PREMIÈRE PARTIE : une rÉgulation européenne des medias qui doit s’adapter au nouvel ÉCOSYSTÈme du numérique
I. la rÉgulation du marchÉ unique du numÉrique doit se baser sur le renouvellement des usages et la nÉcessitÉ d’encadrer de nouveaux acteurs
A. le développement rapide de nouveaux usages dans l’audiovisuel
Selon l’enquête annuelle menée par Eurostat, entre 2009 et 2019, la part des particuliers ayant utilisé l'internet dans l’Union européenne pour publier du contenu sur un site web est passée de 20 % à 30 %. Par ailleurs, les particuliers ayant utilisé l'internet pour lire/télécharger des jeux, des images, des films ou de la musique sont passés entre 2004 et 2014 de 20 % à 40 % de la population (). Cette proportion s’élève à 73 % dès lors que l’on s’intéresse à la classe d’âge des 16 à 24 ans.
Ces usages croissants s’accompagnent du développement de nouveaux acteurs, qui ont longtemps échappé aux modes de régulation classiques du secteur audiovisuel, ou ont pu profiter de certaines lacunes des droits national et européen pour bénéficier de conditions d’exercices moins contraignantes : les régimes de contribution à la production sont par exemple plus développés dans certains pays, notamment en France, et étaient régis jusqu’à présent par le principe du pays d’établissement. Ainsi, une plateforme comme Netflix, établie aux Pays-Bas mais ciblant le public français et qui revendique dans notre pays une base de plus de 6 millions d’abonnés, n’est pas soumise aux mêmes obligations que la chaîne Canal plus avec ses 4,7 millions d’abonnés « directs » en 2018.
Dans la perspective d’assurer des conditions équitables d’accès au marché des services audiovisuels aux acteurs traditionnels et nouveaux, et de favoriser le développement de ces services tout en garantissant le respect de certains droits des fournisseurs de contenu et des usagers, une révision, à l’échelle européenne, des cadres du droit d’auteur et des services de médias audiovisuels apparaissait indispensable.
B. une priorité de la commission européenne
Le développement d’un marché unique numérique connecté, pour la pleine réalisation de son potentiel de croissance, constituait la deuxième priorité établie par la Commission Juncker en 2015.
À ce titre, de nombreuses initiatives législatives ont été lancées, qui visaient à mieux réguler des pratiques encore inédites quelques années auparavant, à faciliter l’accès aux biens et services numériques pour les consommateurs et les entreprises dans les conditions de concurrence et de protection adéquates, ou encore à favoriser la connectivité. Parmi ces initiatives, les plus importantes (comme la directive portant sur le droit d’auteur et les droits voisins) ont pu susciter plusieurs années de débats et de négociations, les divers pays de l’Union européenne portant des regards différents dans des domaines aussi sensibles que le patrimoine culturel, sa diffusion et sa protection, ainsi que sur les libertés qui encadrent son expression.
II. des initiatives lÉgislatives importantes pour dessiner un cadre europÉen plus cohÉrent du marchÉ unique numérique
A. la directive « droit d’auteur et droits voisins »
En décembre 2015, la Commission européenne a présenté une communication intitulée « Vers un cadre moderne et plus européen pour le droit d’auteur » ([2]), qui présentait des actions ciblées et une vision à long terme pour moderniser les règles de l'Union européenne relatives au droit d’auteur. Les objectifs de la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins proposée par la Commission en 2016 sont doubles :
- promouvoir le développement du marché intérieur en diminuant les risques de fragmentations nationales tout en garantissant les conditions d’une concurrence équitable d’une part,
- offrir une meilleure protection des œuvres et des ayants droit d’autre part (dans le souci de protéger à la fois la diversité culturelle européenne et de constituer un héritage commun).
Après plus de deux ans et demi de négociations et un premier rejet du texte par le Parlement européen, la directive a finalement été adoptée le 15 avril 2019. Elle a vu s’opposer de nombreuses associations représentant les créateurs et titulaires de droits d’auteur à de grands acteurs du numérique et des associations d’usagers du net. Si les premiers soutenaient la directive afin de voir le droit d’auteur mieux défendu et leur position renforcée face à de nouveaux acteurs puissants du numérique, les seconds critiquaient les risques pesant sur la liberté d’expression en cas de surveillance généralisée des contenus.
Droit d’auteur et droits voisins
Le droit d’auteur et les droits voisins constituent les deux principaux volets des droits de la propriété littéraire et artistique.
Régi par le Code de la propriété intellectuelle, le droit d’auteur concerne les œuvres revêtant une forme originale, et sa protection revêt une dimension patrimoniale et une dimension morale. Les droits patrimoniaux recouvrent les possibilités pour l’auteur de délivrer une autorisation d’exploitation de l’œuvre en contrepartie de la perception d’une rémunération. Ils se déclinent en un droit de reproduction (soit la duplication matérielle de l’œuvre qui permet sa diffusion) et un droit de représentation (soit la communication au public en elle-même). Les droits moraux visent, eux, à protéger la trace de la personnalité de l’auteur contenue dans l’œuvre et se déclinent en droit de divulgation, droit de paternité, droit au respect de l’intégrité de l’œuvre et droit de repentir.
Les droits voisins sont de création plus récente et protègent des intervenants n’ayant pas créé l’œuvre, mais agissent dans sa vicinité. Ces droits sont reconnus à plusieurs catégories d’ayants droit : les artistes-interprètes, les producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, les entreprises de communication audiovisuelle et, depuis la loi du 24 juillet 2019, les éditeurs de presse et agences de presse.
Parmi les principales avancées permises par la directive, et soutenues par la France dès le début des négociations, on pourra mentionner :
- La création d’un droit voisin de rémunération pour les éditeurs et agences de presse dont les contenus seraient réutilisés par les grandes entreprises sur Internet (article 15) ;
- La mise en place de nouvelles responsabilités à la charge des plateformes de partage de vidéos afin de mieux rémunérer leurs auteurs par le biais de conventions (article 17), assorties de l’obligation de retirer les contenus litigieux. Cette responsabilité est assortie d’exceptions au droit d’auteur afin de garantir la libre expression sur l’internet (droits de citation, critique ou parodie par exemple) ;
- L’affirmation de dispositions favorables à la recherche grâce à la possibilité d’effectuer du data mining (exploration de données) à des fins de recherches, d’enseignement, d’éducation et de préservation du patrimoine culturel.
Par ailleurs, la directive affirme explicitement l’absence d’obligation générale de surveillance qu’emporte la nouvelle responsabilité des plateformes sur les contenus mis en ligne, et recherche un équilibre délicat entre la puissance des différents éditeurs de service de partage de contenu et les obligations de diligence qui leur incombent dans la recherche des accords de rémunération avec les auteurs de contenu (l’obligation de démontrer leurs « meilleurs efforts » dans la recherche de partenariats étant proportionnée à leur puissance s’exprimant par leurs bénéfices ou leur audience). Un mécanisme de recours est également prévu pour que les utilisateurs puissent s’opposer à des retraits de contenu.
La France a beaucoup œuvré pour l’adoption de la directive et s’est félicitée de son adoption. Une partie de ses dispositions, sur les droits voisins reconnus aux agences et éditeurs de presse - prévue à l’article 15 de ladite directive -, a fait l’objet d’une transposition par une proposition de loi dès l’été 2019 ().
B. la modification de la directive « cabsat » : une meilleure prise en compte du droit d’auteur pour une plus grande diffusion transfrontalière des contenus
Parallèlement à l’adoption de la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique est intervenue la modification de la directive « Câble et satellite » de 1993 () par une directive adoptée à la même date du 17 avril 2019 ().
Cette révision de la directive de 1993 vise à améliorer la disponibilité transfrontière des programmes de radio et de télévision sur le marché unique par une acquisition facilitée des droits d’auteur et des droits voisins pour certains services en ligne de radiodiffuseurs et pour la retransmission de programmes de télévision et de radio par d’autres moyens que le câble. Le but est de fournir une plus grande variété de programmes aux usagers, tout en assurant un meilleur respect des droits des titulaires et une juste rémunération de ceux-ci.
Pour cela, la directive s’appuie sur le principe du pays d’origine et prévoit un mécanisme facilité d'acquisition des droits — le système de gestion collective obligatoire — aux services de retransmission fournis par des moyens autres que le câble (par exemple sur internet).
En outre, la directive se penche sur le système dit de « l’injection directe » pour lui donner un cadre législatif adapté. Grâce à cette technique, le radiodiffuseur transmet son signal à des distributeurs par une ligne privée : pendant cette transmission, les signaux ne peuvent être reçus par le grand public, et après celle‑ci, le distributeur met les programmes reçus à disposition du public. Quand l’injection directe est employée, l’organisme de radiodiffusion et le distributeur de signaux seront désormais réputés participer à un acte unique de communication au public, pour lequel ils devront chacun obtenir une autorisation.
C. la rÉvision de la directive « sma » intÈgre les transformations du paysage audiovisuel
Le réexamen de la directive 2010/13/UE, dite directive « Services de médias audiovisuels », était annoncé par la Communication de la Commission sur la stratégie du marché unique numérique de 2015 (). La directive de 2010 constituait elle-même la codification des modifications successives intervenues sur le texte européen initial datant de 1989 (), plus connu sous le nom de directive « Télévisions sans frontières » (TVSF). L’objectif du texte de 1989, bâtir un marché unique des services de télévision en autorisant la libre circulation des programmes, s’enrichit progressivement de l’existence de nouveaux acteurs et services.
La révision de la directive SMA était ainsi nécessaire pour pouvoir intégrer, aux côtés des services de médias audiovisuels linéaires (chaînes de télévision) et non linéaires (les services de contenus audiovisuels à la demande plus récemment intégrés dans le champ de la réglementation européenne), les plateformes de partage de vidéos, les réseaux sociaux et les plateformes de vidéos de direct. La directive SMA révisée devra être transposée avant le 19 septembre 2020.
Il s’agit donc de continuer à réduire les asymétries réglementaires entre les différents types d’acteurs qui composent un paysage audiovisuel en constante mutation, afin de leur garantir des conditions de concurrence équitables.
Pour cela, la directive SMA repose sur deux principes cardinaux :
- Le principe du pays d’origine : ce principe, applicable à de nombreux services régis par la législation européenne, implique la libre circulation des services de médias audiovisuels dès lors que le fournisseur de service se conforme à la législation de son pays d’établissement (déterminé par des critères tels que l’emplacement du siège social, l’origine des décisions éditoriales ou la localisation de la plus grande partie de son personnel) ;
- Le principe de libre circulation : pendant du principe précédent, le principe de libre circulation signifie que les États membres ne sauraient empêcher la réception des services de médias audiovisuels en provenance d’autres États de l’Union, même en vertu d’une réglementation nationale plus stricte (permise par la directive SMA d’harmonisation minimale).
Les objectifs de la directive SMA seront poursuivis dans ce cadre, pour lequel nous verrons que la révision de 2018, et sa transposition dans le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle, prévoient toutefois certains aménagements. En effet, il est apparu que le principe du pays d’origine n’était pas toujours suffisant pour assurer une véritable cohérence des obligations au plan européen pour tous les types d’acteurs. La prise en compte du pays cible des services de communication, qui rend possible de moduler certaines obligations en fonction du pays de diffusion et de destination des services de médias, tend progressivement à s’affirmer.
Les objectifs principaux de la directive SMA demeurent d’établir des conditions de concurrence équitables entre les fournisseurs de service, de favoriser la production et la diffusion d’œuvres européennes et indépendantes, et de protéger le public des incitations à la haine ou des contenus non appropriés aux mineurs (car violents ou pornographiques).
D. la refonte des directives TELECOMS dans un code Européen unique des communications Électroniques
La directive du 11 décembre 2018 consolide la législation européenne dans un champ très vaste : le texte comporte en effet de très nombreuses dispositions (127 articles et plus de 300 considérants), ce qui s’explique par le fait qu’il vise à réviser et intégrer tout ou partie de plusieurs directives préexistantes dans le champ des télécommunications. Le principe de cette refonte ne constitue pas pour autant une véritable simplification, puisqu’elle conduit à modifier les dispositions de trois directives tout en les réunissant. En outre, les marges de manœuvre relativement faibles laissées aux États membres ne conduisent pas à favoriser la clarté de la transposition. La directive établissant un Code européen des communications électroniques devra être transposée avant le 21 décembre 2020.
La directive faisait partie d’une initiative plus large de la Commission européenne, comprenant également deux règlements, d’application directe pour les États membres (et ne nécessitant pas, à ce titre, de mesures de transposition) :
- Le règlement (UE) 2018/644 du Parlement européen et du Conseil, du 18 avril 2018 relatif aux services de livraison transfrontière de colis ;
- Le règlement (UE) 2018/1971 du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2018 établissant l’Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et l’Agence de soutien à l’ORECE (Office de l’ORECE), modifiant le règlement (UE) 2015/2120 et abrogeant le règlement (CE) n° 1211/2009.
Le troisième considérant de la directive opérant la refonte de la réglementation des télécoms en un Code européen des communications électroniques () rappelle les grandes orientations fixées par la stratégie pour un marché unique du numérique () de la Commission à ce réexamen :
1. Favoriser l’investissement dans les réseaux à haut débit
La directive vise à favoriser le développement et le déploiement des réseaux à haut débit, en permettant les co-investissements, en particulier dans les zones moins denses (s’inspirant en cela du déploiement de la fibre optique en France) et en allégeant certaines exigences de régulation.
2. Susciter une approche plus cohérente pour la politique et la gestion du spectre radioélectrique
Il s’agit de définir un calendrier mieux synchronisé dans l’attribution des fréquences pour favoriser un développement coordonné de la 5G, et de parvenir à un équilibre entre une procédure d'attribution des autorisations d'utilisation de fréquences basée sur des objectifs élevés déterminés au niveau européen, et la prise en compte des particularités des pays (par exemple, les conditions géographiques).
La durée relativement longue de l’attribution des fréquences serait de nature à permettre une prévisibilité réglementaire d’au moins vingt ans pour les opérateurs.
3. Garantir une protection efficace des consommateurs
Une large palette de nouveaux droits est affirmée pour les usagers, non seulement pour les particuliers, mais également pour les microentreprises, petites et moyennes entreprises, et organisations à but non lucratif : le changement d’opérateur téléphonique sera facilité ; les obligations de service universel sont redéfinies pour que l’accès à l’internet à bon débit devienne progressivement un droit pour tous et le socle commun de protection des consommateurs dans l’ensemble de l’Union sera renforcé (avec par exemple une exigence élevée de protection des données personnelles des consommateurs, ou l’impératif de fournir des informations claires et transparentes sur les contrats proposés).
La réforme du Code européen des communications électroniques conduit également à intégrer dans les services de télécommunications, certains services dits « over the top » (OTT) ou services par contournement, qui n’utilisent pas un fournisseur d’accès ou un opérateur de réseau classique, mais utilisent un numéro d’appel (), pour fournir des applications de messagerie instantanée, de courriels, d’appels téléphoniques sur internet et de messages personnels émis par la voie de réseaux sociaux. En privilégiant une approche fonctionnelle, le code européen des communications électroniques ramène donc ces opérateurs d’un type nouveau sous le joug des obligations régissant les opérateurs traditionnels, notamment en ce qui concerne la confidentialité et le traitement des données, ou la limitation des données utilisées.
Des objectifs d’accessibilité aux services de communication sont inclus dans la directive pour les personnes handicapées.
Enfin, un système européen d’alerte destiné à envoyer des messages aux utilisateurs sur leurs téléphones portables en cas de catastrophes naturelles ou d’urgence est prévu.
4. Renforcer les autorités nationales de régulation
Les autorités nationales de régulation doivent voir garantie l’impartialité de leurs décisions : cet objectif d’indépendance à l’égard des opérateurs et des équipementiers ne saurait être atteint sans qu’elles disposent des moyens et des compétences nécessaires à l’exercice de leur mission, comme l’expose la directive dans son considérant n° 34. Ces autorités devraient être les seules à exercer les fonctions de régulation ex ante du marché et demeurer pour cela à l’abri de toute pression politique ou intervention extérieure.
L’accroissement de l’indépendance des autorités nationales recherché par la directive s’inscrit dans le droit fil d’un effort initié dès 2009 dans le réexamen du cadre réglementaire des communications. Les autorités européennes ne manquent pas d’être également concernées, dans un contexte général de renforcement des agences. Le règlement 2018/1971 définit de nouvelles missions de l’ORECE en son premier considérant : ces missions consisteront en « la publication de lignes directrices sur divers sujets, l’établissement de rapports sur des questions techniques, la tenue de registres, de listes ou de bases de données, et l’élaboration d’avis sur les procédures du marché intérieur pour les projets de mesures nationales relatives à la régulation du marché » ().
E. la directive sur la concurrence « ECN+ »
La directive ECN+ () (pour European Competition Network) vise à améliorer la cohérence et la coopération des différentes autorités de la concurrence existantes dans les pays de l’Union (par exemple en renforçant le mécanisme d’assistance mutuelle), et prévoit un alignement par le haut des standards et pratiques des autorités nationales, avec pour les États, des obligations de moyens et de pouvoirs à leur accorder.
Il s’agit de veiller à ce que les autorités nationales de concurrence européennes (ANC) aient en leur possession les garanties d’indépendance, les ressources et les pouvoirs de coercition et de fixation d’amendes indispensables pour imposer l’application effective des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatifs au droit de la concurrence (qui visent l’interdiction des ententes et abus de position dominante). Ce souci d’harmonisation du niveau d’exigence pour les ANC a notamment pour but de contrecarrer toute stratégie de localisation des entreprises dans les pays, qui dans l’Union, auraient des autorités moins regardantes sur l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles.
deuxiÈme partie : le projet de loi communication audiovisuelle et souveraineté culturelle
I. renforcer les droits des crÉateurs de contenus culturels avec la transposition de certains articles de la directive droit d’auteur et droits voisins
A. les services de partage de contenus en ligne devront se soumettre à de nouvelles obligations
La directive du 17 avril 2019 () vise à mieux prendre en compte les droits des créateurs de contenus culturels au sein de l’Union européenne, et apporte sur le sujet du droit d’auteur et des droits voisins à l’ère du numérique des innovations majeures. Elle conduit notamment à reconnaître un régime de responsabilité plus étendu pour les plateformes numériques quant au respect des droits des auteurs des contenus publiés, et à admettre un droit voisin du droit d’auteur pour les agences et éditeurs de presse lorsque des articles sont relayés sur internet.
Le chapitre IV du titre I du projet de loi « Communication audiovisuelle et souveraineté culturelle » opère la transposition des articles 17 à 22 de la directive 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins. La transposition de la directive doit être effectuée avant le 7 juin 2021, et la France devrait être le premier pays à transposer les nouvelles règles concernant le droit d’auteur et les fournisseurs de service de partage de contenu. Les dispositions de la directive () concernant les droits voisins au profit des agences et des éditeurs de presse pour l’utilisation ont déjà été transposées par la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 ().
Selon le rapporteur de la directive européenne du 17 avril 2019, M. Axel Voss (PPE), il s’agit de réduire l’écart de valeur croissant entre le profit réalisé par les plateformes, ou services de partage de contenu, grâce à la mise en ligne de ces documents écrits ou audiovisuels, et les créateurs de ces contenus, dont le travail ne recevait pas la juste compensation pécuniaire. Dans un article rédigé pour la Fondation Schuman, A. Voss pouvait ainsi définir cet écart de valeur simplement comme « le décalage entre ceux qui élaborent les œuvres créatives et ceux qui les utilisent pour gagner de l'argent » ().
1. Accroître la protection des auteurs en responsabilisant les fournisseurs de service de partage en ligne
La directive sur le droit d’auteur définit le fournisseur de service de partage de contenu en ligne comme « le fournisseur d'un service de la société de l'information dont l'objectif principal ou l'un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l'accès à une quantité importante d'œuvres protégées par le droit d'auteur ou d'autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs, qu'il organise et promeut à des fins lucratives », définition assortie de certaines exceptions (les encyclopédies collaboratives en ligne sont ainsi exclues du champ de cette définition). Il convient de noter que le projet de loi fait le choix de coller strictement à la définition européenne en la reprenant mot pour mot.
Le projet de loi fait porter aux fournisseurs de service de partage de contenu en ligne une responsabilité plus étendue, là où, jusqu’à présent, les plateformes bénéficiaient d’un régime de responsabilité relativement limité reposant sur l’application du régime de l’hébergeur passif. Cela découlait de la directive 2000/31/CE « Directive sur le Commerce électronique », transposée aux paragraphes 2 et 3 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 () pour la confiance dans l’économie numérique (dite loi LCEN) et signifiait que les fournisseurs de service de partage de contenu pouvaient se prévaloir de la méconnaissance du caractère irrégulier de la mise à disposition de contenu pour s’exonérer de leur responsabilité à l’égard des créateurs.
Désormais, la charge de la preuve est comme renversée pour les fournisseurs de service de partage de contenu en ligne, qui devront démontrer leur volonté de protéger les ayants droit dont les œuvres auront été téléversées par les utilisateurs du service. Ces fournisseurs du service de partage de contenus en ligne, dont il est reconnu à présent qu’ils exercent une activité d’exploitation en mettant ces contenus en ligne, devront activement rechercher à obtenir l’autorisation des titulaires de droits et, en l’absence d’une telle autorisation, empêcher l’accès par le biais de leurs services à ces œuvres. Un décret en Conseil d’État devra fixer les modalités d’application du critère de la quantité importante d’œuvres et d’objets protégés mis à disposition du public pour déterminer quels services de fourniture de partage de contenus seront concernés.
Les nouvelles dispositions introduites dans le droit de l’Union mènent donc à la création d’un régime de responsabilité dans le Code de la propriété intellectuelle français, comme le relève le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi : « en « donnant accès » à des œuvres protégées par le droit d’auteur téléversées par leurs utilisateurs, les fournisseurs réalisent un acte de « représentation » de ces œuvres, ou, pour les objets protégés par un droit voisin, un acte d’exploitation qui relève du droit de communication au public ou du droit de télédiffusion. »
2. Une approche graduée sanctionnée par de nouveaux dispositifs de contrôle et d’accompagnement
L’objectif est de clarifier les liens entre plateformes et ayants droit pour une rémunération plus juste des auteurs, avec en arrière-plan la difficile conciliation du respect du droit d’auteur et de celui de la liberté d’expression. Les fournisseurs de services de partage de contenus devront apporter la démonstration des efforts engagés pour obtenir les autorisations de reproduction et de communication des contenus utilisés, sans quoi leur responsabilité pourrait être engagée.
Le projet de loi retient des obligations moindres pour les services de mise à disposition au public de moins de trois ans et au chiffre d’affaires annuel inférieur à 10 millions d’euros, conformément à la directive, qui autorise des obligations proportionnées à la taille des fournisseurs de service de partage de contenus. L’appréciation du respect par les fournisseurs de service de partage en ligne de leurs obligations devra se faire, selon la directive, selon « le type, l'audience et la taille du service, ainsi que le type d'œuvres ou autres objets protégés téléversés par les utilisateurs du service ».
La question de possibles divergences entre Etats membres dans l’évaluation de la diligence des plateformes en fonction de leur taille est évidemment critique, avec de possibles difficultés d’application à la clé. C’est pourquoi les « orientations sur l'application » de l’article prévues par la Commission au point 10 de l’article 17 de la directive, orientations qui seront délivrées après un processus de consultation avec les parties prenantes, auront une importance déterminante sur la robustesse du dispositif. On peut regretter que ces lignes directrices, dont il est prévu qu’elles soient disponibles à l’été 2020, n’aient pas été réfléchies plus en amont, de façon à inspirer les transpositions nationales de la directive.
Votre rapporteure estime donc nécessaire que des marges de manœuvre demeurent ouvertes dans l’écriture du texte d’application de cet article du projet de loi, qui doit pouvoir évoluer en lien avec les prescriptions des lignes directrices. Le projet de loi prévoit en effet que les modalités d’application du texte seront réglées et précisées par un décret en Conseil d’État : il sera opportun pour la rédaction du décret d’application de recueillir l’avis de l’ARCOM et de prendre en compte les principales conclusions des lignes directrices de la Commission (observation n° 1). Lors de la négociation de la directive droit d’auteur, plusieurs pays et associations se sont élevés contre le risque de voir se mettre en place une surveillance généralisée des contenus en ligne, avec des déréférencements automatiques sous couvert de respect du droit d’auteur. Ceux-ci auraient alors pu donner un important pouvoir de censure aux services de fournitures de partage de contenus et menacer la liberté d’expression.
D’une part, le considérant n° 66 de la directive dite « droit d’auteur » dispose que « les obligations établies dans la présente directive ne devraient pas avoir pour conséquence que les États membres imposent une obligation générale de surveillance » : les moyens doivent rester proportionnés. D’autre part, la directive prévoit qu’un mécanisme de recours contre les retraits et blocages de contenus devra être instauré pour que des utilisateurs, jugeant que les œuvres téléversées l’avaient été licitement, puissent contester leur retrait (notamment au titre des exceptions au principe de l’autorisation, comme la parodie par exemple). Le projet de loi reprend cette obligation avec un recours ultérieur possible devant l’ARCOM pour contester la décision rendue par la plateforme. Il faudra toutefois s’assurer que le dispositif mis en place soit suffisamment réactif pour rendre ces recours effectifs.
Votre rapporteure estime que le dispositif tel qu’il est transposé dans le projet de loi est de nature à rééquilibrer le rapport de force en faveur des ayants droit pour la reconnaissance de leurs prétentions patrimoniales, tout en assurant la préservation des droits des utilisateurs. Les plateformes affirment vouloir se plier à ces nouvelles obligations, et disposer déjà d’outils techniques permettant leur respect. Toutefois, comme nous le verrons plus bas, les conditions de la mise en œuvre de ce nouveau régime de responsabilité devront être précisées, notamment à la lumière des lignes directrices de la Commission, et des recommandations de l’autorité nationale de régulation.
Les questions de conflits entre ayants droit (par exemple, pour les contenus intégrant d’autres œuvres, musicale le plus souvent) devront notamment faire l’objet d’une attention particulière, tout comme le sujet non pris en compte de la démonétisation.
L’annonce du gouvernement britannique, le 28 janvier 2020, de leur volonté de ne pas appliquer la directive relative au droit d’auteur et aux droits voisins, qui doit être transposée avant juin 2021, n’est pas de nature à compromettre son application en France, puisqu’elle repose sur le principe du pays de destination. Un accès donné au public français pourra être contesté pour non-respect du droit d’auteur devant les juridictions civiles et pénales françaises quel que soit le lieu de téléversement ou le lieu d’établissement du fournisseur de service. Par hypothèse, la diffusion au Royaume-Uni par un fournisseur de service de partage de contenu ne respectant pas le droit d’auteur ne pourra en revanche pas faire l’objet de sanction dans ce pays (la directive ne s’y appliquant pas), et la situation prévalant avant l’entrée en vigueur de la directive devrait perdurer, à moins qu’une législation nationale ne soit mise en place, ou que des accords spécifiques soient éventuellement passés, notamment par les organismes de gestion collective de droits.
B. une rémunération plus juste pour les auteurs et artistes interprÈtes
La directive sur le droit d’auteur du 17 juin 2019 visait à étendre et compléter les droits des auteurs et artistes interprètes, pour favoriser une juste rémunération de la création. Le projet de loi transpose dans le droit français plusieurs innovations de la directive dont l’application provoquera des changements non négligeables, et attendus de longue date, dans la rémunération des acteurs du secteur. Les articles 18 à 21 du projet de loi transposent les articles 18 à 23 de la directive.
Il s’agit d’abord d’étendre aux artistes interprètes le bénéfice de la rémunération proportionnelle de leurs droits voisins déjà reconnu aux auteurs en complétant pour cela le Code de la propriété intellectuelle. L’article 18 de la directive parle en effet d’une rémunération « appropriée et proportionnelle » lors du transfert des droits. La discussion qu’a pu susciter la traduction du terme « proportionate » en « proportionnelle » et non « proportionnée » ne paraît pas à votre rapporteure devoir être poursuivie. Dès lors que cette traduction relève des services juridiques du Conseil de l’Union européenne, il y a tout lieu de penser qu’il s’agit là d’un faux débat.
Il s’agit ensuite de donner aux auteurs et artistes interprètes des droits plus étendus à la renégociation des contrats d’exploitation de leurs œuvres, notamment si le bénéfice qui en est retiré par les exploitants est très supérieur à la projection sur laquelle se basait le contrat. À cet égard, la directive s’inspire, pour les étendre à tous les pays de l’Union, de pratiques déjà existantes dans certains pays (Allemagne, Pays-Bas, Belgique), et connues sous le nom de « best seller clause ». Un dispositif de révision existait déjà dans le droit français (la révision pour lésion ou prévision insuffisante des produits de l’œuvre), qui fixait à sept douzièmes le seuil de valeur des droits cédés à partir duquel s’appliquait l’imprévision (évaluée à l’exécution, tandis que la lésion est évaluée à la date de conclusion du contrat d’exploitation). L’article de la directive visant les rémunérations forfaitaires et proportionnelles, et le mécanisme français préexistant seulement aux premières, le projet de loi étend la possibilité de révision à la rémunération proportionnelle, en renvoyant à des accords professionnels la mise en œuvre du dispositif pour les auteurs, et aux accords collectifs de travail pour les auteurs interprètes. Toutefois, les régimes de révision ainsi constitués auraient peut-être gagné, selon votre rapporteure, à être fondus dans un régime unifié plus lisible.
Pour évaluer les bénéfices réalisés lors de l’exploitation des œuvres, est affirmé un droit à la transparence avec de nouvelles obligations de reddition des comptes pour les exploitants. Ces obligations représentent aussi de nouvelles charges financières pour ces exploitants, et certains opérateurs traditionnels redoutent de devoir assumer ces contraintes en dernier ressort.
Le droit à la révocation du contrat au profit des auteurs et artistes interprètes en cas de non-exploitation de l’œuvre ou de l’interprétation est transposé aux articles 19 et 21 du projet de loi.
Les mécanismes extrajudiciaires de règlement des litiges dont la possibilité est évoquée à l’article 21 de la directive ne sont pas repris in extenso dans le projet de loi, car ils existent déjà dans la loi française : il s’agit notamment des procédures de médiation ou de conciliation prévues dans le code de procédure civile.
Votre rapporteure souhaite ici indiquer que cette absence de mention explicite dans le texte pourrait être vue comme un manquement par les autorités européennes, malgré l’existence effective de ces dispositifs dans le dispositif juridique français : il pourrait donc être utile de rappeler l’existence de ces mécanismes dans le texte du projet de loi afin de rendre plus visible la transposition de l’article 21 de la directive relative au droit d’auteur et aux droits voisins (observation n° 2).
II. la rÉgulation de l’audiovisuel INTÈGRE les innovations de la directive rÉVISÉe « services medias audiovisuels »
Alors que la France sera probablement le premier État membre à transposer la directive sur le droit d’auteur et le droit voisin, le délai de transposition de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels », dite directive SMA) sera atteint le 19 septembre 2020.
A. La contribution des services de vidéos à la demande, notamment extra-territoriaux, à la création audiovisuelle europÉenne
1. Une contribution financière à la production étendue à tous les fournisseurs de services
La transposition de la directive nécessite de modifier l’article 43-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Cet article, qui fixe les critères d’application de la réglementation audiovisuelle française (critère d’établissement en France pour l’essentiel), doit en effet être modifié pour étendre le champ d’application des dispositions relatives à la contribution à la production aux éditeurs (télévision et SMAD) relevant de la compétence d’un autre État membre et dont les programmes sont à destination du territoire français.
Il s’agit là d’une importante innovation de la directive, portée par la France, et qui introduit une exception au principe classique du pays d’origine, selon lequel s’applique la législation du pays où est implanté le service.
La directive SMA permet donc aux États membres, comme cela est explicité dans son considérant 36, de demander aux fournisseurs de services de médias (télévision et SMAD) établis dans un autre État membre et ciblant leurs territoires une contribution financière afin de participer au système de financement de la production d'œuvres européennes et d’expression originale française.
La transposition de l’article 13.2 nouveau de la directive SMA instaurant ce régime de contribution était laissée à l’appréciation des États : la France choisit d’opter pour cette faculté afin de faire contribuer l’ensemble des services de télévision et de médias audiovisuels à la demande, aussi bien français qu’étrangers, dès lors qu’ils visent le public français, et cela dans un souci de renforcement des ressources disponibles comme d’équité entre les acteurs.
Les dispositions de l’article 71 du projet de loi sur la contribution au développement de la production seront applicables aux éditeurs de service de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne ou d’un État membre partie à l’accord sur l’Espace économique européen. Des conventions seront conclues avec la future autorité, l’ARCOM, qui disposera dans ce champ d’un pouvoir d’enquête et de sanction.
Selon votre rapporteure, le contrôle de ces conventions appelle des dispositifs de portée extraterritoriale qui gagneraient à être précisés très rapidement. La coopération des autorités comparables à l’ARCOM dans les autres Etats de l’Union sera très certainement un facteur déterminant à l’avenir pour l’effectivité du respect de ces obligations (observation n° 3).
Là aussi, les lignes directrices de la Commission seront examinées avec intérêt par les parties prenantes, avec lesquelles les discussions sont en cours pour définir le juste niveau de participation financière. Dans un champ où cohabitent opérateurs traditionnels et nouveaux acteurs, tout l’enjeu est de parvenir à des obligations présentant une forme suffisante d’équité. La contribution à la production peut en effet prendre plusieurs formes (une disposition fiscale, une obligation d’investissement), et le paysage français des contributions versées par les acteurs établis sur le territoire national est déjà complexe. Il est le produit d’une histoire, qui a vu se juxtaposer des dispositifs différenciés selon les types d’acteurs et la date de leur entrée dans le système de contributions.
Aujourd’hui, les acteurs établis hors des frontières mais ciblant le public français se disent désireux de contribuer à la production d’œuvres européennes, d’autant que cela sert leur propre stratégie de diversification culturelle des contenus proposés. Ils montrent toutefois une certaine inquiétude quant au montant des contributions financières qui pourraient leur être demandées. Le décret prévoyant la contribution des SMAD () à la production d’œuvres cinématographiques ou audiovisuelles européennes prévoit aujourd’hui un taux de participation de 15 % du chiffre d’affaires hors TVA, qui pourrait être porté à 16 %. Dernièrement, le chiffre d’une contribution à hauteur de 25 % du chiffre d’affaires a été annoncé par le ministre de la Culture, et devrait constituer une base de négociation. L’ensemble des contraintes des différents acteurs ainsi que leur modèle d’affaires devront être pris en compte afin d’établir des niveaux de contributions équitables.
2. Une obligation de disposer d’une certaine part d’œuvres européennes dans le catalogue
Pour la première fois est inscrite dans la législation européenne, au même article 13 de la directive SMA, une obligation chiffrée pour les fournisseurs de service de médias audiovisuels à la demande de disposer d’un quota minimal d’œuvres européennes dans leur catalogue, fixé à 30 %. Cette disposition étant un seuil minimal, les États membres peuvent fixer des quotas plus importants, et l’appréciation se fait au niveau du pays d’établissement.
Cette disposition constitue une avancée pour laquelle la France s’est beaucoup battue lors des négociations, et un progrès par rapport à la proposition initiale de la Commission, qui était de 20 %. Les discussions se poursuivent sur la détermination de ce qui constituera une entité comptable au sens de la directive.
La question de l’inclusion ou non des œuvres britanniques dans ce quota, après la mise en œuvre effective du Brexit, demeure à ce stade un sujet ouvert, qui interviendra certainement de façon non négligeable lors de la négociation de la relation ultérieure de l’Union européenne et du Royaume-Uni.
Le Royaume-Uni affirme vouloir transposer la directive SMA, et répond en cela à un intérêt bien compris : l’application de ces règles lui permet en effet de continuer à bénéficier à l’avenir (même après son départ de l’Union) du programme MEDIA d’Europe créative. L’intégration des œuvres britanniques dans le quota de 30 % exigé des services est également dans leur intérêt.
La qualification de l’œuvre européenne est par nature assez problématique, puisqu’elle n’est pas liée à l’adhésion à l’Union européenne mais à l’adhésion à la « Convention européenne sur la télévision transfrontière » du Conseil de l’Europe, adoptée en 1989 et qui a largement inspiré la directive « Télévision sans frontière ». De ce fait, les œuvres britanniques continueraient d’être comprises dans le champ des œuvres européennes pour les services compris dans le champ de la convention. La Convention du Conseil de l’Europe, modifiée pour la dernière fois en 2002, ne s’applique que pour les services de télévision linéaire, pour lesquels les quotas de 30 % devraient donc continuer d’inclure les œuvres britanniques. La question reste en revanche ouverte pour les services de vidéo à la demande.
Votre rapporteure estime qu’il sera nécessaire d’établir au niveau européen une nouvelle définition de l’œuvre européenne, qui permette d’appliquer cette définition aux différents services de médias, y compris les services de vidéos à la demande (observation n° 4).
B. La libéralisation du régime de publicité
Le projet de loi comprend plusieurs mesures de transposition permettant la libéralisation du régime de publicité, qui devrait permettre une certaine augmentation des ressources qui en sont issues pour les services de médias audiovisuels « classiques ». Il s’agit à la fois de s’adapter à l’émergence de nouvelles techniques publicitaires, de donner de nouvelles ressources aux services linéaires, et de les mettre dans une position de concurrence plus équitable avec les services de diffusion non soumis aux mêmes contraintes.
Le placement de produit, défini en France par la fourniture par contrat de biens et services dont la marque est identifiable, était dans la directive SMA du 10 mars 2010 par principe interdit, sauf pour quelques exceptions limitativement énumérées, dont la définition précise revenait aux États membres sur leur territoire (pour la France, une délibération du CSA du 16 février 2010 encadrait la pratique).
La révision de 2018 de la directive renverse cette logique, puisque le placement de produit est désormais autorisé, sauf exception (comme le mentionne le considérant n° 33). Ces exceptions concernent des types de programmes : le placement de produit reste interdit dans les émissions pour enfants, les journaux télévisés ou programmes d’actualité, les émissions religieuses ou de consommateurs, mais aussi certains types de produits (parmi lesquels le tabac, les médicaments, les armes à feu ou les boissons alcooliques). L’article 8 du projet de loi définit les exigences à respecter pour le placement de produit et attribue à l’ARCOM la responsabilité de la mise en œuvre des nouvelles autorisations.
La possibilité créée par l’article 9 du projet de loi de diffuser des messages publicitaires et des spots de télé-achat ne constitue pas à proprement parler une mesure de transposition immédiate, puisque cette forme de publicité est autorisée au niveau européen depuis la révision de 2007 de la directive SMA. Elle constitue un assouplissement de la réglementation française et vise surtout à s’appliquer pour la diffusion des évènements sportifs, dont les coûts d’achat ont considérablement augmenté ces dernières années pour les chaînes de télévision.
L’article 10 du projet de loi vise à rapprocher légèrement la législation française des règles établies par la directive SMA (qui n’a pas été modifiée sur ce point en 2018) concernant les coupures publicitaires, en autorisant une troisième coupure pour tout programme d’une durée supérieure à 120 minutes. La règle minimale de l’Union établit que les œuvres cinématographiques et audiovisuelles (autres que séries, feuilletons et documentaires) « une fois par tranche programmée de trente minutes, à condition que la durée programmée soit supérieure à trente minutes ».
III. le mandat renouvelÉ de l’autorité de rÉgulation du secteur
A. Des exigences d’indépendance renforcées par la directive SMA
Les autorités administratives indépendantes ont pris ces dernières décennies un poids grandissant au sein des États membres de l’Union : leur position charnière entre expertise technique, action administrative et juridictionnelle leur permet souvent de devenir un interlocuteur de référence pour les différentes parties prenantes d’un secteur, et une instance qualifiée de réglementation et de résolution des conflits. La souplesse de ces autorités rend leur fonctionnement plus agile, et leurs garanties d’impartialité permettraient, dans un secteur sensible comme celui de l’audiovisuel, de préserver une certaine impartialité politique de l’État.
La question de l’indépendance de telles autorités apparaît donc cruciale, et la révision de 2018 de la directive SMA évoque la nécessité pour les États membres de s’employer à la garantir, voire à la renforcer, dans son considérant n° 53.
Votre rapporteure estime qu’au regard de cette exigence européenne de « disposer des pouvoirs d'exécution et des ressources nécessaires à l'exécution de leur mission, en termes de personnel, de compétences et de moyens financiers », et des missions nouvelles qui seront confiées à l’organisme, l’ARCOM, qui naîtra de la fusion entre le CSA et la HADOPI, cette intégration ne saurait signifier une diminution des moyens attribués au nouveau régulateur. Lors de sa mise en œuvre, un soin particulier devra donc être apporté à doter l’ARCOM des ressources indispensables à son efficacité.
Afin de garantir une transposition à la hauteur des exigences de la directive SMA, l’autorité de régulation doit effectivement disposer des moyens nécessaires à ses missions, notamment lorsque celles-ci sont amenées à évoluer et s’accroître. En outre, un certain niveau minimum d’exigence devra être observé pour la dotation des différentes agences nationales de l’Union (observation n° 5).
B. De nouvelles missions de régulation
1. Une information européenne mieux partagée et une action plus coordonnée
La directive SMA révisée en 2018 prévoit que les États membres donnent aux autorités nationales de régulation de l’audiovisuel de nouvelles compétences en matière de négociation internationale (notamment pour une éventuelle révision ultérieure de la directive SMA), et que ces autorités partagent au sein de l’Union les informations relatives à l’intention par des éditeurs de services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de leur compétence de fournir au public d’autres pays de tels services.
Les autorités nationales voient leurs dirigeants réunis dans un comité consultatif créé par la Commission européenne (), l’ERGA (pour European Regulators Group for Audiovisual Media Services), dont le rôle d’enceinte de coopération gagnerait selon votre rapporteure à être consacré de manière plus forte au niveau européen. En effet, ce groupement d’autorités permet l’échange d’informations et des retours d’expérience nationale susceptible de fournir une analyse opérationnelle concrète.
Or, de nombreux dispositifs introduits par la directive SMA et la directive droits d’auteur et droits voisins, pensés pour inclure les nouveaux acteurs du numérique dans un champ d’obligations comparables à celles d’acteurs plus classiques, devront être précisés entre les pays pour conduire à une harmonisation plus poussée. À cet effet, les lignes directrices établies par la Commission avec les parties prenantes seront utilement complétées par des évaluations régulières que pourrait proposer l’ERGA sur les pratiques suivant la transposition. On pourra d’ailleurs saluer le travail précieux de proposition réalisé par l’ERGA pour la mise en œuvre de la directive SMA, et présenté concomitamment à l’entrée en vigueur de celle-ci ().
Parmi les nouvelles obligations d’information pour les autorités de régulation nationales, certaines tendent à permettre une meilleure détermination de la loi nationale applicable aux éditeurs de services, afin de clarifier la compétence respective de ces autorités et d’éviter les conflits de compétence. Certains critères rattachent en effet un éditeur de service à un État membre (donc à son autorité) : la localisation de son établissement décisionnel, l’utilisation de capacités satellitaires situées sur cet État ou lui appartenant.
La directive impose désormais aux autorités nationales d’établir et communiquer à la Commission la liste des éditeurs de services relevant de leur compétence, tandis que ces derniers se doivent de signaler tout changement de localisation les concernant. Ces nouvelles obligations vont de pair avec la rénovation de la procédure d’entrave, qui permet aux États membres, en dérogation au principe essentiel de libre circulation des services de télévision et de médias audiovisuels, d’interrompre la diffusion, sous de strictes conditions.
Cette procédure, lorsqu’elle présente un aspect transfrontière (une autorité nationale et un éditeur de service situé sur le territoire d’un autre État membre), fait désormais intervenir l’ERGA pour avis sur les mesures prononcées. Elle est également unifiée entre les services de médias audiovisuels à la demande et les chaînes de télévision. La transposition de ces transformations et ajouts à la procédure antérieure se fait dans les articles 46 à 48 du projet de loi.
2. Le respect du droit d’auteur et des droits voisins sur de nouveaux supports
Dans le cadre d’une meilleure prise en compte des problématiques liées aux nouveaux acteurs du numérique, l’instance de régulation issue de la fusion entre le CSA et la HADOPI sera chargée de nouvelles missions, dont certaines découlent directement des droits nouveaux garantis par de récents textes européens. Ces missions nouvelles sont évoquées à l’article 22 du projet de loi.
Pour assurer le respect des articles 16 et 17 du projet de loi (qui mettent en œuvre l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins), l’ARCOM sera chargée de l’examen des mesures prises par les fournisseurs de service de partage de contenu pour en évaluer l’efficacité et formuler des recommandations. Mais cet examen des meilleurs efforts ne devrait pas se limiter aux mesures techniques, et votre rapporteure appuie le développement d’un rôle de conseil et de médiation sur ce terrain pour l’ARCOM. Il convient de noter que les lignes directrices que donnera la Commission à l’issue de sa consultation des parties prenantes, prévues dans la directive, devraient contribuer à fixer des orientations et une doctrine pour les autorités nationales quant à la définition des meilleurs efforts dont devront témoigner les plateformes. Ces lignes directrices devront être données durant l’été 2020, ce qui plaide pour une certaine souplesse dans la rédaction de l’article concerné du projet de loi (voir l’observation n° 1).
L’autorité sera destinataire des informations transmises par les plateformes de partage de contenu, et ne pourra se voir opposer le secret des affaires. À cet égard, il serait sans doute souhaitable que les lignes directrices de la Commission puissent venir préciser les données contractuelles exigibles de la part des autorités de contrôle. C’est aussi devant l’ARCOM que les utilisateurs pourront porter leur recours s’ils estiment qu’un contenu a été retiré à tort et que leur demande d’annulation de ce retrait n’est pas satisfaite par la plateforme.
Votre rapporteure estime que l’expression de « meilleurs efforts » est loin de garantir la sécurité juridique indispensable à une régulation véritablement efficace de l’exercice du droit d’auteur sur les plateformes. Il faut toutefois observer qu’en faisant reposer l’application des nouvelles obligations demandées aux plateformes sur les orientations de l’autorité de régulation, la transposition de ces articles permet une appréhension souple et évolutive, susceptible d’accueillir de nouveaux développements technologiques dans le futur.
3. De nouveaux degrés de protection des contenus et des publics
La directive SMA a dès l’origine, avec la directive sur la télévision transfrontière de 1989, porté des objectifs de protection du public (ou de catégories du public) à l’égard de certains contenus. Cette protection s’est enrichie de nouvelles dimensions au fil des révisions de la directive, et de nouveaux droits à l’accessibilité des contenus. Le projet de loi reprend donc les exigences nouvelles posées par la dernière révision de la directive SMA, et prévoit de combiner celles-ci avec le respect de la directive sur la liberté des communications électroniques.
Il s’agit en premier lieu de confier à l’autorité de régulation, comme le veut la directive SMA, la mission de protéger le public, et plus spécialement les mineurs, des contenus nocifs qui pourraient se trouver sur les plateformes de partage de vidéos en ligne (cela constitue l’extension d’une obligation auparavant applicable aux services de médias linéaires et de médias à la demande). Concernant les plateformes de partage de vidéos, elles devront prendre toutes les mesures appropriées pour respecter l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 relatif à la protection de l’enfance et à la protection de l’adolescence. Cet article modifié par le projet de loi audiovisuel qui prévoit que l’autorité de régulation s’assure que « des programmes susceptibles de nuire à l’épanouissement physique, mental ou moral des mineurs ne soient pas mis à disposition du public ».
L’ARCOM sera chargée d’évaluer le caractère adapté et suffisant des mesures mises en place par les plateformes pour se conformer à cet article. Ces obligations concernaient déjà les services de communications audiovisuelle plus « classiques » (télévision, radio et services à la demande). Il s’agit donc d’appliquer les mêmes contraintes de protection à tous les acteurs. Toutefois, les sanctions et mises en demeure prévues pour les acteurs traditionnels ne sont pas applicables aux plateformes de partage de vidéos, la directive privilégiant des logiques d’autorégulation et les codes de bonne conduite. Il convient de souligner qu’à terme, l’objectif doit être de soumettre tous les types d’acteurs aux mêmes obligations, afin de garantir une véritable égalité de traitement et d’assurer des conditions de concurrence équitables.
Le projet de loi complétera donc l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication pour intégrer les précisions apportées aux articles 5 et 6 de la directive SMA concernant la prohibition du traitement des données personnelles des mineurs à des fins commerciales, les dispositions complémentaires concernant la prohibition de l’incitation à la haine ou à commettre une infraction terroriste.
La proposition de loi de Mme Laetitia Avia visant à lutter contre la haine sur internet, en cours d’examen au Parlement, pourrait conduire l’ARCOM à contrôler les mesures de lutte contre les contenus haineux mises en place par les opérateurs de plateforme en ligne, avec peut-être des sanctions pécuniaires à la clé. Ce régime devra toutefois veiller à demeurer en conformité avec le principe de libre circulation des services de la société de l’information dicté par l’article 3 de la directive sur le commerce électronique.
Dès lors que la directive SMA prévoit que les services de médias audiovisuels ne doivent pas contenir d’incitation à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un groupe et fondée sur une discrimination (sur la base de l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux), sa transposition devra se faire en équilibre avec les exigences posées par la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet. Toute provocation publique à commettre une infraction terroriste est également prohibée par la directive SMA.
Les recommandations que la loi Avia permettra à l’instance régulatrice de formuler pour accompagner les plateformes dans l’identification des contenus illicites (article 4 de la proposition de loi) pourraient en outre être de même nature que les recommandations de l’ARCOM quant à l’identification et au retrait des contenus enfreignant le droit d’auteur et les droits voisins. Les pénalités élevées prévues par la loi Avia, ainsi que les délais stricts de retrait des contenus haineux exigés des plateformes, nécessiteront une certaine harmonisation des obligations pour les acteurs.
Votre rapporteure appelle donc à une vigilance particulière pour une transposition de la directive SMA en harmonie avec les dispositions futures de la loi Avia, notamment concernant la définition des notions d’incitation à la haine et à la violence (observation n° 6).
L’ARCOM sera également chargée, comme expliqué à l’article 54 du projet de loi, de contrôler le respect des codes de bonne conduite que la directive SMA demande aux Etats membres de favoriser en son article 9. Ces codes concernent l’effort de réduction de l’exposition des enfants à des communications audiovisuelles promouvant certains aliments ou boissons dont la consommation excessive n’est pas recommandée. La France disposait déjà de la « Charte alimentaire », négociée en 2009 et reconduite en 2013.
La nouvelle Charte alimentaire, publiée le 30 janvier 2020 sur le site internet du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel, est applicable pour une durée de cinq ans à partir du 1er février, et ouverte à de nouveaux acteurs volontaires (radios, plateformes numériques notamment au travers de leurs régies, publicité extérieure, etc.). Résultant des travaux des États généraux de l’alimentation initiés dès 2017, elle contribue, sous la forme d’un instrument de droit souple, à une transposition efficace de l’article 9 de la directive SMA. Son inscription dans la loi sur la communication audiovisuelle et la souveraineté culturelle permet de la doter d’une force juridique renforcée et autorise l’ARCOM à évaluer sa conformité avec les prescriptions de la directive SMA.
Les obligations d’accessibilité des programmes aux personnes en situation de handicap devraient être élargies et rendues plus contraignantes afin de respecter les nouvelles exigences de la directive SMA. Les services de médias à la demande seront inclus dans le champ de ces obligations, pour une proportion de programmes qui sera déterminée par décret pris en Conseil d’État. Ces obligations seront mises en œuvre par des mesures dont les éditeurs et les distributeurs de service devront rendre compte au futur régulateur, qui continuera de disposer d’une mission de veille, étendue aux services de médias audiovisuels à la demande.
IV. Un Débat parlementaire est nécessaire concernant la transposition du code des communicationS Électroniques
Le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle prévoit en son article 64 la transposition par ordonnance, dans un délai d’habilitation de 12 mois, du Code des communications électroniques européen. Comme nous l’avons vu, la directive établissant le Code des communications électroniques reprend et consolide trois directives antérieures. Elle constitue donc un texte très conséquent et très technique, qui comporte néanmoins des innovations.
Son caractère essentiel de consolidation explique la volonté du gouvernement d’en opérer la transposition par ordonnance : il n’en demeure pas moins que certaines dispositions consacrent de nouveaux droits ou appellent à de nouvelles obligations ; elles méritent, selon votre rapporteure, d’être portées devant la représentation nationale et d’être discutées dès le débat parlementaire.
A. une amélioration des droits des consommateurs qui passera par de nouvelles obligations pour les opérateurs
1. Le renforcement de l’information et des droits des consommateurs
La refonte du Code des communications électroniques européen permet l’introduction d’exigences plus élevées quant à la protection des utilisateurs : la directive prévoyant que ces dispositions sont d’harmonisation maximale, les États membres sont tenus de transposer au plus près les articles 102 à 115 de la directive, sans que des dispositions nationales s’en écartant ne puissent être maintenues, sauf exceptions strictes.
Selon l’article 105 du Code des communications électroniques européen, « les États membres veillent à ce que les conditions et procédures de résiliation de contrat ne soient pas un facteur dissuasif pour ce qui est du changement de fournisseur de services et que les contrats conclus entre un consommateur et un fournisseur de services de communications électroniques accessibles au public (…) n’imposent pas une durée d’engagement supérieure à vingt-quatre mois. Les États membres peuvent adopter ou maintenir des dispositions imposant des durées d’engagement contractuel maximales plus courtes ». Compte tenu des enjeux, il revient selon votre rapporteure au législateur d’apprécier la durée d’engagement (observation n° 7).
Il est à noter également que si l’article 105 alinéa 6 modifie les conditions de résiliation d’un contrat de service de communications électroniques, celui-ci n’est pas de nature à altérer les avantages du droit français en la matière. Si un client souhaite résilier, pour motif légitime, un contrat d’une durée de 24 mois, ce dernier pourra toujours payer les quarts de sommes restants au-delà de la première année d’engagement et non l’intégralité.
La directive prévoit également que, dans certains cas où le consommateur peut résilier un contrat comprenant un terminal subventionné à la suite de la mauvaise application de ses engagements par l’opérateur, le consommateur peut conserver l’élément terminal subventionné en ne payant plus que ce qui restait à payer, jusqu’à la fin de la période d’engagement, pour le terminal ou le service.
Les obligations de transparence tarifaire établies par le Code des communications électroniques européen quant à la facturation des usagers de services électroniques devraient également mener à ce que les opérateurs identifient plus clairement le montant payé par le client et correspondant à l’acquisition du terminal : en effet, selon l’annexe VIII de la directive, en cas de fourniture à la fois d’un service de communication électronique et d’un terminal, le prix de chaque élément devra faire l’objet d’une indication distincte. Concernant la qualité de l’information apportée aux usagers, elle porte sur la souscription au service, puisqu’un document « récapitulatif contractuel » devra dorénavant être fourni au consommateur, afin qu’il puisse mieux comparer les offres, et sur la consommation ensuite. Afin d’assurer une meilleure maîtrise des dépenses aux usagers, les opérateurs devront indiquer aux consommateurs qu’ils sont proches de la consommation intégrale de leur forfait, puis lorsque celle-ci est effective.
Enfin, il est à noter que l’article 107 de la directive étend les dispositions concernant le « récapitulatif contractuel » ainsi que les éléments concernant la durée du contrat et les conditions de résiliations aux offres groupées – à savoir une offre comprenant un service d’accès à internet et un service de communication interpersonnelle fondé sur la numérotation.
2. La redéfinition du service universel
La directive élargit le périmètre du service universel, puisqu’il comprendra désormais l’accès à l’internet à haut débit, ainsi qu’à un service de communications vocales (article 84). L’accès à l’internet à haut débit doit pouvoir autoriser l’accès à un ensemble de services que mentionne l’annexe V de la directive : messagerie électronique, moteurs de recherche, recherche d’emploi, banque en ligne, appels vocaux et vidéo, etc). La définition de ces services serait établie dans la partie réglementaire du code des communications électroniques français.
L’universalité de ce service sera garantie par son caractère abordable pour l’ensemble du public, notamment le public « ayant de faibles revenus ou des besoins sociaux particuliers ». La directive prévoit une définition nationale de ce service universel, qui prenne en compte le débit minimal dont bénéficie la majorité des consommateurs sur le territoire et les conclusions de l’ORECE (prévues à l’article 84 de la directive) sur les meilleures pratiques attendues pour le 21 juin 2020 au plus tard. Il reviendra à l’ARCEP de surveiller l’évolution des prix de détail et des services.
En outre, il est prévu à l’article 84 de la directive que les utilisateurs finaux concernés par son champ d’application puissent être des microentreprises, des petites et moyennes entreprises ou encore des organisations à but non lucratif. Les États membres disposent donc du droit à étendre le bénéfice du service universel à certaines catégories d’entreprise.
Votre rapporteure estime que l’extension du périmètre du service universel, tant en termes de services concernés qu’au niveau du public qui pourra en bénéficier, avec l’inclusion de certaines entreprises et d’organisations à but non lucratif, justifierait la discussion au sein du Parlement de la modification des articles L. 35 et suivants du Code des postes et des communications électroniques (observation n° 8).
La désignation d’un ou plusieurs opérateurs sur tout ou partie du territoire national pour assurer les obligations inhérentes à la fourniture du service universel sera assortie de conditions plus contraignantes, puisqu’il reviendra aux États membres de démontrer que le service universel ne peut être assuré par l’offre privée existante ou par une intervention publique.
Face à ces contraintes plus strictes, votre rapporteure regrette que le législateur ne soit pas amené à se prononcer sur le futur « mécanisme de désignation efficace, objectif, transparent et non discriminatoire, qui n’exclut a priori aucune entreprise » prévu à l’article 86 de la directive sur le Code des communications électroniques européen pour la désignation de l’opérateur responsable du service universel redéfini. Votre rapporteure appelle à envisager d’inscrire cette procédure dans le corps du projet de loi (observation n° 9)
3. Les communications d’urgence et le système d’alerte
Le nouveau Code européen des communications électroniques élargit les dispositifs de prévention et d’alerte utilisables sur les services de communication électronique en direction du grand public. Votre rapporteure salue ces dispositifs, dont les conditions de mise en œuvre auraient mérité de faire l’objet d’une discussion par les parlementaires, qui aurait notamment permis une meilleure information du public auquel s’adressent ces améliorations.
Le passage de la notion « d’appels d’urgence » à celle de « communication d’urgence » à l’article 109 de la directive permet d’élargir les moyens de communication que peuvent utiliser les usagers en direction des services publics pour signaler des situations déterminées par leur urgence (il s’agit par exemple de signaler un incendie, une situation nécessitant l’intervention des forces de l’ordre ou de secours médical).
Par ailleurs, la directive prévoit qu’un système d’alerte au public devra être mis en place avant le 21 juin 2022 et pouvoir être activé à la demande des autorités pour transmettre des messages dans une zone géographique déterminée au sein des États membres.
Votre rapporteure appelle à prêter une attention particulière, dans la transposition de l’article 110 de la directive qui prévoit ce nouveau système d’alerte, à la conformité avec le Règlement général de protection des données personnelles (RGPD) (() et avec le futur règlement e-privacy appelé à régir la confidentialité des communications électroniques (observation n° 10).
4. L’intégration des acteurs par contournement dans le champ des opérateurs de télécommunication
Comme le mentionne son considérant n° 7, la refonte du Code des communications électroniques établit que « la convergence des secteurs des télécommunications, des médias et des technologies de l’information implique que tous les réseaux et services de communications électroniques devraient être soumis dans la mesure du possible à un même code des communications électroniques européen établi au moyen d’une directive unique ».
Il s’agit, comme dans la directive SMA, d’adopter une approche fonctionnelle, au regard du service rendu à l’utilisateur. Ainsi, les services de communication électronique « par contournement » dits « over the top », fondés sur la numérotation, sont ramenés dans le giron des obligations qui s’imposent déjà aux opérateurs traditionnels.
Cette inclusion est permise par l’article 2 paragraphe 2 du Code qui inclut dans la définition des services de « communications électroniques », les services d’accès à l’internet tel que défini à l’article 2 paragraphe 2 du règlement UE (2015/2120) relatif à « la vie privée et communications électroniques ». La Cour de Justice de l’Union européenne a par ailleurs anticipé l’intégration de ces services à ceux des opérateurs de télécommunication dans le cadre de deux récents arrêts concernant Google et Skype ().
De ce fait, ces opérateurs qui étaient jusqu’à présent régulés par le CSA seront désormais également soumis à l’autorité de l’ARCEP. À ce titre, la coopération instituée au niveau de la gouvernance par le projet de loi audiovisuel entre l’ARCOM et l’ARCEP trouvera ici un champ très concret d’application, d’autant que l’article 37 du projet de loi dispose que les pouvoirs de l’ARCOM sont étendus aux « communication au public par voie électronique ».
Votre rapporteure estime souhaitable que cette conséquence de la transposition du Code des communications électroniques européen pour les rapports entre les deux institutions fasse l’objet d’une discussion et d’une inscription dans le projet de loi (observation n° 11)
B. des dispositions qui touchent Aux conditions d’investissement
1. La gestion du spectre
Le nouveau Code des communications électroniques européen pose en son article 3 l’objectif de faciliter le déploiement des nouveaux réseaux radioélectriques (notamment les réseaux 5G) tout en allant plus loin dans une approche européenne concertée (le but étant de « promouvoir la connectivité et l’accès, pour l’ensemble des citoyens et des entreprises de l’Union, à des réseaux à très haute capacité, y compris des réseaux fixes, mobiles et sans fil, et la pénétration de tels réseaux »).
La prévisibilité des investissements devrait être améliorée par l’attribution du spectre pour les services de communications électroniques à haut débit sans fil d’au moins 15 ans pour le spectre harmonisé, avec une garantie de la prévisibilité réglementaire de 20 ans. Ces durées relativement longues doivent offrir un cadre sécurisé pour favoriser les investissements.
En outre, les attributions de fréquence pourront, sur base volontaire, être examinées par les autres États membres afin de développer des pratiques plus harmonisées au niveau européen, et de favoriser les meilleures d’entre elles.
Le plan d’action de la Commission pour la 5G prévoyait dès 2016 la collaboration avec les États membres et les acteurs du secteur pour identifier et attribuer les fréquences du spectre radioélectrique pour la 5G, l’organisation d’essais paneuropéens à partir de 2018, la promotion de normes mondiales 5G communes et une incitation à l’adoption de feuilles de route nationales pour le déploiement de la 5G dans tous les pays de l’Union. En France, l’ARCEP a élaboré un plan stratégique détaillé pour l’arrivée de la 5G (), qui s’inscrit donc en cohérence avec les exigences de la feuille de route élaborée par la Commission européenne.
2. Les dispositifs de co-investissement
Le Code européen des télécoms permet plus de prévisibilité en matière d’investissements : la directive favorise l’accès par le marché et non pas par les investissements publics (solutions de co-investissements (article 76) à plus ou moins long terme ou d’accords commerciaux) en reprenant notamment des éléments de droit français. Parmi les points relatifs à l’accès, on note un dispositif d’échelles de mesures correctrices, une obligation d’analyse et de test du marché, des relevés géographiques et des obligations symétriques.
La France a beaucoup défendu la nécessité de soutenir l’investissement dans le déploiement des nouveaux réseaux fixes et mobiles à très haut débit : des leviers financiers et réglementaires robustes sont nécessaires pour assurer la couverture des territoires les plus ruraux, et la sécurisation juridique du cofinancement paraît de nature à conforter ce dispositif.
Votre rapporteure estime toutefois qu’il existe un risque non négligeable de créer d’inutiles sources de complexité pour les montages des dossiers de co‑investissements. Selon l’article 79 de la directive, les entreprises désignées comme étant puissantes sur le marché (SMP) peuvent proposer à l’ARCEP de recourir à des procédures d’engagements dans le cadre de la régulation de l’accès et du co‑investissement. Cette nouvelle procédure d’engagement s’intègre à la régulation symétrique de la fibre française.
En effet, l’article 61-3 de la directive prévoit un cadre détaillé substantiel de la régulation symétrique de la fibre. Il s’agit d’un cadre qui s’applique à tous les opérateurs placés dans une même situation, sans discrimination. En France, la régulation de la fibre par l’ARCEP repose sur la création des parties de réseau mutualisées de taille variable suivant la densité de population, selon le principe où plus la zone est dense, plus la partie de réseau mutualisé est restreinte. Ces parties mutualisées sont obligatoirement ouvertes au co‑investissement. Ces dispositions du nouveau code permettant à la France de conserver cette régulation symétrique. Ces changements rédactionnels importants ne sont en effet pas de nature à altérer de manière substantielle la régulation de la fibre, même s’il conviendra d’être vigilant à la transposition compte tenu des engagements de déploiement.
V. la transposition de la directive ECN+ est attendue pour renforcer le droit de la concurrence et les outils de son autorité de régulation
L’article 61 du projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures destinées à mettre le droit français en conformité avec la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de la concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (dite « directive ECN+ »). Cette directive doit être transposée au plus tard le 4 février 2021. Le délai d’habilitation pour l’ordonnance est de 9 mois.
À la suite du précédent règlement () établissant le réseau des autorités de la concurrence au niveau européen et un système de dialogue entre les autorités nationales et l’autorité européenne, la volonté d’aller vers une harmonisation plus poussée a conduit à l’adoption de la directive ECN+. Selon celle-ci, chaque autorité de la concurrence nationale devrait disposer d’un socle minimal de pouvoirs obligatoires, auquel pourrait s’ajouter un certain nombre de pouvoirs complémentaires, afin de créer un réseau européen plus protecteur et plus complet.
Cette harmonisation plus poussée se concrétise dans la directive par un régime de sanctions plus dissuasives, avec un plafond pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise concernée, un régime de clémence plus uniforme et des institutions disposant de garanties renforcées d’indépendance et de ressources suffisantes, notamment dans le pouvoir d’enquête.
La transposition en droit national concernera les procédures suivies par l’Autorité de la concurrence, avec la possibilité de prononcer des injonctions structurelles dans le cas de procédures contentieuses ; la codification de la procédure de clémence et de sa mise en œuvre ; la simplification des modalités de saisine du juge des libertés et de la détention concernant le déroulement des opérations de visite et saisie (avec un juge unique saisi pour l’autorisation et le contrôle de l’ensemble des lieux concernés) ; la suppression de l’avis de clémence et l’introduction du montant maximum d’amende unique de 10 % du chiffre d’affaires mondial.
En outre, la transposition mènera à la codification des dispositions permettant une meilleure coopération entre les autorités nationales de la concurrence.
Les évolutions qui seront permises par la transposition de la directive sont attendues, et le résultat des constats opéré pendant une dizaine d’années de pratiques. Elles devraient mener à une plus grande efficacité dans l’application du droit de la concurrence, notamment en contribuant à la diminution des délais de traitement des affaires (avec par exemple la suppression de l’avis de clémence).
Aujourd’hui, la régulation par la concurrence des entreprises de télécommunication semble beaucoup plus aboutie que celle des acteurs de l’audiovisuel : cela tient en partie au caractère nouveau et multifacettes des derniers arrivés sur le marché des médias. Les innovations permises par la transposition de la directive, à la condition essentielle qu’elles soient appliquées de façon harmonisée par les États membres, sont de nature à permettre l’établissement de règles plus équitables pour les acteurs dans leur diversité.
Cela ne pourra se faire qu’avec le concours d’autorités de régulation fortes et indépendantes : c’est pourquoi votre rapporteure insiste sur la nécessité d’un bilan régulier de l’efficacité des mesures de transposition de la directive ECN+ dans les prochaines années (observation n° 12).
