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N° 178
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
TREIZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 26 septembre 2007.
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 175), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, de lutte contre la contrefaçon,
PAR M. Philippe GOSSELIN,
Député.
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Voir les numéros :
Sénat : 226, 420 et T.A. 135 (2006-2007).
INTRODUCTION 13
I. — LA CONTREFAÇON : UNE PRATIQUE IMMORALE, ANTI-ÉCONOMIQUE ET DANGEREUSE POUR LES CONSOMMATEURS 14
a) Des opinions publiques peu sensibilisées au problème 18
b) Un accroissement corrélé à l’intensification des échanges commerciaux 18
C. DES RISQUES DE PLUS EN PLUS MANIFESTES POUR LES CONSOMMATEURS 20
1. Les nouveaux visages de la contrefaçon 20
2. L’absence de garanties de sécurité pour les acheteurs de biens et de services contrefaisants 22
D. L’ACTIVITÉ CRIMINELLE DU XXIÈME SIÈCLE ? 25
II. — UN PROJET DE LOI DESTINÉ À CONFORTER LES MOYENS JURIDIQUES NATIONAUX CONTRE UN FLÉAU EN PLEIN DÉVELOPPEMENT 26
A. UNE EXIGENCE EUROPÉENNE 27
1. La transposition de la directive 2004/48/CE, relative au respect des droits de la propriété intellectuelle 27
a) Les principales dispositions de la directive 2004/48/CE 27
b) Les limites du texte : l’absence d’harmonisation sur le plan pénal 29
2. Les adaptations nécessaires à la mise en œuvre d’autres textes communautaires 31
a) Une absence de référence aux dessins et modèles communautaires qu’il faut combler pour faciliter l’application du règlement (CE) 6/2002 31
b) Des mesures de coordination nécessaires avec la transposition de la directive 98/44/CE 32
c) Une indispensable mise en concordance du droit interne avec le règlement (CE) 816/2006 33
B. UNE AMÉLIORATION DE LA LÉGISLATION EXISTANTE PLUS QU’UNE RÉVOLUTION 34
1. Une législation française actuelle d’ores et déjà considérée comme l’une des plus avancées d’Europe 34
a) Des prérogatives administratives et judiciaires efficaces 34
b) Des sanctions civiles et pénales dissuasives 36
2. Les principaux apports du projet de loi vis-à-vis du droit en vigueur 39
C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES AU TEXTE PAR LE SÉNAT 40
1. La suppression de la notion d’échelle commerciale 41
2. L’adoption de sanctions plus sévères envers les contrefaçons portant atteinte à la santé et à la sécurité des personnes 42
3. La rationalisation des procédures à travers une intensification de la spécialisation juridictionnelle en matière de contrefaçon 43
4. Le renforcement de l’efficacité des services de l’État compétents 44
a) L’élargissement des compétences des services des douanes et des services judiciaires 44
b) La suppression de certaines barrières juridiques et administratives 46
5. Les bases d’une meilleure organisation des filières économiques touchées par la contrefaçon 46
D. LES AMÉNAGEMENTS SOUHAITÉS PAR LA COMMISSION DES LOIS DE L’ASSEMBLÉE NATIONALE 47
a) La suppression de barrières juridiques et administratives persistantes 48
b) La modernisation du régime de la retenue douanière 49
c) L’élargissement des pouvoirs d’investigation des officiers et des agents de la police judiciaire 49
d) Une extension de l’obligation de déclaration à Tracfin des sommes illicites provenant de la contrefaçon 50
3. Des procédures améliorées 50
a) Une procédure de requête mieux encadrée 51
b) Des garde-fous contre toute réimportation de médicaments produits sous licence obligatoire pour les pays en voie de développement 51
4. Des sanctions pénales plus lisibles 52
E. POUR ALLER PLUS LOIN 53
1. Une réorganisation de la chaîne opérationnelle de l’État dans la lutte contre la contrefaçon 53
2. Un renforcement de la spécialisation juridictionnelle passant par une meilleure spécialisation des magistrats 53
3. Compléter sur le plan pénal l’harmonisation européenne des procédures civiles permettant de lutter contre la contrefaçon 54
4. Prendre en compte le développement d’Internet 54
5. Ratifier l’accord sur l’application de l’article 65 de la convention sur la délivrance de brevets européens 55
DISCUSSION GÉNÉRALE 57
EXAMEN DES ARTICLES 59
Chapitre Ier — Dispositions relatives aux dessins et modèles 59
Article 1er (chapitre V [nouveau] du titre Ier du livre V et art. L. 515-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Création du chapitre V du titre Ier du livre V intitulé « Dessins ou modèles communautaires » 59
Article 2 (art. L. 521-3-1, art. L. 521-10, art. L. 521-13 et art. L. 521-14 du code de la propriété intellectuelle) : Coordinations de nomenclature au sein des dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives aux dessins et modèles 61
Article 3 (art. L. 521-1 à L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle) : Régime juridique applicable à la contrefaçon de dessins et modèles nationaux 62
Art. L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle : Qualification de contrefaçon pour les atteintes aux droits du propriétaire d’un dessin ou modèle 63
Art. L. 521-2 du code de la propriété intellectuelle : Qualité pour agir 64
Art. L. 521-3 du code de la propriété intellectuelle : Prescription de l’action en contrefaçon 65
Art. L. 521-3-1 du code de la propriété intellectuelle : Spécialisation des tribunaux chargés du contentieux des dessins et modèles 66
Art. L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle : Saisie-contrefaçon 66
Art. L. 521-5 du code de la propriété intellectuelle : Éléments complémentaires d’information du juge 68
Art. L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle : Procédures d’urgence et mesures conservatoires 70
Art. L. 521-7 du code de la propriété intellectuelle : Évaluation de l’indemnisation du préjudice 72
Art. L. 521-8 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions correctives complémentaires en cas de condamnation civile pour contrefaçon 73
Art. L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle : Saisie par officiers de police judiciaire 74
Art. L. 521-10 du code de la propriété intellectuelle : Circonstances aggravantes en cas de contrefaçon de dessins ou modèles portant atteinte à la santé ou la sécurité de l’homme et de l’animal 74
Article 4 (art. L. 521-11 et art. L. 521-12 du code de la propriété intellectuelle) : Harmonisation des sanctions pénales en matière de contrefaçon de dessins ou modèles nationaux avec les sanctions civiles 74
Art. L. 521-11 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions correctives complémentaires en cas de condamnation pénale pour contrefaçon 75
Art. L. 521-12 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions pénales à l’encontre d’une personne morale 76
Article additionnel après l’article 4 (art. L. 521-14 à L. 521-19 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Régime de retenue douanière en matière de contrefaçons de dessins et modèles 77
Art. L. 521-14 du code de la propriété intellectuelle : Retenue douanière sur demande écrite du titulaire de droits 78
Art. L. 521-15 du code de la propriété intellectuelle : Retenue douanière en l’absence de demande écrite du titulaire de droits 78
Art. L. 521-16 du code de la propriété intellectuelle : Information du propriétaire du dessin ou modèle 79
Art. L. 521-17 du code de la propriété intellectuelle : Inspections des marchandises retenues et prélèvement d’échantillons 79
Art. L. 521-18 du code de la propriété intellectuelle : Pouvoirs des agents des douanes 79
Art. L. 521-19 du code de la propriété intellectuelle : Mesures règlementaires d’application 80
Article 5 (chapitre II [nouveau] du titre II du livre V, art. L. 522-1 et art. L. 522-2 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Contentieux des dessins ou modèles communautaires 80
Art. L. 522-1 du code de la propriété intellectuelle : Procédures applicables 80
Art. L. 522-2 du code de la propriété intellectuelle : Désignation des juridictions compétentes 81
Article 6 (art. L. 211-10 et art. L. 211-11-1 [nouveau] du code de l’organisation judiciaire) : Spécialisation de certains tribunaux de grande instance dans le contentieux des dessins et modèles communautaires 83
Art. L. 211-10 du code de l’organisation judiciaire : Spécialisation de certains tribunaux de grande instance en matière de contentieux de la propriété
intellectuelle 83
Art. L. 211-11-1 du code de l’organisation judiciaire : Spécialisation de certains tribunaux de grande instance en matière de contentieux des dessins et modèles communautaires 83
Chapitre II — Dispositions relatives aux brevets 84
Article 7 (art. 613-17-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Octroi de licences obligatoires permettant l’exportation de médicaments à des pays en développement 85
Article 8 (art. L. 613-25 du code de la propriété intellectuelle) : Coordination relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques 88
Article 9 (art. L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle) : Définition de la contrefaçon de brevets à l'échelle commerciale 88
Article 10 (art. L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle) : Mesures provisoires et conservatoires en matière de brevets 89
Article 11 (art. L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle) : Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière de brevets 92
Article 12 (art. L. 615-5-2 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Droit d’information en matière de brevets 95
Article 13 (art. L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle) : Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon de brevets 96
Article 14 (art. L. 615-7-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Mesures complémentaires de réparation du préjudice prononcées en matière de contrefaçon de brevets 97
Article 15 (art. L. 615-14 et art. L. 615-14-2 et L. 615-14-3 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Mesures pénales complémentaires en matière de
brevets 98
Art. L. 615-14-2 du code de la propriété intellectuelle : Mesures pénales complémentaires en matière de brevets pour les personnes physiques 98
Art. L. 615-14-3 du code de la propriété intellectuelle : Mesures pénales complémentaires en matière de brevets pour les personnes morales 99
Article 16 (art. L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle) : Coordination 100
Chapitre III — Dispositions relatives aux produits semi-conducteurs 100
Article 17 (art. L. 622-5 du code de la propriété intellectuelle) : Qualification de contrefaçon pour les reproductions ou exploitations illicites de topographies protégées ou de semi-conducteurs les incorporant 101
Article 18 (art. L. 622-7 du code de la propriété intellectuelle) : Harmonisation du régime de protection des droits attachés au dépôt de produits semi-conducteurs sur celui des droits liés aux brevets 102
Chapitre IV — Dispositions relatives aux obtentions végétales 103
Article 19 (art. L. 623-25 du code de la propriété intellectuelle) : Définition de la contrefaçon d'obtentions végétales à l'échelle commerciale 104
Article 20 (art. L. 623-27 et art. L. 623-27-1, L. 623-27-2 et L. 623-27-3 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Mesures provisoires et conservatoires, saisie-contrefaçon et droit d'information en matière de contrefaçon d'obtentions
végétales 104
Art. L. 623-27-1 du code de la propriété intellectuelle : Mesures provisoires et conservatoires en matière de d’obtentions végétales 104
Art. L. 623-27-2 du code de la propriété intellectuelle : Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière d’obtentions végétales 106
Art. L. 623-27-3 du code de la propriété intellectuelle : Droit d’information en matière d’obtentions végétales 108
Article 21 (art. L. 623-28 et art. L. 623-28-1 et L. 623-28-2 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon d'obtentions végétales et mesures complémentaires de réparation civile du
préjudice 109
Art. L. 623-28-1 du code de la propriété intellectuelle : Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon d'obtentions végétales 109
Art. L. 623-28-2 du code de la propriété intellectuelle : Mesures complémentaires de réparation civile du préjudice en matière d’obtentions végétales 110
Article 22 (art. L. 623-32 et art L 623-32-1, L 623-32-2 et L 623-32-3 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales 111
Art. L. 623-32-1 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions pénales en matière d'obtentions végétales 111
Art. L. 623-32-2 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales pour les personnes physiques 111
Art. L. 623-32-3 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales pour les personnes
morales 112
Chapitre V — Dispositions relatives aux marques 113
Article 23 (art. L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle) : Contrefaçon à l’échelle commerciale en matière de marques 114
Article additionnel après l’article 23 : (art. L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle) : Spécialisation de certains tribunaux de grande instance en matière de contentieux sur les marques nationales 116
Article 24 (art. L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle) : Mesures provisoires et conservatoires en matière de contrefaçon de marques 117
Article 25 (art. L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle) : Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière de marques 119
Article 26 (art. L. 716-7-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Droit à l’information du juge en matière de marques 121
Article additionnel après l’article 26 (art. L. 716-8, Art. L. 716-8-1, art. L. 716-8-2 à L. 716-8-6 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Régime de retenue douanière en matière de contrefaçons de marques 122
Art. L. 716-8 du code de la propriété intellectuelle : Retenue douanière sur demande écrite du titulaire de droits 122
Art. L. 716-8-1 du code de la propriété intellectuelle : Retenue douanière en l’absence de demande écrite du titulaire de droits 123
Art. L. 716-8-2 du code de la propriété intellectuelle : Information du titulaire de droits 123
Art. L. 716-8-3 du code de la propriété intellectuelle : Inspections des marchandises retenues et prélèvement d’échantillons 124
Art. L. 716-8-4 du code de la propriété intellectuelle : Pouvoirs des agents des douanes 124
Art. L. 716-8-5 du code de la propriété intellectuelle : Mesures règlementaires d’application 124
Art. L. 716-8-6 du code de la propriété intellectuelle : Étendue de la saisie par les officiers de police judiciaire en cas de contrefaçon avérée de marques 124
Article 27 (art. L. 716-13 à art. L. 716-16 du code de la propriété intellectuelle) : Évaluation du préjudice né de la contrefaçon et sanctions complémentaires civiles et pénales 125
Art. L. 716-13 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions complémentaires des personnes physiques en cas de condamnation pénale pour contrefaçon 126
Art. L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle : Évaluation de l’indemnisation du préjudice 127
Art. L. 716-15 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions complémentaires en cas de condamnation civile pour contrefaçon 128
Chapitre VI — Dispositions relatives aux indications géographiques 129
Article 28 (chapitre Ier et chapitre II [nouveau] du livre VII du titre II Art. L. 722-1 à L 722-7 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Transposition de la directive en matière d'indications géographiques 130
Art. L. 722-1 du code de la propriété intellectuelle : Définition de la notion d’indication géographique et responsabilité civile en la matière 130
Art. L. 722-2 du code de la propriété intellectuelle : Action civile pour atteinte à une indication géographique 132
Art. L. 722-3 du code de la propriété intellectuelle : Mesures provisoires et conservatoires en matière d’atteinte à une indication géographique 133
Art. L. 722-4 du code de la propriété intellectuelle : Régime juridique applicable à la saisie en matière d’atteinte à une indication géographique 134
Art. L. 722-5 du code de la propriété intellectuelle : Droit d’information en matière d’atteinte à une indication géographique 135
Art. L. 722-6 du code de la propriété intellectuelle : Indemnisation du préjudice né de l’atteinte à une indication géographique 136
Art. L. 722-7 du code de la propriété intellectuelle : Mesures complémentaires de réparation du préjudice prononcées en matière d’atteinte à une indication géographique 137
Chapitre VII — Dispositions relatives à la propriété littéraire et artistique 138
Article 29 (section 1 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle) : Modification d’intitulé de la section 1 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle 138
Article 30 (art. L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle) : Capacité d’ester en justice du bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation appartenant à un producteur de phonogramme ou de vidéogramme 139
Article 31 (art. L. 331-1-1 à L. 331-1-4 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Améliorations procédurales de l’action civile pour atteinte aux droits d’auteur, aux droits voisins et aux droits du producteur de bases de
données 142
Art. L. 331-1-1 du code de la propriété intellectuelle : Saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers de la personne portant atteinte aux droits d’auteur et voisins 142
Art. L. 331-1-2 du code de la propriété intellectuelle : Éléments complémentaires d’information du juge 142
Art. L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle : Évaluation de l’indemnisation du préjudice 144
Art. L. 331-1-4 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions correctives complémentaires en cas de condamnation civile pour contrefaçon 145
Article 32 (art. L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle) : Intérêt à agir des organismes de défense professionnelle 147
Article 33 (art. L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle) : Saisie réelle lors d’une saisie-contrefaçon 148
Article 34 (art. L. 332-2 du code de la propriété intellectuelle) : Délais de demande de mainlevée ou de cantonnement des effets d’une saisie-contrefaçon 150
Article 35 (art. L. 332-3 du code de la propriété intellectuelle) : Coordination des délais de demande de mainlevée ou de cantonnement des effets d’une saisie-contrefaçon en cas de défaut d’action au fond 152
Article 36 (art. L. 332-4 du code de la propriété intellectuelle) : Saisie réelle et délais de demande de mainlevée d’une saisie-contrefaçon en matière de logiciels et de bases de données 153
Article 37 (art. L. 335-13 [nouveau], art. L. 335-6 [nouveau], art. L. 335-8 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Rappel des objets contrefaisants des circuits commerciaux, mise à l’écart, destruction ou confiscation au pénal 155
Art. L. 335-13 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions complémentaires en cas de condamnation pénale 155
Art. L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions complémentaires en cas de condamnation pénale d’une personne physique 156
Art. L. 335-8 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions en cas de condamnation pénale d’une personne morale 157
Article 38 (art. L. 343-1 à L. 343-4 du code de la propriété intellectuelle) : Saisie-contrefaçon et procédures en matière d’atteinte aux droits du producteur de bases de données 158
Art. L. 343-1 du code de la propriété intellectuelle : Saisie-contrefaçon de droit commun pour le producteur de bases de données 159
Art. L. 343-2 du code de la propriété intellectuelle : Procédures d’urgence et mesures conservatoires 161
Article 39 (art. L. 343-5 à L. 343-7 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle) : Sanctions pénales en matière d’atteinte aux droits du producteur de bases de données 163
Art. L. 343-5 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions pénales complémentaires pour les personnes physiques 163
Art. L. 343-6 du code de la procédure intellectuelle : Sanctions pénales pour les personnes morales 164
Art. L. 343-7 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions en cas de récidive 164
Chapitre VIII — Dispositions diverses [division et intitulé nouveaux] 165
Article 40 (nouveau) : Remplacements terminologiques dans le code de la propriété intellectuelle 165
Article 41 (nouveau) (art. 211-10 du code de l’organisation judiciaire, art. L. 331-1, art. L. 521-3-1 et art. L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle) : Spécialisation de certains tribunaux de grande instance en matière de propriété intellectuelle 166
Article 42 (nouveau) (art. L. 521-14 à L. 521-19, art. L. 716-8, art. L. 716-8-1, art. L. 716-8-2 à art. L. 716-8-6, art. L. 716-9, art. L. 716-10, art. L 521-14 à L. 521-19 du code de la propriété intellectuelle, art. 38 et 428 du code des douanes, art. 28-1, 41-4 et 41-5 [nouveau] du code de procédure pénale) : Extension des compétences des douanes et des services judiciaires 169
Article 43 (nouveau) (art. L. 521-10, art. L. 615-14, art. L. 716-9 du code de la propriété intellectuelle) : Circonstance aggravante de contrefaçon portant atteinte à la santé ou à la sécurité des personnes et des animaux 176
Article 44 (nouveau) (art. L. 215-3-2 [nouveau] du code de la consommation) : Droit à l’information et à la communication de données relatives à la lutte contre la contrefaçon des agents de la DGCCRF 178
Article 45 (nouveau) (art. L. 215-5 et art. L. 215-7 du code de la consommation, art. 9 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social) : Renforcement des pouvoirs des agents de la DGCCRF dans la lutte contre la contrefaçon 180
Article additionnel après l’article 45 (art. 59 quinquies [nouveau] du code des
douanes) : Extension de l’accès des agents des douanes aux informations des autres services de l’État en matière de contrefaçon 181
Article additionnel après l’article 45 (art. L. 562-2 du code monétaire et financier) : Extension des compétences de Tracfin aux profits illicites tirés de la contrefaçon 183
Article additionnel après l’article 45 (art. 706-73 du code de procédure pénale) : Infiltrations et livraisons surveillées par les officiers et agents de police judiciaire en cas de contrefaçon commise en bande organisée 183
Article 46 (nouveau) (art. 2 de la loi n° 78-654 du 22 juin 1978 concernant les comités professionnels de développement économique) : Soutien des comités professionnels de développement économique à la lutte contre la contrefaçon 185
Article 47 (nouveau) : Application des dispositions du projet de loi dans les collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie 187
La contrefaçon n’est pas un phénomène nouveau. Le musée qui lui a été consacré à Paris (1) en atteste à travers l’exposition de multiples produits contrefaisant des originaux, dont certains remontent à l’époque romaine.
Reproduction par imitation d’une œuvre littéraire, artistique ou industrielle au préjudice de son auteur ou de son inventeur, la contrefaçon est avérée en raison des ressemblances entre copies et originaux, ces ressemblances étant susceptibles d’induire les consommateurs dans la confusion. À cette définition, la loi ajoute que l’importation de produits contrefaisants (2) s’apparente à leur fabrication.
Parce qu’elle menace tout à la fois la création, l’investissement, la propriété intellectuelle mais aussi, de plus en plus, la sécurité et la santé des consommateurs, la contrefaçon est réprimée depuis les temps anciens. Sous la Rome antique, l’usurpation de la marque était déjà sanctionnée par une loi de falsis. Au cours de la renaissance, un édit du monarque espagnol Charles Quint, datant du 16 mai 1544, assimilait les contrefacteurs à des faux monnayeurs et les exposait à une ablation du poignet. Enfin, en France, les activités de contrefaçon ont été considérées comme un crime jusqu’à l’adoption de la loi du 23 juin 1857, qui les a rangées parmi les délits.
S’il n’est pas aisé de quantifier précisément l’ampleur du phénomène aujourd’hui, tant diffèrent les estimations des organismes ayant travaillé sur le sujet (organisations intergouvernementales telles que l’organisation de coopération et de développement économiques –OCDE– ; administrations douanières nationales ; organismes interprofessionnels tels que l’Union des fabricants, entre autres), il n’en reste pas moins incontestable que la contrefaçon a pris un essor important avec l’accroissement des échanges commerciaux internationaux ces dernières années. Ainsi, les échanges de produits contrefaisants représenteraient actuellement entre 5 et 10 % des flux commerciaux mondiaux. Par voie de conséquence, cette activité engendrerait plusieurs centaines de milliards d’euros de préjudice pour les entreprises et les auteurs détenteurs de droits de propriété intellectuelle.
La France, qui dispose d’ores et déjà d’une législation historiquement très efficace et sévère en la matière, est l’un des pays qui s’est le plus rapidement adapté aux évolutions de cette forme de délinquance économique. La preuve en est que ses procédures, en matière de saisie notamment, ont profondément inspiré de nombreux États ainsi que la Commission européenne.
Mais, en ce qui concerne la contrefaçon, l’ouvrage doit indéfiniment être remis sur le métier, sous peine de permettre à l’ingéniosité toujours renouvelée des contrefacteurs de porter sans cesse atteinte aux intérêts des auteurs d’œuvres de l’esprit ou de procédés industriels. À l’initiative de la France, un début d’harmonisation des droits civils des États membres de l’Union européenne a été engagé, à travers la rédaction de la directive du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle (3).
Élément moteur de cette démarche, notre pays se doit de transposer ce texte dans des délais raisonnables. Tel est, entre autres, l’objet du projet de loi de lutte contre la contrefaçon, déposé à l’issue de la XIIème législature sur le Bureau du Sénat (4) et que le Gouvernement de M. François Fillon a repris à son compte en l’inscrivant à l’ordre du jour des deux assemblées. Après la première lecture du Sénat, il revient à l’Assemblée nationale de se prononcer sur ce texte qui, s’il ne révolutionne pas notre droit interne, n’en constitue pas moins tout à la fois un complément utile et un signal politique fort à l’attention de nos partenaires européens les moins avancés sur le sujet.
La contrefaçon est répréhensible à plus d’un titre. Non seulement elle viole le monopole patrimonial temporairement conféré à l’auteur d’une œuvre artistique, d’un concept, d’une idée, d’un signe distinctif ou d’un produit inédit régulièrement enregistrés, mais de surcroît elle handicape sérieusement le développement de toute économie, en sapant le retour sur investissement que les inventeurs sont en droit d’attendre. De manière plus récente, elle a même commencé à porter atteinte à la sécurité des consommateurs, voire des animaux, en concernant des produits aussi particuliers que les médicaments ou les composants de moyens de transport (avions, automobiles, entre autres). C’est dire le degré de vigilance et de préoccupation auquel une telle activité illicite doit conduire.
Selon les termes du Comité national anti-contrefaçon (CNAC), la contrefaçon est la reproduction, l’imitation ou l’utilisation, totale ou partielle et sans l’autorisation de son titulaire, d’une marque, d’un dessin, d’un modèle, d’un brevet, d’un logiciel, d’un droit d’auteur ou d’une obtention végétale. On parle également de contrefaçon en cas d’usurpation d’une appellation d’origine, même si celle-ci ne fait pas l’objet de droits exclusifs détenus par des titulaires. Autrement dit, toute pratique contrefaisante tend à s’abstraire des droits de propriété intellectuelle conférés au titulaire d’une création intellectuelle reconnue par les autorités administratives.
Pour bien comprendre la portée des risques découlant de la contrefaçon, il n’est pas inutile de rappeler la finalité et l’importance des droits de propriété intellectuelle, à savoir le droit de la propriété industrielle et le droit de la propriété intellectuelle et artistique.
Dans son rapport à l’Assemblée nationale sur la première loi française sur les brevets – la loi du 7 janvier 1791 –, Stanislas de Boufflers écrivait : « S’il existe pour un homme une véritable propriété, c’est celle de la pensée ». C’est sur cette conviction profonde qu’a été élaboré, un peu partout dans les pays à économie de marché, la protection des œuvres et des créations de l’esprit.
Le but des droits de propriété intellectuelle consiste à promouvoir le développement culturel et technologique en protégeant temporairement les inventeurs de toute velléité de copie ou d’exploitation commerciale de leurs propres inventions par d’autres, à moins qu’ils n’y consentent expressément, moyennant le plus souvent des contreparties. À la différence du droit de la propriété industrielle, apparu à la fin du XVIIIème siècle et répondant exclusivement à des considérations utilitaristes et commerciales, le droit de la propriété littéraire et artistique, lui aussi né dans la foulée de la Révolution française avec la loi du 24 juillet 1793, protège non seulement la valeur économique de l’œuvre mais également l’expression de la personnalité de l’auteur que l’œuvre porte en elle. L’atteinte qui y est faite a, dans ce cas, une dimension plus vaste, en ce que le préjudice comporte une dimension morale et personnelle.
La remise en cause de la propriété intellectuelle, sous-jacente à la contrefaçon, constitue en fait une menace non négligeable à l’encontre de certains grands principes de base de l’ordonnancement juridique des pays développés (le droit de propriété, la protection de la création et de l’innovation, etc.). Au même titre que les biens matériels, les créations et les inventions issues de l’imagination humaine ne sauraient être plagiées librement. Il en va de l’intérêt et du dynamisme économique de nos sociétés mais aussi, au-delà, de leurs fondements moraux.
Selon la Commission européenne, la contrefaçon et la piraterie ont augmenté de 142,7 % entre 2004 et 2006 ; en 2006, 250 millions de produits contrefaisants et piratés auraient été saisis par les douanes dans l’Union européenne (5). Compte tenu du caractère souterrain de telles activités, ces chiffres ne donnent qu’un aperçu de l’ampleur du phénomène. Ils n’en soulignent pas moins son importance économique et, partant, ses conséquences néfastes pour les États européens, ainsi que de manière plus générale pour l’ensemble des pays développés.
Activité criminelle et illégale, la contrefaçon ne peut pas faire l’objet, à proprement parler, d’un recensement scientifique et incontestable. Les évaluations réalisées à son sujet, effectuées notamment à partir d’extrapolations de saisies de douanes, se présentent plutôt sous la forme de fourchettes que de chiffres bien précis. Pour cette même raison, elles doivent être interprétées avec prudence.
L’Union des fabricants estime que les activités de contrefaçon et de piratage représenteraient entre 5 et 10 % du commerce mondial, pour un montant de profits illicites oscillant entre 250 et 400 milliards d’euros (6). L’OCDE, qui dressa en 1998 l’un des premiers bilans sur les incidences économiques mondiales de la contrefaçon (7), a révisé cette estimation légèrement à la baisse lors de l’actualisation de ses travaux en 2007 (8), en situant à 200 milliards de dollars (environ 165 milliards d’euros) le chiffre d’affaires mondial engendré par la contrefaçon dans le monde. D’autres organismes, comme la chambre internationale de commerce notamment, ont une interprétation inverse, leurs estimations atteignant jusqu’à 1 000 milliards d’euros à l’échelle mondiale. L’organisation mondiale des douanes prétend, quant à elle, que les montants financiers générés par la contrefaçon dans le monde seraient passés de 5 milliards d’euros en 1982 à environ 400 milliards d’euros en 2005.
Pour ce qui concerne la France, la direction générale des entreprises chiffre à 6 milliards d’euros le coût économique total de la contrefaçon, du fait du manque à gagner pour les entreprises plagiées notamment. Les incidences sociales sont assez significatives, puisque 30 000 à 38 000 emplois se trouveraient détruits chaque année dans l’hexagone.
Du point de vue fiscal, les pertes de recettes subies par les États du fait de la contrefaçon seraient également très importantes. Selon la chambre internationale de commerce, le manque à gagner fiscal mondial s’élèverait, chaque année, à 7,6 milliards d’euros pour l’habillement et les chaussures, 3 milliards d’euros pour les parfums et les cosmétiques, 3,7 milliards d’euros pour les jouets et les articles de sport, et 1,5 milliards d’euros pour les médicaments.
Au-delà de ces chiffres, les évaluations illustrent surtout l’importance considérable prise par la contrefaçon dans l’économie globalisée d’aujourd’hui. Les tendances observées retiennent également l’attention, dans la mesure où elles donnent une indication, certes relative mais utile, sur l’efficacité des mesures en vigueur pour juguler le phénomène. En l’espèce, la progression que chacun s’accorde à reconnaître (+ 40 % du nombre de saisies de produits contrefaisants en Europe entre 2005 et 2006) appelle des renforcements, sinon des compléments aux dispositifs existants, même s’il faut y voir aussi le résultat d’une meilleure appréhension statistique et d’une efficacité accrue des services spécialisés dans la lutte contre la contrefaçon.
ÉVOLUTION PAR ÉTAT MEMBRE DU NOMBRE DE PROCÉDURES ET D’ARTICLES CONTREFAISANTS INTERCEPTÉS PAR LES DOUANES ENTRE 2003 ET 2005
États membres |
Nombre de procédures |
Évolution |
Nombre d’articles interceptés |
Évolution | ||
Années |
2003 |
2005 |
2003 |
2005 | ||
Allemagne |
2 587 |
4 679 |
+ 8,1 % |
13 889 111 |
15 463 216 |
+ 11,3 % |
Autriche |
331 |
1 574 |
+ 375,5 % |
499 258 |
179 683 |
- 64 % |
Belgique |
830 |
1 235 |
+ 48,8 % |
55 030 118 (2) |
18 956 750 (2) |
- 65 % |
Chypre (1) |
90 |
202 |
+ 124 % |
157 690 |
184 993 |
+ 17 % |
Danemark |
515 |
466 |
- 9,5 % |
42 842 |
212 615 |
+ 396,3 % |
Espagne |
761 |
2 017 |
+ 165 % |
5 575 529 |
5 520 996 |
-1 % |
Estonie (1) |
102 |
270 |
+ 165 % |
236 323 |
210 495 |
- 11 % |
Finlande |
170 |
132 |
- 22,4 % |
1 607 802 |
1 652 647 |
+ 2,8 % |
France |
1 410 |
5 634 |
+ 299,5 % |
1 987 630 |
5 643 777 |
+ 183,9 % |
Grèce |
9 |
122 |
+ 1 255 % |
1 060 878 |
2 599 692 |
+ 145 % |
Hongrie (1) |
140 |
1 205 |
+ 761 % |
4 516 845 |
1 338 888 |
- 70 % |
Italie |
297 |
2 101 |
+ 607 % |
7 695 209 |
11 601 890 |
+ 50,7 % |
Irlande |
347 |
312 |
- 11,2 % |
93 233 |
622 120 |
+ 567,3 % |
Lettonie (1) |
38 |
108 |
+ 184 % |
167 014 |
159 821 |
- 4 % |
Lituanie (1) |
27 |
46 |
+ 70 % |
522 983 |
183 998 |
- 65 % |
Luxembourg |
71 |
35 |
- 50,7 % |
163 610 |
121 883 |
- 25,5 % |
Malte (1) |
42 |
78 |
+ 86 % |
2 632 397 |
2 180 634 |
- 17 % |
Pays-Bas |
905 |
2 296 |
- 153,7 % |
3 258 120 |
5 050 444 |
+ 55 % |
Pologne (1) |
361 |
770 |
+ 113 % |
773 081 |
2 635 002 |
+ 241 % |
Portugal |
63 |
433 |
- 587,3 % |
250 105 |
544 669 |
+ 117,8 % |
Rép. Tchèque (1) |
141 |
517 |
+ 267 % |
934 348 |
770 729 |
- 18 % |
Royaume-Uni |
2 017 |
1 794 |
- 11,1 % |
1 543 953 |
2 555 896 |
+ 65,5 % |
Slovakie |
14 |
42 |
+ 200 % |
549 927 |
30 562 |
- 94,4 % |
Slovénie |
23 |
135 |
+ 487 % |
942 143 |
1 976 491 |
+ 110 % |
Suède |
396 |
501 |
- 20,9 % |
374 035 |
284 032 |
- 24,1 % |
(1) En 2004. (2) L’importance de ces chiffres s’explique par le fait que les infrastructures portuaires belges constituent un point d’entrée important du transit de marchandises contrefaisantes en Europe. Source : Commission européenne | ||||||
L’intensification de la contrefaçon est un phénomène incontestable. Elle résulte tout à la fois de l’accroissement général de la consommation dans le monde, qui engendre un effet de demande, et de la globalisation des échanges commerciaux, qui facilite les transits de produits contrefaisants.
Sans consommateurs de produits contrefaisants, la contrefaçon ne serait évidemment pas aussi répandue. Si les consommateurs ne sont pas toujours conscients du caractère contrefait des produits qu’ils acquièrent, il leur arrive aussi d’agir en connaissance de cause, ne serait-ce qu’en raison du prix qu’ils payent, souvent inférieur à celui des produits originaux ; mais dans ce cas, ils n’ont pas nécessairement à l’esprit les conséquences macroéconomiques et sociales de leur acte.
À la demande de l’institut national de la propriété intellectuelle (INPI) et du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, l’institut Ipsos a effectué une enquête d’opinion sur le thème « Les opinions mondiales face aux produits de contrefaçon », du 12 au 20 mai 2006, auprès de 5 974 personnes dans six pays (France, Allemagne, Royaume-Uni, Espagne, Italie et États-Unis). Cette étude est intéressante dans la mesure où elle permet de mieux cerner le comportement et l’état d’esprit des consommateurs face à la contrefaçon.
Révélant que 38 % des personnes interrogées, soit près de 4 sur 10, avaient déjà acheté une contrefaçon (vêtements, compacts disques, DVD, chaussures, parfums et cosmétiques et produits alimentaires), l’enquête a tout d’abord montré la banalisation de la consommation de produits contrefaisants dans nos pays développés. Ce constat est d’autant plus significatif que 23 % des non-consommateurs de produits contrefaisants se sont déclarés tentés de se procurer de tels produits, si l’occasion se présentait.
Certes, il existe de fortes disparités de comportements entre les six pays étudiés. Les acheteurs déclarés de produits contrefaisants apparaissent plus nombreux en Espagne et en Allemagne (respectivement 56 % et 51 % des personnes interrogées), alors que la proportion semble plus limitée en Italie (36 %), aux États-Unis (35 %), au Royaume-Uni (35 %) et en France (30 %). Pour autant, ceux qui se sont moins adonnés à l’achat de contrefaçons admettent tout de même dans des proportions plus fortes que les autres qu’ils seraient prêts à y recourir (34 % des Français contre 23 % en moyenne, par exemple).
Il ressort donc de ces indications que les consommateurs des pays développés ne considèrent pas la contrefaçon comme une pratique véritablement préjudiciable ou dangereuse, faute d’une sensibilisation suffisante. À cet égard, si les consommateurs français figurent plutôt en retrait de leurs homologues étrangers, les campagnes d’information régulièrement menées dans l’hexagone par le CNAC, l’INPI et les pouvoirs publics n’y sont sans doute pas étrangères.
L’intensification du volume des échanges de contrefaçons est étroitement liée à l’accroissement des échanges commerciaux, du fait de leur libéralisation dans un cadre multilatéral depuis les années 1990. Le graphique ci-après, issu de l’organisation mondiale du commerce (OMC), montre que les échanges mondiaux ont fortement cru entre 1996 et 2006. Sans qu’il soit possible d’établir un lien statistique, on peut logiquement en dire de même des échanges de produits contrefaisants.
CROISSANCE DU VOLUME DU COMMERCE MONDIAL DES MARCHANDISES
ET DU PIB MONDIAL, 1996 2006
(variation annuelle en pourcentage)
Source: OMC.
L’Asie reste la zone prédominante d’exportation de produits contrefaisants vers l’Europe. En 2006, plus de 92 % des produits contrefaisants saisis dans l’Union européenne par les douanes provenaient de cette région du monde (87 % originaires de Chine et Hong-Kong, 4 % de Malaisie et 1 % d’Inde). Les autres zones d’origine des contrefaçons interceptées sur le territoire européen étaient principalement le bassin méditerranéen (1 % des saisies originaires de Turquie, 1 % d’Algérie et 1 % d’Égypte) ainsi que certains pays moyen-orientaux (2 % d’articles en provenance des Émirats arabes Unis). Cette cartographie des flux de produits contrefaisants ne diffère pas beaucoup de celle dressée par l’OCDE en 2007, qui se trouve retracée dans le tableau ci-après.
LES PRINCIPALES RÉGIONS D’ORIGINE DES PRODUITS CONTREFAISANTS
OU PIRATÉS SAISIS DANS LES PAYS DE L’OCDE
Régions d’origine |
Nombre de pays d’origine appartenant à cette région |
Pourcentage de saisies réalisées |
Asie |
12 |
69,7 % |
Moyen-orient |
2 |
4,1 % |
Afrique |
2 |
1,8 % |
Europe |
2 |
1,7 % |
Amérique du nord |
1 |
1,1 % |
Amérique du sud |
1 |
0,8 % |
TOTAL |
20 |
79,2 % |
Source : OCDE, juin 2007. | ||
Cette croissance des activités contrefaisantes ne se mesure pas seulement en termes de volumes, mais aussi en valeur. Dans le seul cas de la France, le montant des marchandises saisies lors du premier semestre 2007 s’est établi à 224 millions d’euros, soit une augmentation de 70 % par rapport au premier semestre 2006. Le fait est que, en l’espace de six mois, les services des douanes ont intercepté près de l’équivalent, en valeur, du montant des marchandises contrefaisantes saisies au cours de toute l’année 2006 (272 millions d’euros). Or, une telle évolution ne traduit pas uniquement, hélas, l’efficacité accrue des dispositifs répressifs français.
Si le consommateur n’accordait pas autant d’attention et d’intérêt aux produits contrefaisants, la contrefaçon ne connaîtrait pas une expansion aussi importante. Le différentiel de prix est bien évidemment à l’origine de ce succès. Pourtant, en dépit d’une amélioration indéniable de la qualité des copies réalisées ces dernières années, les contrefaçons n’offrent toujours pas une sécurité égale aux originaux. Dans certains cas, l’absence de vigilance des consommateurs les expose même à de graves conséquences pouvant mettre en jeu leur vie. Ceci justifie un peu plus, si besoin est, le combat engagé contre la contrefaçon.
La contrefaçon ne se limite plus, comme par le passé, aux produits de luxe. Toutes les fabrications destinées au grand public, qu’il s’agisse du textile, de l’électronique mais aussi de pièces détachées voire de médicaments ou même des dispositifs médicaux, sont concernées. Pour s’en convaincre, il suffit de se référer au rapport de l’OCDE sur les incidences économiques de la contrefaçon de 1998, avec toutes les réserves qui s’imposent, au regard des explications précédemment fournies quant aux chiffres publiés. Celui-ci s’est évertué à dresser un aperçu général des secteurs économiques les plus touchés, dont le principal mérite est de démontrer la généralisation des activités contrefaisantes à l’ensemble des pans des économies modernes.
PART DES PRODUITS DE CONTREFAÇON
DANS LES VENTES TOTALES DES SECTEURS CONCERNÉS
Secteurs |
Pourcentage du chiffre d’affaires global |
Montres |
5 % |
Médicaments |
6 % |
Parfums |
5 % |
Pièces détachées d’avions |
10 % |
Jouets |
12 % |
Œuvres musicales |
33 % |
Vidéo |
50 % |
Logiciels |
43 % |
Source : OCDE, 1998. | |
Si l’on s’en tient aux grandes tendances mises en évidence, il importe de souligner que la contrefaçon ne se limite plus seulement aux produits à forte valeur ajoutée (joaillerie, maroquinerie, parfum, prêt-à-porter) ou de diffusion à grande échelle (œuvres musicales ou vidéo, logiciels). Elle porte désormais aussi sur des produits ordinaires (jouets, composants électroniques, pièces détachées) ou de la vie courante (médicaments, boissons et aliments). Il est à craindre que le phénomène décelé à la fin des années 1990 ne se soit accentué au cours de la décennie écoulée, même s’il est difficile d’évaluer dans quelles proportions.
Les évaluations réalisées par le General Accounting Office (GAO) américain pour le compte du Sénat sur les moyens d’améliorer la protection douanière et des frontières des États-Unis, rendues publiques le 26 avril 2007 (9), tendent d’ailleurs à conforter ce sentiment, même si elles ne concernent que le cas de l’Amérique. Le tableau ci-après, extrait du rapport du GAO, indique les proportions des différentes catégories de biens contrefaisants dans le total des saisies des douanes américaines. Il s’agit en fait d’un révélateur intéressant du profil et de l’évolution de la nature des contrefaçons diffusées aux États-Unis.
PART DES PRODUITS CONTREFAISANTS PARMI LES SAISIES DOUANIÈRES AMÉRICAINES, | |||||||
Produits |
2001 |
2002 |
2003 |
2004 |
2005 |
2006 |
Moyenne 2001/2006 |
Vêtements |
14 % |
9 % |
15 % |
37 % |
17 % |
16 % |
19 % |
Cigarettes |
8 % |
38 % |
44 % |
17 % |
10 % |
— |
18 % |
Chaussures |
5 % |
— |
3 % |
1 % |
10 % |
41 % |
13 % |
Sacs |
6 % |
3 % |
12 % |
17 % |
16 % |
9 % |
11 % |
Médias |
13 % |
29 % |
8 % |
4 % |
— |
4 % |
9 % |
Électronique |
— |
5 % |
4 % |
6 % |
9 % |
5 % |
5 % |
Ordinateurs |
7 % |
— |
— |
1 % |
5 % |
9 % |
4 % |
Montres |
10 % |
4 % |
4 % |
2 % |
3 % |
2 % |
3 % |
Jouets |
8 % |
2 % |
2 % |
3 % |
9 % |
— |
3 % |
Piles |
9 % |
— |
— |
2 % |
— |
— |
1 % |
Lunettes de soleil |
6 % |
1 % |
1 % |
— |
— |
— |
1 % |
Chapeaux |
— |
1 % |
1 % |
— |
— |
2 % |
1 % |
Médicaments |
— |
— |
— |
— |
2 % |
3 % |
2 % |
Parfum |
— |
— |
— |
— |
3 % |
— |
— |
Autres |
15 % |
9 % |
6 % |
10 % |
15 % |
8 % |
10 % |
(1) En pourcentage de la valeur totale. Source : GAO, 2007. | |||||||
À la lumière de ces indications, on constate que les services chargés de lutter contre la contrefaçon saisissent toujours des produits de consommation de luxe, mais dans des proportions un peu moindres. Sont en revanche apparus de nouveaux types de marchandises contrefaisantes sur le marché américain : des composants électroniques et des médicaments. La preuve est ainsi apportée de la diversification des activités contrefaisantes et de leur adaptation rapide aux besoins des consommateurs.
La situation de l’Europe ne diffère pas sensiblement de celle des États-Unis, à en juger par les chiffres publiés par la Commission cette année. Il y apparaît là aussi une forte diversification des secteurs concernés par la contrefaçon, avec une part de plus en plus significative des produits de première nécessité ou touchant de près à la santé.
Source : Commission européenne.
La diversification de la gamme des produits contrefaisants fait peser très directement des risques importants sur la sécurité et la santé de consommateurs non avertis. De nombreux exemples le confirment, hélas.
• C’est ainsi que les contrefaçons de jouets, de plus en plus présentes sur le marché, mettent en péril la sécurité des enfants. En 2000, notamment, ce sont des figurines de Star Wars contenant des peintures trop chargés en plomb, dont on connaît l’incidence sur le saturnisme, qui ont été saisies au Royaume-Uni. Plus récemment, le 28 décembre 2004, les douanes françaises ont saisi quelque 96 600 oursons en peluche contrefaisants ne répondant pas aux normes européennes.
Au regard des précédents meurtriers, notamment le cas d’un bébé britannique de cinq mois décédé à Leeds, en 1985, à la suite de l’ingestion de cheveux d’une poupée contrefaisante, on ne saurait prendre ces alertes à la légère.
• Le cas des contrefaçons de médicaments est tout aussi préoccupant. Certes, les pays en développement sont les plus touchés. En 2004, la Food and Drug Administration américaine évaluait à 50 % les traitements médicinaux contrefaisants circulant en Afrique, y compris pour le traitement d’affections aussi sérieuses que le paludisme, la tuberculose ou le syndrome d’immunodéficience active (SIDA). Ce constat ne doit pas néanmoins faire oublier que les pays développés, même s’ils disposent de règles sévères en matière d’autorisation de mise sur le marché et de distribution des médicaments, ne sont pas épargnés par le phénomène (10), à l’instar des États-Unis (faux anticholestérol, hormones de croissance et Viagra détectés en 2004 et 2005), du Royaume-Uni (anxiogènes et antiasthmatiques contrefaisants, en 2004), de la Belgique (antidépresseurs), du Portugal ou encore des Pays-Bas (anticancéreux), quand bien même ils sont touchés à un bien moindre degré (quelques dizaines de cas par an au total). Les produits cibles des contrefacteurs sont surtout les médicaments à forte valeur ajoutée, ceux dits « de confort » ou « de société », comme des anorexigènes, hormones ou traitements du dysfonctionnement érectile.
Si la France et la plupart des pays européens ont jusqu’à présent échappé à ces dangers, les choses pourraient malheureusement évoluer, à la suite des évolutions dictées par le droit communautaire s’agissant des importations parallèles de médicaments, c’est-à-dire des distributions en Europe de médicaments acquis sur des marchés étrangers où les prix sont plus bas et où, évidemment, les contrôles sont moins rigoureux. A priori, les garde-fous existent puisque le médicament concerné doit toujours avoir fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché du pays vendeur et du pays acheteur. Cependant, comme l’a souligné M. Marc Laffineur dans son rapport d’information au nom de la délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne en 2005, l’élargissement aux pays de l’Est rend plus perméables nos territoires vis-à-vis de contrefaçons russes ou ukrainiennes bon marché (11).
• Dans un domaine proche, on peut aussi citer des contrefaçons croissantes de dispositifs médicaux aux conséquences tout aussi dommageables : une prothèse de hanche moins solide et c’est une complication assurée. Une poche à sang poreuse et c’est une transfusion qui ne peut plus avoir lieu, par exemple dans les cas d’autotransfusions.
• Parmi les types de contrefaçons susceptibles de provoquer de lourdes conséquences pour les consommateurs, figure aussi la contrefaçon de pièces détachées de véhicules de transport (automobile, avions) ou d’appareils électroménagers. Leur part dans le commerce mondial aurait été multipliée par deux entre 2000 et 2005, se situant aux alentours de 10 % aujourd’hui.
Le cas des pièces de voitures (phares, pare-brises, plaquettes de freins, berceaux de moteurs) est symptomatique des risques encourus : des tests de performance réalisés par le groupe Peugeot-Citroën société anonyme (PSA) en 2004 indiquent, notamment, qu’un capot contrefaisant de quatorze kilogrammes remplaçant un capot d’origine de sept kilogrammes, comprenant de l’acier et non de l’aluminium, augmente de 30 % le risque d’aggravation des blessures, selon les critères concernant la protection des piétons fixés par la directive 2003/102/CE (12). La contrefaçon de pièces détachées d’avions apparaît tout aussi inquiétante lorsque l’on sait le haut niveau de technicité que requièrent les appareils en service aujourd’hui. Elle est évaluée à 2 % des pièces installées chaque année sur les nouveaux appareils, par l’administration fédérale américaine de l’aviation (FAA) ; plus que les chiffres, c’est le système du courtage de pièces qui suscite quelques inquiétudes, comme l’ont souligné les conclusions de la mission d’information sur la sécurité du transport aérien, en 2004 (13).
• Dernier exemple, qui ne clôt aucunement la liste des dangers auxquels s’exposent les consommateurs de produits contrefaisants, la contrefaçon de produits alimentaires est sans doute l’une des moins connues du grand public. Les cas identifiés jusqu’à présent ont concerné des produits destinés aux nourrissons et notamment du lait en poudre. En 2004, la Chine a ainsi démantelé une commercialisation de lait ne contenant ni minéraux, ni protéines, qui avait provoqué la mort de plusieurs enfants. Aux États-Unis, un projet similaire aurait été échafaudé dans l’État de Californie, au milieu des années 1990 ; le commanditaire, jugé et condamné en 2002, aurait ainsi pu engendrer des profits supérieurs à 4,3 millions de dollars.
Certes, au regard des contrôles rigoureux exercés par les autorités sanitaires et celles de la répression des fraudes en France, de telles situations ont peu de chances de se produire dans l’hexagone. Néanmoins, elles ne relèvent pas d’une complète fiction et prouvent, si besoin en était, que la contrefaçon s’effectue clairement au détriment du consommateur, alors même que ce dernier croit toujours en être le bénéficiaire.
Violation d’un droit aux conséquences économiques, la contrefaçon n’est pas l’activité anodine que certains feignent de croire sur leurs lieux de villégiature touristique. Son internationalisation, en corollaire de la mondialisation des échanges, l’a érigée au rang de véritable industrie parallèle, alimentant dans certains cas des activités criminelles aussi détestables que le terrorisme.
Ce constat a amené certaines personnalités influentes de la lutte contre le crime organisé, comme M. James Moody, ancien responsable de la division de la criminalité organisée et de la drogue du FBI américain, à prédire que la contrefaçon deviendrait l’activité criminelle du XXIème siècle (14). De fait, les organisations criminelles structurées, contrôlant déjà l’essentiel des réseaux de distribution des substances illicites (narcotiques notamment), se sont progressivement accaparées l’essentiel des trafics de produits et d’œuvres contrefaisants.
La rentabilité des activités contrefaisantes se situe en effet à des niveaux rarement égalés. D’après la direction générale des entreprises, une copie de jeu électronique coûte 20 cents d’euros alors qu’elle peut se revendre 12 euros (15). De même, selon M. Ronald K. Noble, secrétaire général d’Interpol, le taux de retour de la contrefaçon est identique à celui du trafic de stupéfiants : c’est ainsi que chaque euros investi rapporterait au moins dix fois plus (16).
Plus inquiétante sans doute est la contribution de la contrefaçon au financement du terrorisme, quand bien même il s’agit de l’aspect le plus méconnu de cette activité criminelle. Elle aurait été avérée par le FBI dans son enquête sur l’organisation du premier attentat contre le World Trade Center, en 1993. Elle semble avoir également joué un rôle non négligeable en Irlande du nord, en Tchétchénie, dans le Maghreb et au Liban.
Les modalités diffèrent à chaque fois, mais deux grandes formes de contribution des activités de contrefaçon au financement du terrorisme ont été identifiées par les services de police spécialisés :
– des financements directs grâce à une implication des terroristes eux-mêmes dans la vente de produits contrefaisants, de tels agissements rapprochant plutôt ces terroristes des organisations criminelles traditionnelles, à l’instar de l’armée républicaine irlandaise (IRA) ;
– des financements indirects, récoltés auprès de structures sympathisantes, cette technique étant plutôt le fait d’organisations comme le Hezbollah et le groupe salafiste pour la prédication et le combat (GSPC), affilié à Al Qaïda.
Malheureusement, la connexité entre financement du terrorisme et contrefaçon semble se confirmer chaque jour un peu plus, ce qui n’est pas pour rassurer au vu de l’essor de ce pan de l’économie souterraine mondiale. La lutte contre la contrefaçon apparaît donc aussi comme une politique de sécurité publique.
II. — UN PROJET DE LOI DESTINÉ À CONFORTER LES MOYENS JURIDIQUES NATIONAUX CONTRE UN FLÉAU EN PLEIN DÉVELOPPEMENT
Le droit français fait figure de modèle et de référence en matière de lutte contre la contrefaçon. Il faut dire que notre pays, dont les industries du luxe à la notoriété mondiale furent parmi les premières plagiées, est sensibilisé de longue date à ce problème. On rappellera pour mémoire que les droits français des brevets et des marques remontent respectivement aux lois du 5 juillet 1844 et du 23 juin 1857, et que la protection du droit d’auteur trouve son origine dans un texte datant du 24 juillet 1793.
Cependant, dans le prolongement de la constitution du marché intérieur, le droit communautaire est devenu une source essentielle de notre droit de la propriété intellectuelle (17). Son influence se manifeste tantôt directement, à travers des règlements d’application immédiate et poursuivant un objectif d’intégration juridique, parmi lesquels figurent notamment ceux du Conseil sur la marque communautaire (CE n° 40/94), en date du 20 décembre 1993, et sur les dessins ou modèles communautaires (CE n° 6/2002), en date du 12 décembre 2001, tantôt par le biais de directives d’harmonisation, dont il convient plus particulièrement de mentionner celle rapprochant les législations des États membres sur les marques (89/104/CEE), datant du 21 décembre 1988, et la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle.
Une grande partie des dispositions du projet de loi de lutte contre la contrefaçon est justement inspirée par les dispositions de la directive 2004/48/CE, auxquelles s’ajoutent certaines coordinations de notre droit interne avec d’autres textes communautaires. Sur le fond, il n’est pas question de bouleverser l’économie générale des dispositions anti-contrefaçon en vigueur ; la directive s’en étant inspirée pour les généraliser à l’ensemble des composantes de la propriété intellectuelle, de manière à rendre leur protection plus efficace, il s’agit de faire de même.
Principalement destiné à transposer la directive du 29 avril 2004, le projet de loi de lutte contre la contrefaçon obéit aux impératifs communautaires souscrits par la France. Certes, cette transposition aurait dû intervenir avant le 29 avril 2006, mais l’agenda politique et les échéances électorales du printemps 2007 ont empêché de s’atteler plus tôt à cette tâche. C’est désormais chose faite, avec un retard d’autant plus acceptable que le délai de transposition était très court par rapport aux délais habituels.
1. La transposition de la directive 2004/48/CE, relative au respect des droits de la propriété intellectuelle
Mise en chantier après la publication du livre vert de la Commission européenne sur la lutte contre la contrefaçon, en date du 15 octobre 1998 (18), la directive du 29 avril 2004 ambitionne d’harmoniser les procédures civiles destinées à protéger les droits de propriété intellectuelle, afin d’assurer un meilleur fonctionnement du marché intérieur, une plus grande transparence des régimes de sanction et une application plus efficace des moyens à la disposition des titulaires de droits, en application des articles 41 à 50 de l’annexe à l’accord de Marrakech (19), relative aux aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce (ADPIC). N’indiquant pas que les États membres peuvent prévoir des mesures plus protectrices que celles qu’il contient, le texte communautaire prévoit implicitement une obligation de transposition stricte, bien que sur certains points l’annexe ADPIC engage à plus de sévérité envers les contrefacteurs.
La directive du 29 avril 2004 affirme qu’elle a vocation à régir l’ensemble des droits intellectuels (marques, brevets, certificats complémentaires de protection, certificat d’obtention végétale, droit d’auteur et droits voisins, droit sui generis sur les bases de données, appellations d’origine et indications de provenance géographique), nonobstant l’existence de dispositions spécifiques déjà prévues par la réglementation communautaire (en matière de droit d’auteur et de droits voisins, notamment), qui relèvent quant à elles de l’acquis communautaire. Le texte n’affecte pas le droit matériel de la propriété intellectuelle et il n’a pas davantage pour objet d’établir des règles harmonisées en matière de coopération et de compétence judiciaire, de reconnaissance et d’exécution des décisions civiles ou commerciales, ni de traiter de la loi applicable.
Les mesures, procédures et réparations contenues dans la directive se présentent sous la forme d’un catalogue très complet additionnant diverses solutions d’ores et déjà adoptées par certains droits nationaux. Pour éviter de s’engager sur le terrain d’une refonte des droits processuels des États membres, chantier communautaire encore largement en friche, le texte évite de se perdre dans le détail des prescriptions. Comme le soulignent certains auteurs : « Cette nécessaire prudence a pour effet qu’un certain nombre de préconisations sont déjà bien connues du droit français et n’ajoutent guère à son efficacité » (20).
Il n’en demeure pas moins que, sur quelques sujets bien précis, la directive présente une réelle valeur ajoutée.
• C’est le cas notamment des personnes ayant qualité pour demander l’application des mesures, procédures et réparations. L’article 4 du texte invite les États membres à ouvrir le droit à ester en justice à trois catégories d’acteurs qui ne sont pas les titulaires des droits auxquels il est porté atteinte, à savoir : les personnes, autres que les titulaires de droits, autorisées à utiliser ces mêmes droits ; les organismes de gestion des droits, dans la mesure où ils représentent les titulaires de ces droits ; les organismes de défense professionnels régulièrement reconnus comme ayant qualité pour représenter les titulaires de droits. Pour les deux dernières catégories, peu importe l’État membre où l’organisme en cause a été constitué. Il est ainsi permis d’en déduire que la législation des États membres se voit autorisée à reconnaître au licencié, même non exclusif, la même possibilité d’ester en justice que le titulaire lui-même, quel que soit le droit de propriété intellectuel.
• La directive est plus prolixe s’agissant des éléments de preuve et des mesures de conservation de la preuve. Son article 6 s’inspire des dispositions de l’article 43 de l’annexe ADPIC et insiste sur l’importance qu’il y a de pouvoir obliger une partie à laisser un accès aux éléments qu’elle détient, sous réserve que la protection des éléments confidentiels soit assurée, ce qui est le cas en France à travers les procédures de saisie-contrefaçon. Toutefois, cet accès aux dossiers bancaires, financiers ou commerciaux du prétendu contrefacteur est conditionné à l’échelle commerciale de l’atteinte au droit protégé, c’est-à-dire à sa commission pour en retirer un avantage commercial. L’article 7, évoquant la constitution de preuves avant une action judiciaire et en cas de risque de déperdition, paraît lui aussi très inspiré des procédures françaises de saisie-contrefaçon. Il présente néanmoins quelques nouveautés, en admettant notamment le déclenchement de la procédure sur simple présentation d’éléments de preuve raisonnablement accessibles et en prévoyant la possibilité de mesures de protection de l’identité des témoins.
• Le droit à l’information constitue incontestablement la principale innovation de la directive par rapport au droit français (21), même si les articles 11 (demande ou ordonnance à un tiers de la production de documents utiles par le juge, sauf empêchement légitime) et 138 (expédition ou délivrance d’un acte authentique ou sous seing privé) du nouveau code de procédure civile permettent d’ores et déjà aux juridictions civiles d’ordonner la communication d’éléments de preuve se trouvant sous le contrôle de la partie adverse ou de tiers. Dirigé contre toute personne impliquée dans une atteinte à des droits intellectuels, ce droit à l’information prévu par la directive oblige le défendeur à livrer des éléments d’appréciation sur l’origine des marchandises litigieuses, les circuits de distribution et l’identité des tiers impliqués dans la production et la distribution des objets contrefaisants. Une telle obligation de divulgation suppose que le débiteur du défendeur ait été trouvé en possession ou en phase d’utilisation, à une échelle commerciale, de marchandises ou de services litigieux. Au regard des abus qu’il est susceptible d’engendrer, un tel droit s’exerce naturellement dans un cadre judiciaire, que la directive ne limite pas au seul cas de la saisie-contrefaçon.
• Les mesures provisoires et conservatoires apparaissant assez diversifiées et s’inspirent tout à la fois de la procédure simplifiée du kort geding néerlandais (article 289 du code de procédure civile néerlandais), des injonctions interlocutoires anglaises (article 52 du code de procédure civile britannique) et des référés brevets ou marques français (articles L. 615-3 et L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle). L’article 9 de la directive prévoit l’imposition d’une injonction visant, à titre provisoire et sous astreinte, à prévenir toute atteinte imminente à des droits intellectuels, à interdire une telle atteinte ou à en subordonner la poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation du titulaire. À la différence des dispositions actuelles du droit français, une saisine au fond préalable ou concomitante n’est pas exigée par le texte communautaire. En cas d’atteinte à l’échelle commerciale, les autorités judiciaires peuvent même ordonner la saisie conservatoire des biens immobiliers du contrefacteur, ainsi que le blocage de ses comptes ou avoirs bancaires. Les mesures correctives, quant à elles, incluent le rappel des marchandises des circuits commerciaux, aux frais du contrevenant, sur le modèle de la pratique néerlandaise, ainsi que la mise à l’écart définitive des circuits commerciaux, la destruction ou la confiscation, pratiques qui ne sont pas méconnues par le droit français mais sont ici systématisées.
• Pour ce qui concerne les dommages et intérêts, enfin, le texte de la directive s’est rapproché de la conception française de la réparation civile intégrale du dommage, après que ses rédacteurs ont hésité à franchir un pas significatif en direction de l’octroi de dommages et intérêts punitifs. Ainsi, l’article 13 de la directive prévoit que les dommages et intérêts sont adaptés au préjudice que le titulaire des droits a réellement subi. On observera qu’une interprétation littérale conduit à penser que la directive invite les États membres à affirmer que le calcul des dommages et intérêts doit se fonder sur le préjudice réel (et notamment les bénéfices réalisés par le contrevenant), sans nécessairement s’y borner. À noter que le texte permet également de fixer une indemnité forfaitaire.
Si la directive 2004/48/CE contient certaines avancées procédurales en matière civile, il n’en va pas de même sur le plan pénal. Cette lacune résulte des discussions entre les États membres et la Commission sur la base juridique devant permettre l’inclusion de telles dispositions.
La proposition initiale de la Commission prévoyait une harmonisation minimale des sanctions pénales applicables aux contrefacteurs, mais il était délicat d'introduire de telles dispositions dans un texte pris sur le fondement du premier pilier communautaire, relatif au marché intérieur. Une large majorité d’États membres a considéré que cet objectif ne pouvait être poursuivi que sur la base du troisième pilier, qui comprend les articles du traité instituant la Communauté européenne relatifs à l’espace de liberté, de sécurité et de justice.
En raison des arrière-pensées de certains États membres, au fil des négociations sur la proposition de directive, les dispositions pénalisant la contrefaçon qui figuraient encore dans le texte de la Commission et se résumaient à demander une incrimination des seuls actes graves, se sont réduites à peau de chagrin. Le texte en discussion disposait en effet que les États membres « veillent à qualifier d’infraction pénale toute atteinte grave [NDLR : c’est-à-dire intentionnelle ou commise à des fins commerciales] à un droit de propriété intellectuelle » et prévoient, en ce qui concerne les personnes physiques, « des sanctions pénales, y compris des peines privatives de liberté ». L’article 16, finalement adopté, constitue donc un net recul, puisqu’il dispose simplement que les États « peuvent appliquer d’autres sanctions appropriées en cas d’atteinte à des droits de propriété intellectuelle ». Il ne s’agit donc que d’une disposition d’ordre général, qui ne fait référence qu’à des sanctions autres que civiles et administratives.
La Commission n’a pas pour autant renoncé à son dessein initial, puisqu’elle a présenté, le 12 juillet 2005 une nouvelle proposition de directive touchant au premier pilier (22) et un projet de décision-cadre, touchant au troisième pilier (23), pour procéder à une harmonisation des législations pénales européennes en matière de contrefaçon. M. Franco Frattini, vice-président de la Commission chargé de la justice, de la liberté et de la sécurité, a souligné à cette occasion que cette démarche « constitue un socle minimum pour mener ensemble une action significative visant à éradiquer ces phénomènes qui portent un grave préjudice à l’économie ».
La proposition de directive, votée en première lecture par le Parlement européen le 25 avril 2007, qualifie d’infraction pénale toute atteinte intentionnelle à un droit de propriété intellectuelle commise à une échelle commerciale, y compris la tentative, la complicité et l’incitation, reprenant ainsi le volet pénal avorté de la directive 2004/48/CE. La proposition de décision-cadre fixe, quant à elle, le niveau minimum des sanctions pénales encourues par les auteurs d’infractions à quatre ans d’emprisonnement au moins, lorsque l’infraction est commise dans le cadre d’une organisation criminelle ou lorsque l’infraction entraîne un risque grave pour la santé ou la sécurité des personnes ; l’amende encourue devra être au minimum de 100 000 euros et de 300 000 euros en cas de lien avec une organisation criminelle ou de risque pour la santé ou la sécurité des personnes. Il sera néanmoins permis aux États membres d’aller au-delà des niveaux retenus.
Ces deux textes poursuivent actuellement leur procédure d’examen par les institutions communautaires, de sorte que le pendant pénal européen de l’harmonisation effectuée par la directive 2004/48/CE sur le plan civil fait toujours défaut aujourd’hui.
La directive 2004/48/CE n’est pas le seul texte communautaire qui implique des modifications de notre droit interne de la propriété intellectuelle. Certains ajustements à la marge et quelques coordinations au sein du code de la propriété intellectuelle semblent en effet nécessaires à la pleine effectivité de plusieurs règlements et directives en vigueur.
a) Une absence de référence aux dessins et modèles communautaires qu’il faut combler pour faciliter l’application du règlement (CE) 6/2002
Le règlement communautaire (CE) 6/2002 du Conseil, en date du 12 décembre 2001, sur les dessins et modèles communautaires, a mis en place un titre unitaire de dessins ou modèles pour l’ensemble des pays de l’Union européenne, au motif qu’« Un système de protection des dessins ou modèles plus accessible et mieux adapté aux nécessités du marché intérieur est de ce fait essentiel pour l’économie communautaire » (considérant 8). Les dessins et modèles communautaires ne se substituent nullement aux titres nationaux, mais ils viennent s’y superposer.
Le texte organise un régime complet, couvrant aussi bien les conditions de protection que leurs effets pour les dessins et modèles communautaires. Il convient de distinguer :
– les dessins ou modèles communautaires non enregistrés, dont l’existence se trouve justifiée par le fait que : « Les secteurs de l’économie qui produisent, sur de brèves périodes de temps, un grand nombre de dessins ou modèles à cycle de vie relativement court, dont une faible proportion sera finalement commercialisée, [y] trouveront avantage » (considérant 25). Les droits patrimoniaux s’acquièrent alors par la seule divulgation pour une durée de trois ans non renouvelable, ces dispositions entrant en vigueur à compter du 6 mars 2002 ;
– les dessins ou modèles communautaires enregistrés à l’office d’harmonisation du marché intérieur (OHMI), déposés nécessairement dans l’année de divulgation et ayant une durée de vie de vingt-cinq ans. Les premières demandes d’enregistrement ont été reçues par l’OHMI dès le 1er janvier 2003, mais les enregistrements n’ont véritablement commencé qu’à compter du 1er avril de la même année. En outre, tous les titres communautaires déposés avant le 1er mai 2004 produisent automatiquement leurs effets dans le territoire des nouveaux États membres.
Le règlement (CE) 6/2002 a fait l’objet d’un règlement d’application, le 21 octobre 2002 (24), et d’un règlement sur les taxes (25), le 16 décembre de la même année. L’expérience montre que la procédure d’enregistrement est plutôt rapide.
Actuellement, le code de la propriété intellectuelle français ne se réfère pas aux dessins et modèles communautaires, ce qui n’est pas sans poser quelques problèmes quant aux règles de procédures suivies pour la protection de ces titres lorsque la partie accusée de porter atteinte aux droits patrimoniaux du titulaire des titres ou même lorsque le requérant réside en France. La désignation des tribunaux nationaux compétents s’effectue elle-même par défaut, alors que l’article 80 du règlement prévoit la détermination d’un petit nombre de juridictions de première instance et d’appel spécialisées avant le 6 mars 2005.
La transposition de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 6 juillet 1998, sur la protection juridique des inventions biotechnologiques a été effectuée par les lois n° 2004-800, du 6 août 2004, relative à la bioéthique, et n° 2004-1338, du 8 décembre 2004, relative à la protection des inventions biotechnologiques. Les articles L. 611-18 et L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle, résultant des lois précitées, détaillent les inventions qui ne sont pas brevetables en matière biotechnologiques, c’est-à-dire les inventions qui ne peuvent faire l’objet d’une protection patrimoniale.
Il s’agit en l’espèce du corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, de la découverte de l’un de ses éléments et de certaines inventions constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps, tel les procédés de clonage, de modification de l’identité génétique, d’utilisation d’embryons à des fins industrielles ou commerciales ou de séquences génétiques (article L. 611-18), ainsi que des races animales, des variétés végétales et des procédés d’obtention et de modification de l’identité biologique des animaux et des végétaux (article L. 611-19).
De manière assez curieuse, les conséquences juridiques de cette transposition n’ont pas été tirées, puisque les dispositions du code de la propriété intellectuelle qui régissent la constatation judiciaire de la nullité des brevets, sous la référence de l’article L. 613-25, ne comportent aucune mention des articles L. 611-18 et L. 611-19. Il y a donc là un défaut de coordination susceptible de nuire à l’effectivité de la transposition de la directive 98/44/CE.
Le règlement (CE) 816/2006 du Parlement européen et du Conseil, en date du 17 mai 2006, concernant l’octroi de licences obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l’exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique est la transcription communautaire d’une décision du Conseil général de l’organisation mondiale du commerce. Datant du 30 août 2003, cette dernière visait à la mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha, du 14 novembre 2001, relatif à l’annexe ADPIC, pour permettre aux pays en voie de développement d’accéder à des prix abordables aux médicaments nécessaires à la lutte contre de graves pandémies, comme le SIDA, la tuberculose ou le paludisme, par exemple.
Le règlement (CE) 816/2006 a mis en place un mécanisme de délivrance d’une licence de production de médicaments sans l’autorisation des titulaires des brevets sur ces médicaments, dans le seul but de permettre leur exportation vers des pays en voie de développement frappés de graves pandémies et incapables de produire les traitements médicinaux appropriés. C’est ainsi que chaque État membre pourra, par l’intermédiaire de l’autorité nationale compétente pour l’octroi de licences obligatoires au regard de sa législation, délivrer les licences sollicitées en dehors de l’autorisation des titulaires de brevets, selon des formalités administratives rapides et efficaces.
En France, il existe déjà une procédure de délivrance d’office de licences dans l’intérêt de la santé publique, régie par les articles L. 613-13 et L. 613-17 du code de la propriété intellectuelle. L’octroi de ces licences est décidé, sur demande du ministre chargé de la santé publique, par arrêté du ministre en charge de la propriété industrielle. Celui-ci définit la durée et le champ d’application de la licence. Il détermine aussi le montant des redevances dues par le titulaire de la licence au titulaire du brevet, sur la base d’un accord amiable des parties (dans la mesure du possible).
Les règles nationales ne correspondent pas exactement aux prescriptions du règlement communautaire du 17 mai 2006, très détaillées et explicites, s’agissant de l’autorité de délivrance de la licence (le règlement se référant plus particulièrement à l’autorité nationale compétente pour la délivrance des brevets de médicaments), des conditions auxquelles la licence est octroyée (qui doit être strictement limitée aux besoins humanitaires du pays destinataire des médicaments et obéir à des règles précises) et de son montant (soumis à un plafond de 4 % en cas d’extrême urgence et tenant compte de la valeur économique du produit pharmaceutique en cause dans les autres cas). Il apparaît donc nécessaire, pour ces raisons, d’adapter la législation nationale en vigueur sur ces différents sujets.
Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon ne bouleverse pas la législation actuelle, qui a largement apporté la preuve de son efficacité. Il apporte cependant plusieurs améliorations, dictées par la directive 2004/48/CE et inspirées de procédures étrangères intéressantes, et il permet de généraliser les procédures de protection les plus efficaces à l’ensemble des droits de propriété intellectuelle.
1. Une législation française actuelle d’ores et déjà considérée comme l’une des plus avancées d’Europe
Dans son rapport d’information déposé par la délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne le 8 juin 2005, M. Marc Laffineur évoquait « une France en pointe … parmi des pratiques et des droits nationaux souvent défaillants » (26), en matière de répression de la contrefaçon. La situation est en passe d’évoluer, non pas s’agissant de l’exemplarité des règles en vigueur dans notre pays, mais pour ce qui concerne les droits des autres États membres, grâce à une impulsion et une inspiration françaises déterminantes pour l’adoption de la directive du 29 avril 2004, visant une harmonisation européenne plus grande.
Les textes communautaires et nationaux ont donné aux agents des douanes et aux officiers de police judiciaire des pouvoirs accrus pour lutter contre la contrefaçon. La législation nationale, issue notamment de la loi n° 94-102 du 5 février 1994, relative à la répression de la contrefaçon, intervient de façon complémentaire au règlement (CE) 1383/2003 du Conseil, en date du 22 juillet 2003, concernant l’intervention des autorités douanières à l’égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle et les mesures à prendre à l’égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle. Néanmoins, elle en a largement inspiré les dispositions (ainsi que celles du règlement antérieur), confirmant la valeur de modèle de l’arsenal législatif français en la matière.
• Premier des modes d’action administrative envisageables, la retenue douanière concerne les marchandises présumées être des contrefaçons de dessins et modèles, de droits d’auteur et de droits voisins et les marchandises portant atteinte à un brevet, qui ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’une saisie douanière. Elle s’applique également aux contrefaçons de marque.
Sollicités à intervenir par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle qui se déclare victime d’une atteinte à celui-ci, les agents des douanes peuvent retenir pendant une période de dix jours ouvrables toute marchandise soupçonnée d’être une contrefaçon. Ce délai permet au titulaire du droit de saisir le président du tribunal de grande instance territorialement compètent pour prendre des mesures conservatoires ou de se pourvoir en justice par la voie civile ou correctionnelle. En outre, le procureur de la République, tenu informé par les agents des douanes, peut engager des poursuites.
Pour permettre l’engagement de son action en justice, le titulaire de droit a la possibilité de demander aux agents des douanes communication de certaines informations, tel le nom du destinataire des marchandises, grâce à une levée partielle du secret professionnel. Si, à l’expiration du délai de dix jours, il n’a pas apporté la preuve qu’il a obtenu l’ordonnance de mesures conservatoires par le président du tribunal de grande instance ou qu’il a entrepris les démarches nécessaires auprès de la juridiction compétente pour statuer au fond, la retenue est levée et les marchandises rendues à leur propriétaire.
• Seconde voie d’intervention, la saisie, quant à elle, recouvre diverses acceptions, qu’il convient de bien distinguer :
– en premier lieu, il est permis de procéder à des saisies probatoires, par voie d’huissier ou d’officier de police judiciaire, sur ordonnance du juge et à la demande du titulaire de droits lésé. Cette « saisie-contrefaçon », opérée dans le cadre d’une procédure non contradictoire et à seule fin de permettre au demandeur de recueillir des preuves à mêmes d’établir avec certitude son préjudice avant qu’il intente son action au fond, concerne uniquement les atteintes portées aux marques, aux brevets et aux droits d’auteur. Particulièrement efficace, elle constitue une particularité du dispositif français de lutte contre la contrefaçon ;
– en deuxième lieu, les agents des douanes peuvent saisir des marchandises contrefaisantes de leur propre initiative, à l’occasion d’un contrôle et avant même l’ouverture d’une procédure judiciaire, sur le fondement des dispositions érigeant en délit douanier l’importation, l’exportation, la circulation et la détention, en tout point du territoire national, de marchandises présentées sous une marque contrefaisante. Cette « saisie douanière » a pour effet de retirer immédiatement des circuits commerciaux les marchandises incriminées et de les placer sous surveillance. Le procureur de la République et le titulaire de la marque concernée (dès lors qu’il est identifié) sont immédiatement informés, afin d’engager le cas échéant des suites judiciaires. Il convient de souligner que cette démarche est indépendante de la procédure contentieuse éventuellement mise en œuvre par la direction générale des douanes et des droits indirects qui, en fonction des circonstances, peut décider de poursuivre les contrefacteurs devant les tribunaux ;
– en dernier lieu, en cas d’usurpation d’une marque au plan pénal (c’est-à-dire touchant à la sécurité des consommateurs et à la vie économique), les officiers de police judiciaire sont autorisés à procéder à la saisie des marchandises contrefaisantes fabriquées, importées, détenues, mises en vente ou fournies illicitement ainsi que des matériels ayant permis l’infraction ou le délit douanier. La division de la protection du patrimoine culturel, économique et technologique de la direction centrale de la police judiciaire est plus particulièrement compétente, mais elle coopère avec les services de la direction générale des douanes et des droits indirects, les 3 600 brigades territoriales de la gendarmerie nationale ainsi que les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.
Au total, les procédures nationales en vigueur en matière de lutte contre la contrefaçon permettent d’ores et déjà d’intervenir dans les cas les plus urgents et produisent de véritables effets contre les contrefacteurs. Il n’est pas étonnant, dans ces conditions que, même si elles demeurent perfectibles, elles soient prises en exemple à Bruxelles.
Les sanctions en vigueur pour les faits relevant de la qualification juridique voire de l’incrimination pénale de contrefaçon sont actuellement significatives, surtout en matière pénale.
• Les sanctions civiles prononcées par les tribunaux consistent pour l’essentiel en l’interdiction de poursuivre les actes de contrefaçon. Pour les contrefaçons de brevets, de marques, de modèles et dessins, ces mesures sont généralement assorties d’une astreinte, afin de garantir une exécution rapide de la décision du tribunal.
L’indemnisation du préjudice est également l’un des principaux objectifs recherchés par la victime qui engage une action judiciaire en contrefaçon. Le montant des dommages et intérêts n’est pas déterminé par la loi, mais selon les principes généraux de la responsabilité civile. C’est ainsi que les tribunaux fondent, le plus souvent, leur appréciation sur le gain manqué (avantages pécuniaires que le titulaire de droit n’a pas pu tirer de l’exploitation de celui-ci, tels les bénéfices perdus sur des ventes manquées par exemple) ainsi que sur les autres éléments de la perte subie du fait des atteintes au monopole du titulaire de droit (banalisation, avilissement, perte du caractère attractif de la marque ou du modèle, ruine de l’avantage exclusif conféré par le brevet à son titulaire. Le reproche est parfois adressé aux juridictions de n’accorder qu’une indemnisation insuffisante du préjudice subi, mais les juges soulignent à leur décharge qu’ils ne peuvent évaluer les montants accordés qu’au regard des chiffrages inclus dans les requêtes, lesquels seraient le plus souvent aléatoires.
Enfin, les sanctions civiles peuvent aussi déboucher sur la nullité du titre postérieur, sur la confiscation et la destruction des contrefaçons et du matériel y ayant servi, ainsi que sur la publication et l’affichage, aux frais du contrefacteur, de la décision du tribunal.
SYNTHÈSE DES SANCTIONS CIVILES EN MATIÈRE DE CONTREFAÇON
Droits |
Réparation du préjudice : dommages et intérêts |
Interdiction de poursuivre les actes de contrefaçon(1) |
Nullité du titre postérieur |
Confiscation(1) et destruction(1) des contrefaçons et du matériel y ayant servi |
Publication et affichage aux frais du contrefacteur |
Marque |
oui |
Interdiction généralement assortie d’une astreinte |
Nullité du titre s’il est enregistré |
oui |
oui |
Brevet |
oui |
oui |
oui | ||
Dessin et modèles |
oui |
oui |
oui | ||
Droit d’auteur |
oui |
oui |
— |
oui |
oui |
(1) Ces sanctions n’impliquent pas une condamnation pénale. Source : Comité national anti-contrefaçon. | |||||
• Les sanctions pénales ont été sensiblement renforcées par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Il convient en l’espèce de distinguer les peines communes à l’ensemble des atteintes apportées aux droits de la propriété intellectuelle des sanctions plus spécifiques.
Dans le premier cas de figure, le code de la propriété intellectuelle réprime les atteintes à tous les droits de propriété intellectuelle (hors obtention végétale (27)et appellations d’origine (28)) de trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende, quanta portés à cinq ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende en cas de délit commis en bande organisée. Les peines prononcées sont par ailleurs portées au double, en cas de lien juridique entre la partie lésée et le responsable de l’atteinte ou en cas de récidive.
Au titre des sanctions complémentaires communes, ces atteintes (à l’exception des appellations d’origine) se trouvent également frappées par :
– la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, pour une durée de cinq ans ou plus, de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction ;
– la confiscation des titres de propriété industrielle, des produits et œuvres contrefaisants ainsi que du matériel spécialement destiné à leur contrefaçon ;
– l’affichage du jugement ou sa publication aux frais du condamné ;
– pour les personnes morales, les peines prévues à l’article 131-39 du code pénal (dissolution en cas de création en vue de la commission d’un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement ; interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale à titre définitif ou pour cinq ans ; placement sous surveillance judiciaire à titre définitif ou pour cinq ans ; exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans ; interdiction de faire appel public à l’épargne à titre définitif ou pour cinq ans ; interdiction d’émettre des chèques pour cinq ans au plus ; confiscation des choses ayant servi ou étant destinées à commettre l’infraction).
Cependant, à ces sanctions pénales communes, s’en ajoutent d’autres, définies au gré des spécificités des droits de propriété intellectuelle protégés.
En matière de droits d’auteur et de droits voisins, l’étendue des confiscations est ainsi élargie aux recettes procurées par l’infraction, les objets ayant servi à la réalisation de l’infraction ainsi que ces mêmes recettes pouvant être remis à la victime. S’agissant du droit des marques, les marchandises contrefaisantes sont exposées à une destruction, tandis que l’importation, l’exportation, la réexportation ou le transbordement de marchandises en vue de les vendre ou les louer sous une marque contrefaisante sont passibles d’un emprisonnement de quatre ans et de 400 000 euros d’amende. Pour ce qui concerne les dessins et modèles ainsi que les brevets, les condamnés peuvent se voir privés de leur droit de vote et de leur éligibilité aux élections des membres des tribunaux de commerce, des chambres de commerce et d’industrie, des chambres de métiers et des conseils des prud’hommes. Il convient d’ajouter que, dans le cas des brevets, toute atteinte ayant des répercussions sur la sûreté de l’État ou la défense nationale fait passer les peines encourues à cinq ans d’emprisonnement et 6 000 euros d’amende.
Au total, l’arsenal législatif français permet d’ores et déjà de protéger les droits de propriété intellectuelle. Du moins, lorsque les entreprises ont parfaitement connaissance des règles et des droits auxquels elles peuvent prétendre, ce qui n’est malheureusement pas toujours le cas. Si un groupe international aussi renommé que LVMH peut employer quelque 200 personnes dans le monde pour défendre ou mettre en œuvre ses droits de propriété intellectuelle, il n’en va pas de même pour une petite ou moyenne entreprise. Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que 36 % des PME victimes de contrefaçon, selon une consultation effectuée entre le 8 février et le 27 mars 2007 par la confédération générale des petites et moyennes entreprises auprès de 400 de ses adhérents, n’aient ni donné de suites judiciaires à l’atteinte à leurs droits, ni même engagé d’actions internes de nature à remédier à ce risque pour l’avenir.
La solution à ce problème réside certainement dans la mise en place de cellules régionales regroupant des représentants de l’ensemble des acteurs administratifs (douanes, police ou gendarmerie, éventuellement magistrats) et économiques (organisations professionnelles, représentants des chambres de commerce et d’industrie) locaux et ayant pour mission de répondre à tout dirigeant de PME sur les questions qu’il se pose sur le dépôt de brevets, les moyens de répondre à une contrefaçon ou les procédures judiciaires existantes, par exemple.
Texte de transposition d’une directive que le droit national a profondément inspiré, le projet de loi de lutte contre la contrefaçon ne comporte pas de disposition constituant une véritable révolution juridique. Il n’en présente pas moins des évolutions notables qui concernent l’ensemble des droits de la propriété intellectuelle, c’est-à-dire aussi bien les droits de la propriété industrielle que ceux relatifs à la propriété littéraire et artistique ou aux appellations d’origine et indications géographiques.
Il convient de souligner tout d’abord l’élargissement de la qualification de contrefaçon à des atteintes qui n’en relevaient pas jusqu’alors, notamment s’agissant des modèles et dessins (chapitre Ier), des périphériques de brevets (chapitres II et III) et des appellations d’origine et indications géographiques (chapitre VI). Se trouve ainsi plus explicitement mise en cause la responsabilité civile des auteurs de ces atteintes, ce qui offrira davantage de latitude d’action aux titulaires de droits.
Corrélativement, la procédure de saisie-contrefaçon, qui permet de protéger les preuves de la contrefaçon de manière très rapide et efficace, se voit étendue à des domaines qui lui échappaient jusque là. Initialement réservée aux droits des brevets, des marques et des auteurs, elle sera désormais invocable par l’ensemble des titulaires de droits de propriété intellectuelle, y compris les producteurs de bases de données.
Toujours dans le prolongement de cette tendance à la généralisation des procédures existantes pour les droits considérés jusqu’alors comme les plus importants sur le plan économique et moral, les produits contrefaisants pourront à présent être retirés des circuits commerciaux ou mis à l’écart sur ordonnance du juge, ce qui constitue un apport de la directive dans notre droit. De même, leur destruction sera envisageable dans tous les cas alors que cette éventualité demeurait jusqu’alors l’apanage des contrefaçons de marques.
L’amélioration de la protection des droits de propriété intellectuelle passe aussi par la mise en œuvre de dispositifs procéduraux totalement nouveaux, quoique se rattachant à des instruments déjà existants. C’est ainsi, notamment, que le juge sera en mesure d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires plus contraignantes, telles que le gel d’avoirs bancaires ou la saisie de biens immobiliers, par exemple. Ces mesures ne s’adresseront d’ailleurs pas qu’au prétendu contrefacteur puisqu’elles concerneront également les intermédiaires commerciaux, intervenants actuellement méconnus de notre droit bien qu’ils remplissent un rôle souvent important. Afin de maintenir l’équilibre entre les parties et d’éviter les abus d’industriels désireux de causer du tort à leur concurrence, des garde-fous ont néanmoins été posés, avec notamment la possibilité de réclamer des cautions ou des garanties équivalentes de la part du requérant.
Autre innovation significative, la création d’un droit à l’information sur les données pertinentes de l’activité et sur les réseaux de commercialisation des contrefacteurs apparaît de nature à conforter les éléments d’appréciation du juge. Cette disposition permettra ainsi aux juridictions compétentes d’exiger des personnes trouvées en possession de marchandises contrefaisantes qu’elles fournissent des informations sur les quantités et les prix de ces marchandises, ainsi que sur leurs détenteurs antérieurs et leurs destinataires, de manière à remonter et à démanteler les filières de contrefaçon. Il s’agit là d’un instrument juridique d’autant plus utile que la contrefaçon moderne prend des formes toujours plus sophistiquées dans ses moyens de diffusion.
La réparation des préjudices n’est pas non plus oubliée, dans la mesure où le projet de loi insiste sur les critères que le juge devra prendre en compte lors de l’évaluation des pertes subies par les titulaires de droits lésés. Certes, la jurisprudence tenait déjà largement compte de ces éléments et la loi se bornera, dans une large mesure, à refléter une pratique déjà répandue. Il n’empêche que la directive et le projet de loi, sans prendre de libertés avec les principes de la responsabilité civile, affirment la nécessité de justes dommages et intérêts, en exigeant que la réparation ne puisse être inférieure au montant du préjudice économique subi, c’est-à-dire en laissant au juge une certaine latitude pour compenser un peu au delà le requérant reconnu victime de contrefaçon. Il est vrai que, au regard de la rapidité des évolutions des activités économiques, la seule réparation du manque à gagner peut parfois se révéler insuffisante à rétablir la victime dans sa situation antérieure au préjudice subi, en termes commerciaux mais aussi d’image ou de parts de marché. Sans aller jusqu’à mettre en place un système octroyant des dommages et intérêts punitifs, similaire à celui en vigueur aux États-Unis par exemple, cette démarche permet de concilier notre tradition juridique avec les impératifs économiques et commerciaux sous-jacents à la protection des droits de la propriété intellectuelle aujourd’hui.
Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon a été initialement déposé sur le bureau du Sénat, le 12 février 2007, pour éviter que la fin de la XIIème législature de l’Assemblée nationale ne le rende caduc et pour permettre ainsi au Parlement de l’examiner rapidement après les échéances électorales du printemps. Le Gouvernement a confirmé l’attachement qu’il porte à une adoption rapide de ce texte, en l’inscrivant à l’ordre du jour de la session extraordinaire d’automne du Sénat.
Lors de leur séance du 19 septembre 2007, les sénateurs ont adopté une cinquantaine d’amendements sans pour autant changer profondément la physionomie du texte. En effet, au-delà de réelles améliorations rédactionnelles, ils se sont surtout attachés à œuvrer dans cinq directions :
– la clarification des qualifications juridiques employées, tout d’abord, par la suppression de références à des termes sources d’incertitudes ;
– l’accroissement de la protection des consommateurs, à travers des sanctions pénales aggravées pour les contrefacteurs lorsque les produits contrefaisants risquent de porter atteinte à la santé ou la sécurité de ceux qui les achètent ;
– la rationalisation des procédures françaises en matière de protection des droits de la propriété intellectuelle, à travers notamment l’alignement des compétences juridictionnelles en matière de contentieux des marques, dessins et modèles nationaux sur celles relatives aux contentieux des marques, modèles et dessins communautaires ;
– l’amélioration de l’efficacité des services de l’État, à travers l’extension des compétences des services des douanes et des services judiciaires pour leur permettre d’agir de façon plus répressive contre le fléau de la contrefaçon et aussi à travers l’élargissement des droits à l’information et des capacités d’échange de données pertinentes entre tous les services (douanes, direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et police judiciaire) ;
– enfin, l’incitation des filières professionnelles plus particulièrement concernées à s’organiser contre la contrefaçon, en s’appuyant pour ce faire sur des comités professionnels de développement économique au statut rénové.
L’objet de la directive 2004/48/CE est l’harmonisation des procédures civiles visant au respect des droits de propriété intellectuelle, notamment lorsque les violations apportées à ces droits le sont dans un but économique. Le considérant 14 du texte communautaire précise en effet que ses articles 6, 8 et 9 « ne doivent s’appliquer qu’à des actes perpétrés à l’échelle commerciale », c’est-à-dire « en vue d’obtenir un avantage économique ou commercial direct ou indirect, ce qui exclut normalement les actes qui sont perpétrés par des consommateurs finaux agissant de bonne foi ».
Cette notion d’échelle commerciale était initialement transposée textuellement par le projet de loi dans les procédures relatives aux dessins et modèles, aux brevets ou à leurs dérivés (semi-conducteurs et obtentions végétales), ainsi qu’aux dénominations géographiques et aux marques, mais pas dans les procédures relatives aux droits de la propriété littéraire et artistique. Elle est néanmoins apparue suffisamment floue et imprécise à de nombreux praticiens, juges et avocats spécialisés, pour inciter le Sénat à en supprimer la mention expresse.
Il est vrai que l’échelle commerciale peut tout à la fois viser l’étendue de la pratique et sa finalité, ce qui serait susceptible d’affaiblir la position des détenteurs de droits devant les juges, appelés à vérifier la réalité de la commission d’une contrefaçon à une telle échelle. De fait, comme l’indique M. Laurent Béteille, rapporteur de la commission des Lois du Sénat, dans son rapport : « Sibylline, l’expression échelle commerciale est également une notion dangereuse qui pourrait susciter un abondant contentieux » (29).
Le Sénat a donc préféré s’en tenir à la notion courante de contrefaçon, balisée par la jurisprudence et bien comprise des intéressés. Ce faisant, il n’a pas contrevenu à l’exigence de transposition de la directive, puisque le considérant 14 de cette dernière précise qu’elle s’applique à des actes perpétrés à l’échelle commerciale « sans préjudice de la possibilité qu’ont les États membres d’appliquer également ces mesures à d’autres actes ». Or, la suppression de la précision selon laquelle les aménagements procéduraux concernent les contrefaçons réalisées à l’échelle commerciale permettra de faire bénéficier l’ensemble des contrefaçons des améliorations portées par le projet de loi. En l’espèce, l’adage « Qui peut le plus, peut le moins » trouve à s’appliquer et la solution retenue devrait contenter la Commission européenne.
2. L’adoption de sanctions plus sévères envers les contrefaçons portant atteinte à la santé et à la sécurité des personnes
L’accroissement des activités de contrefaçon dans les secteurs touchant de près à la sécurité des consommateurs (du fait de défauts de composants électriques de matériels divers ou de pièces détachées de véhicules, notamment) ou à leur santé (cas de non-respect des posologies ou d’absence de principes actifs dans certains médicaments) est un fait incontestable et inquiétant. Dans son rapport de 2007, l’OCDE souligne que « Des problèmes concernant les médicaments contrefaisants sont également évidents en Europe et en Amérique du nord, avec un nombre significatif de saisies enregistrées » (30).
Dans ce contexte, le Sénat s’est montré soucieux d’adresser un signal de fermeté à l’égard des contrefacteurs qui s’aventureraient à mettre en péril nos concitoyens, à travers des dispositions pénales spécifiques.
Le droit actuel sanctionne la contrefaçon portant atteinte à la santé ou à la sécurité des personnes comme toute autre contrefaçon, c’est-à-dire d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. Seule la commission en bande organisée constitue une circonstance aggravante susceptible de porter ces quanta à cinq ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende.
Le dispositif adopté par les sénateurs anticipe et va même au-delà des prescriptions de la proposition de décision-cadre du Conseil visant le renforcement du cadre pénal pour la répression des atteintes à la propriété intellectuelle (31). Alors que la Commission européenne souhaite, pour les délits de contrefaçon comportant un risque pour la santé ou la sécurité des personnes, que le Conseil fixe les peines applicables à quatre ans d’emprisonnement au minimum et 300 000 euros d’amende au minimum, le Sénat a porté ces sanctions à cinq ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende.
La formulation retenue par les sénateurs quant à l’incrimination, intervenant « lorsque les faits portent sur des marchandises dangereuses pour la santé, la sécurité de l’homme », permet de couvrir un panel de situations assez large : outre les médicaments contrefaisants, se trouvent ainsi visés, de manière plus générale, tous les produits médicaux contrefaisants, telles les prothèses de hanche ou les poches de transfusion, dont les établissements hospitaliers recourent de plus en plus.
En définitive, cette initiative se veut tout à la fois pragmatique et dissuasive : pragmatique, dans la mesure où le volet pénal de la protection des droits de propriété intellectuelle, s’il est artificiellement déconnecté du présent projet de loi en raison de problèmes inhérents aux procédures communautaires, reste intimement lié à son objet – il ne s’agit en fait que de saisir la balle au bond et, une fois n’est pas coutume, de se montrer extrêmement réactifs par rapport à l’agenda communautaire – ; dissuasive car elle prévoit des sanctions importantes, à la hauteur des risques nouveaux que ces activités font courir aux consommateurs.
3. La rationalisation des procédures à travers une intensification de la spécialisation juridictionnelle en matière de contrefaçon
Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon comporte des dispositions essentiellement de nature procédurale. Le Sénat s’est attaché à en garantir la cohérence avec certaines dispositions en vigueur, non modifiées par la directive ni par le projet de loi dans sa version initiale.
Tirant les conséquences de l’article 6 du projet de loi, confiant à des tribunaux de grande instance spécialisés (le tribunal de grande instance de Paris, en l’occurrence) le contentieux des modèles et dessins communautaires, le Sénat a jugé utile d’harmoniser les règles de compétences juridictionnelles s’agissant du contentieux des modèles et des dessins nationaux. En l’espèce, les tribunaux de commerce sont compétents en premier ressort, ce qui pourrait, à situation inchangée, poser un problème de cohérence (procédurale mais aussi de jurisprudence) vis-à-vis des instances engagées en France au sujet de dessins et modèles communautaires.
Cette démarche répond à un souci de cohérence procédurale et ne reflète aucunement une quelconque défiance à l’égard des tribunaux de commerce. Le fait est que ceux-ci ne disposent pas de compétence en matière de marques nationales ou communautaires. En outre, la très grande majorité d’entre eux (exception faite du tribunal de commerce de Paris) ne traite qu’épisodiquement de ce type de contentieux, de sorte qu’il apparaît de bonne administration de la justice de s’en remettre dans tous les cas à des tribunaux de grande instance spécialisés, désignés par décret.
En l’espèce, le Sénat n’a fait que s’inscrire dans le prolongement d’une tendance déjà marquée, ces dernières années, en faveur de la spécialisation des juridictions compétentes en matière de propriété intellectuelle avec :
– en 2002, l’attribution d’une compétence exclusive du tribunal de grande instance de Paris en matière de marques communautaires, y compris lorsque le contentieux porte sur une question connexe de dessins et modèles ou de concurrence déloyale ;
– en 2005, la reconnaissance à sept tribunaux de grande instance d’une compétence ratione materiae en matière de brevets et de semi-conducteurs ;
– en 2005, la spécialisation de dix tribunaux de grande instance pour les certificats d’obtentions végétales.
À l’instar de son homologue du Sénat, votre rapporteur s’interroge sur le bien-fondé des divergences de ressorts de compétence selon que le contentieux porte sur les brevets et les semi-conducteurs ou sur les certificats d’obtentions végétales. Il semble que le ministère de la justice envisage de les faire coïncider dans un avenir proche, ce qui serait heureux dans un contexte où tout le monde s’accorde sur la nécessité de réviser et de rationaliser la carte judiciaire.
L’efficacité de la lutte contre la contrefaçon repose, en grande partie, sur la compétence et l’implication des services régaliens chargés d’endiguer ce fléau. Le Sénat s’est évertué à l’améliorer, par l’adoption de mesures destinées à étendre les pouvoirs des agents des douanes et à faciliter leur accès, ainsi que celui de leurs homologues de la DGCCRF, aux informations pertinentes.
L’avant-projet de loi, préparé par le gouvernement précédent, intégrait des modifications du code des douanes, s’inscrivant dans le droit fil du règlement (CE) n° 1383/2003 entré en vigueur le 1er juillet 2004 (32), qui élargissaient les compétences des douanes en matière de retenue de marchandises soupçonnées de porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Ce même document prévoyait l’élargissement des pouvoirs de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) en matière de contrefaçon de marques et de la cellule TRACFIN (blanchiment d’argent) aux affaires de contrefaçon ; il permettait également l’échange d’informations entre les services répressifs et de contrôle dans les affaires de contrefaçon.
Ces dispositions, qui suscitent encore des débats internes au pouvoir exécutif, ne figurent finalement pas dans le projet de loi de lutte contre la contrefaçon. Regrettant cette absence, le rapporteur de la commission des Lois du Sénat, M. Laurent Béteille, a estimé nécessaire d’œuvrer dans un sens similaire, au moins s’agissant des compétences des services des douanes et des services judiciaires. À cet effet, il a fait voter par le Sénat, un article additionnel étendant substantiellement leurs pouvoirs en matière de contrefaçon. Compte tenu des dispositions adoptées :
– les marchandises contrefaisantes stockées temporairement sur les plates-formes aéroportuaires françaises et non destinées au marché national relèveront du régime des délits douaniers et non plus des simples contraventions de troisième classe ;
– le titulaire de droits de propriété intellectuelle sur une marque pourra être consulté préalablement à la retenue douanière de produits contrefaisants cette marque et les informations qui lui seront communiquées lors de l’interception de ces produits deviendront plus précises, de manière à lui faciliter l’engagement d’une action judiciaire ;
– les contrefaçons de dessins et modèles pourront se voir appliquer par les services douaniers le régime de la prohibition douanière, plus efficace que la retenue en ce qu’il permet une saisie ;
– la compétence du service national de la douane judiciaire – dont les agents disposent des mêmes pouvoirs que ceux de la police judiciaire dans certains domaines spécifiques aux pratiques économiques et financières –, actuellement limitée aux contrefaçons de marque, se trouvera étendue aux autres droits de propriété intellectuelle ;
– enfin, la destruction des produits contrefaisants et de biens illicites se verra facilitée, notamment lorsque leur conservation n’est plus nécessaire à la manifestation de la vérité, lorsqu’il s’agit d’objets dangereux ou nuisibles et dès lors que leur propriétaire n’a pas pu être identifié ou qu’il ne les réclame pas.
Trois catégories d’intervenants administratifs se trouvent directement impliqués dans la lutte contre la contrefaçon : les agents de la direction générale des douanes et des droits indirects, ceux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ainsi que les officiers de police judiciaire (issus de la police ou de la gendarmerie nationales).
La coopération entre ces différents acteurs est essentielle au succès des contrôles et de la répression de la contrefaçon. Or, en l’état actuel de notre droit, cette collaboration paraît insuffisamment institutionnalisée, de sorte que les échanges se fondent le plus souvent sur des canaux informels, reposant notamment sur les relations personnelles entre services.
Il existe pourtant des dispositions juridiques permettant aux services concernés, dans d’autres domaines, de se transmettre des informations pertinentes ou utiles. Il en va ainsi, notamment, pour ce qui concerne la conformité ou la sécurité des produits, sur le fondement de l’article L. 215-3-1 du code de la consommation.
S’inspirant de ce dispositif, le Sénat a souhaité prévoir explicitement, au sein du code de la consommation, que les agents de la direction générale des douanes, ceux de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et les officiers de police judiciaire peuvent s’échanger des informations dans le cadre de leurs missions de lutte contre la contrefaçon. Ce faisant, les pratiques de coopération pourront se développer sous couvert de la loi, ce qui devrait permettre de les intensifier sensiblement. Votre rapporteur juge primordial que la coopération entre les services de l’État soit renforcée.
En outre, afin d’éviter que les personnels concernés, dans le cadre de leurs investigations, ne se heurtent au silence d’autres services administratifs de l’État ou de collectivités publiques, le Sénat a prévu qu’ils ne pourront se voir opposer par ces dernières un quelconque secret professionnel, dès lors bien entendu qu’ils conduiront une enquête relative à des infractions de contrefaçon.
Le Sénat a adopté un amendement de sa commission des Lois visant à permettre aux comités professionnels de développement économique de participer à la lutte contre la corruption. Institués par la loi n° 78-654 du 22 juin 1978 concernant les comités professionnels de développement économique, ces organismes peuvent être créés, dans tout domaine d’activité économique, par décret en Conseil d’État après avis des organisations professionnelles représentatives intéressées. Ces comités, établis par filière économique et non par zone géographique, ont pour mission de contribuer à améliorer la compétitivité de leur filière, de soutenir les entreprises innovantes et l’innovation et d’encourager la formation et la préservation des savoir-faire et du patrimoine des entreprises de leur filière.
L’évolution proposée par le Sénat est double. D’une part, il souhaite que parmi les missions de ces comités professionnels figure la lutte contre la contrefaçon. Selon l’exposé sommaire de l’amendement adopté, cette modification législative devrait permettre, dans les filières qui le souhaitent, « le développement d’initiatives collectives au sein de ces industries qui subissent la contrefaçon sous toutes ses formes : dessins et modèles, marques, technologies ». D’autre part, le Sénat propose de permettre aux filières économiques de doter leur comité professionnel des compétences des centres techniques. Cette modification répond à une demande des professionnels qui souhaitent voir créer, dans certaines filières telles que le cuir ou l’horlogerie-bijouterie, un interlocuteur unique pour les entreprises. Ce comité professionnel aux missions élargies aurait donc compétence sur tous les aspects du développement économique, qu’ils soient techniques ou non. S’agissant plus spécifiquement de la lutte contre les contrefaçons, il aurait donc une compétence couvrant l’ensemble de cette question depuis les solutions techniques jusqu’aux actions de communication et d’information.
Les compétences nouvelles des comités professionnels semblent répondre partiellement au souci exprimé par les petites et moyennes entreprises qui soulignent la nécessité d’identifier, pour les entreprises, un interlocuteur chargé de la lutte contre la contrefaçon. Il est vrai que le dispositif proposé connaît deux limites : d’une part il ne concernera que les entreprises relevant d’une filière pour laquelle un comité professionnel existe, et, d’autre part, il ne prévoit pas que les services de l’État compétents – gendarmerie, police, douanes, répression des fraudes, etc. – participent à cette information. Votre rapporteur est bien conscient de ces limites mais il estime que ce dernier point ne peut faire l’objet d’une disposition législative. Il n’en demeure pas moins qu’il encourage vivement la création de pôles régionaux informels qui réuniraient les services de l’État et les entreprises, afin d’améliorer l’information sur la contrefaçon.
Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon, tel qu’il résulte de son examen en première lecture par le Sénat, donne globalement satisfaction. Des améliorations peuvent cependant encore y être apportées. Sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois a donc approuvé des modifications visant, pour l’essentiel, à rendre l’architecture du texte plus cohérente, à renforcer les moyens des services de l’État dans la lutte contre cette gangrène économique, à améliorer certaines procédures et à uniformiser et préciser le régime des sanctions pénales applicables.
Nonobstant quelques améliorations rédactionnelles, votre rapporteur a suggéré à la commission des Lois de rétablir la logique de présentation initiale du projet de loi en inscrivant chaque disposition relative à un droit particulier de propriété intellectuelle dans l’un des sept premiers chapitres prévus à cet effet. Plusieurs dispositions nouvelles avaient en effet été ajoutées par le Sénat en fin de texte, traitant notamment du droit des marques ou de celui des brevets et présentant parfois des liens plus qu’évidents avec le contenu des chapitres spécifiques du texte.
Dans un souci de lisibilité de la loi, il a paru nécessaire de réintroduire ces dispositions nouvelles à une place plus appropriée. Une présentation cohérente de la loi est le gage de sa parfaite lisibilité et, par voie de conséquence, de sa bonne compréhension par les justiciables.
C’est ainsi que la commission des Lois s’est efforcée de regrouper aux sein des sept premiers chapitres du projet de loi l’ensemble des dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle se trouvant directement en rapport avec la lutte contre la contrefaçon, reléguant au sein d’un ultime chapitre VIII, les mesures complémentaires nécessitant des aménagements législatifs au sein d’autres codes.
À l’instar du Sénat, notre Assemblée est très attachée à garantir l’efficacité de l’action des services de l’État dans le combat qu’ils mènent contre les activités délictuelles ou criminelles. Il doit particulièrement en aller ainsi dans le domaine de la répression de la contrefaçon, laquelle nécessite une bonne coopération des acteurs et une diffusion d’informations aussi fluide que possible.
Si le Sénat a ouvert la voie à un meilleur partage des renseignements entre services régaliens chargés de la répression de la contrefaçon, les dispositions qu’il a adoptées présentent malgré tout quelques incertitudes juridiques, auxquelles votre commission des Lois s’est évertuée à apporter une réponse.
Les sénateurs ont adopté un article additionnel qui introduit dans le code de la consommation la possibilité, aussi bien pour les agents de la DGCCRF que pour ceux des douanes ou de la police judiciaire, d’obtenir d’administrations ou de services publics divers des informations ou des documents utiles à leur mission de lutte contre la contrefaçon sans pouvoir se voir opposer le secret professionnel. Par ailleurs, la circulation des informations ainsi recueillies entre les différents services s’est vue confortée sur un plan juridique.
Sur le fond, votre rapporteur est en parfait accord avec l’objectif recherché par le Sénat. Il n’en demeure pas moins que des doutes peuvent être émis quant à la pertinence de la base juridique retenue, surtout pour les agents des douanes. En effet, si le code de la consommation énumère effectivement les pouvoirs des agents de la DGCCRF en matière de contrefaçon, c’est logiquement le code des douanes qui procède à la même démarche pour les agents des douanes. Dès lors, pour conforter l’initiative du Sénat, il importe d’insérer dans le code des douanes une disposition permettant aux agents de la direction générale des douanes et des droits indirects d’obtenir communication de tous documents ou renseignements pertinents pour lutter contre la contrefaçon, sous réserve des exceptions prévues par le droit communautaire en matière d’informations relatives à la concurrence et à l’application des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne.
L’amélioration de la performance des services de l’État chargés de lutter contre la contrefaçon passe également par la rénovation de certaines procédures nationales qui restent d’application trop partielle. La retenue douanière, qui ne concerne actuellement que les dessins et modèles, les marques et les droits d’auteur ou voisins, en fait partie.
Le Sénat a commencé à agir dans un sens identique à celui de la commission des Lois de l’Assemblée nationale, en transposant le régime communautaire applicable aux marchandises en provenance extérieure, sur le fondement du règlement (CE) 1838/2003 (33), aux retenues de marchandises nationales contrefaisant une marque. Cet alignement est naturellement souhaitable, mais il ne saurait concerner exclusivement les marques, même si les contrefaçons portent majoritairement sur elles.
Votre rapporteur considère en effet que, au minimum, les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives à la retenue douanière en matière de dessins et modèles (actuel article L. 521-7) doivent elles aussi faire l’objet de cette harmonisation avec le droit communautaire. Votre commission des Lois partage cette préoccupation, ce qui explique qu’elle ait accepté d’étendre le dispositif initialement réservé aux marques par le Sénat.
De façon assez paradoxale, alors que les services des douanes disposent de pouvoirs d’investigation assez approfondis en matière de lutte contre la contrefaçon, il en va quelque peu différemment des services de police judiciaire, et notamment de la brigade centrale des contrefaçons rattachée à la direction centrale de la police judiciaire. En effet, celle-ci n’est pas autorisée à utiliser des procédures d’infiltration ou de surveillance de livraisons, alors même qu’elle traite d’affaires de contrefaçon très souvent sensibles.
Votre commission des Lois, sur la proposition de son rapporteur, a cherché à corriger ce qu’elle considère comme une carence législative, en apportant quelques modifications utiles au code de procédure pénale. L’idée est de permettre à la police judiciaire d’employer des procédés d’enquête et d’établissement de la preuve quelque peu exceptionnels, notamment lorsqu’elle travaille au démantèlement de véritables filières internationales. Il s’agit là d’un alignement sur les prérogatives des douanes qui s’impose d’autant plus que l’efficacité des services répressifs face au fléau de la contrefaçon dépend de l’homogénéité des moyens qu’ils peuvent mettre en œuvre.
d) Une extension de l’obligation de déclaration à Tracfin des sommes illicites provenant de la contrefaçon
Le blanchiment d’argent, reposant sur des organisations structurées, est un phénomène mondial qui dépasse largement les frontières des États, à l’instar de la contrefaçon. Sa mondialisation, étroitement liée à celle de l’économie, s’appuie sur les technologies les plus récentes, favorables à la circulation accélérée et à l'opacification des flux de capitaux frauduleux. En réponse, les normes internationales ont été renforcées et la coopération internationale des acteurs opérationnels s'est structurée. Les flux financiers issus de la contrefaçon, très souvent transnationale, peuvent faire l’objet d’opérations de blanchiment.
En France, la cellule Tracfin, créée au sein du ministère chargé de l’Économie, est devenue le 6 décembre 2006 un service à compétence nationale qui coordonne la lutte contre les circuits financiers clandestins. Les intermédiaires financiers sont tenus de procéder à une déclaration de soupçon auprès de Tracfin pour certaines opérations litigieuses. La rédaction actuelle de l’article L. 562-2 du code monétaire et financier prévoit que l’obligation de déclaration concerne les sommes – ou les opérations – susceptibles de provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme.
Votre commission des Lois, sur la proposition de son rapporteur, propose donc de permettre à Tracfin d’étendre ses investigations au champ des profits illicites tirés de la contrefaçon.
La directive du 29 avril 2004 fait le pari d’une efficacité accrue de la lutte contre la contrefaçon grâce aux procédures mises en place. L’expérience française montre en effet que les instruments procéduraux revêtent une importance cruciale dans la bataille pour la défense des droits de propriété intellectuelle. Partant de ce constat, il convient, chaque fois qu’une imperfection apparaît, d’essayer d’y apporter une réponse. C’est ce que votre commission des Lois a cherché à faire s’agissant, d’une part, des procédures de requête et, d’autre part, des risques de réimportation en France de médicaments produits sous licence obligatoire pour les besoins des pays en voie de développement.
Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon prévoit que les mesures provisoires, dans le cadre d’un litige en contrefaçon (ou assimilé), peuvent être obtenues soit de manière contradictoire, par la voie du référé, soit de manière unilatérale, par la voie de la requête.
Cette dernière procédure permet en effet d’obtenir des mesures provisoires sans que le défendeur ait été entendu. Elle est le plus souvent réservée aux cas d’urgence, dans lesquels le demandeur justifie de circonstances particulières, nécessitant que des mesures soient prises rapidement sans que le défendeur en soit informé. Sa généralisation à toutes les actions relatives à des faits de contrefaçon représente une avancée utile et importante, mais le législateur doit veiller à ce qu’elle ne puisse être l’objet d’abus.
Or, de manière quelque peu paradoxale, alors que l’article 9 de la directive du 29 avril 2004 assortit le recours à la requête de conditions strictes, en précisant qu’elle ne peut intervenir que « lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au titulaire de droit », le projet de loi apparaît plus ambigu en la matière, en ne dissociant pas toujours suffisamment les conditions de mise en œuvre du référé et de la requête. Votre rapporteur estime, pour sa part, qu’il convient de mieux encadrer les circonstances de recours à une requête, de manière à lui conserver son caractère exceptionnel. La commission des Lois a partagé cette préoccupation, puisqu’elle a adopté les amendements de précision qui lui étaient présentés à cet effet.
b) Des garde-fous contre toute réimportation de médicaments produits sous licence obligatoire pour les pays en voie de développement
La déclaration de Doha du 14 novembre 2001 relatif à l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (dit « accord sur les ADPIC ») et la santé publique vise à permettre aux pays en développement de bénéficier de médicaments à bas prix pour lutter contre les pandémies les plus graves – telles que le SIDA, la tuberculose ou le paludisme. Cet accord est mis en œuvre au sein de l’Union européenne par le règlement (CE) n° 816/2006 du 17 mai 2006 du Parlement européen et du Conseil. Celui-ci permet aux États membres d’octroyer de licences obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l’exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique.
L’article 7 du projet de loi prévoit les modalités d’octroi par la France de ces licences obligatoires qui permettent à des laboratoires français de produire des médicaments dont le brevet n’est pas encore dans le domaine public dans le but unique de les exporter vers des pays en développement. Le règlement précise également que la réimportation de ces médicaments en Europe est interdite, afin de ne pas léser les titulaires légitimes des brevets en cause. Compte tenu des modalités de distribution des médicaments en France, le risque de fraude paraît faible. De tels médicaments sur le marché européen constitueraient une contrefaçon particulièrement pernicieuse car ces produits seraient des faux aux propriétés chimiques pourtant garanties par une licence accordée par l’État… C’est pourquoi votre rapporteur estime que le fait de réimporter ces médicaments doit être assimilé à une contrefaçon. Il a donc soumis à la commission des Lois un amendement prévoyant un régime de sanction pénale similaire à celui applicable en matière de contrefaçon.
Dans sa version adoptée par le Sénat, le projet de loi comporte un régime de sanctions pénales pour le moins perfectible. Tout d’abord, il apparaît relativement clair que la distinction entre les sanctions applicables aux personnes physiques et celles applicables aux personnes morales est insuffisante, quand elle n’est pas inexistante. Les conséquences d’une telle ambiguïté sont pourtant assez importantes, dans la mesure où la contrefaçon est réalisée ou diffusée commercialement aussi bien par des individus que par des sociétés ayant parfois pignon sur rue. Soucieuse de garantir la clarté du volet pénal du texte, la commission des Lois a donc adopté, sur proposition de votre rapporteur, un certain nombre d’amendements identifiant mieux les régimes opposables aux personnes physiques et aux personnes morales.
Au passage, la Commission a uniformisé les sanctions pénales complémentaires :
– d’une part, en alignant la rédaction concernant la publication et la diffusion des jugements aux frais des condamnés sur celle habituellement retenue par les dispositions d’ordre pénal ;
– d’autre part, en permettant la condamnation des personnes morales à payer le rappel des marchandises contrefaisantes des réseaux de distribution, leur destruction ou leur remise aux victimes. Ce dernier point fait directement écho aux prescriptions de l’article 10 de la directive 2004/48/CE et il peut paraître curieux qu’il n’ait pas figuré dans la version originelle du projet de loi, alors que la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, a généralisé le principe de responsabilité des personnes morales résultant de l’article 121-2 du code pénal.
Dernière précision apportée à l’occasion de l’adoption de ses amendements – mais pas la moindre –, la commission des Lois a souligné dans tous les articles relatifs aux sanctions pénales complémentaires que les condamnations pénales prévoyant la destruction des marchandises contrefaisantes, ou leur remise aux victimes étaient prononcées sans préjudice des dommages et intérêts que ces mêmes victimes pourront demander par ailleurs, au plan civil. Il s’agit, là encore, d’une exigence posée par l’article 10 de la directive 2004/48/CE. Ce faisant, le cumul des réparations civiles et des sanctions pénales sera possible, rendant d’autant plus efficace l’arsenal des sanctions en vigueur.
Au-delà des améliorations apportées au projet de loi, votre rapporteur souhaite énoncer quelques pistes de réflexion qui devraient permettre d’améliorer encore la lutte contre la contrefaçon à l’avenir.
Votre commission des Lois a souhaité aligner les procédés d’enquête et d’établissement de la preuve de la police judiciaire sur les prérogatives des douanes. Il n’en demeure pas moins que la question de la coordination des services de l’État se pose.
C’est notamment le cas, en ce qui concerne le volet pénal, en matière de coordination de l’ensemble des acteurs de la lutte contre la contrefaçon (gendarmerie nationale, service national des douanes judiciaires, brigade centrale des contrefaçons de la police judiciaire). La centralisation du suivi des enquêtes et des actions menées sur le terrain, avec pour corollaire la mise sur pied d’un réseau international unique de correspondants judiciaires ou techniques, semble nécessaire.
S’il appartient au Gouvernement de définir la forme que cette réorganisation de la chaîne opérationnelle pourrait prendre, le Parlement ne peut qu’espérer que la réflexion sur la question avance et aboutisse rapidement car les réseaux de contrefacteurs aussi évoluent sans cesse.
2. Un renforcement de la spécialisation juridictionnelle passant par une meilleure spécialisation des magistrats
Votre rapporteur estime que les règles relatives à la carrière des magistrats – les obligations de mobilité, par exemple – sont un frein à leur spécialisation, notamment en matière de propriété intellectuelle, compte tenu de la spécificité de cette matière.
Les praticiens s’accordent sur la grande qualité des décisions de justice rendues par le tribunal de Düsseldorf, en Allemagne, dont les magistrats en charge de la propriété intellectuelle peuvent bénéficier d’un déroulement de carrière sur plus de dix ans.
Une telle évolution serait sans doute souhaitable en France. Son caractère en partie dérogatoire aux règles relatives à la carrière des magistrats appelle une réflexion approfondie, mais il apparaît nécessaire d’engager une réforme de la gestion des emplois et des carrières des juges et donc de l’administration de la justice.
3. Compléter sur le plan pénal l’harmonisation européenne des procédures civiles permettant de lutter contre la contrefaçon
En droit européen, le pendant pénal de l’harmonisation effectuée par la directive 2004/48/CE sur le plan civil n’est toujours pas arrêté. L’Union européenne ne reste pourtant pas inactive en la matière puisque :
– d’une part, une proposition de directive à portée pénale a été votée en première lecture par le Parlement européen, le 25 avril 2007. Elle qualifie notamment d’infraction pénale toute atteinte intentionnelle à un droit de propriété intellectuelle, y compris la tentative, la complicité et l’incitation ;
– d’autre part, une proposition de décision-cadre fixant le niveau minimum des sanctions pénales encourues par les auteurs d’infractions. Ce texte laisse d’ailleurs libres les États membres de fixer des sanctions plus lourdes.
Votre rapporteur appelle de ses vœux un aboutissement rapide du processus d’adoption de ces deux textes, afin de compléter, sur le plan pénal, l’harmonisation européenne des procédures civiles permettant de lutter contre la contrefaçon.
Votre rapporteur constate que le projet de loi de lutte contre la contrefaçon ne traite pas de l’importante question du piratage et de la contrefaçon sur Internet. Or, le développement significatif du commerce en ligne et des téléchargements d’œuvres culturelles conduit, inévitablement, à l’apparition de nouvelles pratiques contrefaisantes, auxquelles il conviendra d’apporter des réponses juridiques dans un avenir proche.
Le débat parlementaire sur la loi n° 2006-961 du 1er août 2006, relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, a fait ressortir la complexité des adaptations de notre droit de la propriété intellectuelle notamment lorsqu’il s’agit de garantir l’effectivité des droits face aux nouveaux usages permis par les technologies de l’information. Tirant les leçons de l’expérience passée, le Gouvernement a initiée une double démarche appelée à donner des résultats rapides :
– tout d’abord, en installant la commission présidée par M. Denis Olivennes, qui rassemble tous les acteurs de la diffusion culturelle sur Internet (les fournisseurs d’accès, les auteurs, les majors de la distribution de produits culturels, les consommateurs etc.), en vue de définir un cadre conciliant le respect des droits de propriété intellectuelle avec le développement de l’ère numérique ;
– ensuite, en lançant – sous l’égide de la direction générale des entreprises et en liaison avec d’autres services du ministère de la justice –, des études permettant de mieux apprécier la contrefaçon sur Internet et d’identifier les solutions qui pourraient lui être apportées.
Votre rapporteur estime que ces démarches sont indispensables et urgentes. Il considère cependant qu’il serait très préjudiciable de fragiliser, par des initiatives intempestives, le dialogue et la réflexion engagés. Pour autant, il ne manquera pas d’être vigilant sur leur aboutissement, le suivi de l’application de la loi de lutte contre la contrefaçon, une fois définitivement adoptée par le Parlement, lui en offrant l’occasion.
5. Ratifier l’accord sur l’application de l’article 65 de la convention sur la délivrance de brevets européens
L’article 65 de la convention sur la délivrance de brevets européens (34), permet de supprimer l’obligation de traduction des brevets européens s’ils sont déposés dans l’une des trois langues (langues française, anglaise ou allemande) constituant les langues officielles de l’Office européen des brevets (OEB). Cet article permet donc aux États parties dont la langue officielle est l’une de ces trois langues de renoncer aux exigences de traduction prévues à l’article 65 (paragraphe 1) de la convention de Munich qui fonde l’OEB, laquelle les autorise jusqu’à présent à conditionner, sur leur territoire, la validité d’un brevet européen à l’existence d’une traduction dans leur langue officielle de l’intégralité du fascicule du brevet (c’est-à-dire les revendications et la description).
L’entrée en vigueur de l’accord sur l’application de l’article 65 de la convention sur la délivrance de brevets européens favorisera le dépôt de brevets par les entreprises françaises, et ce particulièrement pour les petites et moyennes entreprises pour lesquelles le coûts du brevet peut se révéler dissuasif.
Votre rapporteur estime qu’un accès plus aisé au brevet européen
– commun au 32 États parties à la Convention – permettra d’offrir une meilleure protection aux entreprises françaises, de favoriser l’innovation et la recherche et donc, d’améliorer la lutte contre la contrefaçon. En effet, le dépôt de brevets sur des procédés pour lesquels le coût actuel du brevet européen est un obstacle offrira aux entreprises françaises une chance supplémentaire de pouvoir protéger leurs créations de concurrents prédateurs.
Plus généralement, votre rapporteur souhaite qu’une réflexion soit menée pour rendre plus accessibles les autres formes de protection – par exemple en matière d’obtentions végétales – afin de consolider les efforts de recherche et développement de nos entreprises.
La Commission a examiné le présent projet de loi au cours de sa séance du mercredi 26 septembre 2007.
Après l’exposé du rapporteur, une discussion générale a eu lieu.
M. Dominique Raimbourg s’est interrogé sur la pertinence de la diminution à trois ans du délai de prescription des actions civiles en contrefaçon de dessins et modèles, au nouvel article L. 521-3 du code de la propriété intellectuelle. Il a également demandé des précisions sur le point de départ de ce délai de prescription, souhaitant plus particulièrement savoir s’il courrait à compter de la production de dessins et modèles contrefaisants ou à compter du dernier acte de commercialisation de tels dessins et modèles.
Le rapporteur a précisé que le projet de loi procède, s’agissant du délai de prescription des actions civiles en contrefaçon de dessins et modèles, à une harmonisation vis-à-vis des délais en vigueur depuis plus de trente ans pour les marques ou les brevets, notamment. Il a fait valoir que cette durée procède d’un certain réalisme économique, la contrefaçon étant dans la plupart des cas décelée très rapidement par les titulaires de droits qui en sont victimes.
Il a également indiqué que le point de départ du délai de prescription, tel qu’il a été fixé par une jurisprudence constante en matière de brevets ou de marques, est le dernier acte de commercialisation.
Mme Brigitte Barèges a vu dans le raccourcissement des délais de prescription des actions civiles en contrefaçon pour les dessins et modèles une certaine contradiction avec l’objectif d’amélioration de la protection des titulaires de droits de propriété intellectuelle, affiché par le projet de loi.
M. François Vannson a souligné que la précision relative au point de départ de la prescription avait une importance essentielle.
M. Charles de la Verpillière a précisé que le point de départ de la prescription de l’action civile en contrefaçon de dessins ou modèles était nécessairement identique à celui en vigueur pour les brevets et les marques, c’est-à-dire qu’il court à compter de la commercialisation.
Revenant sur la question de la durée de la prescription, M. Dominique Raimbourg a jugé qu’il serait peut-être opportun de la porter à dix ans pour tous les droits de propriété intellectuelle, ce qui présenterait l’avantage d’une harmonisation avec les délais en vigueur au plan pénal.
Le rapporteur a souligné que l’article 3 de la directive 2004/48/CE lie, sur ce point, la France en ce qu’il prescrit que les mesures, procédures et réparations ne doivent pas comporter de délais déraisonnables. Il a considéré, s’agissant du point de départ du délai de prescription, que la jurisprudence en vigueur continuera à prévaloir.
Il a ajouté, de manière plus générale, que les dispositions du projet de loi visent aussi à inciter les entreprises et les titulaires de droits de propriété intellectuelle à réagir le plus rapidement possible, par l’engagement d’une action civile, à ce qu’ils considèrent constituer une contrefaçon.
La Commission est ensuite passée à l’examen des articles.
Chapitre Ier
Dispositions relatives aux dessins et modèles
En matière industrielle, pour des raisons commerciales, les créations techniques sont souvent étroitement liées à la forme esthétique qu’elles revêtent, de sorte que l’art appliqué a pour ambition de conférer aux objets les plus variés une forme tout à la fois utile et agréable à l’œil. Cette imbrication a justifié depuis longtemps le souci des acteurs économiques de protéger leurs créations ornementales industrielles. En France, les premières lois en la matière remontent aux textes du 24 juillet 1793, sur la propriété artistique, et du 18 mars 1806, sur la propriété des dessins de fabriques.
De manière assez surprenante, il n’existe pas de définition légale des dessins ou modèles. C’est la doctrine qui s’est chargée d’en esquisser les contours, en caractérisant le dessin comme une figure à deux dimensions et le modèle comme une figure tridimensionnelle, peu important, s’agissant du dessin, le support ou la destination et, s’agissant du modèle, les matériaux utilisés (35).
Modifié à de nombreuses reprises, le droit des dessins et modèles se trouve désormais codifié au sein du code de la propriété intellectuelle, dont la rédaction en vigueur est d’ores et déjà fortement inspirée par le droit communautaire. Cette influence du droit dérivé demeure très prégnante, à telle enseigne que les aménagements apportés par le projet de loi de lutte contre la contrefaçon se justifient eux aussi par la nécessité de transposer une directive.
Article 1er
(chapitre V [nouveau] du titre Ier du livre V
et art. L. 515-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Création du chapitre V du titre Ier du livre V
intitulé « Dessins ou modèles communautaires »
Le droit français en vigueur de la protection des dessins et modèles, qui figure au livre V du code de la propriété intellectuelle, est directement issu de la directive 98/71/CE du 13 octobre 1998 (36), transposée par l’ordonnance du 25 juillet 2001 (37). De manière plutôt paradoxale, il ne comporte aucune référence aux dessins et modèles communautaires, dont le règlement 6/2002 du Conseil, en date du 12 décembre 2001, a défini tout à la fois le champ et la protection.
Pour mémoire, on indiquera que le règlement du 12 décembre 2001 caractérise comme communautaire tout dessin ou modèle « directement applicable dans chaque État membre » (considérant 5) et insiste sur son caractère « unitaire » (article 1er), c’est-à-dire sur le fait que ce dessin ou modèle « produit les mêmes effets dans l’ensemble de la Communauté ».
Le projet de loi pallie la carence actuelle du code de la propriété intellectuelle, en y intégrant un chapitre spécifique aux dessins et modèles communautaires au sein de son livre V, de manière à éviter tout risque d’incohérence entre droits applicables.
L’article L. 515-1 de ce chapitre V du titre Ier du livre V du code de la propriété intellectuelle vise toute atteinte aux droits définis par l’article 19 du règlement (CE) 6/2002. D’emblée se pose une interrogation sémantique dans la mesure où l’article 19 du règlement du 12 décembre 2001 évoque « le » droit exclusif du titulaire du dessin ou modèle communautaire dûment enregistré, alors que cet article L. 515-1 se réfère aux droits prévus par le texte communautaire.
Le droit exclusif mentionné par le règlement (CE) 6/2002 se décompose néanmoins en deux facultés pour le titulaire du dessin ou modèle communautaire :
– l’utilisation, c’est-à-dire la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou le stockage du dessin ou modèle enregistré, voire l’utilisation d’un produit dans lequel ce même dessin ou modèle se trouve incorporé ou sur lequel il est appliqué ;
– cumulativement, l’interdiction à tout tiers d’accomplir une utilisation similaire sans son consentement préalable.
Cette définition fait écho aux dispositions de l’article L. 513-4 du code de la propriété intellectuelle, qui concerne les dessins et modèles nationaux. On retrouve en cela l’influence communautaire qui caractérise notre droit en la matière depuis 2001.
En outre, le point 2 de l’article 19 du règlement se réfère également au droit d’interdire une utilisation d’un dessin ou modèle communautaire non enregistré, si – et seulement si – l’utilisation contestée résulte d’une copie du dessin ou du modèle.
De ce fait, la réglementation communautaire visée par le projet de loi énonce bien plusieurs droits conférés par le dessin ou le modèle communautaire.
L’article L. 515-1 du code de la propriété intellectuelle précise que l’atteinte au droit exclusif d’utilisation ou l’utilisation sans le consentement du bénéficiaire de l’enregistrement d’un dessin ou modèle communautaire s’apparente à une contrefaçon engageant la responsabilité civile de la personne qui s’est livrée à cette utilisation. Il s’agit là d’une harmonisation intégrale avec les modalités de protection reconnues aux dessins ou modèles nationaux, aux articles L. 521-1 à L. 521-12 du code de la propriété intellectuelle, déclinés aux articles 2 à 4 du projet de loi.
Les règles de compétence juridictionnelle pour le contentieux découlant de cet article L. 515-1 du code de la propriété intellectuelle font néanmoins l’objet de dispositions spécifiques, prévues aux articles 5 et 6 du projet de loi.
La Commission a adopté l’article 1er sans modification.
Article 2
(art. L. 521-3-1, art. L. 521-10, art. L. 521-13 et art. L. 521-14
du code de la propriété intellectuelle)
Coordinations de nomenclature au sein des dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives aux dessins et modèles
Cet article procède à plusieurs modifications formelles, consistant à réorganiser la structure et le contenu du titre II du livre V du code de la propriété intellectuelle, relatif au contentieux en matière de dessins et modèles.
Composé actuellement d’un chapitre unique, concernant les dessins et modèles nationaux, il devrait se voir adjoint un second chapitre relatif au contentieux des modèles et dessins communautaires, aux termes de l’article 5 du projet de loi. Par anticipation des coordinations nécessaires, le 1° transforme donc le chapitre unique existant au sein du titre II du livre V du code de la propriété intellectuelle en chapitre premier et l’assortit d’un intitulé explicite : « Contentieux des dessins et modèles nationaux ».
Le 2°, quant à lui, abroge l’article L. 521-3-1 du code de la propriété intellectuelle, relatif aux prérogatives des officiers de police judiciaire en cas de constatation des infractions à la protection des dessins ou modèles. Dans les faits, le contenu de cet article, introduit par la loi du 5 février 1994, est reconduit, à un ajout près, sous une numérotation différente (article L. 521-9 du code) par l’article 3 du projet de loi. Compte tenu de la précision sémantique apportée, il est apparu de meilleure méthode, notamment au regard de l’exigence d’intelligibilité de la loi, d’abroger cet article et de le réécrire plus loin plutôt que de procéder à sa renumérotation et d’y insérer les termes nouveaux voulus. Le Sénat a néanmoins considéré que l’article 3 du projet de loi, qui réécrit les articles L. 521-1 à L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle, procède de fait à l’abrogation implicite de l’article L. 521-3-1, rendant inutile ce 2°. Il a surtout supprimé cet alinéa afin de pouvoir ultérieurement donner un sens nouveau, à d’autres fins, au contenu de l’article L. 521-3-1 (cf. 2° du II de l’article 42 du projet de loi).
Le 3°, enfin, confère une nouvelle numérotation à trois articles en vigueur. Ainsi :
– l’article L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle, qui définit les sanctions applicables en cas d’atteinte aux droits du titulaire d’un modèle ou dessin, à savoir trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende ou cinq ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende en cas de délit commis en bande organisée, peines assorties d’une fermeture partielle ou totale de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction, devient l’article L. 521-10 ;
– l’article L. 521-6 du même code, portant au double le quantum des peines encourues en cas de récidive et les complétant par une sanction d’inéligibilité aux tribunaux de commerce, aux chambres de commerce et d’industrie, aux chambres des métiers et aux conseils des prud’hommes, devient l’article L. 521-13 ;
– l’article L. 521-7, autorisant l’administration des douanes à retenir, à la demande du propriétaire d’un dessin ou modèle, toute marchandise constituant selon lui une contrefaçon et définissant les conditions dans lesquelles cette retenue peut se poursuivre et donner lieu à communication d’informations au demandeur, aux fins d’intenter une action en justice, se voit attribuer la référence L. 521-14.
Ces trois dispositions, dont on a vu plus haut qu’elles se trouvent au cœur de l’efficacité du dispositif national en matière de lutte contre la contrefaçon, ne subissent aucune modification de fond.
Par coordination avec l’initiative du rapporteur de sa commission des Lois visant à renforcer les sanctions pénales en matière de contrefaçon portant atteinte à la santé des personnes ou des animaux, à l’article 44 du projet de loi, le Sénat a supprimé la référence du présent article à l’article L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle.
La Commission a adopté un amendement de cohérence du rapporteur, (amendement n° 1), puis l’article 2 ainsi modifié.
Article 3
(art. L. 521-1 à L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle)
Régime juridique applicable à la contrefaçon
de dessins et modèles nationaux
Cet article réécrit partiellement le chapitre du livre V du code de la propriété intellectuelle consacré au contentieux des dessins et modèles nationaux. Sur le fond, il apporte des précisions notables sur les conséquences de l’atteinte aux droits d’un propriétaire de dessin ou modèle (article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle), ainsi que sur les personnes habilitées à agir en justice pour faire respecter ces droits (article L. 521-2 du même code). Il crée en outre un droit d’information pour le propriétaire de dessin ou modèle (article L. 521-5), instaure une procédure permettant d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires (article L. 521-6) et complète la panoplie de mesures complémentaires pouvant être prononcées à l’encontre des contrefacteurs (article L. 521-8).
Art. L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle : Qualification de contrefaçon
pour les atteintes aux droits du propriétaire d’un dessin ou modèle
À l’instar de l’article L. 515-1 du code de la propriété intellectuelle créé par l’article premier du projet de loi pour les dessins ou modèles communautaires, cette nouvelle rédaction de l’article L. 521-1 du même code assimile à une contrefaçon engageant la responsabilité civile, le fait pour une personne, en violation de l’interdiction posée à l’article L. 513-4 du même code et sans avoir reçu au préalable le consentement du propriétaire d’un dessin ou modèle national enregistré auprès de l’institut national de la propriété intellectuelle, de procéder à :
– sa fabrication, puisqu’il s’agit en l’espèce d’une contrefaçon par reproduction, à travers la réalisation d’une copie identique (dite « servile » (38)) ou présentant de simples différences de détail (« quasi-servile » (39)), le juge appréciant surtout les ressemblances portant sur les caractéristiques essentielles du dessin ou modèle (40) ;
– son offre ou sa mise sur le marché, la notion de commercialisation permettant d’englober toutes les étapes entre la fabrication et la distribution au client, de la présentation en vitrine (41) à l’intermédiation (42) notamment ;
– son importation, même lorsque le dessin ou modèle a licitement été fabriqué à l’étranger (43), ou son exportation, une distinction étant toutefois faite s’agissant du transit, en application de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (44) ;
– son utilisation, lorsqu’elle revêt le caractère d’une exploitation commerciale (45) ;
– enfin, la détention aux mêmes fins que celles précédemment énoncées, d’un produit l’incorporant.
La formulation retenue, quant aux droits visés, permet de prendre en compte les exceptions prévues par les articles L. 513-5 à L. 513-8 du code de la propriété intellectuelle (impression d’ensemble différente, actes accomplis à des fins privées et non commerciales ou expérimentales, actes de reproduction à des fins d’enseignement ou d’illustration, équipements de navires ou aéronefs étrangers pénétrant temporairement sur le territoire national, produits incorporant le dessin ou modèle protégé et commercialisés par le propriétaire du dessin ou modèle ou avec son consentement dans la Communauté européenne ou l’espace économique européen).
Ce nouvel article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle précise également que toute atteinte commise aux droits précédemment évoqués en vue d’obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect, constitue une contrefaçon à l’échelle commerciale. Il s’agit là d’une nouveauté par rapport au droit existant, qui ne distingue pas entre les formes de contrefaçons. S’il n’est pas neutre, dans la mesure où la contrefaçon de dessins et modèles est désormais devenue une véritable arme commerciale pour certains fournisseurs d’articles (accessoires de mode notamment) et met en péril l’industrie à l’origine de ces mêmes dessins et modèles, ce critère de l’échelle commerciale a néanmoins paru insuffisamment précis aux sénateurs, qui l’ont supprimé afin de ne retenir que la qualification de contrefaçon, qui présente l’avantage d’être bien étayée par la jurisprudence et comprise par les intéressés.
Le second alinéa du nouvel article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle reprend une disposition de l’actuel article L. 521-2 du même code. Il exclut en l’espèce des atteintes aux droits du propriétaire du dessin ou modèle enregistré, et par voie de conséquence de la qualification de contrefaçon, les faits qui interviennent entre le dépôt du dessin ou du modèle auprès de l’INPI et la publication de son enregistrement.
Le droit actuel prévoit une dérogation dès lors que la partie lésée se trouve en mesure d’établir la mauvaise foi de l’accusé (46). Le dernier alinéa du nouvel article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle envisage cette hypothèse sous un angle sensiblement différent, en permettant la mise en jeu de la responsabilité de toute personne ayant eu connaissance de la demande d’enregistrement et ayant accompli des actes portant atteinte aux droits du propriétaire du dessin ou modèle avant même la publication de l’enregistrement de celui-ci par l’INPI. Il est vrai que la notion de mauvaise foi pouvait paraître trop subjective et, partant, laisser au juge une vaste part d’interprétation, ce que la nouvelle rédaction, qui insiste sur la notification de la demande d’enregistrement (donc sur la connaissance de la démarche engagée), devrait éviter.
Art. L. 521-2 du code de la propriété intellectuelle :
Qualité pour agir
Le présent article L. 521-2 du code de la propriété intellectuelle vise à définir les personnes ayant qualité pour engager la responsabilité civile d’un individu relevant du champ de l’article L. 521-1 du même code.
À l’instar du droit actuel – la jurisprudence considérant que seul le propriétaire des droits patrimoniaux d’un modèle ou d’un dessin, c’est-à-dire l’auteur ou le cessionnaire des droits, est recevable (47) –, l’action civile en contrefaçon reste prioritairement exercée par le propriétaire du dessin ou modèle enregistré. L’article 4 de la directive 2004/48/CE va néanmoins plus loin, en disposant notamment que :
« Les États membres reconnaissent qu’ont qualité pour demander l’application des mesures, procédures et réparations visées au présent chapitre :
a) les titulaires de droits de propriété intellectuelle (…) ;
b) toutes les autres personnes autorisées à utiliser ces droits, en particulier les licenciés ; »
Le projet de loi tire pleinement les conséquences de ces dispositions communautaires.
D’une part, il ouvre la possibilité au bénéficiaire d’un contrat exclusif d’exploitation d’exercer l’action en contrefaçon, sous deux conditions restrictives toutefois : il faut en effet, en premier lieu, que le contrat de licence ne comporte pas de clause contraire et, en second lieu, que le propriétaire du dessin ou modèle n’ait pas exercé son droit d’engager cette action, après avoir été mis en demeure de le faire. De la sorte, la subrogation du licencié apparaît strictement encadrée, ce qui n’est pas contraire à l’article 4 de la directive du 29 avril 2004 et atténue le contre-pied législatif de la jurisprudence actuelle, qui considère tout distributeur exclusif comme irrecevable à agir en contrefaçon (48).
D’autre part, l’article L. 521-2 permet à toute partie à un contrat de licence d’intervenir dans l’instance en contrefaçon engagée par une autre partie (le propriétaire ou le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation), de manière à favoriser la réparation du préjudice qui lui est propre.
Art. L. 521-3 du code de la propriété intellectuelle :
Prescription de l’action en contrefaçon
Cet article définit le délai de prescription de l’action civile en contrefaçon. Il fixe à trois ans, à compter des faits à l’origine de la procédure, la durée au terme de laquelle le propriétaire du dessin ou du modèle contrefaisant ou, à défaut, le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation ne pourra plus intenter une telle action devant la justice civile. Jusqu’alors, cette durée était de dix ans, en application du droit commun des actions en responsabilité civile extracontractuelle, défini par l’article 2270-1 du code civil.
Ce délai de prescription est identique à ceux prévus pour le contentieux des brevets (article L. 615-8 du code de la propriété intellectuelle), des produits semi-conducteurs (article L. 622-7 du même code, tel que modifié par l’article 18 du projet de loi), des obtentions végétales (article L. 623-29), des marques de fabrique (article L. 716-5). Cette harmonisation apparaît bienvenue, dans un souci de parfaite intelligibilité du droit applicable.
Art. L. 521-3-1 du code de la propriété intellectuelle :
Spécialisation des tribunaux chargés du contentieux des dessins et modèles
La Commission a adopté un amendement du rapporteur inscrivant dans le chapitre Ier du projet de loi les dispositions introduites par le Sénat à la fin de texte, attribuant à un nombre limité de tribunaux de grande instance le contentieux des actions et demandes en matière de dessins et modèles, y compris en cas de question connexe de concurrence déloyale (amendement n° 2).
Art. L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle :
Saisie-contrefaçon
Cet article L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle définit l’objet et les modalités de la procédure de saisie-contrefaçon, actuellement régie par l’article L. 521-1 du même code, en vigueur.
Il est tout d’abord spécifié que la contrefaçon d’un dessin ou d’un modèle peut être prouvée par tout moyen. Il n’y a pas là une grande innovation par rapport au droit existant, si ce n’est que la loi en vigueur n’est pas aussi explicite. La jurisprudence a d’ores et déjà souligné que la preuve rapportée par le titulaire de droits sur le dessin ou modèle doit être certaine (49), ce que la rédaction du projet de loi ne contredit nullement. Concrètement, il appartiendra donc à la partie lésée de fournir au juge, à l’appui de ses demandes, le certificat d’enregistrement ou un extrait du registre des modèles, lisible et complet afin de permettre au juge d’apprécier les caractéristiques du dessin ou du modèle (50).
Conformément aux prescriptions de l’article 7 de la directive du 29 avril 2004, les mesures conservatoires à la disposition de la justice se trouvent étendues, dans le souci de favoriser la conservation des éléments de preuve nécessaires aux actions susceptibles d’être intentées au civil comme au pénal par la suite.
En premier lieu, la personne ayant qualité pour agir – plus seulement le propriétaire du dessin ou modèle puisque le bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation est également reconnu comme tel – pourra toujours, sur ordonnance rendue par la juridiction civile compétente, faire procéder par huissier à une description détaillée des objets prétendument contrefaisants avec ou sans prélèvement d’échantillons, mais de surcroît elle pourra demander à ce que cet huissier effectue une saisie réelle desdits objets ainsi que des documents comptables, la jurisprudence ayant déjà admis cette éventualité (51). Le nouvel article L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle va cependant au-delà en soulignant que la juridiction sera également en mesure d’ordonner la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer les objets prétendus contrefaisants (le rapporteur de la commission des Lois du Sénat ayant opportunément corrigé le projet de loi qui se référait intégralement aux objets « contrefaits », c’est-à-dire aux originaux et non aux copies).
Ces dispositions font clairement – pour ne pas dire fidèlement – écho aux lignes directrices tracées par la directive 2004/48/CE, dont le point 1 de son article 7 dispose qu’« Avant même l’engagement d’une action au fond, les États membres veillent à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent, sur requête d’une partie qui a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles il a été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ou qu’une telle atteinte est imminente, ordonner des mesures provisoires rapides et efficaces pour conserver les éléments de preuve pertinents (…). De telles mesures peuvent inclure la description détaillée avec ou sans prélèvement d’échantillons, ou la saisie réelle des marchandises litigieuses et, dans les cas appropriés, des matériels et instruments utilisés pour produire et/ou distribuer ces marchandises ainsi que des documents s’y rapportant. »
Outre quelques améliorations rédactionnelles, les sénateurs ont adopté une précision importante en spécifiant que l’huissier pourra être assisté d’experts désignés par le requérant (en pratique des conseils en propriété industrielle). Cette clarification devait initialement intervenir dans un décret d’application de la loi mais le Sénat a considéré à bon droit qu’il n’y avait pas de raison de laisser la partie législative du code de la propriété intellectuelle silencieuse sur ce point alors que, actuellement, elle prévoit explicitement cette assistance d’experts pour les saisies-contrefaçons de marques (article L. 716-7 du code de la propriété intellectuelle), de brevets (article L. 615-5 du même code) et de logiciels ou bases de données (article L. 332-4).
Comme par le passé (52), il apparaît que les pouvoirs d’investigation de l’huissier – et des experts – demeureront strictement limités par les termes de l’ordonnance du juge. De même, la juridiction civile conservera la possibilité d’imposer au requérant un cautionnement ou une garantie équivalente, de manière à faciliter une éventuelle indemnisation du défendeur au cas où l’instance ne serait pas fondée.
En second lieu, le délai imparti au requérant pour agir au fond après la saisie, à peine de nullité des actes accomplis pendant cette dernière, ne sera plus légalement fixé à quinze jours, le nouvel article L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle renvoyant le soin de cette précision à une disposition réglementaire. En réalité, cette solution se trouve indirectement imposée par la directive 2004/48/CE, dont le point 3 de l’article 7 encadre la période postérieure à la saisie-contrefaçon au cours de laquelle l’action civile peut être intentée « dans un délai ne dépassant pas vingt jours ouvrables ou trente et un jours civils, si ce délai est plus long ». L’allongement du délai offert au requérant pour agir au fond correspond en fait à un souci d’efficacité.
On soulignera à toutes fins utiles que, à l’instar de l’état actuel de notre législation, la saisie-contrefaçon ne saurait être considérée comme un préalable obligatoire à l’action en contrefaçon (53). Il y a tout lieu de considérer que le requérant pourra continuer de se contenter d’un constat d’huissier à l’extérieur d’un point de vente, par exemple, attestant d’actes d’achats d’objets relevant de dessins ou modèles contrefaisants.
La Commission a adopté un amendement de portée rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 3).
Art. L. 521-5 du code de la propriété intellectuelle :
Éléments complémentaires d’information du juge
Le présent article crée de toutes pièces un droit à l’information du juge sur, d’une part, l’importance économique des activités judiciairement contestées par les titulaires de droits sur les dessins ou modèles et, d’autre part, les réseaux commerciaux impliqués dans l’essor de telles activités.
Le code de la propriété intellectuelle est actuellement muet sur la question, alors que, s’inspirant des accords internationaux relatifs aux droits de la propriété intellectuelle (54), l’article 8 de la directive du 29 avril 2004 exige qu’« en réponse à une demande justifiée et proportionnée du requérant, les autorités judiciaires puissent ordonner que des informations sur l’origine et les réseaux de distribution des marchandises ou des services qui portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle soient fournis par le contrevenant et/ou toute autre personne » qui s’adonne à quatre types de comportements énumérés par la suite.
Le nouvel article L. 521-5 du code de la propriété intellectuelle reprend là encore assez fidèlement les termes de la directive. C’est ainsi que la finalité de la démarche d’information, à savoir la détermination de l’origine et des réseaux de distribution des produits contrefaisants qui portent atteinte au droit de propriété intellectuelle du requérant, correspond à quelques nuances terminologiques près aux termes employés par le texte communautaire, le projet de loi y ajoutant cependant la possibilité pour le juge d’assortir sa demande d’astreintes, ce qui en accroît l’efficacité.
Les individus auxquels la demande d’information peut être adressée sont également caractérisés par les mêmes critères que la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, si ce n’est que lorsque la personne concernée n’est pas le contrevenant lui-même, le projet de loi ne retient que trois cas de figure au lieu de quatre :
– elle a été retrouvée en possession de produits contrefaisants à l’échelle commerciale ;
– elle a été trouvée en train de fournir à l’échelle commerciale des services utilisés dans des activités de contrefaçon ;
– elle a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication et la distribution de ces produits ou la fourniture de ces services.
Ce faisant, le projet de loi ne retient pas le cas dans lequel la personne autre que le contrevenant aurait procédé à une utilisation de services contrefaisants à l’échelle commerciale. Il est vrai que de tous les critères énoncés par la directive, ce dernier est sans doute le plus subjectif, dès lors qu’il n’est pas très aisé de démontrer la connaissance par l’utilisateur du caractère contrefaisant des services auxquels il a recours. Il en va tout autrement, en revanche, des trois autres conditions retenues par le projet de loi.
Pour ce qui concerne les éléments d’information requis, le nouvel article L. 521-5 du code de la propriété intellectuelle se borne à énoncer ceux prévus au point 2 de l’article 8 de la directive : d’une part, les noms et adresses des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits ou services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants ; d’autre part, les quantités produites, commercialisées (ce terme ayant été préféré à celui de « fabriquées », employé par la directive à mauvais escient dans la mesure où il est quelque peu redondant par rapport aux quantités produites), livrées, reçues ou commandées, ainsi que le prix obtenu pour les produits ou services en cause.
Par cohérence avec les modifications apportées à la nouvelle rédaction de l’article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle, le Sénat a supprimé toute référence à l’échelle commerciale de la contrefaçon au sein de l’article L. 521-5 du même code. Il a également procédé à des améliorations rédactionnelles, dont la plus notable consiste à supprimer la référence à la requête du demandeur comme fait générateur de la procédure, jugée trop ambiguë vis-à-vis d’un mécanisme pouvant être mis en œuvre sur requête non contradictoire, en référé ou au fond.
La Commission a adopté un amendement de portée rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 3).
Art. L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle :
Procédures d’urgence et mesures conservatoires
La directive 2004/48/CE comporte une section entière dédiée aux mesures provisoires et conservatoires permettant de protéger dans l’urgence les droits de propriété industrielle et les droits d’auteur contre d’éventuelles contrefaçons. Cette section 4 est pour le moins détaillée et ce n’est pas un hasard si le nouvel article L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle, qui a pour objet d’en constituer la déclinaison pour les dessins et les modèles dans notre droit interne, est lui-même assez long.
La procédure instituée pour les dessins et modèles représente une totale innovation juridique, alors qu’il existe d’ores et déjà des mécanismes s’en rapprochant s’agissant des brevets (article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle) ou des marques (article L.716-6 du même code).
Le présent article prévoit que les mesures provisoires ou conservatoires destinées à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le dessin ou le modèle ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon pourront être obtenues en la forme d’un référé ou dans le cadre de procédures non contradictoires, c’est-à-dire sur requête de la partie prétendument victime de contrefaçon. Ces mesures seront le cas échéant prononcées sous astreinte financière, en fonction du degré d’urgence et du caractère manifeste du préjudice subi par le demandeur.
Comme pour la saisie-contrefaçon, l’action au fond, au pénal comme au civil, devra être introduite par la victime dans un délai fixé par décret, faute de quoi la partie défenderesse sera en mesure de solliciter l’annulation de toutes les mesures ordonnées, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient être réclamés. Entre-temps, le juge de la requête ou du référé sera fondé à exiger du demandeur une consignation ou une garantie équivalente, de manière à provisionner d’éventuelles indemnisations de la partie défenderesse au cas où l’action introduite s’avérerait finalement infondée. Ce mécanisme répond là aussi au procédé retenu dans le cadre de la saisie-contrefaçon, mesure conservatoire particulière ayant trait non à la cessation de la cause du préjudice mais à l’administration de la preuve.
L’article L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle détaille l’objet et les modalités des mesures que le juge civil sera à même d’ordonner à titre conservatoire ou provisoire.
À l’instar de ce qui est déjà prévu pour les brevets et les marques, la juridiction civile saisie aura la possibilité d’interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon ou de subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation du demandeur. Cependant, étant donné que ces mesures interviendront avant même l’engagement d’une action sur le fond, le juge ne sera plus tenu, avant de se prononcer, de s’assurer du sérieux des arguments invoqués par le requérant à l’appui de cette action, comme cela est actuellement le cas ; il lui suffira de vérifier que les éléments de preuve excipés par le demandeur rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à son droit ou qu’une telle atteinte est imminente.
Les innovations juridiques les plus importantes contenues dans cet article L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle concernent surtout :
– la possibilité d’ordonner la saisie ou la remise des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre de propriété sur le modèle ou dessin contrefait, de manière à empêcher l’introduction de ces produits dans les circuits commerciaux. Il s’agit là d’un ajout directement inspiré par le b) du point 1 de l’article 9 de la directive du 29 avril 2004 ;
– le fait que les intermédiaires, dont les services sont utilisés par le ou les contrefacteurs, se trouvent eux aussi visés par le dispositif. En effet, le juge pourra prononcer toute mesure destinée à faire cesser de telles relations, conformément aux prescriptions du a) du point 1 de l’article 9 de la directive 2004/48/CE ;
– l’attribution au requérant d’une provision avant même qu’il soit statué sur le fond, sous réserve que l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable ;
– le droit du juge à ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers ou immobiliers du contrefacteur, à la double condition toutefois que l’activité de contrefaçon soit exercée à une échelle commerciale, d’une part, et que le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, d’autre part. En l’occurrence, le projet de loi reprend quasi littéralement les dispositions du point 2 de l’article 9 de la directive du 29 avril 2004, en explicitant que cette saisie puisse reposer sur le blocage des comptes bancaires et des autres avoirs de la partie défenderesse, au besoin après communication des documents nécessaires pour en évaluer l’assiette. Le Sénat, pour sa part, a estimé que la notion de contrefaçon à l’échelle commerciale prêtait trop le flanc au contentieux et, par cohérence avec les modifications déjà apportées à l’article 3 du projet de loi sur le même objet, il a supprimé le qualificatif jugé superflu pour ne conserver que la référence à la qualification de contrefaçon.
Les sénateurs ont également veillé à simplifier la rédaction globale de cet article L. 521-6, en procédant à des regroupements d’alinéas ainsi qu’à des précisions et à des harmonisations rédactionnelles.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant les cas dans lesquels le titulaire d’un dessin ou modèle peut agir sur requête (amendement n° 4).
Art. L. 521-7 du code de la propriété intellectuelle :
Évaluation de l’indemnisation du préjudice
L’article 13 de la directive du 29 avril 2004 énonce un certain nombre de principes devant guider la législation des États membres s’agissant de la détermination des dommages et intérêts attribués aux victimes d’actes avérés de contrefaçon. Le présent article L. 521-7 du code de la propriété intellectuelle les reprend de manière presque littérale, ses deux alinéas correspondant à peu de choses près aux a) et b) du point 1 de l’article 13 du texte communautaire.
De manière assez classique, le projet de loi – comme la directive d’ailleurs – distingue la situation dans laquelle le titulaire de droits exploite le dessin ou le modèle victime de contrefaçon, de celle où il n’y a pas exploitation.
Dans le premier cas, il y a lieu de réparer intégralement le préjudice, c’est-à-dire d’en évaluer les conséquences économiques (manque à gagner) et commerciales (bénéfice injustement réalisé par le contrefacteur) mais aussi la dimension morale. Pour ce faire, le juge est d’abord appelé à déterminer la masse contrefaisante, c’est-à-dire l’entendue de la contrefaçon (en fonction du nombre de produits, de leur valeur ou du chiffre d’affaires du contrefacteur, par exemple) (55). Il s’applique ensuite à estimer les profits perdus sur les ventes manquées par le titulaire de droits, en évaluant le bénéfice que ce dernier aurait réalisé en l’absence de contrefaçon (56). Il tient enfin compte de l’atteinte portée à l’image et à la réputation du dessin ou modèle, en s’intéressant à son éventuelle dévalorisation (57).
Concrètement, la juridiction compétente dispose d’un pouvoir souverain en matière d’évaluation du préjudice. Il convient toutefois de lui fournir toutes les pièces pour l’apprécier et constituer les dossiers avec tous les éléments de fait disponibles. À cet effet, et le projet de loi ne remet pas en cause cette faculté, le titulaire de droits peut solliciter la désignation d’un expert pour apprécier les documents comptables et commerciaux des différentes parties. Cet expert ne saurait toutefois se substituer aux carences de ces dernières (58).
À titre alternatif, lorsque le titulaire de droits sur le dessin ou modèle n’exploite pas ou ne possède pas la capacité d’exploiter ses droits, la réparation s’apparente à une redevance forfaitaire équivalente à une redevance de licence. Tant la directive que le projet de loi précisent à cet égard que cette réparation ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit de propriété intellectuelle auquel il a porté atteinte. Selon le 26ème considérant de la directive du 29 avril 2004, « Le but est non pas d’introduire une obligation de prévoir des dommages et intérêts punitifs, mais de permettre un dédommagement fondé sur une base objective tout en tenant compte des frais encourus par le titulaire du droit tels que les frais de recherche et d’identification ». Ainsi, la somme allouée ne pourra pas être inférieure au montant plancher que représente le montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit qu’il a violé. Il s’agit là d’une inflexion réelle par rapport au droit commun de la responsabilité civile, qui exclut que les dommages et intérêts excèdent le montant du préjudice qu’ils sont censés réparer (59).
Le Sénat a apporté des modifications rédactionnelles à cet article, afin d’en supprimer les expressions redondantes ou dépourvues de portée juridique.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur favorisant l’octroi, par le juge, de dommages et intérêts plus conséquents aux victimes d’une contrefaçon de dessins ou modèles (amendement n° 5).
Art. L. 521-8 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions correctives
complémentaires en cas de condamnation civile pour contrefaçon
Cet article introduit deux sanctions complémentaires à l’encontre du contrefacteur reconnu comme tel par décision de justice. Elles se trouvent en outre ordonnées aux frais de ce dernier.
La première de ces sanctions concerne le rappel des circuits commerciaux des produits contrefaisants – le projet de loi faisait initialement référence aux produits « contrefaits » mais le Sénat a utilement rectifié la rédaction du texte – et, éventuellement, des matériaux ou instruments ayant servi à les produire en vue de leur mise à l’écart définitive, de leur destruction ou de leur confiscation au profit de la partie lésée. Cette disposition n’était pas explicitement prévue jusqu’alors dans la partie du code de la propriété intellectuelle relative aux dessins et modèles. Le juge y avait néanmoins recours dans la pratique. Le rappel commercial et la destruction allaient de soi, dès lors qu’il convenait de faire cesser une contrefaçon avérée ; quant à la confiscation, celle des objets reconnus contrefaisants était systématiquement prononcée lors des actions portant sur des dessins ou modèles déposés (60) tandis que son advenue était plus aléatoire s’agissant des instruments ayant permis la réalisation de la contrefaçon.
La seconde sanction consiste en la publication du jugement, en totalité ou par extraits. Elle était déjà prévue en matière de droits d’auteur sans néanmoins que les dispositions relatives aux dessins et modèles y fassent référence. Là aussi, le juge l’accordait souvent en pratique. De manière fort opportune, le projet de loi vise aussi bien la presse écrite que les services de communication au public en ligne, Internet apparaissant le média le plus approprié lorsque l’infraction a été commise par son intermédiaire.
Le Sénat n’a apporté que des modifications rédactionnelles à cet article.
Art. L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle :
Saisie par officiers de police judiciaire
Cet article L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle est la reprise, à une précision près, de l’article L. 521-3-1 du même code, abrogé par ailleurs. Il prévoit la possibilité pour les officiers de police judiciaire de procéder, dès la constatation d’une atteinte aux droits d’un propriétaire de dessin ou de modèle, à la saisie des produits fabriqués, importés, détenus, mis en vente, livrés ou fournis illicitement, ainsi qu’à la saisie des matériels ou instruments
– cette mention des instruments étant le principal ajout de la version du projet de loi – spécialement installés en vue de tels agissements.
Le maintien de cette procédure est justifié, notamment au regard de ses coûts modérés. De fait, la saisie par des officiers de police judiciaire répond principalement à des nécessités d’urgence et s’avère particulièrement adaptée aux situations de flagrant délit. Elle soulève néanmoins quelques difficultés pratiques, liées notamment à l’obligation de s’assurer que les éléments de preuve ne disparaissent pas lorsque les officiers de police se rendent sur les lieux où sont situés des matériels et des instruments favorisant une activité contrefaisante de dessins et modèles (61). Elle obéit également à certaines prescriptions du code de procédure pénale, relatives notamment à l’accord préalable de l’occupant du lieu de la saisie.
Art. L. 521-10 du code de la propriété intellectuelle :
Circonstances aggravantes en cas de contrefaçon de dessins ou modèles
portant atteinte à la santé ou la sécurité de l’homme et de l’animal
La Commission a adopté un amendement du rapporteur, inscrivant dans le chapitre du projet de loi relatif aux dessins et modèles, la disposition appliquant les circonstances aggravantes aux contrefaçons portant atteinte à la santé ou à la sécurité de l’homme ou de l’animal, introduite par l’article 43 du projet de loi (amendement n° 6).
Puis, elle a adopté l’article 3 ainsi modifié.
Article 4
(art. L. 521-11 et art. L. 521-12 du code de la propriété intellectuelle)
Harmonisation des sanctions pénales en matière de contrefaçon
de dessins ou modèles nationaux avec les sanctions civiles
Bien que la directive du 29 avril 2004 ne comporte pas de dispositions de nature pénale, pour les raisons évoquées précédemment, le projet de loi procède à une harmonisation a minima des sanctions pénales avec les nouvelles sanctions civiles qu’il crée, les deux catégories étant étroitement imbriquées au sein du code de la propriété intellectuelle. Pour ce qui concerne les dessins et modèles, cela se traduit par l’insertion de deux nouveaux articles dans le nouveau chapitre Ier du titre II du livre V.
Art. L. 521-11 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions correctives
complémentaires en cas de condamnation pénale pour contrefaçon
Cet article transpose au cas d’une condamnation pénale sur le fondement du nouvel article L. 521-10 du code de la propriété intellectuelle (actuel article L. 521-4, renuméroté), les sanctions correctrices et complémentaires prévues à l’article L. 521-9, s’agissant d’une condamnation civile pour contrefaçon de dessins ou modèles.
De la même manière, donc, la partie lésée pourra demander au juge, aux frais du condamné :
– d’une part, le rappel des circuits commerciaux, la mise à l’écart, la destruction ou la confiscation au profit du titulaire des droits sur les dessins ou modèles contrefaisants, des produits reconnus comme contrefaisants ainsi que, le cas échéant, des matériaux et instruments ayant servi à leur création ou fabrication ;
– d’autre part, la publication intégrale ou par extraits dans la presse écrite ou sur des services de communication au public en ligne du jugement prononçant la condamnation ainsi que, seule différence – bien compréhensible toutefois – avec les dispositions de l’article L. 521-9 du code de la propriété intellectuelle, l’affichage de ce même jugement dans les conditions et sous les peines prévues à l’article 131-35 du code pénal.
Il résulte de ce renvoi aux dispositions du code pénal, que les frais d’affichage ou de diffusion recouvrés contre le condamné ne sauraient excéder le montant maximum de l’amende encourue. Par ailleurs, il appartient au juge pénal de déterminer si tout ou partie de sa décision est soumis à cet affichage, ainsi que le lieu et la durée, dans la limite de deux mois, de celui-ci.
Le Sénat s’est borné à apporter une modification rédactionnelle à cet article. Votre rapporteur observe, pour sa part, que l’article ne fait pas explicitement référence à la nature des personnes (physiques ou morales) auxquelles il est sensé s’appliquer et que, de surcroît, les formulations retenues pour la peine d’affichage et de diffusion du jugement se distinguent de celles habituellement prévues en matière pénale. Enfin, il importe d’expliciter, dans le corps même de l’article, que la destruction ou la remise des marchandises contrefaisantes aux victimes ne sauraient épuiser les droits des victimes à réclamer des dommages et intérêts, comme le prévoit l’article 10 de la directive du 29 avril 2004.
Art. L. 521-12 du code de la propriété intellectuelle :
Sanctions pénales à l’encontre d’une personne morale
Le présent article L. 521-12 du code de la propriété intellectuelle précise les peines susceptibles d’être prononcées, en application de l’article 121-2 du code pénal, à l’encontre de personnes morales (autres que l’État) reconnues pénalement responsables d’une atteinte aux droits de propriété intellectuelle sur des dessins ou des modèles.
Il est fait référence à l’article 131-38 du code pénal, qui fixe au quintuple de l’amende appliquée à une personne physique le quantum de celle applicable à une personne morale. De ce fait, et par déduction des montants prévus au nouvel article L. 521-10 du code de la propriété intellectuelle, l’amende susceptible d’être requise à l’encontre d’une personne morale reconnue coupable de contrefaçon d’un dessin ou modèle se situera à 1,5 million d’euros, voire 2,5 millions d’euros en cas de délit commis en bande organisée.
Il découle par ailleurs du renvoi à l’article 131-39 du code pénal, la possibilité pour le juge de prononcer également l’une ou plusieurs des peines suivantes :
– la dissolution, au cas où la personne morale en cause aurait été spécialement créée dans le but de commettre le délit de contrefaçon ou détournée de son objet à cet effet ;
– l’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement la ou les activités professionnelles ou sociales à l’occasion de l’exercice desquelles la contrefaçon aurait été accomplie ;
– le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
– la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l’un ou de plusieurs des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre la contrefaçon incriminée ;
– l’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
– l’interdiction de faire appel public à l’épargne pour une durée de cinq ans au plus ;
– l’interdiction, pour une durée de cinq ans, d’émettre des chèques non certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement ;
– la confiscation des moyens qui ont servi à réaliser la contrefaçon et les objets contrefaisants ;
– l’affichage du jugement et sa publication par voie de presse ou par tout moyen de communication au public par voie électronique.
On observera néanmoins que cette rédaction ne permet pas d’assurer l’application aux personnes morales des peines complémentaires relatives au retrait des marchandises contrefaisantes des circuits commerciaux, ainsi qu’à leur destruction ou à leur confiscation, en dépit de la généralisation du principe de responsabilité des personnes morales, tel qu’il résulte de la modification apportée par l’article 54 de la loi n° 2004-204, portant adaptation de la justice à la criminalité organisée, à l’article 121-2 du code pénal.
La Commission a adopté un amendement de clarification du rapporteur, précisant notamment qu’en cas de condamnation pour contrefaçon, la remise à la victime des produits contrefaisants ne réduit pas son droit à dommages et intérêts (amendement n° 7).
Elle a ensuite adopté l’article 4 ainsi modifié.
Article additionnel après l’article 4
(art. L. 521-14 à L. 521-19 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle)
Régime de retenue douanière en matière de contrefaçons
de dessins et modèles
Le Sénat a souhaité mettre notre législation davantage en cohérence avec les prescriptions du règlement (CE) 1383/2003, du 22 juillet 2003, concernant l’intervention des autorités douanières à l’égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle et les mesures à prendre à l’égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle. Considérant que plus des trois quarts des cas de contrefaçon traités par les services de l’État concernent des atteintes aux marques protégées, les sénateurs se sont contentés d’un alignement législatif a minima, ne portant que sur les marques.
Or, si une telle harmonisation apparaît bienvenue, elle ne saurait se limiter au seul cas des marques. En effet, il existe également des mécanismes de retenue douanière pour les dessins et modèles (à l’actuel article L. 521-7 du code de la propriété intellectuelle), qui, parce qu’ils sont déclinés sur la rédaction actuellement en vigueur pour les marques, doivent faire l’objet de modifications de coordination avec la nouvelle rédaction adoptée par le Sénat pour ces dernières.
Le présent article additionnel vise donc à décliner pour les dessins et modèles, au sein du nouveau chapitre Ier du titre II du livre cinquième du code de la propriété intellectuelle, les dispositions que le Sénat avait initialement réservées aux seules marques.
Art. L. 521-14 du code de la propriété intellectuelle :
Retenue douanière sur demande écrite du titulaire de droits
Il existe déjà une mesure de retenue douanière applicable aux dessins et modèles. Elle figure à l’actuel article L. 521-7 du code de la propriété intellectuelle, que le projet de loi envisageait initialement de conserver sous la nomenclature L. 521-14.
Au regard des dispositions existantes, la rédaction retenue par le présent article L. 521-14 apporte un certain nombre d’innovations :
– tout d’abord, l’instauration d’un délai restreint de trois jours de retenue pour les denrées périssables ;
– ensuite, un élargissement assez sensible de la nature des informations données par les douanes puisque, si l’énumération de l’actuel article L. 521-7 se trouve reprise (noms et adresses de l’expéditeur, de l’importateur et du destinataire des marchandises retenues ainsi que la quantité de ces dernières), le texte nouveau va plus loin en incluant leur origine et leur provenance ;
– enfin, l’imputation au requérant des frais des mesures de retenue ou conservatoires.
Il est également spécifié que les marchandises de statut communautaire, légalement fabriquées ou mises en pratique dans un autre État membre de la Communauté européenne, dans lequel elles ont été placées sous régime de transit avant d’être réexportées à l’extérieur de la Communauté, sont exclues d’un tel régime, de manière à se conformer à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes sur la matière, fixée en 2000 (62).
Art. L. 521-15 du code de la propriété intellectuelle :
Retenue douanière en l’absence de demande écrite du titulaire de droits
Cet article dispose que les douanes pourront retenir une marchandise litigieuse en l’absence de demande écrite du titulaire de droits, sous réserve que cette initiative lui soit immédiatement notifiée ainsi qu’au procureur de la République. Il s’agit là d’une véritable nouveauté, qui s’inscrit clairement dans la lignée du règlement communautaire du 22 juillet 2003. La notification de la mesure de retenue douanière devra indiquer la nature et la quantité, réelle ou estimée, des marchandises retenues, par dérogation au secret douanier prévu à l’article 59 bis du code des douanes.
Si le propriétaire du dessin ou du modèle contrefait n’engage pas une action contentieuse dans les dix jours ouvrables ou, en cas de denrées périssables, dans les trois jours ouvrables, la mainlevée de la mesure sera accordée de plein droit au détenteur des marchandises concernées.
Art. L. 521-16 du code de la propriété intellectuelle :
Information du propriétaire du dessin ou modèle
Cet article détermine les éléments d’information que les douanes seront tenues de transmettre aux titulaires de droits. Ces informations différeront notablement selon que le propriétaire du dessin ou du modèle contrefait aura réclamé la retenue douanière, cas dans lequel il aura accès aux mêmes informations que celles énumérées par l’article 9 du règlement (CE) 1383/2003 (c’est-à-dire les coordonnées du destinataire, de l’expéditeur, du déclarant ou du détenteur des marchandises, ainsi que l’origine et la provenance des marchandises soupçonnées), ou non, l’information transmise se résumant alors – mais cela est compréhensible – à la notification de la mise en œuvre de la retenue effectuée et aux quantité et nature des marchandises concernées.
Dans tous les cas, les frais engendrés par la mise en œuvre de la retenue resteront à la charge du propriétaire du dessin ou du modèle. Cette précision se comprend aisément car il n’appartient pas à l’État d’assumer le coût de telles démarches. De la sorte, toute initiative infondée ou visant seulement à porter du tort à un concurrent se trouvera réfrénée ; en revanche, le titulaire de droits victime de contrefaçon aura, pour sa part, la quasi-assurance de récupérer en justice les sommes avancées.
Art. L. 521-17 du code de la propriété intellectuelle :
Inspections des marchandises retenues et prélèvement d’échantillons
À l’instar de ce que prévoit le règlement communautaire du 22 juillet 2003, il est question ici de permettre au titulaire de droits de demander à procéder à une inspection des marchandises retenues. Les douanes pourront également lui demander d’effectuer de telles inspections. Par ailleurs, des prélèvements d’échantillons pourront être réalisés par les agents des douanes pour être remis, sur sa demande, au titulaire de droits désireux d’étayer son dossier devant le juge civil ou pénal.
Art. L. 521-18 du code de la propriété intellectuelle :
Pouvoirs des agents des douanes
Le présent article L. 521-18 précise que, dans le cadre d’une retenue douanière, les agents des douanes disposeront de l’ensemble des pouvoirs qui leur sont dévolus par le chapitre IV du titre II du code des douanes. Autrement dit, ils pourront user de leur droit de visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes, de leur droit d’accès aux lieux à usage professionnels et aux locaux domiciliaires, et de leur possibilité de surveiller les personnes et livraisons suspectes.
Art. L. 521-19 du code de la propriété intellectuelle :
Mesures règlementaires d’application
Cet article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les conditions d’application des dispositions des articles précédents. Ces mesures règlementaires devraient notamment déterminer le degré de formalisme présidant aux démarches des titulaires de droits auprès des douanes.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur étendant aux dessins et modèles les dispositions, introduites par le Sénat pour les seules marques, relatives aux mesures douanières pouvant être prises à l’égard des marchandises contrefaisantes (amendement n° 8).
Article 5
(chapitre II [nouveau] du titre II du livre V,
art. L. 522-1 et art. L. 522-2 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle)
Contentieux des dessins ou modèles communautaires
Conséquence logique de l’introduction d’une référence aux dessins et modèles communautaires dans le livre V du code de la propriété intellectuelle, le présent article du projet de loi tend à prévoir les modalités dans lesquelles se déroule le contentieux relatif aux atteintes aux droits exclusifs sur ces mêmes dessins et modèles. Il crée donc un second chapitre au sein du titre II de ce livre V.
CHAPITRE II
Contentieux des dessins ou modèles communautaires
Art. L. 522-1 du code de la propriété intellectuelle :
Procédures applicables
Par renvoi, cet article rend applicables au contentieux des dessins et modèles communautaires toutes les dispositions régissant le contentieux des dessins et modèles nationaux (en matière de qualité pour agir, de saisie-contrefaçon, de mesures provisoires et conservatoires ou de sanctions, notamment), qui sont inscrites au chapitre Ier du titre II du livre V du code de la propriété intellectuelle et modifiées par les articles 2 à 4 du projet de loi. Aux termes de l’article 81 du règlement (CE) 6/2002 du Conseil, en date du 12 décembre 2001, les juridictions nationales sont compétentes pour connaître du contentieux des dessins et modèles communautaires dès lors que le défendeur a son domicile ou un établissement sur le territoire français ou, à défaut, que le demandeur y a son domicile ou l’un de ses établissements.
La solution retenue par le projet de loi est parfaitement logique dans la mesure où le droit interne reprend pour le contentieux des dessins et modèles nationaux des prescriptions communautaires d’harmonisation au sein de tous les États membres. D’autre part, il serait pour le moins paradoxal que les juridictions civiles françaises saisies de contentieux communautaires soient tenues d’observer des règles procédurales différentes de celles en vigueur pour les dessins et modèles nationaux.
Art. L. 522-2 du code de la propriété intellectuelle :
Désignation des juridictions compétentes
Le droit communautaire ne précise pas les juridictions qui ont à connaître des contentieux relatifs aux dessins et modèles valables dans l’ensemble de l’Union européenne. Le point 1 de l’article 80 du règlement (CE) 6/2002 se borne en effet à préciser que : « Les États membres désignent sur leurs territoires un nombre aussi limité que possible de juridictions nationales de première et deuxième instance (tribunaux des dessins ou modèles communautaires), chargées de remplir les fonctions qui leur sont attribuées par le présent règlement. »
Le présent article L. 522-2 du code de la propriété intellectuelle ne s’acquitte que partiellement de cette obligation, en confiant à un décret en Conseil d’État le soin de déterminer le siège et le ressort des juridictions de première instance et d’appel compétentes pour connaître du contentieux des dessins et modèles communautaires. Le texte va néanmoins au-delà des exigences communautaires en attribuant également aux juridictions visées la compétence en matière de questions connexes de concurrence déloyale.
On rappellera pour mémoire que l’action en concurrence déloyale s’appuie sur des faits et des fondements juridiques distincts d’une action en contrefaçon. Alors que l’action en contrefaçon vise à sanctionner la violation d’un droit privatif, l’action en concurrence déloyale implique une faute, un préjudice et un lien de causalité sur la base de l’article 1382 du code civil, en sus des faits de contrefaçon (63). Plusieurs types de comportements sont sanctionnables grâce à l’action en concurrence déloyale, à l’instar de la copie servile du dessin ou modèle ou de l’atteinte à l’image du modèle, par exemple. S’il est possible d’intenter une action en concurrence déloyale indépendamment d’une action en contrefaçon, le projet de loi n’envisage que l’éventualité où les deux sont jointes, c’est-à-dire les cas d’objets et de conditionnements contrefaisants dans lesquels l’imitation des seconds a clairement pour objet d’accentuer la confusion des consommateurs en profitant de la notoriété du modèle.
Cet article L. 522-12 du code de la propriété intellectuelle marque surtout une inflexion importante avec l’absence actuelle de règles particulières de compétence en matière de contentieux de dessins et modèles, qu’ils soient nationaux ou communautaires.
Dans le cas de l’action pénale, c’est le tribunal correctionnel du lieu de commission du délit ou de résidence du contrefacteur qui est compétent, sur saisine soit par le dépôt d’une plainte avec éventuellement constitution de partie civile, soit par une citation directe.
Dans le cas de l’action civile, faute de disposition spécifique au sein du code de la propriété intellectuelle (à la différence des contentieux de marques ou de brevets), ce sont tantôt les tribunaux de grande instance, tantôt les tribunaux de commerce qui se trouvent compétents. Aux termes des articles 42 et 46 du nouveau code de procédure civile, le tribunal pouvant être saisi est :
– celui dans le ressort duquel le défendeur a son domicile, son siège ou son établissement ;
– celui du ressort choisi par le demandeur dans certains cas ;
– celui dans le ressort duquel les actes de contrefaçon sont réalisés (lieu de fabrication des objets contrefaisants, lieu du dépôt du modèle, siège d’une foire ou d’un salon, par exemple).
Dans l’hypothèse où les deux parties ont le statut de commerçant, le tribunal de commerce possède une compétence exclusive (64). En revanche, si le demandeur n’est pas commerçant, il a le choix du tribunal dès lors que le contrefacteur, lui, a le statut de commerçant. De même, si le litige se rapporte à la fois à une marque et à un modèle avec un lien de connexité entre les deux, le tribunal de grande instance se trouve compétent pour l’ensemble (article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle).
Par défaut d’alternative légale, ces principes s’appliquent d’ores et déjà au contentieux des dessins et modèles communautaires, conformément au point 5 de l’article 80 du règlement du 12 décembre 2001.
La crainte a été formulée que ces dispositions nouvelles conduisent à évincer les tribunaux de commerce des procédures. L’exposé des motifs du projet de loi conforte cette hypothèse en soulignant qu’« il est nécessaire de prévoir que la loi confère la compétence exclusive à certaines juridictions de grande instance et d’appel ». La lettre de cet article L. 522-12 du code de la propriété intellectuelle est pour sa part plus ambiguë, puisqu’elle ne vise que « les juridictions de première instance et d’appel », ce qui pourrait théoriquement englober les tribunaux de commerce dans son objet.
À l’instar de son homologue du Sénat, votre rapporteur a eu confirmation que l’objectif recherché est effectivement de ne pas attribuer aux tribunaux de commerce une quelconque compétence en matière de contentieux des dessins et modèles communautaires. Il ne peut donc qu’approuver l’initiative de M. Laurent Béteille visant, pour d’évidentes raisons de cohérence, à retirer aux tribunaux de commerce leur compétence en matière de contentieux sur les dessins et modèles nationaux, à l’article 42 du projet de loi. Pour le reste, le Sénat s’est contenté d’une modification rédactionnelle à cet article, dans un but de coordination.
La Commission a adopté l’article 5 sans modification.
Article 6
(art. L. 211-10 et art. L. 211-11-1 [nouveau] du code de l’organisation judiciaire)
Spécialisation de certains tribunaux de grande instance
dans le contentieux des dessins et modèles communautaires
Le présent article découle lui aussi de l’introduction de dispositions spécifiques au contentieux des dessins et modèles communautaires dans le code de la propriété intellectuelle. Il convient en effet d’apporter des précisions, au sein de la nouvelle partie législative du code de l’organisation judiciaire, quant aux juridictions civiles compétentes.
Art. L. 211-10 du code de l’organisation judiciaire :
Spécialisation de certains tribunaux de grande instance
en matière de contentieux de la propriété intellectuelle
La Commission a adopté un amendement de cohérence du rapporteur inscrivant à l’endroit approprié du projet de loi les dispositions, introduites par le Sénat, relatives à la spécialisation de certains tribunaux de grande instance en matière de contentieux de la propriété intellectuelle (amendement n° 9).
Art. L. 211-11-1 du code de l’organisation judiciaire :
Spécialisation de certains tribunaux de grande instance
en matière de contentieux des dessins et modèles communautaires
Le droit communautaire ne précise pas les juridictions qui ont à connaître des contentieux relatifs aux dessins et modèles valables dans l’ensemble de l’Union européenne. Le point 1 de l’article 80 du règlement (CE) 6/2002 se borne en effet à préciser que : « Les États membres désignent sur leurs territoires un nombre aussi limité que possible de juridictions nationales de première et deuxième instance (tribunaux des dessins ou modèles communautaires), chargées de remplir les fonctions qui leur sont attribuées par le présent règlement. »
L’article L. 211-11-1 du code de l’organisation judiciaire prévoit donc la désignation de quelques tribunaux de grande instance spécialisés habilités à connaître du contentieux des dessins et modèles communautaires, sur le fondement de l’article L. 522-12 du code de la propriété intellectuelle, créé par l’article 5 du projet de loi.
Sur le fond, la démarche de spécialisation de certains tribunaux de grande instance apparaît de bon sens, surtout dans un domaine aussi complexe et technique que le droit de la propriété intellectuelle. C’est d’ailleurs ce qui a été entrepris pour le contentieux des brevets d’invention et d’obtentions végétales, dont l’article L. 312-2 du code de l’organisation judiciaire réserve l’examen à un nombre réduit de tribunaux de grande instance, la loi précisant toutefois que ceux-ci ne peuvent être inférieurs à dix. Il en a été de même en matière de certificats d’utilité, de certificats complémentaires de protection et de topographies de produits semi-conducteurs, en application des articles L. 611-2, L. 615-17 et L. 622-7 du code de la propriété intellectuelle.
Les articles 11 à 14 du décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005, fixant la liste et le ressort des juridictions spécialisées en matière de concurrence, de propriété industrielle et de difficultés des entreprises, ont ainsi déterminé un nombre de sept (65) tribunaux de grande instance compétents pour les contentieux de propriété industrielle pour lesquels la spécialisation juridictionnelle est légalement prévue. De fait, on peut en conclure, comme M. Marc Guillaume, ancien directeur des affaires civiles et du Sceau, que « La spécialisation des juridictions en matière de propriété industrielle est déjà une réalité » (66). À cet égard, le projet de loi s’inscrit dans une tendance plus générale de renforcement des compétences des magistrats destinés à trancher des litiges de plus en plus techniques et sophistiqués.
L’éviction des tribunaux de commerce du contentieux des dessins et modèles communautaires, dont il a été question précédemment, se concrétise à travers la rédaction du présent article. L’ambiguïté n’est plus ici permise, puisque le texte se réfère très explicitement à des tribunaux de grande instance spécialement désignés. En fait, la Chancellerie envisage de confier cette compétence au seul tribunal de grande instance de Paris, déjà doté d’une compétence exclusive en matière de marques communautaires. Il s’agit là d’une démarche parfaitement logique, surtout dans un contexte de rationalisation et d’optimisation de la carte judiciaire.
La Commission a adopté l’article 6 ainsi modifié.
Chapitre II
Dispositions relatives aux brevets
Le chapitre II du projet de loi comprenait dix articles dans la version proposée par le Gouvernement, mais n’en comporte plus que neuf du fait de la suppression de l’article 9 par le Sénat.
La protection des inventions et des connaissances techniques repose essentiellement sur le régime des brevets d’invention. Les autres modes de protection, plus spécifiques, concernent les secrets de fabrique, les produits semi-conducteurs (cf. chapitre III) et les obtentions végétales (cf. chapitre IV).
Le projet de loi ne bouleverse pas le régime juridique applicable aux brevets. Il vise surtout à mettre en conformité notre droit avec le règlement (CE) n° 816/2006 du 17 mai 2006 du Parlement européen et du Conseil qui crée des licences obligatoires pour des brevets afin d’exporter certains médicaments vers des pays en voie de développement.
Le présent chapitre ne bouleverse pas les dispositions relatives aux brevets, mais vient conforter leur protection qui date, dans sa forme actuelle, de la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968 relative aux brevets d’invention. Il propose d’instaurer un droit à l’information du juge en matière de contrefaçon et modifie les modes de calcul de l’indemnisation versée à la victime.
Article 7
(art. 613-17-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Octroi de licences obligatoires permettant l’exportation de médicaments à des pays en développement
Le présent article propose la mise en œuvre du règlement (CE) n° 816/2006 du 17 mai 2006 du Parlement européen et du Conseil, concernant l'octroi de licences obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l'exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique.
Cette norme communautaire applique une décision de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) du 30 août 2003 sur la mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha du 14 novembre 2001 relatif à l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (dit « accord sur les ADPIC ») et la santé publique. L’objectif poursuivi par l’OMC consiste à permettre aux pays les moins avancés (selon la classification de l’ONU) d’avoir accès, à des prix abordables, aux médicaments nécessaires à la lutte contre de graves pandémies, telles que le SIDA, la tuberculose ou le paludisme.
Pour atteindre cet objectif, le règlement européen met en place un dispositif permettant la délivrance de licences aux entreprises pour produire des médicaments et les exporter vers les pays en développement sans l’autorisation des propriétaires des brevets. Ce règlement établit donc une procédure d'octroi de licences obligatoires pour des brevets (et les certificats complémentaires de protection) concernant la fabrication et la vente de produits pharmaceutiques dès lors que ces produits sont destinés à l'exportation vers des pays importateurs admissibles ayant besoin de tels produits pour faire face à des problèmes de santé publique.
La liste des pays « admissibles » susceptibles de pouvoir importer des médicaments dans les conditions prévues par le règlement communautaire est constituée des pays les moins avancés – selon la liste établie par l’ONU –, tout pays membre de l’OMC qui a notifié son intention d'utiliser le système en tant qu'importateur et enfin tout pays qui, bien que n’appartenant pas à l'OMC, figure dans la liste des pays à faible revenu établie par le comité de l'aide au développement de l'OCDE qui a notifié son intention d'utiliser le système en tant qu'importateur.
Le règlement précise cependant que tout membre de l'OMC ayant déclaré qu'il renonçait à utiliser le système en tant que membre importateur ne peut évidemment pas être considéré comme un pays importateur admissible.
Le texte communautaire prévoit que la délivrance des licences permettant la production et l’exportation des médicaments vers ces pays relève de chaque État membre. Tel est précisément l’objet du présent article.
Ce type de procédure n’est pas nouveau dans notre droit puisque les articles L. 613-16 et L. 613-17 du code de la propriété intellectuelle prévoient un dispositif de licence d’office. Le premier de ces deux articles précise ainsi que si l'intérêt de la santé publique l'exige et à défaut d'accord amiable avec le titulaire du brevet, le ministre chargé de la propriété industrielle peut, sur la demande du ministre chargé de la santé publique, soumettre par arrêté au régime de la licence d'office tout brevet délivré notamment pour un médicament.
L’article L. 613-17 du même code ajoute que dès lors qu’un arrêté ministériel soumet un brevet au régime de la licence d'office, toute personne qualifiée peut demander l'octroi d'une licence d'exploitation. Cette licence précise la durée de sa validité et son champ d’exploitation, mais ne fixe pas le montant de la redevance versée au titulaire du brevet. A défaut d’un accord amiable, il appartient au tribunal de grande instance d’en fixer le montant.
Afin de permettre la mise en œuvre du règlement européen précité, le présent article encadre la procédure d’attribution des licences obligatoires, conformément aux stipulations de l’article 10 du règlement. Ce dernier article indique que la licence est incessible et que sa validité doit être expressément mentionnée. De plus, les produits pharmaceutiques fabriqués ne doivent pas excéder les quantités nécessaires pour approvisionner les pays importateurs concernés et, pour éviter toute confusion, ces produits doivent être clairement étiquetés.
Dans un souci de transparence, le fabriquant doit également indiquer sur son site Internet les quantités, les pays de destinations et les caractéristiques des produits relevant de la licence obligatoire.
Par ailleurs, afin de protéger les titulaires des brevets, les produits fabriqués grâce à une licence obligatoire ne pourront être exportés vers un pays tiers que si ce dernier a également délivré une licence obligatoire pour l’importation – dans le cas où les médicaments concernés font l’objet, dans le pays tiers, d’un brevet.
L’autorité compétente de l’État membre qui délivre la licence obligatoire peut demander l’accès aux données détenues par le bénéficiaire de la licence afin de vérifier si les conditions de sa mise en œuvre, notamment s’agissant de la destination finale des produits, sont respectées. Parmi ces informations doivent figurer les preuves de l’exportation du produit et la preuve de son importation dans le pays tiers concerné.
Enfin, l’article 10 de la directive précitée précise qu’il appartient à l’autorité nationale de fixer la rémunération due par le titulaire de la licence à l’égard du détenteur du brevet.
Le présent article prévoit que la demande de licence obligatoire est adressée à « l’autorité administrative ». Par homologie avec les dispositions déjà applicables en matière de licence d’office (article L. 613-16 du code de la propriété intellectuelle), cette autorité devrait être le ministre en charge de la propriété industrielle. Le présent article se borne, par ailleurs, à rappeler que les conditions d’octroi de la licence sont prévues par l’article 10 du règlement précité.
Par ailleurs, il est prévu que le montant de la redevance due est déterminé par l’arrêté octroyant la licence obligatoire. Le point n° 9 du règlement précité détermine les méthodes de calcul que les États membres doivent appliquer, en distinguant deux cas de figure. Dans les cas d’extrême urgence, la rémunération versée au propriétaire du brevet est au maximum de 4 % du prix total à verser par le pays importateur. Dans les autres cas, la rémunération est déterminée compte tenu d'une part de la valeur économique de l'utilisation autorisée au pays importateur concerné et, d'autre part, du caractère humanitaire – ou non commercial – lié à l'octroi de la licence.
Enfin, le texte précise que l’arrêté doit être notifié au bénéficiaire de la licence et au titulaire du brevet. Il ajoute d’ailleurs que la licence prend effet à la date de la notification la plus tardive, dans le cas où le bénéficiaire de la licence et le titulaire du brevet ne se verraient pas notifier l’arrêté le même jour.
Si le règlement précité souligne, dans son article 13, que la réimportation de ces médicaments en Europe est interdite, afin de ne pas léser les titulaires légitimes des brevets en cause, le projet de loi ne prévoit pas de sanction. On peut imaginer qu’une telle réimportation constituerait une atteinte au titulaire du brevet susceptible d’être poursuivie grâce aux dispositifs de lutte contre la contrefaçon. Toutefois, alors que le Sénat a adopté cet article sans modification, votre rapporteur propose de préciser explicitement que le fait de réimporter ces médicaments est assimilé à une contrefaçon et donc soumis aux mêmes sanctions.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur assimilant à une contrefaçon la réimportation vers l’Union européenne de médicaments à bas prix destinés à la lutte contre les pandémies les plus graves dans les pays en développement (amendement n° 10).
Elle a ensuite adopté l’article 7 ainsi modifié.
Article 8
(art. L. 613-25 du code de la propriété intellectuelle)
Coordination relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques
Le présent article propose de compléter la transposition de la directive n° 98/44 (CE) du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 pour préciser que la nullité d’un brevet concernant des inventions biotechnologiques peut être déclarée par une décision de justice dans les cas prévus par la directive.
L’article 17 de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique a introduit un article L. 611-18 dans le code de la propriété intellectuelle précisant que si le corps humain ne peut faire l’objet de brevets, une invention constituant l'application technique d'une fonction d'un élément du corps humain peut être protégée par brevet. Cette protection ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière.
De même, la loi n° 2004-1338 du 8 décembre 2004 relative à la protection des inventions biotechnologiques a créé un article L. 611-19 dans le même code précisant que les races animales et les variétés végétales ne peuvent pas faire l’objet d’un brevet.
L’article L. 613-25 du même code précise que les brevets dont l’objet est interdit par la loi sont déclarés nuls par décision de justice. Dans sa rédaction actuelle, le a) de cet article prévoit que sont concernés les brevets se rapportant à un objet qui n’est pas brevetable en vertu de l’article L. 611-10 du même code (les théories scientifiques, les créations esthétiques ou encore les présentations d’information), de l’article L. 611-11 (une invention qui n’est pas considérée comme nouvelle car comprise dans « l'état de la technique ») et des articles L. 611-13 à L. 611-17 du même code.
Les lois du 6 août 2004 et du 10 décembre 2004 précitée ayant introduit deux séries d’objets ou de procédés non brevetables, le présent article complète l’article L. 613-25 du code de la propriété intellectuelle pour les inclure dans les motifs conduisant les juridictions à déclarer nul un brevet.
Le Sénat a adopté cet article sans modification.
La Commission a adopté l’article 8 sans modification.
Article 9
(art. L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle)
Définition de la contrefaçon de brevets à l'échelle commerciale
Le présent article propose de définir la contrefaçon de brevets à l'échelle commerciale.
Le texte proposé par le Gouvernement pour cet article reprenait les termes mêmes du considérant n° 14 de la directive du 29 avril 2004 précitée. La contrefaçon de brevets à l'échelle commerciale était donc caractérisée par une « atteinte aux droits commise en vue d’obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect ».
Notre collègue sénateur Laurent Béteille, rapporteur au nom de la commission des Lois du Sénat, a estimé que cette notion de contrefaçon à « l’échelle commerciale » était trop imprécise et pouvait nourrir un abondant contentieux. Il observe tout d’abord que le mot « échelle » fait autant référence à l’ampleur de la contrefaçon qu’à une finalité. En outre, il a jugé cette expression « sibylline » puisqu’elle ne permet pas de déduire à partir de quelles quantités de produits ou de quel montant on doit considérer que le contrefacteur recherche un avantage économique ou commercial. De même, la notion d’avantage indirect n’est pas plus claire.
En conséquence, la commission des Lois du Sénat a proposé la suppression du présent article, estimant qu’il appartiendrait aux juridictions d’adapter la réponse judiciaire à la gravité de la contrefaçon reprochée.
En adoptant cet amendement, le Sénat a ainsi supprimé cet article.
La Commission a maintenu la suppression de l’article 9.
Article 10
(art. L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle)
Mesures provisoires et conservatoires en matière de brevets
Le présent article propose de réécrire l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle qui concerne l’action en contrefaçon en matière de brevet pour l’harmoniser avec les dispositions introduites pour les autres droits de la propriété industrielle, notamment s’agissant des mesures provisoires et conservatoires en matière de contrefaçon de marques (article 24 du projet de loi).
Le texte de l’actuel article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle encadre la demande d'interdiction provisoire en matière de brevet. Celle-ci se justifie par le souci d’éviter que des faits de contrefaçon de brevet perdurent pendant la durée de l’instance, aggravant ainsi le préjudice du titulaire des droits. Elle est cependant très strictement encadrée afin que cette procédure ne soit pas utilisée pour affaiblir de manière injustifiée un concurrent. Ce dispositif, issu de l’article 54 de la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968 relative aux brevets d’invention, et non modifié depuis, repose donc sur cet équilibre que le projet de loi ne remet pas en cause.
Dans le droit en vigueur, la demande d’interdiction provisoire peut être engagée dans la phase préliminaire de la procédure d'action en contrefaçon pour obtenir très rapidement une décision provisoire obligeant le contrefacteur présumé à suspendre la poursuite des actes présumés de contrefaçon, ou l'obligeant à constituer une garantie.
L’interdiction éventuelle est prononcée par le président du tribunal « en la forme des référés », bien que cette procédure ne soit pas une procédure de référé de droit commun. En conséquence, son déclenchement et sa recevabilité ne sont donc pas soumis aux dispositions de l’article 808 du nouveau code de procédure civile (le juge peut prendre toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend) et 809 (le juge peut prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite). Dès lors, ni la preuve d'une urgence ni la démonstration d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent ne doivent donc être constatées pour l’ouverture de cette procédure.
Cependant, le déclenchement de la procédure nécessite que l'action – au fond – apparaisse sérieuse. Cette dernière est d’ailleurs une condition préalable au dépôt d’une demande de mesure provisoire, contrairement au droit commun du référé. L’article L. 615-3 précise que l’action au fond, outre son caractère sérieux, doit avoir été engagée un bref délai – en général de trois mois (67) à six mois (68)) – à compter du jour où le breveté a eu connaissance des faits sur lesquels elle est fondée.
Enfin, pour limiter les recours peu justifiés, le juge peut subordonner l'interdiction provisoire à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du préjudice subi par le défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée.
Le présent article modifie l’économie du dispositif existant afin de transposer l’article 9 de la directive du 29 avril 2004 précitée, qui prévoit la généralisation du recours à des mesures provisoires pouvant être prononcées afin de prévenir toute atteinte imminente à un droit de propriété intellectuelle. En supprimant la nécessité d’une requête au fond pour le dépôt d’une demande d’interdiction provisoire, le présent article tend à rapprocher cette action « en la forme des référés » des référés de droit commun.
Dans le droit en vigueur, une action au fond apparaissant comme sérieuse et engagée dans un bref délai à compter du jour où le breveté a eu connaissance des faits sur lesquels elle est fondée est un préalable à la procédure de référé. Ces impératifs pouvaient faire naître quelques incertitudes et pouvaient susciter des difficultés de mise en œuvre, comme dans le cas où une assignation au fond, déposée la veille d’une assignation en référé, mais non remise au greffe du tribunal entraînait l’irrecevabilité d’une demande d’interdiction provisoire (69).
Le texte proposé, qui reprend les termes de la directive du 29 avril 2004, vise à préciser la finalité des mesures d’interdiction provisoire. Leur but consiste à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le brevet ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. Le juge devra donc toujours s’assurer que la matérialité des faits de contrefaçon est suffisamment établie, à charge pour le demandeur d’apporter des éléments de preuve raisonnablement accessibles à l’appui de son préjudice avéré ou imminent.
En outre, le texte permet également une saisine du juge sur requête, qui rend dans ce cas une décision « non contradictoirement » selon l’article 493 du nouveau code de procédure civile. Si certains ont pu s’inquiéter du caractère non contradictoire de cette procédure, votre rapporteur estime qu’elle s’inscrit dans un dispositif équilibré qui responsabilise le requérant. Celui-ci doit en effet apporter des éléments de preuve rendant « vraisemblable » ou « imminente » une atteinte protée à ses droits. En outre, la constitution de garanties peut lui être imposée.
Par ailleurs, le bref délai dans lequel une demande d’interdiction ou de constitutions de garanties devait être formée, que la jurisprudence fixe à quelques mois au maximum disparaît au profit d’un renvoi à un délai fixé par voie réglementaire, afin d’harmoniser toutes les procédures existantes.
Par ailleurs, le projet de loi étend significativement le champ des personnes susceptibles d’être concernées par l’ordonnance du juge. En effet, outre le prétendu contrefacteur, le juge peut ordonner toute mesure en vue de faire cesser la situation de contrefaçon à l’endroit des intermédiaires « dont les services sont utilisés par le prétendu contrefacteur » pour porter atteinte aux droits du titulaire du brevet. Cette précision renforce l’effectivité des moyens mis à la disposition de la justice civile pour faire cesser cette atteinte.
De plus, si l'existence du préjudice subi par le titulaire du brevet « n'est pas sérieusement contestable », la juridiction pourra également accorder au titulaire du brevet une provision. Ce dispositif nouveau permet d’assurer un certain équilibre avec le principe – maintenu – selon lequel le demandeur peut être amené à constituer des garanties, afin d’éviter les procédures abusives visant à déstabiliser des concurrents.
Dans le même ordre d’idée, en cas d’activité de contrefaçon et si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement de dommages et intérêts, le juge pourra ordonner la saisie des biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur, en plus de la cessation des activités qui lui sont reprochées et de la saisie ou de la remise des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle du requérant. Cette extension des possibilités offertes au juge renforce également l’effectivité de la procédure, tout en accentuant le caractère hautement dissuasif pour les contrefacteurs de ce dispositif.
Le Sénat n’a pas modifié le fond de cet article mais a adopté plusieurs amendements de sa commission des Lois afin d’harmoniser sa rédaction avec celle des articles L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle pour les dessins et modèles, L. 623-27-1 du même code pour les obtentions végétales et L. 716-6 pour les marques. Il a ainsi précisé que la juridiction civile serait saisie « en référé » et non « en la forme des référés », tirant ainsi les conséquences du rapprochement de ce dispositif du droit commun des référés. Cependant, le rapporteur de la commission des Lois du Sénat a précisé que les articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile ne s’appliquaient pas pour autant. Le Sénat a indiqué explicitement que les mesures provisoires pouvaient s’appliquer également aux intermédiaires dont le prétendu contrefacteur utilise les services, alors que le projet de loi ne prévoyait que la possibilité d’ordonner « toute mesure » à l’égard de ces intermédiaires. Le Sénat a souhaité préciser que la remise des produits soupçonnés de contrefaçon devait être effectuée « entre les mains d’un tiers », ce qui était sous-entendu par le projet de loi.
Dans le but de limiter les recours peu justifiés, le Sénat a maintenu dans son amendement le principe selon lequel cette procédure ne pouvait être enclenchée que si les éléments de preuves, raisonnablement accessibles au requérant, rendent « vraisemblable » qu’il est porté atteinte à son droit ou qu’une telle atteinte est imminente, dispositions qui faisaient initialement l’objet du sixième alinéa du présent article. Il en est de même des dispositions du cinquième alinéa – relatives à la saisie conservatoire –, que le Sénat propose d’intégrer au deuxième alinéa du présent article.
La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier précisant les cas dans lesquels le titulaire d’un brevet peut agir sur requête (amendement n° 11), le second rédactionnel (amendement n° 12).
Puis, elle a adopté l’article 10 ainsi modifié.
Article 11
(art. L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle)
Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière de brevets
Le présent article procède à la réécriture de l'article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle pour transposer, en matière de brevets, la procédure de saisie-contrefaçon prévue par la directive du 29 avril 2004 précitée. Le dispositif proposé se propose également d’harmoniser les règles applicables à la saisie-contrefaçon en matière de brevets sur celles concernant la saisie-contrefaçon en matière de modèles ou dessins, ou de droit des marques.
Le texte actuel de l'article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit déjà le principe de la saisie-contrefaçon, le présent projet de loi n’apportant que des améliorations en matière de procédure.
La victime présumée d’une contrefaçon en matière de brevet dispose, grâce à l’article L. 615-5 précité de deux moyens pour prouver la contrefaçon. Le propriétaire d'une demande de brevet ou le propriétaire d'une demande de certificat d'utilité, ou le propriétaire d'un brevet ou d'un certificat d'utilité peut faire effectuer par un huissier, sur ordonnance de la juridiction civile compétente, saisie à cet effet par lui, une saisie réelle ou non.
Il peut s’agir tout d’abord d’une saisie description, forme la plus courante qui permet le constat de l’atteinte au brevet dans un procès-verbal. Il peut également s’agir d’une « saisie réelle », pour laquelle les produits ou services sont emportés et conservés au greffe du tribunal, sauf lorsqu’il s’agit de produits trop encombrants.
La saisie-contrefaçon est un droit ouvert à la victime prétendue comme en témoignent les termes mêmes de la loi puisqu’elle est « en droit de faire procéder » à une telle procédure. Ces termes demeurent inchangés dans la rédaction proposée par le présent article. En conséquence, la juridiction civile ne peut refuser la demande de la victime prétendue. Il s’agit d’une voie procédurale ex parte qui exclut tout débat contradictoire et préserve le secret qui va permettre à la saisie d'être effectuée sans que les preuves de la contrefaçon ne puissent être dissimulées du fait de l’information de la partie visée par la démarche. Ensuite, l'huissier, éventuellement assisté d’un expert, peut effectuer non seulement une saisie réelle d’échantillons ou la copie de documents, mais aussi une description détaillée des contrefaçons prétendues.
Évidemment, afin d'éviter les saisies abusives destinées à faire pression sur un concurrent, le titulaire d’un brevet ne dispose que de 15 jours pour engager une action en contrefaçon. De même, en cas de cas de la saisie réelle, la juridiction peut demander la constitution de garanties destinées à couvrir le montant des dommages et intérêts éventuels qui pourraient être versés par le requérant si la contrefaçon n’était pas établie.
Hormis le cas où l'ordonnance émane du premier président de la cour d'appel, le saisissant dispose du droit de faire appel, sur le fondement du premier alinéa de l’article 496 du nouveau code de procédure civile. Ce droit doit être exercé dans un délai de 15 jours après que sa requête a été partiellement ou totalement rejetée par le président du tribunal de grande instance.
S’agissant du recours en rétraction que la personne saisie peut introduire, il convient de souligner que le juge des référés n’a alors pas le pouvoir d’annuler l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon, mais doit, en revanche, rechercher si les faits de contrefaçon argués constituent un trouble manifestement illicite ou exposent le demandeur à un dommage imminent au sens de l'article 873 du nouveau code de procédure civile (70).
Le texte proposé par le présent article précise explicitement que, lors d’une saisie réelle, l’huissier pourra procéder à la saisie des produits ou procédés prétendus contrefaisants « ainsi que des documents, notamment comptables », s'y rapportant. Le Sénat a adopté un amendement de sa commission des Lois étendant encore le champ des documents pouvant faire l’objet d’une saisie puisqu’il propose que cette dernière puisse concerner « tout document » se rapportant à la contrefaçon prétendue. Cette innovation législative vient consacrer une pratique jurisprudentielle relative aux documents confidentiels de l’entreprise. L’huissier doit en effet avoir accès à tous les documents susceptibles de contribuer à la preuve de la contrefaçon. Le saisi ne peut interdire au saisissant l'accès à certains documents sous prétexte de confidentialité (71). Cependant, afin de protéger la confidentialité des documents sensibles, l’article R. 615-4 du même code prévoit depuis 2004 que le juge peut a posteriori et à la demande du saisi « prendre toute mesure pour préserver la confidentialité de certains éléments » de la saisie.
Les principales innovations apportées par le projet de loi à la procédure en vigueur concernent les délais dans lesquels le requérant de la saisie doit se pourvoir au pénal ou au civil et les conséquences de leur non respect.
Le délai actuel de 15 jours, pour l’engagement de l’action au fond, est très inférieur à celui prévu à l’article 7 de la directive du 29 avril 2004 (entre 20 jours ouvrables et 31 jours civils), il a semblé préférable de renvoyer à un décret le soin de définir un délai plus conforme aux prescriptions communautaires.
Le dernier alinéa du présent article précise qu’à défaut d’un pourvoi au fond, l’intégralité de la saisie – y compris la saisie description – est annulée à la demande du saisi. Certes, ce dernier n’a pas à motiver sa demande, mais, en cas d’inaction de sa part, la saisie demeurera valable même si le requérant n’a pas respecté les délais fixés.
Par coordination avec les modifications apportées aux procédures relatives aux dessins et modèles, aux marques et aux obtentions végétales, le Sénat a adopté quelques modifications rédactionnelles et de précision à cet article. La plus notable concerne l’assistance d’experts désignés par le requérant aux opérations conduites par l’huissier, qui figure dans le droit en vigueur, mais que le projet de loi n’avait pas repris. Il convient de rappeler que l'identité de l'expert – et ses liens avec le saisissant – ont suscité des interrogations quant au caractère équitable de la procédure, au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans d’autres domaines que celui de la propriété intellectuelle, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que cet expert ne pouvait être salarié du saisissant, mais que rien n’empêchait qu’il s’agisse d’un de ses conseils habituels. Cette disposition réintroduite par le Sénat ne devrait donc pas poser de problème juridique.
Les autres amendements adoptés tendent à améliorer la rédaction de cet article. Le Sénat a ainsi substitué au mot « contrefait » le mot « contrefaisant », l’expression « à cet effet » à l’expression « à cet égard » et le mot « constitution » de garanties au mot « consignation ».
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 13), puis l’article 11 ainsi modifié.
Article 12
(art. L. 615-5-2 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Droit d’information en matière de brevets
Le présent article propose la création d’un droit à l’information du juge, à la demande du requérant, pour identifier l’origine et les réseaux de produits ou procédés contrefaisants qui portent atteinte aux droits du propriétaire d’un brevet.
Il met en œuvre l’une des innovations majeures de la directive du 29 avril 2004 : le droit à l’information du juge sur l’origine des marchandises litigieuses, les circuits de distribution et l’identité des tiers impliqués dans la production et la distribution de ces marchandises. Ce droit à l’information du juge ne peut concerner qu’une juridiction préalablement saisie d’une action civile en contrefaçon en matière de brevet. Il ne peut donc s’agir d’une procédure autonome.
Les personnes visées par la demande d’information sont non seulement le défendeur – dans le cadre de la procédure civile préalable – mais également toute personne qui a été trouvée en possession de produits contrefaisants ou mettant en œuvre des procédés contrefaisants ou qui fournit des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits, la mise en œuvre de ces procédés ou la fourniture de ces services. Cette liste reprend les termes mêmes de l’article 8 de la directive.
Le texte initial du projet de loi faisait systématiquement référence à la notion de contrefaçon à « l’échelle commerciale ». Comme pour les autres articles concernés, le Sénat a adopté un amendement de sa commission des Lois supprimant cette référence, qu’il a estimée trop imprécise. Il a également procédé à des améliorations rédactionnelles, substituant au terme impropre « contrefait » le terme « contrefaisant » et a procédé à des coordinations.
Comme pour les autres droits de propriété industrielle, le présent article précise que la production de documents ou d’informations peut être ordonnée par le juge uniquement s’il n’existe pas d’empêchement légitime à cette exigence. Cette précision vise notamment à empêcher une demande d’information dont le champ pourrait apparaître trop étendu, visant notamment à avoir accès à des données confidentielles qui ne seraient pas directement utiles dans la procédure pour contrefaçon.
Enfin, les documents ou informations recherchés concernent les nom et adresse des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits, procédés ou services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants. De même, ces éléments d’information peuvent porter sur les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que sur le prix obtenu pour les produits, procédés ou services en cause. Cette liste reprend les termes même du point 2 de l’article 8 de la directive du 29 avril 2004.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 14), puis l’article 12 ainsi modifié.
Article 13
(art. L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle)
Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon de brevets
Le présent article procède à la réécriture de l'article L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle pour transposer, en matière de brevets, le nouveau mode de calcul de l'indemnisation versée au titulaire de droits victime de contrefaçon.
L’article 13 de la directive du 29 avril 2004 édicte des principes pour la détermination des dommages et intérêts attribués aux victimes d’actes avérés de contrefaçon. La rédaction proposée pour l’article L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle les reprend très fidèlement puisque elle utilise les mêmes termes que les a) et b) du point n° 1 de l’article 13 de la directive.
Le présent article distingue la situation dans laquelle le titulaire de droits exploite le brevet et que le préjudice est quantifiable, de celle où il n’y a soit pas exploitation ou bien pas de moyens de déterminer le montant du préjudice véritablement subi (considérant n° 26 de la directive précitée). Dans le premier cas, le préjudice est évalué dans sa globalité, ce qui inclut les conséquences économiques résultant du manque à gagner et les conséquences commerciales, du fait des bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur. De plus, s’il y a lieu, l’évaluation du préjudice tient compte du préjudice moral causé au titulaire du droit. Pour procéder à cette dernière évaluation, le tribunal se fonde sur l’atteinte portée à l’image et à la réputation du propriétaire du brevet.
Dans le second cas, c’est-à-dire dans les cas où il est difficile de déterminer le montant du préjudice véritablement subi, le propriétaire lésé peut demander au tribunal, « à titre d’alternative » de lui allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Celle-ci s’apparente à une redevance de licence puisque son montant est calculé en fonction des redevances et droits qui auraient été dues si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Le montant de la somme forfaitaire doit être au moins égal au montant de ces redevances non acquittées, pour tenir compte des frais engagés
– ne serait-ce qu’au titre des frais de recherche et d’identification – comme le précise le considérant n° 26 de la directive précitée.
Ce dispositif n’en demeure pas moins une innovation juridique en droit civil français, puisqu’il permet au tribunal d’accorder des dommages et intérêts dépassant le montant exact du préjudice.
Enfin, notons que l’appréciation du tribunal quant à l’évaluation du préjudice est souveraine, même s’il se fonde évidemment sur les pièces et éléments de fait disponibles.
Le Sénat a procédé à des aménagements rédactionnels, sur l’initiative de sa commission des Lois, remplaçant notamment le terme de « tribunal » par celui de « juridiction », supprimant l’adverbe « injustement » s’agissant des profits réalisés par le contrefacteur, supprimant l’expression « s’il y a lieu » qui semblait restreindre le nombre de cas où un préjudice moral pouvait être évalué et, enfin, supprimant l’expression « dans les cas appropriés » qui figurait dans l’alinéa relatif au calcul de la somme forfaitaire, afin de laisser à la juridiction le soin d’apprécier les cas où le dispositif doit être mis en œuvre.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur favorisant l’octroi par le juge de dommages et intérêts plus conséquents à la victime d’une contrefaçon de brevets (amendement n° 15).
Elle a ensuite adopté l’article 13 ainsi modifié.
Article 14
(art. L. 615-7-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Mesures complémentaires de réparation du préjudice prononcées en matière de contrefaçon de brevets
Cet article insère un nouvel article L. 615-7-1 dans le code de la propriété intellectuelle pour permettre à la juridiction de prononcer, à l'encontre d'un contrefacteur de brevets, des mesures complémentaires de réparation du préjudice, au-delà des dommages et intérêts. Cet article reprend notamment le principe de confiscation des produits contrefaisants qui figure aujourd’hui à l’article L. 615-7 du même code, mais que l’article 13 du projet de loi propose de réécrire pour traiter de l’indemnisation du préjudice né de la contrefaçon de brevets.
Le présent article vise à permettre à la partie lésée de demander à la juridiction, aux frais du condamné, le rappel des circuits commerciaux, la mise à l’écart, la destruction ou la confiscation à son profit, des produits reconnus comme contrefaisants ainsi que, le cas échéant, des matériaux et instruments ayant servi à leur création ou fabrication.
De plus, la juridiction peut aussi ordonner la publication intégrale ou par extraits dans la presse écrite ou sur Internet du jugement prononçant la condamnation selon les modalités fixées par elle.
Le Sénat a apporté des améliorations rédactionnelles, substituant au mot « contrefait » le mot « contrefaisant » et aux mots « le tribunal », les mots « la juridiction ». Il a aussi clairement explicité que tant la confiscation des produits que la publication du jugement s’effectuaient aux frais du contrefacteur.
La Commission a adopté l’article 14 sans modification.
Article 15
(art. L. 615-14 et art. L. 615-14-2 et L. 615-14-3 [nouveaux]
du code de la propriété intellectuelle)
Mesures pénales complémentaires en matière de brevets
Le présent article insère un nouvel article L. 615-14-2 dans le code de la propriété intellectuelle pour créer de nouvelles mesures pénales destinées à sanctionner les atteintes aux brevets, en complément des peines déjà prévues à l'article L. 615-14 du même code. Ce dernier article prévoit des peines pouvant atteindre trois ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende (voire de cinq ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende si le délit a été commis en bande organisée). Votre rapporteur observe que les dispositions faisant entrer dans le champ des circonstances aggravantes du délit de contrefaçon les contrefaçons de brevets portant atteinte à la santé, la sécurité de l’homme et de l’animal, introduites par le Sénat devraient figurer au présent article.
Art. L. 615-14-2 du code de la propriété intellectuelle : Mesures pénales complémentaires en matière de brevets pour les personnes physiques
La rédaction proposée pour le présent article reprend presque mot pour mot le texte proposé par l’article 14 du projet pour le nouvel article L. 615-7-1 du code de la propriété intellectuelle.
Le présent article vise à permettre à la partie lésée, qui a obtenu que le contrefacteur soit condamné pour les infractions prévues à l’article L. 615-4 du même code, de demander à la juridiction, aux frais du condamné d’une part, le rappel des circuits commerciaux, la mise à l’écart, la destruction ou la confiscation à son profit, des produits reconnus comme contrefaisants ainsi que, le cas échéant, des matériaux et instruments ayant servi à leur création ou fabrication.
De plus, la juridiction peut aussi ordonner la publication intégrale ou par extraits dans la presse écrite ou sur Internet du jugement prononçant la condamnation selon les modalités fixées par elle. Seule différence avec la rédaction de l’article L. 615-7-1 précité, l’affichage du jugement prononçant la condamnation se déroule « dans les conditions et sous les peines prévues par l’article 131-35 du code pénal ». En conséquence, les frais d’affichage ou de diffusion recouvrés contre le condamné ne sauraient excéder le montant maximum de l’amende encourue. En outre, il appartient au juge pénal de déterminer si tout ou partie de sa décision est soumis à cet affichage, ainsi que le lieu et la durée, dans la limite de deux mois, de celui-ci.
Le Sénat a apporté des améliorations rédactionnelles, substituant au mot « contrefait » le mot « contrefaisant » et aux mots « le tribunal », les mots « la juridiction ». Votre rapporteur observe, pour sa part, que l’article ne fait pas explicitement référence à la nature des personnes (physiques ou morales) auxquelles il est sensé s’appliquer et que, de surcroît, les formulations retenues pour la peine d’affichage et de diffusion du jugement se distinguent de celles habituellement prévues en matière pénale. Enfin, il importe d’expliciter, dans le corps même de l’article, que ces sanctions ne sauraient épuiser les droits des victimes à réclamer des dommages et intérêts.
Art. L. 615-14-3 du code de la propriété intellectuelle :
Mesures pénales complémentaires en matière de brevets pour les personnes morales
L’insertion de cet article dans le code de la propriété intellectuelle est proposée par votre rapporteur afin de distinguer explicitement le cas des personnes physiques des personnes morales. Ce nouvel article L. 615-14-3 de ce code précise les peines susceptibles d’être prononcées, en application de l’article 121-2 du code pénal, à l’encontre de personnes morales (autres que l’État) reconnues pénalement responsables d’une atteinte aux droits de propriété intellectuelle sur des brevets.
Il est fait référence à l’article 131-38 du code pénal, qui fixe au quintuple de l’amende appliquée à une personne physique le quantum de celle applicable à une personne morale. Il découle par ailleurs du renvoi à l’article 131-39 du code pénal, la possibilité pour le juge de prononcer également l’une ou plusieurs des peines identiques à celles applicables en cas de contrefaçon de dessins et modèles (cf. article 4).
Les personnes morales déclarées pénalement responsables peuvent en outre être condamnées, à leurs frais, à retirer des circuits commerciaux les objets jugés contrefaisants et toute chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction. La juridiction peut ordonner la destruction aux frais du condamné ou la remise à la partie lésée des objets et choses retirés des circuits commerciaux ou confisqués, tout en permettant à la victime de pouvoir demander des dommages et intérêts.
La Commission a adopté un amendement de cohérence du rapporteur, précisant et clarifiant, outre les mesures complémentaires pouvant être ordonnées en cas de condamnation pour contrefaçon de brevets portant atteinte à la santé ou à la sécurité de l’homme et de l’animal, les sanctions pénales applicables aux contrefaçons de brevets (amendement n° 16).
Puis, elle a adopté l’article 15 ainsi modifié.
Article 16
(art. L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle)
Coordination
Le présent article propose de procéder à plusieurs coordinations au sein de l'article L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle, qui prévoit que les titulaires d’une licence de droit, ou d’une licence obligatoire ou d’une licence d’office peuvent exercer l’action en contrefaçon en cas d’inaction du propriétaire du brevet.
Tout d’abord, cet article prévoit de supprimer les références au titulaire de la « licence de droit » – et à l’article L. 613-10 – dont le régime a été supprimé du fait de l’abrogation de l'article L. 613-10 du code de la propriété intellectuelle réalisée par l’article 22 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.
Ensuite, cet article propose de mentionner le nouvel article L. 613-17-1 du même code – son introduction est proposée par l'article 7 du présent projet – afin de permettre aux titulaires de licences obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l'exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique de pouvoir agir en justice pour faire valoir leurs droits.
Le Sénat a adopté cet article sans modification.
La Commission a adopté l’article 16 sans modification.
Chapitre III
Dispositions relatives aux produits semi-conducteurs
Le droit des brevets, s’il constitue le droit commun des créations techniques, ne permet pas de protéger certaines créations particulières, telles les topographies de semi-conducteurs, pour les microprocesseurs, et les obtentions végétales, pour les créations végétales. Des droits privatifs spécifiques ont donc été prévus par le législateur, afin d’offrir à ces créations une protection plus adaptée que celle du droit commun des brevets.
Il n’en demeure pas moins que, dès lors que le droit des brevets se trouve modifié et aménagé, ces droits spécifiques doivent l’être également, dans un légitime souci de cohérence.
Le cas particulier des semi-conducteurs, sujet du présent chapitre III du projet de loi, mérite quelques explications préalables, tant il touche à un sujet technique et complexe. La définition retenue par la directive 87/54 CEE du 16 décembre 1986, concernant la protection juridique des topographies de semi-conducteurs, n’est guère éclairante en ce que son article premier qualifie de semi-conducteur : « la forme finale ou intermédiaire de tout produit i) composé d’un substrat comportant une couche de matériau semi-conducteur et ii) constitué d’une ou plusieurs autres couches de matières conductrices, isolantes ou semi-conductrices, les couches étant disposées conformément à une configuration tridimensionnelle prédéterminée et iii) destiné à remplir, exclusivement ou non, une fonction électronique ». En fait, de manière plus schématique mais intellectuellement accessible, on peut dire que les produits semi-conducteurs s’apparentent aux puces que l’on retrouve dans tous les appareils électroniques.
Nécessitant des investissements colossaux pour leur fabrication, ces circuits électroniques intégrés sont produits à très grande échelle et demeurent très exposés à la copie.
Les États-Unis ont été les premiers à adopter une législation ad hoc pour protéger les semi-conducteurs : le Chip Protection Act de 1984. Cette législation a servi de modèle aux niveaux européen (directive 87/54 CEE précitée) et mondial (traité de Washington sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, en date du 26 mai 1989). D’une certaine manière, le droit national, codifié au sein du chapitre II du titre II du livre VI du code de la propriété intellectuelle, en est lui aussi l’héritier.
Article 17
(art. L. 622-5 du code de la propriété intellectuelle)
Qualification de contrefaçon pour les reproductions ou exploitations illicites de topographies protégées ou de semi-conducteurs les incorporant
La protection des topographies de produits semi-conducteurs « qu’on ne connaît pas déjà, pourvu qu’on y ait accédé par un effort intellectuel » (72) suppose l’existence d’une nouveauté (article L. 622-1 du code de la propriété intellectuelle). Elle implique également une formalité préalable, consistant au dépôt desdites topographies auprès de l’INPI.
L’article L. 622-5 du code de la propriété intellectuelle, que le présent article du projet de loi se propose de compléter, précise les conséquences juridiques de ce dépôt : celui-ci confère à son auteur le droit d’interdire à tout tiers de reproduire, d’exploiter commercialement ou d’importer la topographie protégée, sa reproduction ou tout produit semi-conducteur l’incorporant. Cette protection ne s’étend pas, néanmoins, à la reproduction aux fins d’évaluation, d’analyse ou d’enseignement. Par ailleurs, la création d’une topographie distincte, sur le fondement des résultats d’une évaluation, d’une analyse ou d’un enseignement n’est pas prohibée de sorte que, à la différence du brevet, il n’existe pas de topographie de dépendance. En outre, ces interdictions ne sont pas opposables à l’acquéreur de bonne foi d’un produit semi-conducteur, sous réserve qu’il s’acquitte d’une juste indemnité s’il entend poursuivre l’exploitation commerciale du produit qu’il a acheté.
Il reste que, de manière assez paradoxale, alors que l’actuel article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle qualifie de contrefaçon toute atteinte aux droits du propriétaire d’un brevet d’invention, il n’en est pas de même pour ses périphériques, et notamment pour les topographies de semi-conducteurs. L’ajout du projet de loi à l’actuelle rédaction de l’article L. 622-5 du même code procède donc à une harmonisation bienvenue en la matière, en disposant, sous la forme d’un ultime alinéa, que toute violation du droit à interdiction conféré par le dépôt d’une topographie de semi-conducteur constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de celui qui en est à l’origine. La contrefaçon à une échelle commerciale était également visée selon les mêmes critères que pour les dessins et modèles (au nouvel article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle) ainsi que pour les brevets (nouvelle rédaction de l’article L. 615-1 du même code) mais le Sénat, par cohérence avec les modifications qu’il a apportées antérieurement, a préféré en supprimer la mention et s’en tenir à la qualification de contrefaçon.
La Commission a adopté l’article 17 sans modification.
Article 18
(art. L. 622-7 du code de la propriété intellectuelle)
Harmonisation du régime de protection des droits attachés au dépôt de produits semi-conducteurs sur celui des droits liés aux brevets
Cet article tire les conséquences de l’extension de la qualification de contrefaçon aux violations des interdictions prévues par la loi en matière de droits de production et d’exploitation commerciale des topographies de produits semi-conducteurs. En l’état actuel de sa rédaction, l’article L. 622-7 du code de la propriété intellectuelle procède à plusieurs renvois aux dispositions pertinentes du droit des brevets pour déterminer :
– les modalités dans lesquelles le directeur de l’INPI doit prendre ses décisions relatives aux topographies de semi-conducteurs (articles L. 411-4, L. 411-5 et L. 612-11 du code de la propriété intellectuelle) ;
– les conditions dans lesquelles les droits résultant de l’enregistrement d’une topographie peuvent être transmis, donnés en garantie ou saisis (articles L. 613-8 et L. 613-9 du même code) ;
– certaines exceptions aux règles de droit commun, notamment lorsque se trouve en cause la défense nationale (articles L. 613-19 et L. 615-10 du même code) ;
– les règles de compétence juridictionnelle en matière de contentieux (article L. 615-17 du même code).
Le projet de loi ne vise en aucun cas à modifier les principes en vigueur. Il se contente de les compléter par l’ajout d’un renvoi à sept autres articles du code de la propriété intellectuelle, relatifs aux procédures appuyant toute action en contrefaçon d’un titulaire de droits en matière de brevets. Il n’y a là rien que de très logique ; à partir du moment où, en rupture avec le droit existant, le projet de loi reconnaît la qualité de contrefaçon à toute violation de l’interdiction de reproduction ou d’exploitation commerciale d’une topographie de semi-conducteur, la moindre des cohérences consiste à permettre la déclinaison procédurale de cette affirmation.
C’est ainsi qu’il est fait référence à l’article L. 615-2 du code de la propriété intellectuelle, détaillant les modalités de l’action en contrefaçon, à l’article L. 615-3 du même code, afin de faciliter la mise en œuvre de mesures provisoires et conservatoires, à l’article L. 615-5, permettant le recours à la saisie-contrefaçon, à l’article L. 615-5-2, relatif au droit à l’information du demandeur, à l’article L. 615-7, concernant la confiscation des objets reconnus contrefaits et des moyens spécialement destinés à la réalisation de la contrefaçon, et enfin aux articles L. 615-7-1 et L. 615-8, traitant respectivement des modalités d’évaluation du préjudice subi et de la prescription. Le détail de ces différentes procédures ayant déjà été analysé précédemment, au sujet des dessins et modèles ainsi que des brevets, il n’y a pas lieu d’y revenir ici.
Quant à la technique même du renvoi à d’autres dispositions législatives, bien qu’elle paraisse moins explicite que l’énoncé intégral des dispositions applicables, tenant davantage compte, le cas échéant, des spécificités propres à l’objet concerné, elle n’est pas, en l’espèce, contestable dans la mesure où le droit des semi-conducteurs découle du droit des brevets. Il peut paraître néanmoins surprenant, comme on le verra plus loin, qu’un choix différent de technique législative ait été fait pour le régime des obtentions végétales, qui est lui aussi, d’après la doctrine (73), périphérique au droit des brevets.
La Commission a adopté l’article 18 sans modification.
Chapitre IV
Dispositions relatives aux obtentions végétales
Selon l’article L 623-1 du code de la propriété intellectuelle, l’obtention végétale est la variété nouvelle, créée ou découverte qui cumule trois caractéristiques. Tout d’abord, elle se différencie des variétés analogues déjà connues par un caractère important, précis et peu fluctuant, ou par plusieurs caractères dont la combinaison est de nature à lui donner la qualité de variété nouvelle. Ensuite elle est homogène pour l'ensemble de ses caractères et, enfin, elle demeure stable, c'est-à-dire identique à sa définition initiale à la fin de chaque cycle de multiplication.
Une obtention végétale n’est pas brevetable (article L. 623-2 du même code), mais peut faire l’objet d’un certificat d’obtention végétale qui confère à son titulaire un droit exclusif à produire, à introduire sur le territoire, à vendre le végétal concerné. Il en est de même pour tous les éléments de reproduction ou de multiplication végétale de la variété considérée et des variétés qui en sont issues par hybridation, lorsque leur reproduction exige l'emploi répété de la variété initiale.
Article 19
(art. L. 623-25 du code de la propriété intellectuelle)
Définition de la contrefaçon d'obtentions végétales à l'échelle commerciale
Le présent article propose de définir la contrefaçon d’obtentions végétales à l'échelle commerciale. Comme pour les autres articles traitant de cette question, le Sénat a estimé qu’il appartiendrait aux juridictions d’adapter la réponse judiciaire à la gravité de la contrefaçon reprochée.
Il a donc supprimé le présent article.
La Commission a maintenu la suppression de l’article 19.
Article 20
(art. L. 623-27 et art. L. 623-27-1, L. 623-27-2 et L. 623-27-3 [nouveaux] du code de la propriété intellectuelle)
Mesures provisoires et conservatoires, saisie-contrefaçon et droit d'information en matière de contrefaçon d'obtentions végétales
Le présent article propose d’introduire trois articles dans le code de la propriété intellectuelle afin de transposer, en matière d'obtentions végétales, plusieurs dispositions de la directive du 29 avril 2004 en matière de mesures provisoires et conservatoires (article L. 623-27-1 nouveau du code de la propriété intellectuelle), de procédure de saisie-contrefaçon (article L. 623-27-2 nouveau) et de droit d'information du juge (article L. 623-27-3 nouveau). Cet article propose également d’abroger les dispositions de l’actuel article L. 623-27 du même code, qui régissent la saisie-contrefaçon que le nouvel article L. 623-27-2 devrait encadrer.
Art. L. 623-27-1 du code de la propriété intellectuelle :
Mesures provisoires et conservatoires en matière de d’obtentions végétales
Cet article propose d’étendre aux obtentions végétales la transposition de l’article 9 de la directive du 29 avril 2004 précitée, qui prévoit la généralisation du recours à des mesures provisoires pouvant être prononcées afin de prévenir toute atteinte imminente à un droit de la propriété intellectuelle. En ne prévoyant pas la nécessité d’une requête au fond pour le dépôt d’une demande d’interdiction provisoire, le présent article tend à rapprocher cette action « en la forme des référés » des référés de droit commun. Le Sénat propose d’ailleurs d’en tirer les conséquences rédactionnelles et a adopté un amendement de sa commission des Lois précisant qu’il s’agissait bien d’une saisie « en référé ». Comme dans les autres domaines de la propriété intellectuelle, le demandeur peut également présenter une requête.
Tout d’abord, une action au fond apparaissant comme sérieuse et engagée dans un bref délai à compter du jour où le titulaire d’un certificat d’obtention végétale a eu connaissance des faits sur lesquels elle est fondée est un préalable à la procédure proposée. Le présent article, qui reprend les termes de la directive du 29 avril 2004, précise la finalité des mesures d’interdiction provisoire. Leur but consiste à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le certificat d’obtention végétale ou d’empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. Le juge devra donc s’assurer que la matérialité des faits de contrefaçon est suffisamment établie, à charge pour le demandeur d’apporter des éléments de preuve raisonnablement accessibles à l’appui de son préjudice avéré ou imminent. La définition du délai dans lequel une demande d’interdiction ou de constitution de garanties doit être formée est renvoyée à la voie réglementaire, afin d’harmoniser toutes les procédures existantes.
Par ailleurs, le projet de loi propose que le champ des personnes susceptibles d’être concernées par l’ordonnance du juge soit étendu. En effet, outre le prétendu contrefacteur, le juge peut ordonner toute mesure en vue de faire cesser la situation de contrefaçon à l’endroit des intermédiaires « dont les services sont utilisés par le prétendu contrefacteur » pour porter atteinte aux droits du titulaire du certificat d’obtention végétale. Cette précision est de nature à renforcer l’effectivité des moyens mis à la disposition de la justice civile pour faire cesser cette atteinte.
De plus, si l'existence du préjudice subi par le titulaire du certificat d’obtention végétale « n'est pas sérieusement contestable », la juridiction pourra également accorder au titulaire du brevet une provision. Ce dispositif nouveau devrait permettre d’assurer un certain équilibre avec le principe selon lequel le demandeur peut être amené à constituer des garanties, afin d’éviter les procédures abusives visant à déstabiliser des concurrents.
Dans le même ordre d’idée, en cas de contrefaçon, si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement de dommages et intérêts, le juge pourra ordonner la saisie des biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur, en plus de la cessation des activités qui lui sont reprochées et de la saisie ou de la remise des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle du requérant. Cette extension des possibilités offertes au juge améliore également l’effectivité de la procédure, tout en accentuant le caractère hautement dissuasif pour les contrefacteurs de ces prérogatives.
Le Sénat n’a pas modifié le fond de cet article mais a adopté plusieurs amendements de sa commission des Lois afin d’harmoniser sa rédaction avec celle des articles L. 521-6 du code de la propriété intellectuelle pour les dessins et modèles, L. 615-3 du même code pour les brevets et L. 716-6 pour les marques.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur renumérotant l’article codifié (amendement n° 17), ainsi que deux amendements, émanant du même auteur, l’un précisant les cas dans lesquels le titulaire d’un certificat d’obtention végétale peut agir sur requête (amendement n° 18), l’autre de portée rédactionnelle (amendement n° 19).
Art. L. 623-27-2 du code de la propriété intellectuelle :
Régime juridique applicable à la saisie-contrefaçon en matière d’obtentions végétales
Le présent article procède à la réécriture des dispositions de l’actuel article L. 623-7 du code de la propriété intellectuelle pour transposer, en matière d’obtention végétale, la procédure de saisie-contrefaçon prévue par la directive du 29 avril 2004 précitée. Le dispositif proposé se propose également d’harmoniser les règles applicables à la saisie-contrefaçon en matière d’obtention végétale sur celles concernant la saisie-contrefaçon en matière de modèles ou dessins, de brevets ou de droit des marques.
Le texte actuel de l'article L. 623-7 du code de la propriété intellectuelle prévoit déjà le principe de la saisie-contrefaçon, le présent projet de loi n’apportant que des améliorations en matière de procédure. La victime présumée d’une contrefaçon en matière d’obtention végétale dispose, grâce à l’article L. 623-7 précité, de deux moyens pour prouver la contrefaçon. Elle peut faire effectuer par un huissier, sur ordonnance de la juridiction civile compétente, saisie à cet effet par lui, une saisie réelle ou non. Il peut s’agir tout d’abord d’une saisie description, forme la plus courante qui permet le constat de l’atteinte au certificat d’obtention végétale dans un procès-verbal. Il peut également s’agir d’une « saisie réelle », pour laquelle les produits ou services sont emportés et conservés au greffe du tribunal, sauf lorsqu’il s’agit de produits trop encombrants.
La saisie-contrefaçon est un droit ouvert à la victime prétendue comme en témoignent les termes mêmes du projet puisqu’elle est « en droit de faire procéder » à une telle procédure. En conséquence, la juridiction civile ne peut refuser la demande de la victime prétendue. Cette voie procédurale exclut tout débat contradictoire et préserve le secret qui va permettre d’effectuer la saisie sans que les preuves de la contrefaçon ne puissent être dissimulées du fait de l’information de la partie visée par la démarche. Ensuite, l'huissier, éventuellement assisté d’un expert, peut effectuer non seulement une saisie réelle d’échantillons ou la copie de documents, mais aussi une description détaillée des contrefaçons prétendues.
Évidemment, afin d'éviter les saisies abusives destinées à faire pression sur un concurrent, le titulaire d’un certificat d’obtention végétale ne dispose que de quinze jours pour engager une action en contrefaçon. De même, en cas de saisie réelle, la juridiction peut demander la constitution de garanties destinées à couvrir le montant des dommages et intérêts éventuels qui pourraient être versés par le requérant si la contrefaçon n’était pas établie.
Le texte proposé par le présent article tend à préciser explicitement que, lors d’une saisie réelle, l’huissier puisse procéder à la saisie produits ou procédés prétendus contrefaisants « ainsi que des documents, notamment comptables », s'y rapportant. Le Sénat a adopté un amendement de sa commission des Lois étendant encore le champ des documents pouvant faire l’objet d’une saisie puisqu’il propose que cette dernière puisse concerner « tout document » se rapportant à la contrefaçon prétendue. Cette innovation législative vient consacrer une pratique jurisprudentielle relative aux documents confidentiels de l’entreprise. L’huissier doit en effet avoir accès à tous les documents susceptibles de contribuer à la preuve de la contrefaçon. Le saisi ne peut interdire au saisissant l'accès à certains documents sous prétexte de confidentialité (74). Cependant, afin de protéger la confidentialité des documents sensibles, l’article R. 615-4 du même code prévoit depuis 2004 que le juge peut a posteriori et à la demande du saisi « prendre toute mesure pour préserver la confidentialité de certains éléments » de la saisie.
Les principales innovations apportées par le projet de loi à la procédure en vigueur concernent les délais dans lesquels le requérant de la saisie doit se pourvoir au pénal ou au civil et les conséquences de leur non respect. Le délai actuel de 15 jours, pour l’engagement de l’action au fond, est très inférieur à celui prévu à l’article 7 de la directive du 29 avril 2004 (entre 20 jours ouvrables et 31 jours civils), il a semblé préférable de renvoyer à un décret le soin de définir un délai plus conforme aux prescriptions communautaires.
Le dernier alinéa du présent article précise qu’à défaut d’un pourvoi au fond, l’intégralité de la saisie – y compris la saisie description – est annulée à la demande du saisi. Certes, ce dernier n’a pas à motiver sa demande, mais, en cas d’inaction de sa part, la saisie demeurera valable même si le requérant n’a pas respecté les délais fixés.
Par coordination avec les modifications apportées aux procédures relatives aux dessins et modèles, aux marques et aux brevets, le Sénat a adopté quelques modifications rédactionnelles et de précision à cet article. La plus notable concerne l’assistance d’experts désignés par le requérant aux opérations conduites par l’huissier, qui figure dans le droit en vigueur, mais que le projet de loi n’avait pas repris. Il convient de rappeler que l'identité de l'expert – et ses liens avec le saisissant – ont suscité des interrogations quant au caractère équitable de la procédure, au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En toute hypothèse, le libre choix de l'expert étant laissé au saisissant, la désignation de celui-ci dans la requête ou dans l'ordonnance n'est pas nécessaire. Toute contestation sur l'indépendance ou la compétence de l'expert relève du contentieux de la validité de la saisie et non de celui de la régularité de l'autorisation (75). Dans d’autres domaines que celui de la propriété intellectuelle, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que cet expert ne pouvait être salarié du saisissant, mais que rien n’empêchait qu’il s’agisse d’un de ses conseils habituels. Cette disposition réintroduite par le Sénat ne devrait donc pas poser de problème juridique.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur de portée rédactionnelle (amendement n° 19), ainsi qu’un amendement de renumérotation de plusieurs références (amendement n° 20).
Art. L. 623-27-3 du code de la propriété intellectuelle :
Droit d’information en matière d’obtentions végétales
Le présent article propose de créer un droit à l’information du juge, à la demande du requérant, pour identifier l’origine et les réseaux de produits ou procédés contrefaisants qui portent atteinte aux droits du propriétaire d’un certificat d’obtention végétale. Il met en œuvre l’une des innovations majeures de la directive du 29 avril 2004 : le droit à l’information du juge sur l’origine des marchandises litigieuses, les circuits de distribution et l’identité des tiers impliqués dans la production et la distribution de ces marchandises. Ce droit à l’information du juge ne peut concerner qu’une juridiction saisie d’une action civile en contrefaçon de certificat d’obtention végétale. Il ne peut donc s’agir d’une procédure autonome.
Les personnes visées par la demande d’information sont non seulement le défendeur – dans le cadre de la procédure civile préalable – mais également toute personne qui a été trouvée en possession de produits contrefaisants ou mettant en œuvre des procédés contrefaisants ou qui fournit des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits, la mise en œuvre de ces procédés ou la fourniture de ces services. Cette liste reprend les termes mêmes de l’article 8 de la directive.
Comme pour les autres droits de propriété industrielle, le présent article précise que la production de documents ou d’informations peut être ordonnée par le juge uniquement s’il n’existe pas d’empêchement légitime à cette exigence. Cette précision vise notamment à empêcher une demande d’information dont le champ pourrait apparaître trop étendu, visant notamment à avoir accès à des données confidentielles qui ne seraient pas directement utiles dans la procédure pour contrefaçon.
Enfin, les documents ou informations recherchés portent sur les nom et adresse des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits, procédés ou services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants. De même, ces éléments d’information peuvent porter sur les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que sur le prix obtenu pour les produits, procédés ou services en cause. Cette liste reprend les termes même du point 2 de l’article 8 de la directive du 29 avril 2004.
Le texte initial du projet de loi faisait systématiquement référence à la notion de contrefaçon à « l’échelle commerciale ». Comme pour les autres articles concernés, le Sénat a adopté plusieurs amendements de sa commission des Lois supprimant cette référence, qu’il a estimée trop imprécise. Il a également procédé à des améliorations rédactionnelles, substituant au terme impropre « contrefait » le terme « contrefaisant » et a procédé à des coordinations.
La Commission a adopté l’article 20 ainsi modifié.
Article 21
(art. L. 623-28 et art. L. 623-28-1 et L. 623-28-2 [nouveaux]
du code de la propriété intellectuelle)
Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon d'obtentions végétales et mesures complémentaires de réparation civile du préjudice
Le présent article propose d’introduire deux articles dans le code de la propriété intellectuelle afin de transposer, en matière d'obtentions végétales, le nouveau mode de calcul de l'indemnisation versée au titulaire de droits victime de contrefaçon (article L. 623-28-1 nouveau du code de la propriété intellectuelle) et les mesures complémentaires de réparation civile du préjudice (article L. 623-28-2 nouveau). Cet article propose également d’abroger les dispositions de l’actuel article L. 623-28 du même code, qui régissent les confiscations de végétaux que le nouvel article L. 623-28-2 devrait encadrer.
Art. L. 623-28-1 du code de la propriété intellectuelle :
Indemnisation du préjudice né de la contrefaçon d'obtentions végétales
Le présent article insère un article L. 623-28-1 dans le code de la propriété intellectuelle pour transposer, en matière de certificat d’obtention végétale, le nouveau mode de calcul de l'indemnisation versée au titulaire de droits victime de contrefaçon.
L’article 13 de la directive du 29 avril 2004 édicte des principes pour la détermination des dommages et intérêts attribués aux victimes d’actes avérés de contrefaçon. La rédaction proposée pour l’article L. 615-7 du code de la propriété intellectuelle les reprend très fidèlement puisque elle utilise les mêmes termes que les a) et b) du point n° 1 de l’article 13 de la directive.
Le présent article distingue la situation dans laquelle le titulaire de droits exploite le certificat d’obtention végétale et que le préjudice est quantifiable, de celle où il n’y a soit pas exploitation ou bien pas de moyens de déterminer le montant du préjudice véritablement subi (considérant n° 26 de la directive précitée). Dans le premier cas, le préjudice est évalué dans sa globalité, ce qui inclut les conséquences économiques résultant du manque à gagner et commerciales, du fait des bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur. De plus, s’il y a lieu, l’évaluation du préjudice tient compte du préjudice moral causé au titulaire du droit. Pour procéder à cette dernière évaluation, le tribunal se fonde sur l’atteinte portée à l’image et à la réputation du propriétaire du certificat d’obtention végétale.
Dans le second cas, c’est-à-dire dans les cas où il est difficile de déterminer le montant du préjudice véritablement subi, le titulaire de droit lésé peut demander au tribunal, « à titre d’alternative », de lui allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Celle-ci s’apparente à une redevance de licence puisque son montant est calculé en fonction des redevances et droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Le montant de la somme forfaitaire doit être au moins égal au montant de ces redevances non acquittées, pour tenir compte des frais engagés – ne serait-ce qu’au titre des frais de recherche et d’identification – comme le précise le considérant n° 26 de la directive précitée.
Ce dispositif n’en demeure pas moins une innovation juridique en droit civil français, puisqu’il permet au tribunal d’accorder des dommages et intérêts dépassant le montant exact du préjudice.
Enfin, notons que l’appréciation du tribunal quant à l’évaluation du préjudice est souveraine, même s’il se fonde évidemment sur les pièces et éléments de fait disponibles.
Le Sénat a procédé à des aménagements rédactionnels, sur l’initiative de sa commission des Lois, remplaçant notamment le terme de « tribunal » par celui de « juridiction », supprimant l’adverbe « injustement » s’agissant des profits réalisés par le contrefacteur, supprimant l’expression « s’il y a lieu » qui semblait restreindre le nombre de cas où un préjudice moral pouvait être évalué et, enfin, supprimant l’expression « dans les cas appropriés » qui figurait dans l’alinéa relatif au calcul de la somme forfaitaire, laissant au tribunal le soin d’apprécier les cas où le dispositif doit être mis en œuvre.
La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier rédactionnel (amendement n° 21), le second visant à faciliter l’octroi par le juge de dommages et intérêts plus conséquents à la victime d’une contrefaçon de certificat d’obtention végétale (amendement n° 22).
Art. L. 623-28-2 du code de la propriété intellectuelle : Mesures complémentaires de réparation civile du préjudice en matière d’obtentions végétales
Cet article insère un nouvel article L. 623-28-2 dans le code de la propriété intellectuelle pour permettre à la juridiction de prononcer, à l'encontre d'un contrefacteur de certificat d’obtention végétale, des mesures complémentaires de réparation du préjudice, au-delà des dommages et intérêts. Cet article reprend notamment le principe de confiscation des produits contrefaisants qui figure aujourd’hui à l’article L. 623-28 du même code que cet article abroge.
Le présent article vise à permettre à la partie lésée de demander à la juridiction, aux frais du condamné, le rappel des circuits commerciaux, la mise à l’écart, la destruction ou la confiscation à son profit, des produits reconnus comme contrefaisants ainsi que, le cas échéant, des matériaux et instruments ayant servi à leur création ou fabrication. De plus, la juridiction peut aussi ordonner la publication intégrale ou par extraits dans la presse écrite ou sur Internet du jugement prononçant la condamnation selon les modalités fixées par elle.
Le Sénat a apporté des améliorations rédactionnelles, substituant au mot « contrefaits » le mot « contrefaisants » et aux mots « le tribunal », les mots « la juridiction ». Il a aussi clairement explicité que tant la confiscation des produits que la publication du jugement s’effectuaient aux frais du contrefacteur.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 23).
Elle a ensuite adopté l’article 21 ainsi modifié.
Article 22
(art. L. 623-32 et art L 623-32-1, L 623-32-2 et L 623-32-3 [nouveaux]
du code de la propriété intellectuelle)
Sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales
Le présent article propose de transformer l’article L. 623-32 du même code en un article L. 623-32-1 et de créer un article L. 623-32-2 relatif aux sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales.
Art. L. 623-32-1 du code de la propriété intellectuelle :
Sanctions pénales en matière d'obtentions végétales
L’insertion de cet article dans le code de la propriété intellectuelle résulte de la renumérotation de l’article L. 623-32 de ce même code. Cet article prévoit que toute atteinte portée aux droits du titulaire d'un certificat d'obtention végétale est punie d'une amende de 10 000 euros. En cas de récidive de ce délit dans un délai de cinq ans ou en cas de commission du délit en bande organisée, une peine d’emprisonnement de six mois peut, en outre, être prononcée.
Art. L. 623-32-2 du code de la propriété intellectuelle : Sanctions pénales complémentaires en matière d'obtentions végétales pour les personnes physiques
L’article L. 623-32-2 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle tend à créer de nouvelles mesures pénales pour sanctionner les atteintes à un certificat d’obtention végétale, en complément des peines déjà prévues à l'article L. 623-32-1 du même code.
Le présent article vise à permettre à la partie lésée, qui a obtenu que le contrefacteur soit condamné pour les infractions prévues à l’article L. 623-32-1 du même code, de demander à la juridiction, aux frais du condamné, le rappel des circuits commerciaux, la mise à l’écart, la destruction ou la confiscation à son profit des produits reconnus comme contrefaisants ainsi que, le cas échéant, des matériaux et instruments ayant servi à leur création ou fabrication.
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