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La séance est ouverte à neuf heures trente.
L’ordre du jour appelle la suite de la discussion du projet de loi, adopté par le Sénat, relatif aux contrats de partenariat.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 103 illustre bien la position du groupe SRC : nous ne souhaitons ni la disparition du dispositif des contrats de partenariat, ni l’extension que vous nous proposez. Si l’urgence ou la complexité d’un dossier peuvent justifier que l’on ait recours au partenariat public-privé – PPP –, il nous paraît nécessaire de définir l’urgence selon les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004, laquelle reprend elle-même ceux du Conseil d’État dans sa décision du 29 octobre 2004.
M. Claude Goasguen, rapporteur de la commission des lois – Pour les mêmes raisons qu’hier, l’avis de la commission est défavorable.
M. Marcel Rogemont – La notion d’urgence relève d’une décision : si on est en retard, c’est que le travail n’a pas été fait…
M. François Goulard – C’est une lapalissade !
M. Marcel Rogemont – …l’urgence n’est donc pas là par hasard. Autant l’imprévu est possible, autant l’urgence n’est pas fréquente en matière politique : ainsi si les places de prisons manquent, si le problème est urgent, c’est parce que, depuis des années, l’on n’a pas assez construit. Il faut donc circonscrire nettement la notion d’urgence.
L’amendement 103, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n’est pas adopté.
M. François Goulard – L’amendement 60 est celui d’un parlementaire qui approuve pleinement les positions du rapporteur et du Gouvernement sur ce projet de loi. Nous avons besoin du contrat de partenariat ; or beaucoup voudraient le restreindre : cela n’a rien d’étonnant de la part de nos collègues des bancs de gauche, mais c’est aussi le cas des juridictions dans leur ensemble. Tout ce qui peut le consolider, en excluant des motifs d’annulation parfois invoqués, va donc dans le bon sens. Notre commande publique a besoin d’être modernisée, et le contrat de partenariat peut y contribuer.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La commission a accepté cet amendement, car l’ancien ministre des Universités met ici le doigt sur une faille française, qui consiste à analyser les causes du retard plutôt que de tenter d’y remédier.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services – Le Gouvernement estime, de même, cette clarification utile, voire indispensable : le retard doit effectivement être apprécié par ses conséquences sur le service public, quelles que puissent être ses causes. Il faut donc sécuriser ce cas de recours au contrat de partenariat, sans remettre en cause la conformité du texte à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui ne s’est pas prononcé sur les motifs du retard.
L’amendement 60, accepté par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 104 vise à supprimer l’alinéa 6 de cet article, qui traite du nouveau cas d’éligibilité du contrat de partenariat, fondé sur « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique ». Comment ne pas voir là, avec la liste des voies sectorielles insérée plus loin, le moyen d’esquiver la décision du Conseil constitutionnel, et son rappel constant au caractère dérogatoire des PPP ? Il suffira donc de décider que ce bilan est positif pour invalider l’ensemble des autres types de commande publique ! Mais comment prévoir, au moment de la conclusion du contrat, ce que sera ce bilan vingt, trente, quarante ans plus tard ? Ce sera d’autant plus difficile que le partenaire privé est soumis, notamment, à des aléas financiers. La décision se fonderait donc précisément sur ce qui n’est pas évaluable au moment de la signature ! Comment engager une collectivité publique sur un pari ? Nombre d’exemples étrangers, notamment celui du métro londonien, ont abouti à de véritables fiascos.
En France, la Cour des comptes s’est montrée sévère sur les PPP, en estimant que, « notamment dans le cas des autorisations temporaires du domaine public, cette formule apparaît inopérante s’agissant d’un service public non marchand : en l’absence de recettes, elle fait reposer sur les finances de l’État une charge disproportionnée au regard de l’allègement de la charge budgétaire immédiate qu’elle permet sur le montant du déficit comme sur celui du montant de la dette publique ». La Cour nous invite à une réflexion approfondie sur l’intérêt réel de ces formules apparemment innovantes.
M. Claude Goasguen, rapporteur – M. Urvoas nous suggère-t-il de ne pas utiliser le partenariat lorsque celui-ci est plus favorable que les autres types de commandes publiques ? De plus, à force d’insister sur les problèmes rencontrés par les Anglais, on oublie que ces autres commandes publiques ne sont pas non plus exemptes de défauts ! Enfin, je me félicite que M. Urvoas se réfère systématiquement à M. le Président de la Cour des comptes, personnellement je me réfère à M. Balligand : on a chacun le Séguin qu’on peut !
L’amendement 104, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n’est pas adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 105 est de repli : il s’agit de transformer cette troisième voie en condition cumulative. On supprime ainsi la voie sectorielle – je suis constant –, tout en respectant la jurisprudence du Conseil constitutionnel : c’est donc un amendement sage.
L’amendement 105, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n’est pas adopté.
M. Marcel Rogemont – L’amendement 106 vise à insérer les mots « autres que le paiement différé » à l’alinéa 6. Le PPP ne saurait en effet se justifier par le seul paiement différé : vous introduisez, sinon, la condition d’un bilan – à vos yeux – favorable. Le risque est important, nous ne sommes pas les seuls à le souligner : dans un document intitulé « Les contrats de partenariat. Principe et méthode », MM. Thierry Breton et Jean-François Copé écrivent : « la conclusion d’un PPP ne saurait être envisagée comme un moyen de pilotage du solde budgétaire, d’externalisation des besoins de financement des administrations publiques, ou d’externalisation de la dette publique ».
M. Philippe Folliot – Le projet de loi prévoit, avant le recours aux PPP, un comparatif avec les autres outils de la commande publique. Une place prépondérante est accordée aux objectifs de performance dans la rémunération du contrat de partenariat ; dès lors, il est nécessaire que la rémunération tienne compte des résultats obtenus en la matière et que les objectifs fassent l’objet d’une négociation serrée entre les deux partenaires.
La personne publique, en raison de sa mission de service public poursuivant un but d’intérêt général, doit s’interroger sur l’optimisation de la prestation rendue au regard des procédés plus traditionnels de la commande publique : au Royaume-Uni, un public sector comparator a été mis en place afin que les administrations démontrent le bien-fondé du recours à ce type de contrat en effectuant un tel bilan.
Or ces contrats de partenariat comportent un risque pour l’équilibre de la dette publique puisqu’il est possible de pratiquer la déconsolidation budgétaire : seuls les loyers payés par la personne publique sont enregistré en dépenses de fonctionnement, ceux qui restent dus étant alors ignorés de la comptabilité publique. Dès lors, les commissions des finances des deux assemblées ont émis le souhait d’éviter de retenir cette formule par pur opportunisme budgétaire. La déconsolidation peut ainsi être facilement recherchée par un partage des risques ad hoc : la tentation est forte pour les gestionnaires du hors bilan de recourir à un transfert de risques excessif au partenaire privé, avec pour effet une augmentation des coûts et une restriction des conditions de mise en concurrence. Les effets comptables, c’est-à-dire l’amélioration faciale de la dette, pourraient conduire ces contrats à ne pas représenter l’optimum économique.
Or, si, comme le souhaite le Gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en contrats de partenariat, et que la totalité n’était pas prise en compte dans la dette telle que définie par le traité de Maastricht, ce seraient 10 milliards d’euros par an, soit 0,6 % du PIB annuel supplémentaire qui n’apparaîtraient pas dans la dette publique.
L’amendement 92 vise donc à faire en sorte que le seul critère du paiement différé ne puisse être mis en avant par les personnes publiques pour justifier le recours à un contrat de partenariat. Il leur suffirait, en effet, de trouver un grand avantage au paiement différé, interdit par l’article 96 du Code des marchés publics, pour justifier le recours à ce montage contractuel ; cela aurait des conséquences dommageables pour l’avenir des finances publiques et la recherche des meilleures solutions économiques, fondées sur des critères de performance, d’évaluation et sur la poursuite de l’intérêt général.
Quant au sous-amendement 162, il vise simplement à éviter que la référence à l’article 96 du Code des marchés publics, qui est une disposition réglementaire, ne soit inscrite dans la loi.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’exposé sommaire de l’amendement de M. de Courson était un peu pessimiste. La commission a donc repoussé l’amendement ; néanmoins, une fois sous-amendé, son adoption ne serait pas contraire à l’esprit général dans lequel la commission des lois a travaillé.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Si le paiement différé ne peut être le seul critère, il ne doit cependant pas être exclu, alors qu’il constitue un intérêt majeur des partenariats public-privé. Avis, donc, défavorable. En revanche, le Gouvernement est favorable à l’amendement 92 tel que sous-amendé par M. Folliot.
M. François Goulard – À côté de la frilosité juridique que suscitent les contrats de partenariat, il existe également une frilosité financière, guère plus justifiable. Il est tout à fait normal d’affecter des capitaux privés au financement d’investissements publics, de mobiliser l’épargne privée pour satisfaire les besoins d’équipements collectifs. Nous dénonçons, certes, le recours à la dette pour financer les dépenses de fonctionnement, car cela revient à faire peser sur les générations futures une charge dont le fruit ne leur bénéficiera pas. A contrario, financer par l’emprunt des investissements de long terme est une démarche positive, et je m’inscris donc en faux contre cette frilosité économique. Le financement privé est une chance pour l’équipement public.
M. Marcel Rogemont – Que ce soit une collectivité publique ou une entreprise privée qui emprunte, elle puise dans l’épargne disponible sur le marché, et je ne vois pas l’intérêt à ce qu’une entreprise emprunte pour une collectivité publique. Le paiement différé ne peut être un critère, car la puissance publique emprunte à des conditions plus intéressantes que les entreprises. Je ne comprends donc pas que l’on s’arc-boute sur ce point. Nous ne sommes pas contre les partenariats public-privé, mais nous ne souhaitons pas qu’ils deviennent le droit commun, car nous défendons une conception de la dépense publique qui garantisse une pluralité de réponses et ne réserve pas les marchés publics à quelques grands groupes.
M. Philippe Folliot – Le principe des partenariats public-privé doit être, non pas remis en cause mais encadré, dans un souci de véracité des comptes publics, car nous avons un devoir de transparence et une responsabilité vis-à-vis des générations futures. C’est ce à quoi pourvoit le sous-amendement.
L'amendement 106, mis aux voix, n'est pas adopté.
Le sous-amendement 162, mis aux voix, est adopté.
L'amendement 92 ainsi sous-amendé, mis aux voix, est adopté.
M. Marcel Rogemont – L’amendement 107 tend également à supprimer la voie d’accès sectorielle. Je précise, afin qu’il n’y ait pas d’équivoque sur la pensée de M. Balligand, qu’il fait partie des signataires de l’amendement. Je le répète : nous tenons à ce que les PPP restent dérogatoires et ne deviennent pas le droit commun.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable. La juridiction administrative était réticente, malgré les textes existants, et nous avons donc souhaité, devant la nécessité d’investissements rapides, sécuriser dans la loi ce que le juge administratif contestait par sa jurisprudence.
L'amendement 107, repoussé par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – L’amendement 108 est presque rédactionnel ! (Sourires) Dans le but de protéger la puissance publique, il faut prendre un maximum de garanties. Il est donc préférable de dire que le bilan des projets est « favorable » ; c’est une manière plus positive d’envisager les contrats de partenariat.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La commission, refusant de s’engager dans ce conflit d’interprétation sémantique, a émis un avis défavorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement remettant en cause l’intérêt de la voie d’accès sectorielle, le Gouvernement ne peut qu’y être défavorable.
L'amendement 108, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 11 est de précision ; l’amendement 12, rédactionnel.
Les amendements 11 et 12, acceptés par le Gouvernement, successivement mis aux voix, sont adoptés.
M. Jean Jacques Urvoas – L’Agence nationale pour la rénovation urbaine met en œuvre le programme national de rénovation urbaine en approuvant des projets globaux qu’elle finance sur des financements publics et privés. Il nous apparaît souhaitable de soumettre les contrats relatifs à la rénovation urbaine à l’approbation de cet établissement public. Mme Boutin a défendu devant l’ANRU, le 27 juin 2007, une telle orientation. Ce serait un gage de qualité, une assurance supplémentaire pour la personne publique.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable. Les propositions de nos collègues socialistes alourdissent les procédures, alors que le contrat de partenariat a vocation à être simple, rapide et efficace.
L'amendement 109, repoussé par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – L’amendement 110 est défendu.
L'amendement 110, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'article 2 modifié, mis aux voix, est adopté.
L'article 2 bis, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 13, 2e rectification, apporte une correction rédactionnelle.
L'amendement 13, 2e rectification, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
L'article 3 ainsi modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Roland Muzeau – Avec cet article, les contrats de partenariat pourront désormais être passés sous la forme dite de « procédure négociée ». En raison de l’absence de succès rencontré par ces contrats, vous estimez, au lieu de rechercher les causes d’une telle désaffection, que la réglementation est seule responsable. Son caractère prétendument trop restrictif est pourtant le fruit des réflexions du Conseil constitutionnel. L’ordonnance de 2004 qui a transposé les PPP en droit français a suscité de très nettes réserves de sa part. Il a notamment exigé que les contrats de partenariat ne soient utilisés qu’après une évaluation démontrant qu’ils constituaient la seule solution. Il a surtout distingué deux cas dans lesquels leur utilisation est légitime : l’urgence, cas où un appel d’offres est requis, et la complexité, situation dans laquelle un « dialogue compétitif » est censé être instauré entre la collectivité et les candidats.
L’article 4, en instaurant une procédure négociée, passe outre le décision du Conseil constitutionnel, dans le but à demi avoué de désengager l’État de sa mission de service public. L’amendement 86 tend donc à supprimer cet article.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable. M. Muzeau est dans sa logique, nous sommes dans la nôtre.
L'amendement 86, repoussé par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'article 4, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 14 est rédactionnel.
L’amendement 14, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Marcel Rogemont – La puissance publique ne pouvant se désintéresser de la qualité architecturale d’un bâtiment, l’amendement 119 vise à faire précéder la passation d’un contrat de partenariat d’un concours d’architecture, de façon à ce que la puissance publique puisse définir l’objet avant de le faire construire.
L'amendement 119, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'article 5 modifié, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis de la commission des finances – J’ai déposé l’amendement 67 à titre personnel. L’article 6 dispose qu’une prime doit être versée aux candidats ayant participé au dialogue compétitif lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif, mais il n’en précise pas les modalités d’attribution. Je propose de le faire en s’inspirant de l’article 74 du code des marchés publics, qui dit que pour les concours de maîtrise d’œuvre, les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d’une prime dont le montant est égal au prix estimé des études à effectuer, avec un abattement au plus égal à 20 %. La rémunération du titulaire du marché tient compte de la prime reçue.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable. Il n’est pas souhaitable d’obliger la personne publique à rembourser les frais d’études, même avec un abattement.
M. Roland Muzeau – Pour une fois, la commission a raison !
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement partage l’avis de la commission. La proposition de Mme des Esgaulx peut sembler logique, mais elle n’est pas adaptée aux contrats de partenariat. Elle conduit en effet à l’indemnisation systématique – à hauteur d’au moins 70 % du prix des études – de tous les candidats ayant participé au dialogue. Il y a donc un risque de voir se développer un marché de « chasseurs de primes ». Le paradoxe de cet amendement est en outre d’aboutir à un dispositif plus favorable pour les candidats à un contrat de partenariat passé selon la procédure du dialogue compétitif que pour les candidats à un marché public passé selon la même procédure, puisque le code des marchés publics ne prévoit pas de minimum lorsque de telles primes sont allouées. Le projet de loi pose le principe d’une indemnisation obligatoire lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif. Cela me semble suffisant ; c’est pourquoi je souhaite le retrait de cet amendement.
L'amendement 67 est retiré.
L'article 6, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Après un long débat, le Sénat a supprimé – sans doute avec les meilleures intentions du monde – la notion d’offre économiquement la plus avantageuse. Dans la mesure où elle n’a jamais posé de problème dans l’interprétation juridique donnée au contrat, l’amendement 15 vise à la rétablir.
L'amendement 15, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 52 rectifié est de précision.
L'amendement 52 rectifié, accepté par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Sébastien Huyghe – Les contrats de PPP doivent réserver un certain nombre de travaux aux PME. Cela n’empêche pas qu’en soient exclues un certain nombre de moyennes entreprises lorsqu’il s’agit d’opérations très importantes – ce qui ne serait pas le cas si l’État intervenait directement. L’amendement 61 propose donc que, dans les PPP importants – le seuil étant fixé par décret – un certain nombre de travaux soient réservés aux moyennes entreprises – dont la définition relèverait également du pouvoir réglementaire. Cela me semble indispensable pour permettre aux moyennes entreprises d’intervenir dans les PPP : les seules entreprises à pouvoir répondre aux appels d’offres concernant ces PPP très importants sont à ce jour les majors, au nombre de deux ou trois dans notre pays.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La commission a débattu dans le cadre de l’article 88 de cet amendement inspiré par des craintes des PME qui me semblent injustifiées. De plus, sa rédaction se heurte à des difficultés juridiques sérieuses, tant sur le plan du droit communautaire que sur celui du droit constitutionnel. La commission l’a néanmoins accepté. À titre personnel, je n’y suis pas défavorable, mais j’attends avec intérêt l’avis du Gouvernement.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Quoique sensible à vos arguments, Monsieur Huyghe, le Gouvernement n’est pas favorable à cet amendement. Il doute en effet sérieusement de sa constitutionnalité : lors de l’examen du recours contre l’ordonnance, le Conseil d’État n’a validé ce dispositif particulier aux PME qu’en raison de leur situation particulière.
L’adoption de cet amendement risque en outre de diluer les PME indépendantes dans la notion plus large d’entreprises moyennes indépendantes. Ce n’est certainement pas votre objectif.
Je vous rappelle enfin que le projet de loi de modernisation de l’économie, qui a été adopté en première lecture par votre Assemblée et sera examiné par le Sénat la semaine prochaine, devrait consacrer le concept d’entreprise moyenne. Votre préoccupation serait ainsi satisfaite. Je vous invite donc à retirer cet amendement. À défaut, j’y serais défavorable.
M. Sébastien Huyghe – Malgré toute l’amitié que je vous porte, Monsieur le ministre, je ne partage pas votre analyse. Nous ne proposons pas de réserver un certain nombre de travaux aux entreprises moyennes dans tous les PPP, mais seulement dans les plus importants, le seuil étant fixé par décret. Prenons l’exemple du canal Seine Nord, qui est un gigantesque projet. Si l’État était intervenu directement, il aurait fait l’objet d’un découpage et des entreprises moyennes auraient pu concourir pour ses différentes tranches. Mais c’est un PPP : seules deux ou trois majors peuvent donc intervenir. Il n’y a donc pas de risque d’inconstitutionnalité, d’autant que la taille des entreprises concernées sera elle aussi fixée par décret.
L’amendement n’a pas non plus pour objet de définir ce qu’est une moyenne entreprise – le terme n’y figure d’ailleurs pas. Je le maintiens donc.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Je comprends les motivations de cet amendement. Mais le contrat de partenariat se caractérise par l’unité. Personne n’oblige les collectivités publiques à y faire appel : les élus locaux qui ne veulent pas sacrifier les entreprises moyennes de leur région choisiront une autre technique de commande publique. Ne dénaturons pas le caractère unitaire qui fait l’efficacité du contrat de partenariat.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le risque d’inconstitutionnalité est avéré : lors de l’examen par le Conseil d’Etat du recours contre l’ordonnance de 2004, le commissaire du Gouvernement a indiqué qu’on ne pouvait valider ce dispositif qu’à condition que les PME soient concernées dans leur acception communautaire – moins de 250 salariés et moins de 50 millions d’euros de chiffre d’affaires. Adopter cet amendement ferait donc courir un risque à l’ensemble du texte.
M. Philippe Folliot – Cet amendement est intéressant. Il faut rester cohérent.
Il importe qu’une part – même restreinte – de la commande publique revienne aux entreprises locales de taille moyenne et pas seulement aux filiales – parfois étrangères – de grands groupes. Dans ma circonscription, je constate que la construction du centre hospitalier Castres-Mazamet, qui représente à l’échelle locale un projet d’envergure, n’aura finalement que des retombées relativement limitées pour les entreprises de la région. Je suis d’accord avec le rapporteur lorsqu’il rappelle que les collectivités publiques seront libres de recourir ou non aux contrats de partenariat mais il faut prévoir, quel que soit le choix final, des éléments favorables aux entreprises moyennes. Par cohérence avec sa défense constante d’un Small business act à la française, le groupe Nouveau centre est également favorable à l’amendement 62 qui découle du présent amendement.
M. Michel Diefenbacher – Pour ma part, je suis très sensible au risque d’inconstitutionnalité qui s’attache à cette proposition et il me semble que la meilleure réponse à faire à ceux qui nous accusent de vouloir faire du contrat de partenariat la formule de droit commun consiste à rappeler une fois encore que nul ne sera obligé d’y recourir !
M. Sébastien Huyghe – Si l’ordonnance a été frappée d’inconstitutionnalité, c’est bien parce qu’elle concernait l’ensemble des PPP : dans notre amendement 61, nous ne visons que les contrats d’un certain montant, ce qui restreint de fait la portée de la mesure.
S’agissant du libre choix de recourir à la formule, je rappelle, en pensant notamment au projet de canal Seine Nord, qu’il n’incombe pas forcément aux collectivités territoriales…
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis et M. Claude Goasguen, rapporteur – Cela vaut aussi pour l’État !
M. Sébastien Huyghe – …puisque ce type de projet est souvent lancé par l’État.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – Mais l’État aussi a le choix.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Un mot pour dire qu’il ne me semble pas utile d’évoquer le Small business act dans ce contexte, même si j’y suis par ailleurs favorable en dépit des difficultés juridiques que cela soulèverait.
On ne peut pas vouloir le beurre et l’argent du beurre : vous proposez d’étendre les avantages liés au partenariat – tel que le paiement différé, qui constitue un atout considérable – à des entreprises indépendantes de moyenne importance. Bien que la commission ait adopté votre proposition, je n’y suis pas favorable car je suis attaché à l’idée qu’il ne faut pas multiplier les interlocuteurs. En outre, je me méfie considérablement des effets de seuil car l’on sait notamment qu’ils peuvent donner lieu à des magouilles internes : comment justifier que l’on puisse bénéficier d’un avantage décisif parce qu’on est à 251 salariés et non à 249 ? Enfin, je rappelle que nous avons eu beaucoup de mal à faire inscrire ce texte à l’ordre du jour des travaux parlementaires. En s’exposant, par l’adoption du présent amendement, à un risque d’inconstitutionnalité aussi flagrant, nous risquerions de mettre en cause l’ensemble d’un système très attendu par les collectivités et de geler des projets en cours.
Après une épreuve à main levée déclarée douteuse par deux fois, l’amendement 61, mis aux voix par assis et levé, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 155 vise à préciser la notion de coût global de l’offre en tant que critère d’attribution, pour tenir compte notamment des frais d’exploitation et de la maintenance.
L'amendement 155, accepté par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – Le sixième alinéa de l’article renvoie à un décret le soin de donner la définition des PME, alors que celle-ci figurait dans l’ordonnance. La dévolution au pouvoir réglementaire ne procurant aux PME aucune garantie d’accéder à la commande publique, notre amendement 111 vise à reprendre la définition communautaire des petites et moyennes entreprises.
L'amendement 111, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Sébastien Huyghe – L’Assemblée ayant bien voulu adopter l’amendement 61, je ne doute pas que, par cohérence, elle fasse de même pour le 62 qui charge le Gouvernement de définir les entreprises indépendantes.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Même avis personnel que pour l’amendement 61.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Défavorable.
L'amendement 62, mis aux voix, est adopté.
L'article 7 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Roland Muzeau – Mon amendement 87 supprime cet article car il importe que le ministre en charge de l’économie – et non une quelconque autorité administrative déterminée par voie réglementaire – reste compétent pour autoriser la signature d’un contrat de partenariat. L’autorité politique ne doit pas se dessaisir au profit de l’administration car ce changement de périmètre crée un risque de dilution de la responsabilité.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Défavorable. Il ne revient pas à la loi de disposer de la répartition des compétences entre les ministres. En outre, se référer à l’autorité administrative permet de ne pas fermer la porte à une possible déconcentration de la décision.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Même analyse.
L'amendement 87, mis aux voix, n'est pas adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – Je défends l’amendement 73 à titre personnel : il vise à permettre à la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat – la MAPPP – de recenser les contrats signés par l’État ou les collectivités, dans le strict respect du principe de confidentialité et en s’inspirant de la procédure relative aux avis d’attribution en matière de marchés publics.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Favorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Favorable, sous réserve de l’adoption du sous-amendement rédactionnel 157, qui, par cohérence, substitue à la référence au ministre chargé de l’économie celle à l’autorité administrative. Votre proposition de recensement, Madame la rapporteure, est très utile et elle n’attente pas au secret des affaires.
M. Roland Muzeau – Une question pour M. le ministre : s’il était adopté, cet amendement rendrait-il secrètes certaines données relatives à l’attribution d’un contrat de partenariat ? Qu’en sera-t-il des pièces normalement communicables ?
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Soyez rassuré, elles le resteront dans les conditions habituelles.
Le sous-amendement 157, mis aux voix, est adopté.
L'amendement 73 ainsi sous-amendé, mis aux voix, est adopté.
L'article 8 ainsi modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – Notre amendement 146 a été proposé par Alain Rousset ; nous avons déposé le même à l’article 22 ter.
L’ordonnance de 2004 dispose qu’un projet peut être spontanément proposé à une collectivité par un entrepreneur ; si l’autorité publique considère que ce projet correspond à sa stratégie politique, elle peut faire de l’entrepreneur un collaborateur à la définition de l’intérêt général. Cependant le choix d’un partenaire impose une mise en concurrence, ce qui implique que la collectivité locale reprenne les éléments essentiels du projet proposé dans un programme fonctionnel ; mais celui-ci, qui ne vise que les résultats à atteindre et les objectifs de performance, ne doit rien dire des solutions techniques, juridiques et financières, lesquelles doivent être réservées au dialogue avec les différents candidats. Nous proposons donc de préciser que dans son programme fonctionnel, la personne publique « respecte le secret professionnel et la propriété intellectuelle des entreprises initiatrices du projet », afin d’éviter tout risque de contentieux.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable car c’est déjà prévu par le droit actuel.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – En effet.
L'amendement 146, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement reprend dans son amendement 149 une autre idée très pertinente de M. Goasguen, qui ne pouvait pas faire l’objet d’un amendement parlementaire. Je laisse votre rapporteur l’exposer.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Je l’appelle « l’amendement Nimbus ». Nous avons en France beaucoup de gens qui ont plein d’idées, mais qui peuvent être dissuadés de les proposer à une collectivité territoriale ou à une entreprise par la crainte de se faire immédiatement prendre ces idées. Il faut donc leur apporter des protections juridiques. Je remercie le Gouvernement de faire avec cet amendement un premier pas dans le sens de la dynamisation de l’innovation.
L'amendement 149, mis aux voix, est adopté.
L'article 8 bis ainsi modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 17 a pour but d’assouplir les conditions dans lesquelles le cocontractant devra constituer un cautionnement pour garantir le paiement des prestataires, en précisant que ce cautionnement est constitué lorsque le prestataire en fait la demande ; il n’est pas nécessaire de prévoir un cautionnement systématique, qui aurait pour effet de renchérir le coût de l’opération, laquelle est en concurrence avec d’autres modes de commande publique.
L'amendement 17, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Marcel Rogemont – L’article 5 de la loi de modernisation de l’économie –LME – plafonne à 45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires le délai de paiement entre entreprises à partir du 1er janvier 2009. Notre amendement 112 tend, pour le paiement des prestataires de l’entreprise titulaire d’un contrat de partenariat, à plafonner le délai à 30 jours, durée retenue par le décret du 28 avril 2008 modifiant le code des marchés publics. Il convient que ce délai soit fixé dans la loi.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable : cela relève du pouvoir réglementaire.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le renvoi de la fixation de ce délai à un texte réglementaire ne répond évidemment pas à la volonté de permettre aux titulaires d’un contrat de partenariat de payer les sommes dues à leurs sous-traitants dans un délai supérieur à 30 jours – ce qui serait totalement contraire à la politique de réduction des délais de paiement que nous avons engagée depuis plusieurs mois ; elle résulte simplement du fait que c’est une mesure à caractère réglementaire. Avis défavorable donc.
M. Marcel Rogemont – Pourquoi, alors, les délais de paiement sont-ils fixés dans la loi LME ?
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Ce qui concerne les marchés publics relève du règlement ; en revanche, la loi fixe ce qui touche aux relations entre entreprises privées.
L'amendement 112, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'article 9 modifié, mis aux voix, est adopté.
L'article 10, mis aux voix, est adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – Notre amendement 143, que nous avons également déposé à l’article 24, concerne la MAPPP. Créée en 2005 pour appuyer tant les collectivités locales que l’État dans leurs démarches et initiatives relatives aux contrats de partenariat, placée auprès du ministère de l’économie et des finances et à compétence interministérielle, elle ne dispose ni de la personnalité juridique ni de l’autonomie financière. Son rôle est de donner un avis aux collectivités et aux services de l’État qui ont recours aux contrats de partenariat sur l’évaluation préalable qu’ils ont réalisée. Cet avis est obligatoire pour l’État, mais facultatif pour les collectivités territoriales.
Nous proposons qu’il s’agisse d’un avis obligatoire et nécessairement conforme et que la MAPPP devienne une autorité administrative indépendante, disposant d’un pouvoir de décision – pour délivrer ou non l’autorisation de conclure un contrat –, de réglementation – pour tirer les conséquences des expériences – et de sanction – pour sanctionner l’absence de demande d’avis. La MAPPP deviendrait ainsi le garant de la bonne utilisation des contrats de partenariat, en s’attachant à vérifier la maîtrise du risque d’endettement des collectivités et de l’État.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable : C’est trop charger la barque. La MAPPP a fait un travail considérable, mais il n’y a pas lieu d’en faire une autorité administrative indépendante – notion dont la philosophie générale reste contestée par les juristes.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis défavorable, d’une part parce qu’il est inutile que la personne publique établisse un rapport alors que le partenaire privé en produira déjà un, d’autre part parce que la MAPPP n’a pas à être érigée en autorité administrative indépendante disposant d’un pouvoir de sanction : cette proposition traduit une vision un peu punitive de l’activité économique, au moment où nous travaillons sur la dépénalisation du droit des affaires. S’il y a un litige, il peut être porté devant les tribunaux.
L'amendement 143, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'article 10 bis, mis aux voix, est adopté.
M. Roland Muzeau – On ne pouvait sans doute pas aller plus loin dans le sens de la satisfaction des intérêts des grands groupes du BTP qu’avec cet article… Celui-ci dispose que si le titulaire d’un contrat est autorisé à valoriser le domaine sur lequel l’ouvrage ou l’équipement est édifié, la personne publique peut procéder à une délimitation des biens appartenant au domaine public. Autant dire que ce domaine a vocation à fortement diminuer dans les années qui viennent ; c’est une opportunité pour le moins intéressante pour les entreprises privées, qui aujourd’hui ne peuvent pas consentir de baux commerciaux sur le domaine public. Désormais, il sera possible au titulaire du contrat de consentir des baux commerciaux sur les biens appartenant au domaine privé de la personne publique, sous réserve – c’est bien le moins ! – de l’accord de cette dernière. Cette phrase particulièrement ambiguë fait craindre l’interprétation qui pourra en être faite par les partenaires privés.
Nous demandons donc, par notre amendement 88, la suppression de cet article.
M. Claude Goasguen, rapporteur – M. Muzeau a une vision idyllique de la commande publique actuelle. Avis défavorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Même avis. La logique de M. Muzeau n’est pas la nôtre.
L'amendement 88, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 18 a pour objet de permettre au titulaire du contrat de partenariat de valoriser non seulement la partie du domaine de la personne publique sur lequel est édifié l’ouvrage ou l’équipement, mais aussi les parties non adjacentes, dès lors que les revenus qui en sont tirés participent à l’équilibre global du contrat de partenariat. Il est souhaitable que le Gouvernement lève le gage.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement est favorable à la reformulation de cet article, qui permet de valoriser les parcelles non adjacentes, ce qui constitue un avantage…
M. Roland Muzeau – C’est tout le problème.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – …qui diminuera d’autant le prix du contrat. Il n’est pas dans notre intention de permettre n’importe quel type de valorisation. Le Gouvernement lève le gage.
L'amendement 18, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 19 tend à préciser les possibilités ouvertes au titulaire d’un contrat sur les biens appartenant au domaine privé, étant entendu que le titulaire a des droits réels sur les équipements et ouvrages qu’il réalise.
En outre, cet amendement coordonne cet article avec l’article 25, qui concerne les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis favorable.
L'amendement 19, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 20 donnera satisfaction aux plus réticents des députés puisqu’il vise à préciser que la personne publique devra formuler son accord exprès pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat sur le domaine privé.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Cet amendement lève toute ambiguïté sur les accords, qui deviennent explicites. Favorable.
L'amendement 20, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 21 tire les conséquences de l’adoption du précédent en supprimant les deux dernières phrases de l’alinéa 2.
L'amendement 21, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
L'article 11 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement 148 vise à étendre aux organismes de sécurité sociale et à leurs groupements la possibilité de recourir à la formule du contrat de partenariat.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – La procédure semble particulièrement adaptée aux établissements sanitaires ou médico-sociaux, pour l’heure écartés du champ de l’ordonnance de 2005. Avis favorable.
L'amendement 148 mis aux voix, est adopté.
L'article 12 ainsi modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 22 est rédactionnel.
L'amendement 22, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’article 13 étend aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir aux contrats de partenariat. Or la directive européenne du 31 mars 2004 dispose que les entités adjudicatrices, contrairement aux pouvoirs adjudicateurs, ont le libre choix pour leurs marchés publics de recourir à la procédure de l’appel d’offres ou à la procédure négociée.
Par cohérence, l’amendement 53, adopté par la commission des finances, vise à leur permettre de choisir la procédure négociée avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis favorable à cet amendement, qui ouvre aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir de plein droit à la procédure négociée, conformément à la directive.
L'amendement 53, mis aux voix, est adopté.
L'article 13 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Roland Muzeau – L’amendement 89 vise à supprimer cet article qui se situe dans la droite ligne de votre logique de démantèlement du droit commun de la commande publique. Il ne s’agit pas tant de mettre à égalité marchés publics et contrats de partenariats, que de faire de ces derniers des outils usuels de la commande publique.
L’article 14 les rend plus attrayants en prévoyant de les rendre éligibles aux subventions accordées jusqu’à présent aux projets réalisés sous le régime de la fameuse loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique. Dès lors, quelle sera la différence entre l’outil de droit commun – le marché public – et l’exception, que devrait constituer le contrat de partenariat ? Nous sommes opposés à cette mesure par trop incitative.
L'amendement 89, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – La direction générale de la comptabilité publique semble considérer que le reversement aux partenaires privés de la subvention perçue de l’État pour la réalisation d’un équipement s’assimile à un surloyer, qu’il convient d’assujettir à la TVA. Aucune disposition communautaire ou nationale n’impose cette interprétation, qui semble d’ailleurs douteuse puisque la subvention s’apparente à une subvention d’investissement, hors du champ de la TVA.
À titre personnel, je propose par l’amendement 65 de préciser que les subventions versées sont des subventions d’investissement non assujetties à la TVA.
M. Roland Muzeau – Combien ça coûte ?
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Je comprends votre objectif, Madame la rapporteure, mais l’adoption d’une telle disposition inciterait les pouvoirs adjudicateurs à verser les subventions en une seule fois, en perdant la possibilité d’opposer un non-paiement en cas de mauvaise exécution du contrat imputable au cocontractant.
Par ailleurs, cet amendement provoquerait une perte de recettes non négligeable. Je vous suggère donc de le retirer.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Pour le coup, cet amendement pourrait susciter à juste titre la colère de M. Muzeau puisqu’il s’agirait de privilégier les contrats de partenariats, contrairement au principe de neutralité financière.
L'amendement 65 est retiré.
L'article 14, mis aux voix, est adopté.
M. le Président – Vous allez, avec le chapitre II, reprendre une bonne part de l’argumentation développée hier au soir et ce matin. Je vous propose donc d’accélérer le débat.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 23 est rédactionnel.
L'amendement 23, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Philippe Folliot – Je ne reprendrai pas l’argumentation développée hier par M. de Courson. Je propose de sous-amender l’amendement 93 en abaissant le seuil à 10 millions d’euros. Un tel sous-amendement avait eu l’heur de susciter un avis réservé de M. le rapporteur. Je ne doute pas que, la nuit portant conseil, il émette cette fois-ci un avis favorable à cet amendement particulièrement constructif.
Le sous-amendement oral de M. Folliot, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'amendement 93, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – Les amendements 113, 114, 115, 139 et 140 sont défendus.
L'amendement 113, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté, non plus que les amendements 114, 115, 139 et 140.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 24 est de coordination.
L'amendement 24, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 25 est rédactionnel.
L'amendement 25, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
L'article 15 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – Les amendements 116, 120 et 121 sont défendus.
L'amendement 116, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté, non plus que les amendements 120 et 121.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 54 est parallèle à celui adopté à l’article 2.
L'amendement 54, accepté par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 26 est rédactionnel.
L'amendement 26, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – Les amendements 122, 123, 124 et 125 sont défendus.
L'amendement 122, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté, non plus que les amendements 123, 124 et 125.
M. Philippe Folliot – L’amendement 94 et le sous-amendement 163 sont semblables à ceux que j’ai défendus tout à l’heure.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable, au nom du parallélisme des formes et à des fins d’harmonisation, même si le sous-amendement n’a pu être examiné par la commission – qui avait émis un avis défavorable au texte initial.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis favorable à l’amendement sous-amendé, comme précédemment.
Le sous-amendement 163, mis aux voix, est adopté.
L'amendement 94 ainsi sous-amendé, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – Les amendements126 et 127 sont défendus.
L'amendement 126, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté, non plus que l’amendement 127.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 27 est rédactionnel.
L'amendement 27, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean Jacques Urvoas – L’amendement 128 est défendu.
L'amendement 128, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 28 est rédactionnel.
L'amendement 28, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
L’article 16 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 29 tend à aligner la rédaction du code général des collectivités territoriales sur celle de l’ordonnance du 17 juin 2004, modifiée par l’article 2 bis du présent projet.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis favorable à cet amendement d’harmonisation.
L'amendement 29, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 30, deuxième rectification, corrige des références au code du travail, du fait de la recodification.
L'amendement 30, deuxième rectification, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
L’article 17 ainsi modifié, mis aux voix, est adopté.
L’article 18, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Les amendements 31 et 32 sont rédactionnels.
L'amendement 31, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté, de même que l’amendement 32.
M. Jean Jacques Urvoas – L’amendement 129 est défendu.
L'amendement 129, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L’article 19 modifié, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – Je retire l’amendement 72, pour les mêmes raisons que précédemment.
L'amendement 72 est retiré.
L’article 20, mis aux voix, est adopté.
L’article 21, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 33 est de coordination.
L'amendement 33, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 55 a déjà été défendu.
L'amendement 55, accepté par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 130 est défendu.
L'amendement 130, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L’article 22 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 34 est rédactionnel.
L'amendement 34, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 74 a été défendu.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis favorable à l’amendement, sous réserve de l’adoption du sous-amendement 158 rectifié du Gouvernement.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable à l’amendement ainsi sous-amendé.
Le sous-amendement 158 rectifié, mis aux voix, est adopté.
L'amendement 74 ainsi sous-amendé, mis aux voix, est adopté.
L’article 22 bis modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement 147 rejoint un amendement précédemment défendu par le rapporteur.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable.
M. Marcel Rogemont – Le Gouvernement pourrait-il préciser sa définition d’une « idée innovante » ?
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’innovation ne pouvant qu’être spontanée (Rires), il est difficile d’en fournir une définition. De fait, depuis des années, on tente en vain d’identifier ce phénomène ; je vous renvoie aux nombreux travaux de l’OCDE sur le sujet.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Les éventuels conflits entre les personnes à l’origine d’innovations proches – qui motivent la question de M. Rogemont – pourront être réglés par les tribunaux ; en outre, cette ébauche d’approche juridique sera le cas échéant complétée par d’autres dispositions réglementaires ou législatives. Mais ne décourageons pas les initiatives par des questions quelque peu pernicieuses ! (Rires)
M. Marcel Rogemont – Devrai-je m’excuser de poser des questions ?
M. Claude Goasguen, rapporteur – Mais non !
M. Marcel Rogemont – Vous invoquez la liberté de se frayer un chemin à travers le maquis de l’innovation, quitte à ne statuer qu’a posteriori : quelle innovation intellectuelle et juridique ! Ce faisant, comme le révèle la réponse du ministre, vous ne ferez qu’affaiblir la portée des dispositions que vous défendez. Devrais-je vous laisser dans l’embarras au lieu de soulever ce problème ?
Je vous le demande à nouveau : qu’est-ce qu’une idée innovante ? En s’abstenant de le préciser, on laisse la porte ouverte à des conflits entre personnes. Mieux vaudrait soumettre le problème à la réflexion de l'Assemblée nationale et, le cas échéant, du Gouvernement, avant d’y revenir, par exemple à l’occasion de l’examen du projet de loi de finances.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Que M. Rogemont se rassure : aucun maquis n’est infranchissable. Nous ferons preuve d’innovation juridique – dont les tribunaux sont tout aussi capables que le législateur, ce qui n’empêchera pas de prolonger la discussion lors de l’examen du projet de loi de finances ou de prendre des décrets. Il ne s’agit pas de laisser libre cours à une lubie juridique, mais bien d’ouvrir une possibilité, dans un pays connu pour sa capacité d’innovation, dont les autres pays se privent de peur d’être dépossédés par des élus ou par des entreprises.
M. Marcel Rogemont – Mes réticences ne font que croître. Car qui paiera, sinon la puissance publique ?
M. Michel Diefenbacher – Pas nécessairement !
M. Claude Goasguen, rapporteur – Le partenaire privé pourra également payer. Nous sommes ici proches de la législation – au demeurant délicate – applicable aux brevets. Mais ce débat juridique pourra avoir lieu plus tard ; ce qui compte, pour l’heure, c’est d’ouvrir la voie !
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Je rappelle qu’il s’agit d’ouvrir une faculté, non d’imposer une contrainte. Chacun étant libre de contracter, cela ne présente aucun risque.
L'amendement 147, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 151 est défendu.
L'amendement 151, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L’article 22 ter modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 36 est défendu.
L'amendement 36, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 131 est défendu.
L'amendement 131, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
L’article 23 modifié, mis aux voix, est adopté.
L’article 24, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – Aux termes de l’amendement 63, que j’ai déposé à titre personnel, le rapport annuel établi par le co-contractant et présenté par l’exécutif de la collectivité territoriale ou de l’établissement public, avec ses observations éventuelles, à son assemblée délibérante ou à son organe délibérant fera l’objet d’un débat. Celui-ci permettra de veiller à l’exécution du contrat, donc d’accroître la transparence.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Avis favorable à cet amendement qui accroîtra la transparence et – à l’instar de maintes dispositions du texte – la sécurité.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Même avis.
L'amendement 63, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 132 est défendu.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Même avis. En détaillant le contenu du rapport annuel que le délégataire de service public est tenu de remettre à l’autorité délégante, ’article R. 1411-7 du code général des collectivités territoriales a permis d’améliorer les documents remis à la personne publique. Il est donc opportun d’en étendre le principe aux contrats de partenariat.
L'amendement 132, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 144 est défendu.
L'amendement 144, repoussé par la commission et par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 37 est défendu.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement y est favorable et lève le gage.
L'amendement 37, ainsi rectifié, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 38 est défendu.
L'amendement 38, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – Le texte permet au partenaire privé de consentir des baux – notamment à construction ou emphytéotiques –, dans les conditions prévues par le droit privé, pour les biens appartenant au domaine privé de la collectivité. Un amendement sénatorial permet, si la personne publique en est d’accord, d’étendre la durée de ces baux au-delà de celle du contrat de partenariat. L’amendement 133 revient sur cette extension, car les recettes annexes issues de ces baux sont destinées à réduire le loyer versé par la collectivité.
L’amendement 133, repoussé par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, n’est pas adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 39 est défendu.
L’amendement 39, accepté par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 134 est défendu.
L’amendement 134, accepté par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
L’article 25 modifié, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteur pour avis – Je présente l’amendement 64 à titre personnel ; il vise à renforcer la transparence financière, en ajoutant aux annexes obligatoires, prévues par le Code général des collectivités territoriales pour les budgets des communes de plus de 3 500 habitants, une annexe qui détaille la part investissement des partenariats.
L’amendement 64, accepté par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteur pour avis – L’amendement 66, que je présente également à titre personnel, vise à créer un fonds d’aide à la conclusion de PPP, destiné aux communes de moins de 50 000 habitants, et mobilisant les ressources de la dotation nationale de péréquation. Un contrat de partenariat est toujours complexe : il exige d’importantes compétences financières, juridiques, techniques, ce qui pourrait dissuader de petites ou moyennes communes d’y recourir alors même qu’il répondrait à leurs besoins. Les avances seraient remboursables en cas d’attribution d’un PPP ; la subvention serait versée sur la présentation de justificatifs des frais engagés, dès lors que la collectivité s’engagerait à saisir la MAPPP et à mettre fin à la procédure en cas d’avis négatif. Cette procédure constituerait un moyen simple d’instruction des dossiers, tout en respectant le principe d’autonomie des collectivités locales.
Le coût serait au départ très limité : seule une trentaine de PPP ont été signés jusqu’à présent, et l’aide serait limitée à 50 000 euros.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’idée est intéressante, mais je me vois obligé de donner un avis défavorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement comprend la philosophie de cet amendement, mais lui trouve plusieurs défauts. Tout d’abord, il crée une nouvelle dépense, dont le montant est au demeurant difficile à prévoir. En second lieu, l’objet de la part principale de la dotation de péréquation est de corriger les insuffisances de potentiel financier des communes. Enfin, le champ des bénéficiaires est beaucoup trop large, et défini sur une base démographique, alors même que les critères d’éligibilité à la dotation nationale de péréquation sont exprimés en termes de potentiel ou d’effort fiscal. Je souhaite donc le retrait de l’amendement.
L’amendement 66 est retiré.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 135 vise à conditionner l’exonération offerte à la délibération des collectivités territoriales, afin que celles-ci puissent notamment s’assurer que le contractant ne s’attribue pas le bénéfice exclusif de la neutralité fiscale.
L’amendement 136 à l’article suivant est semblable, mais vise la région Île-de-France.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Ces deux amendements, ainsi que l’amendement 137 à l’article 28, reposent sur une même analyse erronée des dispositions fiscales du texte. Les exonérations ou impositions forfaitaires qu’il crée n’ont pas pour but de permettre au co-contractant de tirer un bénéfice supplémentaire du contrat, mais de réduire le coût du contrat. D’autre part, la rédaction de l’article prévoit explicitement que l’exonération ne s’appliquera qu’aux immeubles affectés à un service public ou d’utilité générale, et non productifs de revenus ; les éventuels immeubles construits en vue de produire des recettes annexes au profit du partenaire privé n’en bénéficieront donc pas.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’idée de soumettre à délibération de chaque collectivité territoriale telle ou telle exonération est contraire à l’objectif de rentabilité fiscale. Ce serait en outre un facteur de retard. Avis défavorable, donc.
L’amendement 135, mis aux voix, n’est pas adopté.
L’article 26, mis aux voix, est adopté.
M. Jean-Jacques Urvoas – L’amendement 136 est défendu.
L’amendement 136, repoussé par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, n’est pas adopté.
L’article 27, mis aux voix, est adopté.
M. Marcel Rogemont – On assiste depuis quelques années à une pénalisation croissante de la vie publique; le droit pénal protège en effet l’administration contre les atteintes qui pourraient lui être portées par les personnes dépositaires d’autorité publique. La loi du 3 janvier 1991 a créé le délit de favoritisme afin de lutter contre l’insuffisance du contrôle administratif de régularité et l’inadaptation des incriminations existantes. L’article 432-14 définit le favoritisme comme une infraction intentionnelle, et le juge pénal fonde sa conviction sur la matérialité des faits, la qualité même de la personne en cause laissant présumer celle-ci. Nous proposons, par l’amendement 145, de faire entrer le PPP dans le champ du délit de favoritisme.
M. Claude Goasguen – Avis défavorable. D’une part, ce texte n’est pas le lieu adapté pour traiter de questions de droit pénal. D’autre part, la directive européenne 2007/66/CE doit être prochainement transposée ; un amendement du Gouvernement à l’article 31 quater propose au législateur d’habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance pour prendre les dispositions législatives relatives à la passation, à l’exécution et au contrôle juridictionnel des contrats de la commande publique. Nous verrons, dans le cadre de cette habilitation, s’il est possible de mettre en place un régime de sanction pénale.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – La question est importante, mais le Gouvernement n’est pas favorable à cet amendement. Les faits que vous évoquez sont déjà pénalement condamnables sur le fondement de quatre incriminations : la prise illégale d’intérêt, le faux et l’usage de faux, la corruption active ou passive, le trafic d’influence.
Je ne suis pas persuadé, en outre, que la réponse pénale soit ici la mieux adaptée : la France est le seul État européen qui l’ai choisie. Des instruments plus efficaces existent : le référé pré-contractuel, créé en 1993 ; l’annulation du contrat, nouvelle voie ouverte par le Conseil d’État et que nous allons préciser ; enfin, les amendes que nous allons créer.
La directive à laquelle a fait référence votre rapporteur nous conduira à donner davantage de pouvoirs au juge, qui pourra ordonner l’arrêt des procédures en cours, annuler le contrat conclu et infliger de sévères amendes aux auteurs des faits. Cette voie, plus rapide et plus efficace, nous paraît mieux correspondre à l’objectif que nous avons en partage.
L’amendement 145, repoussé par la commission et le Gouvernement, mis aux voix, n’est pas adopté.
M. Roland Muzeau – La législation fiscale actuelle prévoit que la publication des actes portant autorisation d’occupation temporaire par l’État de son domaine public – autorisation constitutive de droits réels immobiliers – donne lieu à la perception d’une taxe fixe de publicité foncière de 125 euros. Dans le but affiché de réduire le coût du financement par le partenaire privé – coût refacturé au partenaire public – et d’éviter des distorsions fiscales, l’article 28 de ce projet aligne sur ce régime d’imposition la publication au fichier immobilier des autorisations d’occupation temporaire du domaine public consenties par les collectivités territoriales, des baux emphytéotiques administratifs et des baux emphytéotiques hospitaliers.
Or ce n’est pas la fiscalité qui est à l’origine du niveau des redevances versées. Prenons l’exemple du transfert des archives diplomatiques à La Courneuve. La Cour des comptes écrit à ce sujet : « La procédure d’autorisation d’occupation temporaire du domaine public qui a été prévue pour le portage de ce projet pose une question majeure au regard de son coût global pour les finances publiques. Les critères et les modalités de fixation du loyer annuel servi à l’opérateur n’ont pas été déterminés de manière claire. Dans un premier temps, le loyer fut calculé comme s’il s’était agi d’une opération en crédit-bail, ce qui en l’espèce était irrégulier. Après une consultation tardive des services fiscaux de la Seine-Saint-Denis, le loyer fut finalement assis sur la valeur locative du marché, conformément au code du domaine de l’État. Il s’établit, hors charges locatives, à un peu plus de 3,5 millions hors taxes par an.
« Le coût actualisé de la construction du nouveau centre des archives est estimé par l’opérateur à 39,53 millions hors taxes, montant qui n’intègre pas les coûts de conception, de maîtrise d’ouvrage et les intérêts de préfinancement, ni le coût des assurances et des frais bancaires. En revanche, ces différents éléments sont pris en compte par l’opérateur dans le calcul du loyer demandé, alors que l’État ne les aurait pas supporté en totalité si l’opération avait été conduite en maîtrise d’ouvrage publique. »
Sur ces bases, la Cour note que le coût total des loyers que devra supporter l’État pendant un peu plus de 28 ans sera de 98,9 millions, alors que le coût d’un financement sur crédits budgétaires se serait élevé à 71,3 millions. Les loyers acquittés par l’administration seront donc de 40 % plus élevés ! La Cour en conclut que la formule des contrats de partenariat public-privé « apparaît inopportune s’agissant d’un service public non marchand, puisqu’en l’absence de recettes, elle fait entièrement reposer sur les finances de l’État une charge disproportionnée au regard de l’allégement de la charge budgétaire immédiate qu’elle permet sur le montant du déficit comme sur celui de la dette publique ».
Il ne s’agit ni plus ni moins que de recourir à l’incitation fiscale pour aider les opérateurs privés à assurer pleinement la rentabilité de leurs opérations. On marche sur la tête ! L’amendement 90 tend donc à supprimer l’article 28.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis défavorable : cet article a seulement pour but de rétablir la neutralité fiscale entre les contrats de partenariat et les marchés publics.
L'amendement 90, repoussé par le Gouvernement, mis aux voix, n'est pas adopté.
M. le Président – L’amendement 137 a déjà été défendu, et a reçu un avis défavorable de la Commission et du Gouvernement.
L'amendement 137, mis aux voix, n'est pas adopté.
L'article 28, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 40 est rédactionnel.
L'amendement 40, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 41 vise à rendre les baux emphytéotiques administratifs éligibles, pour la fraction de rémunération correspondant à l’investissement, au Fonds de compensation pour la TVA.
L'amendement 41, accepté par le Gouvernement, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 42 corrige une erreur de référence. Les amendements 43 et 44 sont rédactionnels.
Les amendements 42, 43 et 44, approuvés par le Gouvernement, sont successivement adoptés.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement avait refusé, au Sénat, de lever le gage de l’amendement étendant le bénéfice du FCTVA aux baux emphytéotiques administratifs. Toutefois, au vu de l’amendement 41 qui vient d’être adopté, et qui conditionne l’éligibilité à un seuil dont le montant sera défini par décret, le Gouvernement vous propose, par l’amendement 159, de lever le gage.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis très favorable.
L'amendement 159 est adopté.
L'article 28 bis modifié est adopté.
L'article 28 ter, mis aux voix, est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 45 est rédactionnel.
L'amendement 45, accepté par le Gouvernement, est adopté.
L'article 28 quater modifié est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’amendement 46 est rédactionnel.
L'amendement 46, accepté par le Gouvernement, est adopté.
L'article 28 quinquies modifié est adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Dans le texte adopté par le Sénat, le plafond de cessions de créance est fixé à 70 %. Sensible aux propositions de la commission des lois, le Gouvernement souhaite le porter à 80 %. Tel est l’objet de l’amendement 165.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La commission n’a pas examiné cet amendement mais il va dans le sens qu’elle avait souhaité et je remercie le Gouvernement d’avoir repris une proposition qui s’était heurtée à l’article 40 de la Constitution.
L'amendement 165, mis aux voix, est adopté.
L'article 29 modifié, mis aux voix, est adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement 160 vise à étendre la provision spéciale prévue en cas de titrisation de créances de crédit-bail aux cessions de créances résultant d’un contrat de partenariat. Cette disposition permettra de neutraliser la part du produit de cette cession correspondant aux coûts d’investissement répercutés sur la personne publique dans le cadre d’un tel contrat, en lissant la fiscalité dans le temps. Au lieu de payer immédiatement une cotisation d’impôt représentative de la valeur actualisée de la créance, le cédant passe dans ses écritures une provision ; celle-ci étant déductible, elle permet d’éviter un important impact fiscal ponctuel. Au fur et à mesure du versement des loyers, le cédant déduit leur montant de la provision, d’où un paiement progressif de l’impôt.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La commission n’a pas examiné cet amendement, auquel je suis, à titre personnel, favorable, car il complète utilement le dispositif de l’article 29. Au passage, je constate que les juristes ne sont pas les seuls à jargonner ; les financiers aussi ! (Sourires)
L'amendement 160, mis aux voix, est adopté.
L'article 30 est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 56 vise à rétablir l’article 31, supprimé par le Sénat, et qui prévoyait de rendre facultative la souscription d’une assurance dommages ouvrage par les personnes morales assurant la maîtrise d’ouvrage dans le cadre de contrats de partenariat, au même titre que les personnes morales de droit public.
Cette assurance, qui couvre les dommages qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou le rendent impropre à sa destination, n’a à être souscrite ni par l’État, qui est son propre assureur, ni par les maîtres d’ouvrage qui, ayant la qualité de personnes morales de droit public ou privé dont l’activité atteint une certaine importance, font réaliser pour leur compte des travaux de construction pour un usage autre que l’habitation. Cette obligation n’existant pas dans le cadre de la loi sur la maîtrise d’ouvrage privée, il n’y a aucune raison d’introduire une discrimination au détriment des PPP, alors même que le projet de loi a pour ambition de tendre vers la neutralité.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La question ne se pose en effet ni pour l’État, ni pour les établissements publics, mais pour les collectivités territoriales, notamment les plus fragiles, qui peuvent être mises en difficulté au cas où elles se seraient imprudemment engagées dans un seul type d’assurance. C’est pourquoi l’obligation d’assurance dommages a été rétablie au Sénat. Il aurait certes fallu introduire des distinctions ; les grandes collectivités ont les reins assez solides pour engager des procédures contre les assurances. Cependant, comme il est difficile de fixer un seuil, le plus prudent est de promouvoir des possibilités d’assurance rapide pour les collectivités. Tel est l’objet du sous-amendement 156.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement a émis un avis favorable à l’amendement, qui harmonise les contrats de partenariat et le mode traditionnel de passation des contrats de commande publique, ainsi qu’au sous-amendement, qui limite le champ d’exemption aux contrats de partenariat conclus par l’État et ses établissements publics.
Le sous-amendement 156, mis aux voix, est adopté.
L'amendement 56 ainsi sous-amendé, est adopté, et l’article 31 ainsi rétabli.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 69 vise à permettre aux sociétés anonymes d’HLM de conclure des contrats de partenariat ou des baux emphytéotiques hospitaliers pour le financement d’opérations de conception, réalisation ou maintenance d’équipement hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d’un établissement public de santé.
M. Claude Goasguen, rapporteur – La commission souhaiterait connaître l’avis du Gouvernement.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement émet un avis favorable. Cet amendement fait suite à l’habilitation donnée aux sociétés anonymes d’HLM par l’alinéa 19 de l’article L. 422-2 du code de la construction et de l’habitation concernant la passation de marchés globaux pour le compte des établissements de santé. L’amendement rajoute un intermédiaire dans les contrats de partenariat ou les BEH – la SA d’HLM – là où l’établissement peut traiter directement avec l’entreprise de BTP. Notamment grâce au rôle de la mission d’appui aux établissements hospitaliers, les établissements ont acquis une bonne maîtrise des projets de partenariat, mais l’amendement nous paraît tout de même sage.
M. Philippe Folliot – Les sociétés coopératives d’HLM sont-elles concernées ?
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Non : seules les sociétés anonymes le sont.
L'amendement 69, mis aux voix, est adopté.
L'article 31 bis est adopté.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Les amendements 48 et 49 sont d’harmonisation.
Les amendements 48 et 49, acceptés par le Gouvernement, successivement mis aux voix, sont adoptés.
L'article 31 ter modifié, est adopté.
Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis – L’amendement 95, que j’ai déposé à titre personnel, vise à exclure de l’obligation d’assurance dommages les ouvrages de stockage et de traitement de solides en vrac, de fluides et de liquides.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement complète utilement la liste des ouvrages de génie civil non soumis à l’obligation d’assurance de responsabilité des constructeurs.
L'amendement 95, mis aux voix, est adopté.
L'article 31 quater est adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement 150 est celui par lequel le Gouvernement demande l’habilitation à légiférer par ordonnance pour transposer la directive portant réforme des procédures de recours en matière de marchés publics, transposition qui doit être opérée dans un délai de deux ans.
Cette directive complète le dispositif de recours fixé par les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE applicables pour le contrôle des marchés publics au sens communautaire et les concessions de travaux, qui avaient créé le référé précontractuel.
L'amendement 150, accepté par la commission, mis aux voix, est adopté.
M. Marcel Rogemont – L’amendement 138 vise à supprimer cet article, qui prévoit que le texte serait applicable non seulement aux contrats de partenariat conclus après son entrée en vigueur, mais aussi aux contrats en cours de passation, dès lors que l’avis d’appel public à concurrence aurait été envoyé à la publication avant la publication de la loi.
M. Claude Goasguen, rapporteur – L’article 32 a pour objet de préciser dans quelles conditions et pour quels contrats de partenariat le texte sera applicable. Si l’on ne peut prévoir une rétroactivité de l’ensemble de ses dispositions, il est souhaitable de faire bénéficier au plus vite les contrats de partenariat de certaines d’entre elles, notamment de celles qui établissent la neutralité fiscale entre le partenariat et les autres modes de commande publique.
L’amendement 50 propose donc de limiter l’application du projet de loi aux contrats pour lesquels un avis d’appel public à concurrence sera publié après la publication de la loi, mais de prévoir dans le même temps que les projets en cours à la date de publication de la loi pourront bénéficier des dispositions des articles 26 à 28 quinquies. Il limite donc plus sévèrement la rétroactivité du texte, ce qui justifierait le retrait de l’amendement 138. À défaut, l’avis de la commission serait défavorable.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Le Gouvernement est défavorable à l’amendement 138 : la suppression de l’article ôterait une garantie aux parties aux contrats de partenariat. Il est en effet important de préciser les règles applicables aux procédures déjà lancées.
Nous sommes en revanche favorables à l’amendement de la commission, qui clarifie les conditions d’entrée en vigueur de la loi et permet de mettre immédiatement en œuvre ses dispositions fiscales avantageuses, sous réserve de l’adoption de notre amendement 161, qui améliore sa rédaction.
M. Claude Goasguen, rapporteur – Avis favorable au sous-amendement.
L'amendement 138, mis aux voix, n'est pas adopté.
Le sous-amendement 161, mis aux voix, est adopté.
L'amendement 50 ainsi sous-amendé, mis aux voix, est adopté, et l’article 32 est ainsi rédigé.
M. le Président – En application de l’article 101 du Règlement, le Gouvernement demande une seconde délibération de l’article 7. Je rappelle que la seconde délibération est de droit et que le rejet de l’amendement vaut confirmation de la décision prise en première délibération.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – L’amendement 1 vise à revenir sur l’adoption de l’amendement de M. Huyghe, qui concernait les entreprises moyennes.
Le Gouvernement entend favoriser le développement de toutes les entreprises, y compris celles de taille moyenne. Étendre le bénéfice des dispositions favorables aux PME dans le contrat de partenariat à l’ensemble des entreprises de taille moyenne soulève cependant des difficultés constitutionnelles. Une mesure positive discriminatoire constitue en effet une atteinte au principe d’égalité devant la commande publique, qui est un impératif constitutionnel. Elle doit donc être strictement limitée à un groupe d’entreprises rencontrant des difficultés particulières. C’est en considération de la particularité des PME au sens de la définition communautaire que le Conseil d’État avait validé l’ordonnance relative aux contrats de partenariat.
M. Claude Goasguen, rapporteur – À titre personnel, je suis bien sûr favorable à cet amendement. Si le Conseil constitutionnel jugeait cet article contraire à la Constitution, cela retarderait de plusieurs mois l’application d’un texte que nous souhaitons tous voir entrer en vigueur au plus vite. De plus, l’amendement qui a été voté tout à l’heure va à l’encontre de la simplicité et de l’unité qui sont les caractéristiques du contrat de partenariat.
M. François Goulard – Je suis tout à fait d’accord avec le Gouvernement et le rapporteur. L’enfer est pavé de bonnes intentions. Nous ne doutons pas que celles de notre collègue Huyghe étaient excellentes, mais nous nous heurtons là à une vraie difficulté juridique qui fait peser une menace sur ces dispositions.
Nous souhaitons tous que les PME aient leur place dans les conventions de partenariat. Mais la meilleure façon d’y parvenir est que ces contrats se développent. Tant qu’ils seront exceptionnels, ils resteront l’apanage des grands groupes. Mais au fur et à mesure qu’ils se développeront, les PME y seront de plus en plus présentes. À nous de faire en sorte qu’ils deviennent un outil de la commande publique pour le bien de l’ensemble de notre économie, dont les PME !
M. Michel Diefenbacher – J’appelle à mon tour mes collègues à voter l’amendement du Gouvernement. Je rends cependant hommage au talent de persuasion de notre collègue Huyghe, dont nous partageons la préoccupation. Mais son amendement nous fait courir un vrai risque juridique. La caractéristique du contrat de partenariat, c’est l’interlocuteur unique. Porter atteinte à ce principe, c’est courir un risque d’inconstitutionnalité et faire peser une suspicion sur nos intentions – simplicité, clarté, rapidité, transparence.
L'amendement 1, mis aux voix, est adopté.
L’article 7, ainsi modifié, est adopté.
M. Philippe Folliot – Mon collègue Charles de Courson n’avait pas fait part, lors de la discussion générale, des intentions de notre groupe sur ce texte qui vise à préciser les dispositions de l’ordonnance du 17 juin 2004. Les PPP sont un outil intéressant, mais ils ne constituent pas une panacée. Nous n’y sommes donc favorables qu’à condition qu’ils ne deviennent pas la norme. Un certain nombre de règles de prudence doivent donc être rappelées.
Il y a d’abord des risques liés à la déconsolidation, auxquels parent les amendements aux articles 2 et 16 votés à l’initiative de notre groupe. Il faut d’autre part assurer une place aux PME. Nous regrettons enfin que nos amendements aux articles premier et 15 n’aient pas été adoptés.
Un recours systématique à ce type de contrats risque d’affecter davantage l’équilibre de nos finances publiques, puisqu’il devient en quelque sorte possible de financer à crédit. Si, comme le souhaite le Gouvernement, 15 % des investissements publics étaient réalisés en PPP et que leur totalité n’est pas prise en compte, ce sont 10 milliards d’euros qui ne seraient pas pris en compte dans la dette publique au sens du traité de Maastricht !
Il nous paraît important de bâtir des indicateurs de performance de l’investissement public et en étoffant les équipes de maîtrise d’ouvrage des différents ministères. Le principe de déconsolidation doit demeurer l’exception, et la dette que constituent les PPP pour une collectivité être clairement inscrite dans ses engagements hors bilan.
Enfin, il faut renforcer le rôle des PME dans les contrats de partenariat.
Le bilan est donc mitigé, mais il ne faut pas jeter le bébé avec l’eau du bain. Le contrat de partenariat est un instrument complémentaire, qui n’a aucunement vocation à devenir la norme. Il faudra bien sûr évaluer l’application du dispositif, et nous serons vigilants sur ce point. En attendant, le groupe Nouveau centre vous fait crédit de vos intentions, Monsieur le ministre : il votera ce texte.
M. Marcel Rogemont – Que n’avez-vous, cher collègue Folliot, tiré la conclusion logique de vos développements ? (Sourires)
Malgré nos multiples mises en garde au cours du débat, le Gouvernement s’entête à aggraver l’endettement de notre pays – lequel atteint pourtant déjà, malgré vos efforts pour laisser ce chiffre dans l’ombre, 64 % du PIB – et à favoriser les grands groupes, qui seuls pourront répondre aux appels à PPP. En effet, plus la durée des contrats s’allonge, plus la dérive des coûts est difficile à maîtriser. En outre, les évolutions proposées vont entraîner une perte de la maîtrise d’ouvrage public et fragiliser le service public auquel nos concitoyens sont si légitimement attachés.
Ces critiques, Monsieur le ministre, ce n’est pas simplement un groupe de l’opposition qui vous les adresse, mais, avec lui, tous les acteurs de terrain concernés par la commande publique, qu’ils soient architectes, ingénieurs, géomètres, bâtisseurs… Quant aux associations d’élus, elles ont fait part de leurs plus vives inquiétudes, l’AMF ayant notamment dénoncé les effets induits et l’imprécision du projet de loi.
Ce n’est pas le corporatisme, le conservatisme ou de bas calculs politiciens qui motivent notre hostilité à votre texte mais notre conception de l’intérêt général, hélas fortement mise en cause par votre dispositif. Considérez, Monsieur le ministre et chers collègues de la majorité, que l’on a rarement raison contre tout le monde et qu’il n’y a pas de grandeur à s’entêter lorsqu’on fait fausse route. En l’espèce, tous les acteurs directement intéressés sont hostiles à votre projet de loi et c’est pourquoi nous voterons contre, même si nous ne rejetons pas le principe du PPP (Applaudissements sur les bancs du groupe SRC).
M. Roland Muzeau – Nos débats ont été intéressants mais ils ont démontré que nos points de vue n’étaient pas conciliables. Votre projet vise en effet à privatiser la commande publique alors que nous persistons à considérer que d’autres modes d’association entre la puissance publique et les opérateurs privés sont possibles. Faisant fi de la décision du Conseil constitutionnel de juin 2003 et des observations de la Cour des comptes, votre majorité, oublieuse du sort des METP – marchés d’entreprises de travaux publics –, crée, avec ce dispositif, un gisement de contentieux futurs pour se conformer au bon vieux principe idéologique de la socialisation des pertes mise au service de la privatisation des profits. Rien ne peut décourager votre enthousiasme à favoriser les grands groupes – en particulier les majors du BTP – au détriment des PME, et les dispositions – notamment fiscales – prises en ce sens sont à nos yeux contraires à l’intérêt général.
Tout au long de nos travaux, vous n’avez pas réussi, Monsieur le ministre, à apporter la preuve de la supériorité de la formule du PPP sur celles des délégations de service public et des appels d’offres. Comme l’a dénoncé notre collègue de Courson, vous contournez les critères de Maastricht – que vous avez pourtant votés – et semblez souffrir de myopie budgétaire. C’est pour vous aider à corriger cette myopie et au nom d’une certaine conception de l’intérêt collectif que le groupe GDR votera contre ce texte.
M. Michel Diefenbacher – Le groupe UMP a abordé cette discussion dans un esprit très positif car il savait que ce texte était très attendu. Bien entendu, nous nous félicitons que l’adoption de plusieurs amendements ait permis de l’améliorer et nous remercions le ministre pour son ouverture. Nous saluons aussi le ton serein et respectueux de nos échanges.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Tout à fait. C’est vrai !
M. Michel Diefenbacher – Le texte que nous nous apprêtons à voter est équilibré. Contrairement à ce que prétendent certains, nous n’entendons pas remettre en cause la maîtrise d’ouvrage publique en tant que mode de passation de droit commun de la commande publique. Avec le contrat de partenariat, il s’agit de donner à la puissance publique une liberté supplémentaire via un nouvel outil simple, rapide et transparent. Si un contrat de partenariat coûte moins cher qu’un marché public, pourquoi s’en priver ? Et si tel n’est pas le cas, la collectivité publique garde toute faculté de ne pas y recourir. La bonne gestion des finances publiques n’est donc pas menacée.
Ce texte fait bouger la ligne traditionnelle de partage – pour ne pas dire de clivage – entre les sphères publiques et privées, sous le contrôle du juge et de l’opinion publique. Faisons confiance aux donneurs d’ordres publics, qui sont des gens responsables, pour utiliser ce dispositif à bon escient.
Bien entendu, le groupe UMP votera ce projet de loi (Applaudissements sur les bancs du groupe UMP).
L'ensemble du projet de loi, mis aux voix, est adopté.
M. Hervé Novelli, secrétaire d’État – Je remercie la représentation nationale dans son ensemble. Comme l’ont très bien dit MM. Muzeau et Diefenbacher, nos débats ont été intéressants et constructifs. Je remercie le Nouveau centre pour sa contribution positive et le groupe UMP pour son soutien. Avec ce texte, nous franchissons une nouvelle étape dans l’indispensable conciliation entre le public et le privé, pour le plus grand profit de l’ensemble de nos concitoyens.
Prochaine séance cet après-midi à 15 heures.
La séance est levée à 12 heures 10.
La Directrice du service
du compte rendu analytique,
Marie-Christine CHESNAIS
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