N° 3650

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ASSEMBLÉE   NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUINZIÈME LÉGISLATURE

 

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 9 décembre 2020

RAPPORT D’INFORMATION

DÉPOSÉ

en application de l’article 146-3, alinéa 6, du Règlement

PAR le comitÉ d’Évaluation et de contrÔle des politiques publiques

 

sur l’évaluation de la lutte contre la contrefaçon

ET PRÉSENTÉ PAR

MM. Christophe BLANCHET et PierreYves bournazel

Députés

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SOMMAIRE

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Pages

PROPOSITIONS DES RAPPORTEURS

SYNTHÈSE

INTRODUCTION

I. CHANGER DE REGARD SUR LA CONTREFAÇON ET DÉFINIR UNE STRATÉGIE NATIONALE POUR MIEUX COORDONNER ACTEURS PUBLICS ET PRIVÉS

A. CHANGER DE REGARD SUR UN PHÉNOMÈNE MASSIF AUX CONSÉQUENCES NÉFASTES

1. Un délit sans victimes, vraiment ?

a. La dangerosité des produits, avec un focus sur les médicaments

b. La contrefaçon, un puissant catalyseur de la délinquance

c. La perte d’emplois et de recettes fiscales

2. Marquer les esprits quand il faut et où il faut

a. Cibler les produits dangereux dans des opérations choc

b. Cibler les plus jeunes

c. Utiliser les canaux de communication digitaux et les nouvelles applications sur smartphone

d. Renforcer les outils officiels de communication et d’accompagnement existants

B. DÉFINIR UNE STRATÉGIE NATIONALE POUR MIEUX COORDONNER LES ACTEURS QUI LUTTENT CONTRE LA CONTREFAÇON

1. Une action sous l’égide des Douanes qui doit gagner en visibilité

a. Les Douanes à la peine face au déferlement de colis postaux

b. Les autres acteurs en apparence moins mobilisés

c. Un effet d’éviction ?

d. Le besoin d’une impulsion politique

2. Mieux associer les titulaires de droits à la lutte contre la contrefaçon

a. Institutionnaliser le tour de table

b. Renforcer et fluidifier les relations entre administrations et titulaires de droits

c. Créer un observatoire pour centraliser l’information et servir d’interface avec l’EUIPO

II. RÉVISER NOTRE CADRE LÉGISLATIF ET RENFORCER NOTRE RÉPONSE JUDICIAIRE

A. ACTUALISER ET RENFORCER NOTRE DROIT INTERNE

1. Permettre à l’administration d’adresser un avertissement ou d’opérer un blocage de site vendeur de contrefaçon et informer le public

2. Adapter le droit de la propriété intellectuelle aux nouvelles modalités de la délinquance

a. Renforcer les dispositions du code de la propriété intellectuelle afin de contrer les sites internet vendeurs de contrefaçons

b. Faciliter la preuve apportée par le titulaire de droits

c. Le transfert du nom de domaine à la marque

d. L’information du consommateur

3. Améliorer l’évaluation du préjudice subi par le titulaire de droits par les tribunaux

4. Introduire une amende civile à l’encontre du vendeur de contrefaçon, en complément des dommagesintérêts

5. Mettre en place un acteur pour l’aide et le conseil aux titulaires de droits, habilité à agir en justice pour le compte de ses membres

a. Une assistance aux entreprises et une mise en relation avec des professionnels de la défense des DPI

b. Comment faciliter l’action en justice des titulaires de droits et en particulier des TPE et PME ?

6. Mieux appliquer les dispositions en vigueur relatives à la vente illicite de tabac

B. FAUTIL FAIRE ÉVOLUER LES SANCTIONS PÉNALES ?

1. Fautil durcir les sanctions pénales de la contrefaçon ?

2. Fautil élargir les possibilités de saisie générale des avoirs issus de la contrefaçon ?

C. ADAPTER L’ORGANISATION JUDICIAIRE À LA DÉLINQUANCE SUR LES PLATEFORMES DE ECOMMERCE ET SUR LES RÉSEAUX SOCIAUX

1. Quelle spécialisation des juridictions pour le contentieux de la contrefaçon ?

2. Faciliter et accélérer le dépôt des requêtes

III. L’UNION EUROPÉENNE DOIT DÉFENDRE SES CRÉATEURS ET SES FABRICANTS ET PROTÉGER SES CONSOMMATEURS

A. INSCRIRE LA CONTREFAÇON DANS LE CYCLE POLITIQUE ET LES PRIORITÉS DE L’UNION EUROPÉENNE

1. Les instances européennes semblent avoir pris la mesure du problème

2. Jouer pleinement le jeu européen

B. LA PERSPECTIVE DU NOUVEAU DIGITAL SERVICES ACT (DSA) : IMPOSER AUX ACTEURS DU ECOMMERCE UNE OBLIGATION DE FILTRAGE ASSORTIE D’UNE RESPONSABILITÉ

1. Des positions multiples et divergentes dans les États membres et la Commission européenne quant à la nécessité d’une législation coercitive et contrôlée, face au principe de liberté de l’internet

2. La définition d’un nouveau régime de responsabilité pour les plateformes de commerce en ligne, distinct de celui des intermédiaires techniques

a. Une obligation de moyens quant à la licéité des produits mis en vente

b. Une obligation de réponse prompte aux notifications et de retrait des marchandises contrefaisantes

c. Une obligation de transparence sur les moyens mis en œuvre pour respecter les obligations

d. Ces diligences à la charge des acteurs se complètent par des obligations incombant aux États membres

e. Cet ensemble d’obligations et de garanties devrait être complété par une protection renforcée du consommateur

3. Des avancées sont en cours au niveau européen et national, signes d’une volonté d’agir

C. DONNER PLEINE APPLICATION À CERTAINS DISPOSITIFS déjà EN VIGUEUR AU SEIN DU MARCHÉ INTÉRIEUR

1. Une application inégale des textes de l’Union européenne

2. Faciliter la coopération au sein de l’Union européenne

D. DÉFENDRE LES DROITS DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE À TRAVERS LES RELATIONS COMMERCIALES AVEC LES PAYS TIERS

E. LA LUTTE CONTRE LA VENTE DE MÉDICAMENTS FALSIFIÉS

1. Des risques avérés au niveau de l’Union européenne

2. Une riposte européenne encore insuffisante

EXAMEN PAR LE COMITÉ

ANNEXE N° 1 : PERSONNES ENTENDUES PAR LES RAPPORTEURS

ANNEXE N° 2 : TYPOLOGIE DES PLATEFORMES EN LIGNE

ANNEXE N° 3 : GLOSSAIRE

CONTRIBUTION DE LA COUR DES COMPTES À L’ÉVALUATION de la lutte contre la contrefaçon

 


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   PROPOSITIONS DES RAPPORTEURS

I– Changer de Regard sur la contrefaçon et Définir une stratégie nationale pour mieux coordonner Acteurs publics et privés

Proposition n° 1 : Autoriser les Douanes à pratiquer des coups d’achat pour les médicaments et les matières premières à usage pharmaceutique.

Proposition n° 2 : Inciter les maires à se saisir de l’expérimentation relative à la verbalisation de la vente à la sauvette par la police municipale et construire une collaboration plus étroite avec les services de la police nationale.

Proposition n° 3 : Informer les consommateurs sur l’impact négatif des contrefaçons à différents moments clés de l’éducation ou de la vie économique : école, collège, lycée, service national universel, achats sur des sites internet ou des réseaux sociaux.

Proposition n° 4 : Adopter une stratégie nationale et un plan d’action de lutte contre la contrefaçon, et charger un délégué interministériel d’assurer sa mise en œuvre.

Proposition n° 5 : Charger l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) de collecter l’ensemble des données utiles à la quantification de la contrefaçon et au recensement de l’action des administrations.

II– Réviser notre cadre législatif et renforcer notre réponse judiciaire

Proposition n° 6 : Instituer une procédure administrative d’avertissement ou de blocage des sites internet proposant à la vente des produits contrefaisants.

Proposition n° 7 : Instituer des agents assermentés pour le droit des marques autorisés à constater une infraction commise sur internet et à exiger, pour le compte du titulaire de droits, qu’il soit mis fin à l’exposition et à la vente de contrefaçon sur des plateformes commerciales ou des réseaux sociaux.

Proposition n° 8 : Renforcer l’efficience du blocage des sites commercialisant des contrefaçons :

– introduire dans le code de la propriété intellectuelle une disposition permettant à l’autorité judiciaire de prononcer la suspension groupée de nombreux noms de domaine et de comptes de réseaux sociaux, et le regroupement des plaintes contre les sites les plus actifs ;

– prévoir un texte d’application précisant que le plaignant n’aura pas besoin de démontrer un lien ou une connexité entre les différents sites dont le blocage est demandé, considérant qu’ils sont liés de fait par l’atteinte commune qu’ils portent à la marque ; réduisant le formalisme de la preuve pour admettre les copies d’écran et attestations d’un agent assermenté en droit des marques ; autorisant l’injonction par le juge de retrait de contenus identiques ou équivalents à un contenu qui a déjà fait l’objet d’un constat d’illicéité ;

– prévoir une disposition précisant expressément qu’en cas d’impossibilité de connaître le responsable du site, l’injonction s’adresse au prestataire de service intermédiaire ;

– prévoir les modalités d’un transfert de la propriété du nom de domaine suspendu au titulaire de droits afin d’en empêcher la reconstitution ;

– instituer une obligation d’avertissement du consommateur sur la page du site suspendu pour contrefaçon ou vente illégale mentionnant la condamnation intervenue.

Proposition n° 9 : Évaluer les décisions rendues par les tribunaux en matière de contrefaçon en s’intéressant particulièrement à l’analyse des dommagesintérêts et aux condamnations aux dépens.

Proposition n° 10 : Instituer dans le code de la propriété intellectuelle une amende civile à l’encontre du vendeur de contrefaçon, proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur du délit et aux profits qu’il en aura retirés.

Proposition n° 11 : Faciliter la défense des droits de propriété intellectuelle des entreprises :

– créer un organisme sous la forme juridique d’un groupement d’intérêt public (GIP) ou d’une association pour conseiller et apporter une aide aux titulaires de droits, en particulier les PME ;

– autoriser à se pourvoir en justice une association existante ou à créer spécifiquement à cet effet, sur le modèle de l’association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) ;

– étudier l’extension de l’action de groupe au domaine de la contrefaçon.

Proposition n° 12 : Mieux lutter contre les ventes illicites de tabac :

– appliquer l’article 29 de la loi n° 2018‑898 relative à la lutte contre la fraude qui oblige les réseaux sociaux à énoncer que la vente de tabac est illégale ;

– dresser le bilan de l’amende forfaitaire sanctionnant l’achat à la sauvette de tabac et étudier la possibilité de sanctionner la détention de tabac illicite comme celle de stupéfiants ;

– sensibiliser les réseaux sociaux à leur obligation de retirer les annonces illégales sans intervention du titulaire de droits, de la même manière qu’ils coopèrent pour supprimer les contenus haineux.

Proposition n° 13 : Adapter l’organisation judiciaire aux mutations du commerce international en ligne :

– dédier une chambre juridictionnelle dans certains gros tribunaux de grande instance aux litiges relatifs au commerce en ligne ;

– permettre aux détenteurs de droits de déposer leurs requêtes en ligne ;

– limiter la rotation des magistrats dans les postes spécialisés dans la propriété intellectuelle et les litiges relatifs au commerce en ligne.

III– L’Union européenne doit défendre ses créateurs et ses fabricants et protéger ses consommateurs

Proposition n° 14 : Intégrer la contrefaçon dans la feuille de route politique de l’Union européenne, prioriser la lutte contre la contrefaçon au sein des missions de l’Office européen de lutte anti‑fraude (OLAF) et d’Europol.

Proposition n° 15 : Reconnaître la responsabilité des plateformes de commerce électronique et des réseaux sociaux en cas de mise en vente de produits contrefaisants et leur imposer un devoir de vigilance, reposant notamment sur :

– une obligation de retirer dans un délai maximal la marchandise du site après réception d’une notification motivée de la part d’un titulaire de droits ;

– une obligation de transparence sur les moyens mis en œuvre pour lutter contre la vente de contrefaçon ;

– une obligation de coopérer avec leurs autorités administratives pour les demandes d’information ;

– une obligation d’exiger l’identité des vendeurs professionnels ;

– une obligation de remboursement du client trompé sur la qualité de la marchandise ;

– une obligation d’information des consommateurs lorsqu’ils ont été exposés à des produits de contrefaçon.

Proposition n° 16 : Faire figurer la protection des droits de propriété intellectuelle dans tous les accords commerciaux bilatéraux signés par l’Union européenne.

Proposition n° 17 : Réglementer plus efficacement la vente en ligne de médicaments :

– renforcer les obligations des registraires de noms de domaine en ce qui concerne les sites de vente de médicaments ;

– imposer aux plateformes de commerce électronique des mesures proactives pour retirer les médicaments falsifiés en vente ;

– prévoir pour les réseaux sociaux une obligation de mettre en place des filtres dès lors qu’il s’agit d’offres ou incitations à vendre des médicaments.

Proposition n° 18 : Prévoir des publications périodiques sur les falsifications de médicaments au sein de l’Union européenne.

 


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   SYNTHÈSE

 


 

 

 

 


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   INTRODUCTION

Lors de sa réunion du 24 octobre 2018, le Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques (CEC) a inscrit à son programme de travail une évaluation de la lutte contre la contrefaçon sur demande conjointe des groupes La République en Marche (LaREM) et UDI‑Agir, et décidé de solliciter, sur le fondement de l’article L. 132–6 du code des juridictions financières, l’assistance de la Cour des comptes.

Les rapporteurs, M. Christophe Blanchet (MoDem) et M. Pierre‑Yves Bournazel (Agir ensemble ([1])), ont été désignés par le Comité le 14 mars 2019.

Les conclusions des travaux de la Cour des comptes, dont le périmètre couvrait exclusivement la protection de la propriété industrielle, à l’exclusion des droits d’auteur, ont été présentés au Comité le 3 mars 2020 par M. Christian Charpy, président de la première chambre.

Les recommandations portent, d’abord, sur l’importance de mesurer avec plus de précision l’impact de la contrefaçon sachant qu’elle est en constante augmentation et que l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) estime que la France en est, à l’échelle mondiale, la seconde victime, derrière les États‑Unis. Ensuite, les ministères concernés doivent engager des actions volontaristes auprès des instances internationales et européennes pour faire de la protection de la propriété intellectuelle une priorité de leur action. Enfin, le dispositif national doit être consolidé pour l’adapter à l’internationalisation des flux de marchandises et à la généralisation de la vente sur internet qui s’accélère encore avec l’épidémie de Covid‑19.

Sur la base de ces constats, et en retenant le même périmètre que la Cour, les rapporteurs ont organisé une série de dix auditions et de six tables rondes pour recueillir le point de vue de l’ensemble des parties prenantes sur le rapport de la Cour avec une attention particulière pour les médicaments. Trois déplacements, à Roissy, au Havre et sur le marché à ciel ouvert de Château‑Rouge dans le XVIIIème arrondissement de Paris, au contact des acteurs de terrain, ont utilement complété ce tour d’horizon. Ils tiennent à remercier chaleureusement tous ceux qui leur ont permis de mieux comprendre un phénomène qui porte lourdement préjudice à l’économie française.

Précisément, pour en prendre la juste mesure, ils considèrent que changer le regard de l’ensemble de la société à l’égard de la contrefaçon est indispensable et que cet objectif doit figurer en première place d’une stratégie nationale de lutte contre la contrefaçon, prônée par la Cour des comptes (I). La deuxième étape consistera à réviser le cadre législatif et à renforcer la réponse judiciaire, qui peine à s’adapter aux métamorphoses de cette délinquance (II). Enfin, une action résolue doit être entreprise par l’Union européenne (UE), dont la révision de la directive sur le commerce électronique en offre l’occasion, afin de mieux protéger à la fois les entreprises innovantes et les consommateurs (III).

 


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I.   CHANGER DE REGARD SUR LA CONTREFAÇON ET DÉFINIR UNE STRATÉGIE NATIONALE POUR MIEUX COORDONNER ACTEURS PUBLICS ET PRIVÉS

Longtemps cantonnée au secteur du luxe, la contrefaçon a changé de dimension avec la mondialisation des échanges et les nouvelles technologies de l’information. Sa croissance, portée par le commerce électronique, atteint des rythmes exponentiels, d’autant que la notion de propriété intellectuelle, ignorée dans certaines parties du monde, tend aussi à se répandre. Au point d’attirer l’attention des organismes internationaux. Ainsi, l’OCDE a publié ces dernières années plusieurs rapports consacrés à ce sujet, ce qui traduit ses préoccupations quant aux conséquences d’un phénomène d’une telle ampleur sur les économies et les sociétés contemporaines. Il est donc temps que le pouvoir politique se donne les moyens de l’endiguer.

A.   CHANGER DE REGARD SUR UN PHÉNOMÈNE MASSIF AUX CONSÉQUENCES NÉFASTES

Aux yeux du public, la contrefaçon est anodine. Elle frappe l’industrie du luxe – la France présente la particularité d’avoir été le berceau de plusieurs de ses fleurons mondiaux – et ces entreprises seraient suffisamment prospères pour supporter cet inconvénient : « Elles peuvent se le permettre », tel LVMH, présent dans de nombreux secteurs, qui déclare consacrer 40 millions d’euros par an à protéger son portefeuille de marques. Certains y voient peut‑être même la rançon d’une notoriété planétaire. Après tout, ne copie‑t‑on pas que ce que l’on admire ou envie ?

Pourtant, cette image, traditionnelle, ne correspond plus à la réalité économique, ou plus seulement. Au‑delà des « bonnes affaires » du marché de Vintimille et des imitations plus ou moins réussies rapportées de Hong‑Kong, le phénomène s’est largement diversifié. La dislocation des chaînes de production, qui s’est traduite par des délocalisations massives, principalement en Asie, et une ultra‑spécialisation des usines ou ateliers, ont profondément modifié le visage de la contrefaçon. Elle a gagné tous les secteurs et s’insinue désormais à toutes les étapes du processus de production. Un rapport ([2]) conjoint de l’OCDE et de l’Office européen pour la propriété intellectuelle (EUIPO pour le sigle de langue anglaise), publié en 2019, l’atteste : un nombre croissant d’industries sont touchées allant des biens de consommation courante tels que les chaussures, les cosmétiques ou les jouets, aux biens intermédiaires comme les pièces détachées, ou les produits électroniques comme les téléphones ou les chargeurs. N’importe quel objet est susceptible d’être imité. Or, peu de nos compatriotes en sont conscients. Le seraient‑ils, leur sentiment de culpabilité disparaîtrait rapidement devant une délinquance qui s’affiche sans vergogne et le sentiment qu’elle est peu réprimée par les autorités.

Qui plus est, les marchandises sont majoritairement écoulées via le commerce électronique. D’après les chiffres fournis par l’association UFC‑Que Choisir, auditionnée par les rapporteurs, 39 millions de Français ont utilisé internet pour faire des achats en 2019, et c’était avant le confinement et le reconfinement… Autrefois, réservée aux sites en ligne, l’activité commerciale n’est plus l’apanage des plateformes. Les réseaux sociaux sont aussi les supports d’une publicité ciblée qui renvoie à des sites de vente. Facebook n’ambitionnait‑il pas de créer sa propre monnaie, le Libra, pour devenir un monde virtuel autonome, fonctionnant en cercle fermé ? Pour ses décisions d’achat, le client ne peut se fier qu’à une image, pas toujours fiable, et à une description technique plus ou moins détaillée. Il n’empêche, des techniques de marketing affûtées sont mobilisées pour présenter les produits sous leur meilleur jour, à des prix forcément « cassés », donnant ainsi l’impression d’une braderie permanente. Le flou est savamment entretenu sur nombre de sites, et l’Association met en garde contre les escroqueries car les similitudes avec les produits authentiques sont trompeuses et l’échelle des prix n’est plus significative. Les acheteurs sont donc désorientés et peinent à trouver des repères.

1.   Un délit sans victimes, vraiment ?

Si les institutions internationales telles que l’OCDE tirent le signal d’alarme, ce n’est pas sans raison. Selon des estimations réalisées dans le cadre d’une étude ([3]) menée en 2019 par l’EUIPO, « les atteintes aux DPI [droits de propriété intellectuelle] au sein du commerce international en 2016 pourraient s’élever à pas moins de 3,3 % du commerce mondial. L’Union européenne [la zone économique la plus ouverte aux échanges, avec en 2019 15,4 % du commerce mondial en importation et 15,9 % en exportation, selon les chiffres de la Commission] est aussi la plus touchée : jusqu’à 6,8 % de ses importations, soit 121 milliards d’euros par an, sont des produits de contrefaçon. Ces deux séries de chiffres sont nettement plus élevées que celles de l’étude précédente, publiée en 2016 par les deux organisations, ce qui indique que le problème s’est encore aggravé ces dernières années. »

Source : EUIPO

La seule préoccupation des délinquants est de réaliser le profit maximal et ils ne s’encombrent d’aucune considération quant aux conséquences sociales, sanitaires ou environnementales. Traite d’êtres humains, fraude fiscale et sociale, mise en danger de la vie d’autrui, pollution, rien ne les rebute. Au moment où les consommateurs aspirent à une consommation responsable et ont soif d’authentique, où la loi PACTE ([4]) inscrit dans le code civil qu’une entreprise est gérée dans son intérêt social, « en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » et introduit la société à mission ([5]), il est temps de faire du combat contre la contrefaçon un enjeu partagé.

a.   La dangerosité des produits, avec un focus sur les médicaments

Pour le rapport cité ci‑dessus, l’EUIPO a collecté auprès des administrations nationales chargées de la surveillance des marchés des informations sur les dangers auxquels sont exposés les acheteurs de produits de contrefaçon. « Les dangers comprenaient l’exposition à des produits chimiques dangereux et à des produits toxiques pouvant causer des dommages aigus ou à long terme à la santé, par étouffement, chocs électriques, incendies et divers types de blessures. Certains produits de contrefaçon, tels que les faux pesticides, peuvent causer des dommages à la fois aux agriculteurs qui les appliquent sur leurs cultures et aux consommateurs qui consomment les produits qui en résultent. »

L’examen des produits saisis a mis en évidence les risques auxquels sont exposés des agriculteurs ou des personnes maniant des produits chimiques toxiques, de jeunes enfants avalant des morceaux d’un jouet mal assemblé, et des acheteurs d’un produit électrique mal isolé ou d’écouteurs au niveau sonore trop élevé. Ces risques sont les suivants :

Principaux risques associés aux contrefaçons saisies en France

Source : EUIPO

Compte tenu des risques spécifiques associés aux médicaments, les rapporteurs ont souhaité leur porter une attention particulière. En raison de leur impact sur la santé – telle est même leur raison d’être –, les médicaments font l’objet d’un suivi particulier dans le cadre européen centré sur la protection des patients et des consommateurs.

 Un cadre juridique à part pour le médicament

La sécurité repose sur un contrôle resserré des produits tout le long de leur cycle de vie, exercé en France par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) : contrôle des essais, autorisation de mise sur le marché (AMM), pharmacovigilance, traçabilité du produit, contrôle du circuit de distribution. En matière de médicament, la sécurité repose sur la traçabilité de la chaîne de fabrication et de commercialisation. Aussi la directive 2011/62/UE définit‑elle des médicaments « falsifiés », et non des médicaments contrefaisants. L’article L. 511‑3 du code de la santé publique (CSP), qui transpose cette définition, ne reprend pas les derniers mots de la définition européenne qui ajoute « et s’entend sans préjudice des violations des droits de propriété intellectuelle ». De la sorte, la falsification de médicaments est une infraction bien distincte de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Le but principal du législateur est de limiter les risques d’atteinte à la traçabilité du produit, qui est considérée comme la principale garantie de son intégrité.

Le terme le plus général est celui de médicaments « illicites » qui recouvre tous les cas de figure détaillés dans le tableau ci‑après :

Source : Institut de recherche anti-contrefaçon de médicaments (IRACM)

Les articles L. 5421‑13 et L. 5241‑14 du code de la santé publique sanctionnent la fabrication, le commerce et la vente de médicaments falsifiés, ainsi que le recel. Les sanctions encourues ([6]) sont à la mesure des risques et du préjudice, qui dépasserait les cas individuels, aussi graves soient‑ils, car l’introduction de médicaments falsifiés dans le circuit officiel compromettrait la confiance du public dans le système de santé.

 La France, un marché du médicament sécurisé par le système de santé, mais aux marges duquel sont apparues des zones grises

L’unanimité se fait sur le constat que la France constitue une zone bien protégée contre les faux médicaments. Le monopole de la vente des médicaments à usage humain conféré aux pharmaciens qui s’approvisionnent auprès de grossistes peu nombreux ([7]) fait que les circuits de distribution y sont plus faciles à contrôler qu’ailleurs. Jusqu’à présent, il n’y a pas eu d’exemple de médicament falsifié qui se soit introduit dans le circuit officiel des établissements de santé. En outre, comme les médicaments sont peu chers et bien remboursés, la demande de médicaments illicites reste marginale bien que des défauts dans l’armure soient apparus avec les déremboursements ou des ruptures de stock plus fréquentes.

Il existe toutefois des zones grises, quand les consommateurs veulent se procurer des produits que les médecins ne leur prescriront pas forcément : les médicaments traitant l’impuissance masculine, les psychotropes, les produits amaigrissants ou éclaircissants, et les stéroïdes prisés par les adeptes du culturisme. Sur ces substances, le directeur de l’Office central de lutte contre les atteintes à l’environnement et à la santé publique (OCLAESP), qui relève de la Direction générale de la gendarmerie nationale (DGGN), a appelé l’attention des rapporteurs car elles suscitent un véritable engouement. Il a suggéré de lancer une enquête épidémiologique sur leur consommation, une proposition que les rapporteurs reprennent à leur compte, d’autant qu’il n’est pas exclu que ces trafics soient en lien avec la grande criminalité et le terrorisme (cf. ci‑dessous).

 

Le dopage de masse

La consommation de produits dopants s’amplifie, principalement dans les salles de fitness, de musculation ([8]) ou dans des établissements pénitentiaires. Le culte du corps, de la performance et de la beauté physique, auquel les réseaux sociaux donnent un écho sans précédent, incite à rechercher des méthodes toujours plus efficaces, plus rapides ou nécessitant moins d’efforts. Il en résulte des consommations de plus en plus importantes de médicaments détournés d’usage, sans aucun contrôle médical.

Ce dopage de masse s’alimente principalement par le biais d’internet. Nombre de sites de vente en ligne permettent l’importation sur le territoire français de médicaments et substances dopantes. Plus encore, les pratiques sont largement documentées sur les forums et autres sites, permettant aux néophytes de débuter des protocoles de « traitement » sans connaissance préalable. Les structures criminelles s’organisent et répartissent les flux dans différents pays étrangers. Les activités logistiques, financières et commerciales sont ainsi plus difficiles à tracer. Les investigations ont démontré que ces marchandises transitent par voie maritime ou aérienne, en provenance d’Asie. Toutefois, les contrôles réalisés étant de plus en plus efficaces, il est constaté une évolution des flux. Des pays de l’est de l’Europe (Slovaquie, Bulgarie, Turquie, Pologne) figurent désormais parmi les expéditeurs. Cette proximité entraîne une hausse des échanges par voie routière. Selon la distance et la valeur des substances, le recours à la remise en main propre se démocratise. Les points de passage routiers vers la France sont identifiés comme étant la Suisse, la Belgique et le Luxembourg. En plus des ports et aéroports, les flux routiers internes et aux frontières doivent faire l’objet d’une vigilance accrue.

Il est constaté une hausse du commerce d’hormones de croissance, falsifiées ou non. Ces produits très onéreux sont prisés du fait de leur efficacité, suscitant l’intérêt tant des consommateurs à la recherche de résultats garantis que des fournisseurs qui y voient des profits supplémentaires.

Jusqu’à présent repérés surtout dans l’Europe du Nord et de l’Est (Pays–Bas, Pologne, Slovaquie), des laboratoires clandestins ont été démantelés en France. L’OCLAESP en a découvert trois, coup sur coup :

– en juin 2020 à Lyon : trafic de stéroïdes anabolisants dans le milieu du culturisme et des salles de musculation. Produits vendus en région lyonnaise, dans le sud de la France, aux Antilles, mais également au Canada. Matières premières achetées en Chine par mandats cash. Saisie d’argent et de véhicules de luxe (instruments du blanchiment). 11 interpellations ;

– en septembre 2020 à Toulouse et au Mans, grâce à la veille cyber‑informatique. Production de stéroïdes anabolisants et de peptides et vente par internet (sur tout le territoire). Plus de 22 000 produits saisis, ainsi que 100 000 euros. 7 interpellations.

Source : OCLAESP

Les fraudes en matière de produits de santé correspondent à quatre grandes catégories juridiques : les contrefaçons, les produits pharmaceutiques dépourvus d’AMM (incluant également les produits dopants), les médicaments classés comme stupéfiants ou psychotropes et les matières premières à usage pharmaceutique. L’origine des produits saisis est majoritairement asiatique même si des flux intra‑européens sont régulièrement découverts, utilisant notamment le transport routier.

Les saisies sont réalisées dans les catégories suivantes de produits :

– contrefaçons : en 2019, 70 804 unités de médicaments contrefaisants ont été saisies. La grande majorité des contrefaçons de médicaments a été interceptée dans des colis suite à des commandes sur internet ; il s’agit principalement de produits dits « de confort », mais on trouve aussi des anti‑inflammatoires, des antidouleurs ou des antiseptiques. La Direction régionale des douanes de Roissy Fret réalise près de 60 % des saisies, et l’Inde est le premier pays de provenance derrière lequel se trouvent l’île Maurice après une prise exceptionnelle, et la Chine.

– médicaments dépourvus d’AMM : la Douane lutte contre l’importation, la circulation, la détention de produits pharmaceutiques, à usage humain et vétérinaire, dépourvus d’AMM. En 2019, la Douane en a saisi 3,8 millions d’unités (1,2 million d’unités en 2018). Ces chiffres sont en augmentation régulière depuis plusieurs années. Le premier pays de provenance est l’Inde, suivi de Singapour.

 médicaments classés comme stupéfiants par l’ANSM : en 2019, près de 670 000 unités et 118 kilos de produits médicamenteux classés psychotropes ont été saisis. Il s’agit surtout de produits achetés sur ordonnance en France, au moyen de vols ou de trafic d’ordonnances, et qui, détournés de leur usage initial, sont réexportés en tant que stupéfiants (Subutex, Valium, notamment).

– produits dopants : près de 103 279 unités ont été saisies en 2019 (contre 290 400 en 2018). Ces produits, souvent saisis en transit, étaient principalement originaires de Bulgarie, de Thaïlande et de Chine.

– autres produits : la Douane intercepte également des matières premières à usage pharmaceutique, des compléments alimentaires, des produits vétérinaires interdits ou encore des produits cosmétiques comme les crèmes blanchissantes contenant des substances interdites et dangereuses (80 000 unités et 7,6 tonnes de produits en vrac en 2019). Ces produits proviennent principalement de Côte d’Ivoire, du Mali et du Sénégal.

Les flux se diversifient avec, depuis peu, l’apparition dans les saisies de produits vétérinaires.

Enfin, les substituts aux stupéfiants et certains traitements très onéreux font aussi l’objet de trafics, notamment à l’exportation, au préjudice de la sécurité sociale.

Comme dans tous les autres secteurs, internet constitue un cheval de Troie pour introduire des médicaments falsifiés, en dépit des précautions prises par les autorités. Au niveau européen, le règlement d’exécution n° 699/2014 du 24 juin 2014 instaure un logo officiel devant obligatoirement figurer sur les sites agréés.

LOGO EUROPÉEN D’AUTHENTIFICATION
DES SITES DE VENTES À DISTANCE DE MÉDICAMENTS

Il est entré en vigueur en France le 1er juillet 2015. L’article R. 5125–70 du CSP dispose ainsi que « le logo commun mis en place au niveau communautaire [qui] est affiché sur chaque page du site internet qui a trait au commerce électronique de médicaments ». Par ailleurs, la liste les pharmacies autorisées à vendre en ligne des médicaments – uniquement ceux hors prescription obligatoire – est disponible sur le site de l’ordre des pharmaciens ([9]). Il reste à savoir si ces dispositions sont connues du grand public, et les consignes de prudence suivies. Selon deux enquêtes déjà anciennes réalisées par des associations de producteurs (National Association Boards of Pharmacy de 2011 et Alliance européenne pour l’accès à des médicaments sûrs de 2008), plus de 95 % des pharmacies en ligne étaient illégales. À cet égard, la Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) regrette à bon droit, de ne pouvoir, en l’absence d’infraction à la propriété intellectuelle, réaliser de coup d’achat sur internet lorsque les produits sont identifiés comme potentiellement illégaux à la vente ([10]). Pour l’instant, les Douanes ne sont autorisées à intervenir dans ce cadre que pour des « marchandises contrefaisantes », ce qui, en matière de médicament, est très restrictif. C’est pourquoi les rapporteurs recommandent de compléter l’article 67 bis‑1 du code des douanes pour autoriser expressément les coups d’achat de médicaments. En outre, « Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), dans plus de 50 % des cas, les médicaments achetés sur des sites illégaux qui dissimulent leur adresse physique se sont révélés contrefaits » ([11]).

Proposition n° 1 : Autoriser les Douanes à pratiquer des coups d’achat pour les médicaments et les matières premières à usage pharmaceutique.

 

Trafic de médicaments et pandémie de Covid‑19

La pandémie a provoqué une explosion de la demande de produits de santé, prenant au dépourvu les circuits traditionnels d’approvisionnement. Dans un contexte angoissant pour beaucoup, ce décalage a offert une formidable aubaine pour les contrefacteurs qui se sont adaptés avec une agilité et une rapidité remarquables.

Le trafic a porté sur :

– les dispositifs de protection (masques, tests de dépistage et gants, principalement) ;

– les désinfectants (gel hydroalcoolique, savons, lingettes…) ;

– les médicaments contre le paludisme (en raison des espoirs suscités à l’époque par l’hexachloroquine), les antiviraux, les compositions diverses à base de plantes,

– des produits ou compléments alimentaires non conformes au moment où des rumeurs de pénuries alimentaires ont couru.

La France a démantelé un trafic de faux tests sanguins au résultat instantané.

Les sigles CE attestant l’homologation des produits manquaient souvent, mais ils ont été parfois usurpés ou contrefaits par les plus habiles.

La commercialisation s’est faite surtout sur internet (légalement ou non) et les prix étaient extrêmement variables, l’inquiétude de la population les poussant vers le haut. Les messageries instantanées ont aussi servi à vendre de la chloroquine contrefaisante.

L’Europe et l’Amérique du Nord étaient les cibles privilégiées des criminels qui exploitaient souvent plusieurs sites de vente, dont certains antérieurs à la pandémie. Les règlements se faisaient en ligne, par cryptomonnaies, voire à la livraison. Les utilisateurs des messageries instantanées (Telegram) acceptaient également les mandats Western Union.

Les pays d’origine sont aussi ceux dotés d’industries pharmaceutiques et chimiques puissantes : Chine et Inde, principalement. Les réseaux criminels cherchent à estomper la ligne qui sépare activité légale et activité illégale. Pour brouiller les pistes, les expéditeurs et les adresses changent très rapidement, la marchandise est acheminée en transitant par des pays tiers, telles la Turquie et l’Ukraine, et la distribution est assurée par les réseaux criminels solidement implantés en Europe, qui ont mis en place depuis longtemps des schémas sophistiqués de blanchiment d’argent.

ITINÉRAIRES DES PRODUITS CONTREFAISANTS

L’Union abrite également des laboratoires clandestins, même si aucune augmentation significative de la production n’a été décelée pour le moment. Il existe par ailleurs des installations disponibles pour conditionner les substances en provenance de l’extérieur.

Des sociétés impliquées dans le trafic sont domiciliées tantôt à l’intérieur de l’UE (Bulgarie, Allemagne, Pays‑Bas, Pologne), tantôt à l’extérieur (Chine, Inde, États‑Unis). Elles ont souvent une existence éphémère, et leur nom n’apparaît généralement que dans une seule enquête, ce qui complique considérablement le travail des forces de l’ordre.

Les faux vaccins risquent de se multiplier, pour exploiter l’anxiété qui monte dans la population européenne, en attendant la mise au point d’un produit fiable.

Source : Europol, Viral marketing Counterfeits, substandard goods and intellectual property crime in the Covid-19 pandemic, avril 2020

b.   La contrefaçon, un puissant catalyseur de la délinquance

La contrefaçon est une activité très lucrative, tous s’accordent sur ce point. Davantage même que le trafic de stupéfiants, et beaucoup moins risquée. Ce type de délinquance est socialement bien toléré, et peu réprimé. Les travaux de l’EUIPO, d’Europol et de l’OCDE le confirment. Cette activité attire donc toutes sortes de délinquants.

 

Le colonel de gendarmerie, M. Gojkovic‑Lette, en a dressé une typologie :

– la contrefaçon de subsistance, qui porte sur des volumes limités, et permet à ceux qui s’y livrent d’assurer leurs fins de mois ;

– la contrefaçon exercée à titre principal, sur les marchés, dans les boutiques et sur le cyberespace ;

– la contrefaçon contrôlée par des réseaux criminels qui cherchent à élargir leur portefeuille d’activités, voire à blanchir leurs profits.

 Un tableau d’ensemble de l’ÎledeFrance

Cette typologie correspond parfaitement à la description du marché de la contrefaçon fournie par la préfecture de Police de Paris, compétente pour Paris et les trois départements de la Petite couronne. Les trafics de contrefaçons impliquent une logistique et une organisation structurées. Les sources d’approvisionnement sont essentiellement extraterritoriales (Chine et Inde sont les principaux pays d’approvisionnement) et la production est acheminée par voie aérienne ou routière. La marchandise est stockée sur le territoire en attente d’une revente, assurée par des réseaux de grossistes et semi‑grossistes. In fine, des vendeurs à la sauvette, recrutés grâce à des rabatteurs en grande majorité au sein des populations pauvres d’étrangers en situation irrégulière, procèdent aux transactions sur la voie publique, en marge de marchés de plein air officiels ou dans des zones connues pour cette activité.

De nombreuses communautés sont impliquées dans ces trafics, principalement des ressortissants des pays du Maghreb, d’Europe de l’Est et de Chine. Les ramifications sont souvent européennes ; les enquêtes établissent souvent des liaisons avec le Royaume‑Uni ou la Belgique notamment. Les filières criminelles en matière de contrefaçon peuvent regrouper des délinquants de différentes nationalités : par exemple, des importateurs chinois de tours Eiffel miniatures livrant des semi‑grossistes gabonais qui approvisionnent des vendeurs à la sauvette maghrébins, ou encore des organisateurs arméniens de trafic de cigarettes contrefaites qui fournissent des vendeurs à la sauvette nord‑africains. Les profits générés par ces trafics de produits contrefaits sont souvent réinvestis dans les pays d’origine grâce à des établissements bancaires clandestins usant de mécanismes de compensation et de paiement informels. Ils peuvent également servir au financement de réseaux criminels transfrontaliers.

Sur le territoire de compétence de la préfecture de Police, la vente de contrefaçons sur la voie publique est présente de façon inégale : Paris et la Seine‑Saint‑Denis concentrent le plus grand nombre d’interventions en matière de vente à la sauvette (tous produits confondus), le Val‑de‑Marne et les Hauts‑de‑Seine sont moins concernés.

Dans les départements de Petite couronne, certains marchés proposent à la vente des contrefaçons de parfums, vêtements et chaussures ; toutefois, ces territoires sont surtout concernés par la contrefaçon de cigarettes. Plusieurs affaires importantes ont été réalisées, notamment au printemps 2020, qui ont permis de mettre en évidence des réseaux structurés de distribution de cigarettes : par exemple, le démantèlement d’un trafic à Choisy‑le‑Roi qui générait un flux de 250 clients par jour.

Dans le nord de Paris et en Seine‑Saint‑Denis, la vente à la sauvette, principalement de contrefaçons, prend de telles proportions qu’elle draine d’autres types de délinquance. L’ordre public est sérieusement perturbé et les associations de riverains ont même obtenu la condamnation de l’État pour son incapacité à le maintenir. C’est pourquoi l’un des rapporteurs, M. Blanchet, a fait adopter, en première lecture, un amendement à la proposition de loi relative à la sécurité globale, autorisant la police municipale à verbaliser l’achat de tabac à la sauvette. En confiant cet outil à des effectifs plus étoffés, cette mesure facilitera la lutte contre ce type de trafic.

Les marchés à la sauvette du XVIIIème arrondissement de Paris

Les rapporteurs se sont donc rendus sur place et ont parcouru le triangle délimité par les rues Dejean, Poulet et des Poissonniers, en compagnie de la commissaire divisionnaire Mme Emmanuelle Oster et de M. Bruno Demolière, chef de la brigade spécialisée – la seule en France – dans la répression de la vente à la sauvette. Les commerces, majoritairement alimentaires, sont répartis par ethnie – Camerounais et Gabonais à Château‑Rouge, Tchétchènes et Mongols à Montmartre – et drainent une clientèle francilienne, et même au‑delà. Les policiers ont rencontré des clients venus des Pays‑Bas pour trouver LE produit qu’ils voulaient. La contrefaçon contribue à l’insécurité des quartiers où les vendeurs se sont installés.

Une délinquance massive

Les trafics se déroulent à la fois dans les commerces et sur les trottoirs où s’installent des marchés de la misère. Ils portent sur des produits alimentaires non traçables, des produits de beauté d’origine douteuse (crèmes éclaircissantes), des articles divers de téléphonie ou de maroquinerie. L’ampleur des trafics en tous genres est telle que les opérations des forces de l’ordre n’aboutissent qu’à déplacer les vendeurs de quelques dizaines de mètres, d’autant que la topographie des lieux permet d’échapper facilement à la police. À titre d’illustration, 90 à 120 procès‑verbaux sont dressés quotidiennement. Aussi le problème est‑il traité essentiellement sous l’angle de l’occupation illégale du domaine public, par des opérations très régulières mais qui ne parviennent pas à être dissuasives. La foule très dense attire d’autres types de délinquance : ventes de tabac illicite ([12]), vols à la tire, trafic de stupéfiants et de médicaments de la part de pseudo‑mineurs étrangers isolés, qui se livrent aussi à des vols avec violence et des destructions. Plusieurs brigades interviennent car lutter contre un type de délinquance revient à lutter contre les autres. Les nuisances (le vacarme, la nuit comme le jour, les vols, les stupéfiants, la prostitution…) exaspèrent les riverains, dont une association a obtenu la condamnation de la Ville de Paris et de l’État pour défaut de moyens pour maintenir l’ordre public.

Une saturation complète des autorités

Au niveau de la rue, le premier goulet d’étranglement est la capacité de stockage. Les policiers saisissent 300 tonnes de marchandises par an qui doivent être détruites. Le commissariat ne pouvant stocker pareil volume, la Ville de Paris met à sa disposition quelques‑uns de ses agents, et une benne ([13]) pour les évacuer. Le commissariat aurait bien besoin d’une fourgonnette pour compléter le dispositif. En effet, la marchandise saisie ne doit jamais être laissée sans surveillance car, sinon, son contenu disparaîtrait ; la destruction de nourriture ne peut pas avoir lieu sur place sous peine de provoquer un mouvement de foule. Par ailleurs, les emballages des commerces qui ont pignon sur rue doivent être enlevés au fur et à mesure car ils sont récupérés par les vendeurs à la sauvette pour dissimuler leur propre marchandise et il devient alors plus compliqué de faire la part entre le commerce officiel et la vente à la sauvette, et partant des constatations.

Le deuxième goulet d’étranglement est constitué par le nombre de cellules de garde à vue du commissariat, sachant qu’il faut bien opérer des arbitrages. Une cellule occupée par une vente de contrefaçon signifie une cellule de moins pour les autres délinquants, peut‑être plus dangereux.

Le dernier goulet d’étranglement réside dans la disponibilité des magistrats du Parquet devant lesquels pourraient être déférés les gardés à vue. La représentante de la préfecture de Police auditionnée par les rapporteurs expliquait que les juges peinent à comprendre la nuisance que représente la vente illégale de cinq à dix paquets de cigarettes sur la voie publique.

L’action des forces de l’ordre

Dans ce contexte, la règle est de suivre une procédure simplifiée : un procès‑verbal est dressé pour vente à la sauvette, la marchandise contrefaisante saisie et détruite. Les vendeurs s’en tirent avec un rappel à la loi. En effet, comme ils sont le plus souvent sans papiers ni domicile fixe, verbaliser ne servirait à rien. De toute façon, les délinquants s’adaptent très vite. Quand la législation sur le tabac s’est durcie et qu’ils ont compris que la détention d’une cartouche de cigarettes signifiait une garde à vue, ils se sont mis à vendre des paquets.

Les policiers, contrairement aux douaniers, n’ont pas le pouvoir de saisir l’argent liquide. Aussi des opérations conjointes sont‑elles menées à proximité des Puces de Saint‑Ouen ou quand des « nourrices » ont été repérées et que les chances de saisir des sommes d’argent sont élevées.

Les « mineurs isolés étrangers », pour la plupart, vendent en guise de stupéfiants des médicaments falsifiés mais authentiques conditionnés en blister, lequel comporte un numéro. Afin d’en déterminer la provenance (vols dans les pharmacies hospitalières ou les officines, vols d’ordonnanciers, ordonnances falsifiées, ou médecins et pharmaciens complaisants…), la commissaire a adressé une réquisition judiciaire à la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM), mais la réponse tarde à venir. Cette administration évoque souvent la confidentialité des données de santé même si, en l’occurrence, les données ne sont pas nominatives. Cette action s’inscrit néanmoins dans la lutte contre l’occupation illégale du domaine public et démanteler les réseaux serait pourtant indispensable.

Les perspectives

À la question posée sur l’efficacité de l’amende forfaitaire délictuelle dont sont passibles les acheteurs de cigarettes ([14]), la commissaire a rappelé que cette mesure répondait à une demande des riverains. Elle peine à utiliser cet instrument dans la mesure où caractériser le flagrant délit mobilise au moins deux policiers, ce qu’elle ne peut pas se permettre. Elle a d’autres priorités, surtout qu’il n’est pas certain non plus que les contrevenants s’en acquitteraient. De son côté, la représentante de la Direction de la sécurité de proximité de l’agglomération parisienne (DSPAP), consciente des limites du dispositif, y voyait une piste intéressante pour sanctionner les acheteurs de tabac à chicha. Mme Oster considère que l’objectif visé est d’ordre symbolique. En revanche, elle s’est montrée favorable à la sanction pour détention de marchandises contrefaisantes, et la DSPAP estimait, s’agissant du tabac illicite, que si les sanctions étaient du même niveau que celles valables pour la détention de stupéfiants, le regard sur ce trafic changerait. Par ailleurs, la vidéoprotection pourrait aider à constituer des preuves.

Dans la perspective d’une compétence partagée avec la police municipale, la commissaire a appelé l’attention sur la nécessité d’occuper le terrain après qu’il a été libéré par les forces de l’ordre car tout espace laissé vacant est immédiatement réinvesti par les vendeurs.

L’article 1 de la proposition de loi n° 3452 relative à la sécurité globale de M. Jean-Michel Fauvergue et Mme Agnès Thourot, adoptée en première lecture à l’Assemblée nationale le 24 novembre, ouvre, pour les maires qui en feraient la demande, la possibilité d’expérimenter de nouvelles compétences pour leur police municipale. Elle serait ainsi dotée du pouvoir de constater par procès-verbal les délits de vente à la sauvette (définie à l’article 446‑1 du code pénal), avec capacité de saisie des produits illicites. Les rapporteurs considèrent que ce nouveau levier d’action constitue une avancée afin de lutter plus efficacement contre la vente de contrefaçon dans l’espace public. Ces nouveaux pouvoirs accordés aux agents municipaux seraient de nature à construire une collaboration plus étroite avec les services de la police nationale. À ce titre, la verbalisation de l’occupation illégale du domaine public est une problématique connexe qui demande aussi une coopération plus fluide entre les agents municipaux, dont c’est déjà le domaine de compétence, et les forces de l’ordre.

Proposition n° 2 : Inciter les maires à se saisir de l’expérimentation relative à la verbalisation de la vente à la sauvette par la police municipale et construire une collaboration plus étroite avec les services de la police nationale.

 

 Le marché illicite du tabac : une poussée de la contrefaçon de cigarettes fabriquées en Europe accélérée par l’interruption des liaisons internationales liée à la pandémie

Pour des raisons de santé publique, décision a été prise de porter progressivement le paquet de tabac à dix euros, un des prix les plus élevés en Europe. Cette hausse des tarifs a créé un appel d’air pour les trafiquants et les importations de tabac illicite se sont envolées. Malgré les mesures prises par la Gouvernement en 2018 pour faire de la lutte contre le trafic de tabac une priorité en raison de l’enjeu pour les finances publiques, le marché parallèle représente, selon l’étude annuelle menée par KPMG, environ plus de 30 % du marché, soit 2 milliards d’euros ([15]). Le président de la Confédération des buralistes a indiqué qu’avec 4 euros de matière première, on produisait cinq cartouches de cigarettes dont la vente rapportait entre 200 et 250 euros.

évolution des saisies de tabac illicite sur le territoire national

 

2017

2018

2019

Évolution

2019-2017

Tonnages saisis

238,2 t

241,1 t

360,3 t

+ 51,2 %

Nombre de constatations

14 048

16 171

17 298*

+ 23,1 %

* Dont 2 865 t saisies dans le fret postal express.

En 2017, 112,3 t de tabac ont été saisies à l’étranger sur renseignement de la douane française.

Source : Direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI)

Les bons résultats affichés par les Douanes traduisent à la fois une intensification de leur action, mais aussi une montée du marché illicite, qui s’approvisionne tantôt sur les marchés étrangers (contrebande) tantôt auprès de contrefacteurs qui opèrent en Europe, et qui contrôleraient environ 10 % du marché.

Dans sa réponse au questionnaire adressé par les rapporteurs aux cigarettiers, la société Philip Morris indique avoir décelé depuis dix‑huit à vingt‑quatre mois une dynamique nouvelle de la contrefaçon, de très forte amplitude : + 82 % en 2019, soit 42 millions de paquets contrefaisants. Cette tendance, malgré la période de confinement et la fermeture temporaire des frontières, ne semble pas s’être ralentie. Ainsi, cette année, Philip Morris a déjà été sollicité pour analyser près de 25 tonnes de cigarettes de contrefaçon saisies. À titre d’exemple, dans des lieux comme Marseille, point d’entrée privilégié des produits de contrebande en provenance d’Afrique du Nord, ceux‑ci ont été – Covid‑19 aidant – entièrement remplacés par des contrefaçons. Le commissariat du XVIIIème arrondissement de Paris a également observé l’apparition de cigarettes de contrefaçon.

À l’origine du phénomène, comme l’ont expliqué les invités à la table ronde sur la sécurité publique : l’installation d’usines clandestines équipées à partir de matériel d’entreprises faillies, qui se procurent du tabac dans les pays où la culture du tabac est abondante et peu réglementée (Pologne ou Bulgarie). Sur ce point, la Confédération des buralistes a réclamé une meilleure traçabilité de la matière première au sein de l’Union européenne pour faire le pendant à celle des cigarettes, sur le paquet desquelles est apposé désormais un numéro unique permettant de le suivre de la production à la distribution. Philip Morris signale que les niches légales de certains autres pays (Hongrie, Tchéquie) permettent de se procurer aux enchères publiques des lignes de production même si elles ont fait précédemment l’objet d’une saisie par les autorités locales. L’investissement initial est donc minime. Quant à la main‑d’œuvre, elle est recrutée sur place ou dans les pays limitrophes, là où le savoir‑faire existe et où les rémunérations offertes par les organisations criminelles qui ont su profiter de l’aubaine sont très attractives. Les modes opératoires sont, tout comme ceux observés pour la distribution, les mêmes que ceux de la production de stupéfiants : des fermes abandonnées ou des hangars au cœur de zones industrielles transformés en usines, des « ouvriers » enfermés dans les locaux, et un déménagement des unités de production au bout de quelques mois d’exploitation. Le trafic est aux mains de groupes criminels originaires d’Europe de l’Est, en particulier d’Ukraine, qui déplacent matériel et main‑d’œuvre. Le dernier communiqué d’Europol sur le sujet, qui date de début octobre, fait état de la découverte d’une usine clandestine aux Pays‑Bas, dont la capacité de production était d’un million de cigarettes par jour, assurée par des ressortissants est‑européens. À cette occasion, 32 tonnes de tabac ont été saisies.

Près de cent usines clandestines ont été mises à jour l’année dernière au sein de l’Union. Aucune ne l’a été en France, mais notre pays, du fait des prix élevés du marché officiel, est une cible de choix, tout comme le Royaume‑Uni. Aussi le Benelux, situé au plus près de ces deux marchés, et offrant des infrastructures routières et portuaires de très grande qualité, est‑il une zone très prisée des trafiquants, mais l’Espagne est également touchée par le phénomène, et même l’Allemagne. Le but est évidemment d’éviter les risques liés au franchissement de frontières davantage contrôlées.

Parmi les éléments notables de ce marché, il faut citer la vente de cigarettes par l’intermédiaire des réseaux sociaux, comme la formation de groupes de discussion ad hoc sur Facebook, et l’essor du tabac à chicha, écoulé dans les bars spécialisés et dont certains indices laissent deviner un trafic illicite non négligeable.

Exemples de postS Facebook proposant des cigarettes illicites

ExempleS de PostS Snapchat proposant des cigarettes illicites

Source : Philip Morris

 Des liens avérés avec le crime organisé et des liens possibles avec le financement du terrorisme

Au prisme du fabricant Philip Morris, les réseaux classiques d’approvisionnement par contrebande et de distribution liés à la petite délinquance ont été supplantés par des groupes structurés originellement spécialisés dans le trafic de stupéfiants, d’armes ou d’êtres humains (mafias ukrainiennes ou arméniennes principalement). Ils se sont reconvertis/diversifiés dans le trafic de cigarettes au profit d’une balance risques encourus/bénéfices générés très favorable. De plus, l’importance de la demande permet une multiplicité des acteurs sur le marché, divisant les risques et limitant également les luttes de territoire rencontrées dans le trafic de stupéfiants par exemple. Cette criminalité organisée se caractérise par une spécialisation des différents acteurs (producteurs, distributeurs, grossistes, semi‑grossistes, détaillants) et une implantation transnationale, notamment pour la partie fabrication clandestine, ce qui rend d’autant plus difficile la remontée de réseaux et leur démantèlement.

Cette approche particulière est confirmée par le rapport conjoint de l’EUIPO et d’Europol ([16]), publié en juin 2020, qui recense douze cas de poly‑criminalité, qui vont du blanchiment au trafic d’êtres humains ou à la corruption d’agents publics, au terrorisme et à la fraude à la TVA. Citons seulement, dans ce dernier cas et à titre d’exemple, l’opération Renegade déclenchée en 2017 qui, sur une durée de deux semaines, a donné lieu au contrôle de 400 conteneurs dans de nombreux ports européens. La gamme des marchandises saisies, ainsi que le nombre de pays impliqués, donnent un aperçu des agissements des fraudeurs : 70 000 pièces détachées automobiles (calandres, filtres à air, pompes…) et 590 cartouches de gaz réfrigérant utilisées dans les systèmes de réfrigération, auxquelles sont venus s’ajouter 400 000 objets contrefaisants aussi divers que des chewing‑gums, des jouets, des écouteurs, des outils de jardinage ou des lunettes de soleil. Outre les États membres, ont coopéré la Norvège et douze pays asiatiques ([17]).

À l’occasion d’une conférence organisée par la fondation Robert Schuman en 2018, intitulée « Contrebande, contrefaçon et financement du terrorisme », des experts ont appelé l’attention sur le danger représenté par le retour des combattants djihadistes en Europe, qui pourraient recourir à la petite criminalité pour financer leurs forfaits. Enfin, une étude du Centre d’analyse du terrorisme citait les propos de M. Christian Eckert, secrétaire d’État au budget, au Figaro du 17 mars 2015 : « Il est avéré que beaucoup de djihadistes sont très proches de la petite délinquance (contrefaçon, tabac de contrebande, drogue) ».

Dans son rapport 2020 sur l’état d’avancement des atteintes aux droits de propriété intellectuelle (DPI), l’EUIPO conclut : « Les groupes criminels organisés (GCO) sont fortement impliqués dans la contrefaçon et le piratage, et les atteintes à la propriété intellectuelle (PI) sont souvent associées à d’autres formes de criminalité telles que le blanchiment d’argent, la traite des êtres humains et, parfois, le travail forcé, […] Le mode opératoire des GCO devient de plus en plus complexe en raison de l’évolution de la technologie et des canaux de distribution, ainsi que de l’étendue des produits de contrefaçon. »

c.   La perte d’emplois et de recettes fiscales

Les études de l’EUIPO montrent que les secteurs à forte densité de DPI contribuent très largement à la prospérité de l’Union puisqu’ils représentent approximativement 45 % du produit intérieur brut (PIB) et « 29 % de l’emploi (ainsi que 10 % supplémentaires générés dans les secteurs qui fournissent des biens et des services aux secteurs à forte intensité de DPI)… Ils paient à leurs employés des salaires supérieurs de 47 % à ceux des autres secteurs. »

Dans le cadre de ses études sectorielles publiées en 2019 et 2020, mais portant sur la période 2013–2017, l’Office a procédé à une estimation du manque à gagner pour les entreprises françaises, récapitulé ci‑dessous :

PERTES ÉCONOMIQUES DUES À LA CONTREFAÇON
DANS 11 SECTEURS EN FRANCE

Source : EUIPO, 2019

 

Combien coûte la contrefaçon en France ?

Source : EUIPO, 2020

En cumulant les pertes des secteurs qui ne se recoupent pas exactement, la somme atteinte est comprise entre 7,5 milliards et 8 milliards par an, auxquels s’ajoute le manque à gagner fiscal et social. Ces chiffres considérables, restent abstraits mais ils pèsent sur la rentabilité des entreprises et leur investissement. Ils se traduisent aussi en revenus moindres pour la population active, des emplois perdus, soit des cotisations en moins et des prestations en plus pour Pôle emploi, des recettes en moins pour les caisses de retraite et la sécurité sociale, etc.

L’OCDE procède, à la demande des gouvernements, à des évaluations précises de l’impact de la contrefaçon sur les économies nationales. La Cour des comptes recommande d’y procéder car la France ne l’a pas fait. Le résultat pourrait servir de point de départ à la stratégie nationale qu’elle appelle de ses vœux.

2.   Marquer les esprits quand il faut et où il faut

La contrefaçon et les conséquences néfastes qui en procèdent sont nettement sous‑estimés par les consommateurs, lesquels ne sont d’ailleurs pas toujours conscients du caractère contrefaisant de leurs achats. Selon un sondage IFOP commandé par l’Unifab ([18]) en 2018, 37 % des consommateurs disent avoir acheté des contrefaçons pensant que les produits étaient authentiques. L’OCDE, en analysant la réaction des consommateurs en Italie et au Royaume‑Uni, a mis en évidence un comportement différent selon la nature des achats : plus de la moitié des acheteurs de contrefaçon le font sciemment, en particulier dans le textile, la maroquinerie (70 %) mais moins dans le médicament (10 %). En France, avant l’épidémie, internet était le canal privilégié pour les achats d’électronique (40 %), mais pas pour les autres types de produits.

En outre, les consommateurs ne semblent pas prendre la mesure des risques liés à la contrefaçon. M. Piotr Stryszowski, en charge de la contrefaçon à l’OCDE et du groupe de travail sur le commerce illicite, a rappelé lors des auditions les conclusions des travaux ([19]) qu’il avait dirigés pour cette institution, et en collaboration avec l’EUIPO, sur la perception de la propriété intellectuelle : la majorité des Européens sont contre la contrefaçon, mais ils sont prêts à excuser le contournement des grandes entreprises, parce qu’elles ont de l’argent. D’après cette même étude, les résultats montrent que même si 10 % seulement des Européens admettent franchement avoir eu un comportement contraire aux droits de propriété intellectuelle au cours des douze derniers mois, ils sont plus de 30 % à tolérer ces mêmes comportements lorsqu’ils sont examinés dans une perspective individuelle. Ils estiment que la violation des règles en la matière peut se justifier lorsqu’il faut se contenter d’un pouvoir d’achat restreint ou qu’il s’agit de protester contre un modèle économique dirigé par une économie de marché et des marques haut de gamme.

Dès lors, la prévention et l’information des citoyens apparaissent comme primordiales pour protéger le consommateur des véritables dangers de la contrefaçon.

Des campagnes de sensibilisation du grand public ont été menées dans les dernières années tant à l’échelle française qu’à l’échelle européenne : la campagne du Comité Colbert et de la Direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) en 2012, les campagnes estivales anti‑contrefaçon de l’Unifab et de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), les campagnes d’INTERPOL et de l’Office des Nations unies contre les drogues et le crime (ONUDC) de 2014 sur le lien entre contrefaçon et criminalité organisée, la campagne d’EUROPOL de 2017 sur les dangers de la contrefaçon en ligne... Des actions ponctuelles sont aussi organisées en France : le forum de la propriété intellectuelle et la journée mondiale anti‑contrefaçon (Unifab), des opérations destruction de contrefaçons (DGDDI).

Malgré cette gamme étendue de communication, dont l’impact est difficilement évaluable, les chiffres concernant l’achat de contrefaçon sont stables. D’après le sondage IFOP‑Unifab, 37 % des consommateurs ont déclaré avoir déjà acheté au moins un produit de contrefaçon.

a.   Cibler les produits dangereux dans des opérations choc

Ainsi faut‑il en appeler à la responsabilité du consommateur et amplifier les efforts pour lui faire prendre conscience des dangers de la contrefaçon et de la diversité des produits contrefaisants qui se retrouvent désormais partout. Pour ce faire, il faut, dans les campagnes de communication, cibler les produits dangereux afin de dévoiler les effets pernicieux de la contrefaçon sur la santé et la sécurité publique. Dans cette optique, il serait judicieux de mener des opérations de destruction concentrées sur ces produits nocifs. Lors de l’audition du Comité national anti‑contrefaçon (CNAC), l’idée d’une destruction des saisies de la période de Noël, principalement des jeux et des jouets, a émergé. En montrant que les enfants peuvent s’étouffer, se blesser ou se brûler avec les objets qui leur sont offerts, on peut espérer frapper l’esprit du consommateur.

b.   Cibler les plus jeunes

Le sondage IFOP commandé par l’Unifab montre que tous les segments démographiques n’ont pas le même comportement face à la contrefaçon. Les adolescents entre 15 et 18 ans sont plus enclins à acheter de la contrefaçon. 43 % affirmaient avoir déjà acheté un produit de contrefaçon contre 37 % pour l’ensemble de la population. Ils sont aussi moins conscients des risques qu’ils encourent : seulement 63 % des 15‑18 ans qualifient la contrefaçon de dangereuse contre 78 % pour le grand public. Ce comportement s’explique par leur utilisation aisée des outils informatiques, leur pouvoir d’achat plus faible et leur sentiment anti‑système. D’après l’étude de l’EUIPO, 49 % des citoyens de l’UE âgés de 15 à 24 ans sont d’accord avec le fait que l’acquisition de produits contrefaisants peut être perçue comme « un acte de protestation », ce chiffre diminuant régulièrement avec l’âge : il est de 44 % dans la tranche des personnes âgées de 25‑34 ans, 38 % dans le groupe des personnes âgées de 35 à 44 ans, 35 % dans celui des personnes de 45 à 54 ans, 34 % dans la catégorie des personnes de 55 à 64 ans et 32 % chez les citoyens de 65 ans et plus.

Ainsi, il apparaît judicieux de cibler cette population dans les campagnes d’information, afin de faire de cette génération des consommateurs avisés et responsables.

En 2017, l’Unifab a mené des ateliers de sensibilisation auprès d’élèves de collège à Aix‑en‑Provence ([20]). Bien qu’on ne puisse pas tirer de conclusions sur cette opération de faible envergure, l’Unifab a fait part aux rapporteurs du vif intérêt des collégiens sur la question, notamment lorsque le parallèle est fait entre la propriété intellectuelle et la possibilité de vivre de ses créations, et de leur désaccord quand il est proposé à leur voisin de s’approprier le fruit de leur travail – un argument qui est tout à fait à la portée des jeunes enfants. Cette attitude positive a été confirmée aux rapporteurs par Mme Carole Bremeersch, responsable du réseau international de l’Institut national de la propriété industrielle, qui déclare que l’INPI forme chaque année des milliers d’étudiants à la propriété intellectuelle, lesquels se montrent très sensibles au sujet. Intégrer la notion de contrefaçon dans les programmes scolaires du primaire et du secondaire, qui en est aujourd’hui absente, permettrait d’avertir les élèves sur les conséquences de leur comportement.

En outre, le Service national universel (SNU), s’adressant aux jeunes, filles et garçons, âgés de 15 à 17 ans, promouvant la notion d’engagement et cherchant à favoriser un sentiment d’unité nationale autour de valeurs communes, pourrait intégrer un module de sensibilisation à la contrefaçon aux 24 modules d’une heure trente de la première phase. Les activités de cette première phase sont organisées autour de sept thématiques : défense, sécurité et résilience nationales ; citoyenneté et institutions nationales et européennes ; autonomie, connaissance des services publics et accès aux droits ; développement durable et transition écologique ; activités physiques et sportives et de cohésion ; culture et patrimoine ; découverte de l’engagement. Considérant les dangers protéiformes de la contrefaçon, un module de sensibilisation ferait écho à plusieurs des sept thématiques. Chaque année, le SNU sensibiliserait 780 000 jeunes à la contrefaçon, et ce, sur l’ensemble du territoire national. Lors des auditions, l’INPI, l’Unifab et les Douanes se sont montrés volontaires pour animer ces modules, en assurant que des acteurs présents en région peuvent être mobilisés. Ces acteurs ont souligné l’importance d’associer des juristes spécialistes de la contrefaçon ainsi que des entreprises locales qui en auraient été victimes.

c.   Utiliser les canaux de communication digitaux et les nouvelles applications sur smartphone

S’agissant des canaux de vente de la contrefaçon, les achats se font de plus en plus en ligne. Selon le sondage IFOP demandé par l’Unifab, 31 % des personnes ayant acheté de la contrefaçon l’ont fait via internet. Ce chiffre atteint 50 % pour les 15‑18 ans. Cette évolution témoigne d’une utilisation de plus en plus prégnante des écrans connectés, notamment chez les jeunes. Selon le 15e Baromètre de la santé visuelle fait par OpinionWay pour l’Association nationale pour l’amélioration de la vue (AsnaV) ([21]), les 16–24 ans passent environ trois heures trente par jour sur leur smartphone et deux heures quarante‑sept sur un ordinateur. Les campagnes de sensibilisation gagneraient à être diffusées sur ces canaux pour accroître leur visibilité et mieux atteindre leur cible prioritaire, les plus jeunes. L’Unifab a emprunté cette voie, en créant un partenariat avec le youtubeur influenceur « e‑penser », lequel a publié sur YouTube une vidéo s’intitulant « la contrefaçon » ([22]), qui cumule actuellement plus de 600 000 vues. Utiliser les réseaux sociaux et les outils numériques permettrait d’établir une communication ciblée pour battre en brèche la contrefaçon.

Par ailleurs, d’après une étude sur le numérique de 2018 ([23]), 75 % des Français possèdent un smartphone. Cette démocratisation a facilité l’émergence de nombreuses applications d’usage quotidien.

Les applications sont devenues des sources d’informations pour aiguiller le consommateur dans ses choix. Ainsi l’application Yuka, qui cumule 10 millions de téléchargements, évalue grâce à un barème sur 100 la qualité nutritionnelle et la présence d’additifs pour les produits alimentaires. Également, l’application Mobile tag permet de scanner les QR code des produits et d’accéder aux données disponibles sur le produit.

La palette d’applications apportant des informations sur les produits concerne aussi des domaines durement touchés par la contrefaçon, notamment le monde de la mode et du textile. C’est le cas de l’application Clear Fashion, qui évalue l’impact social et environnemental des vêtements.

Clear Fashion, une application pour évaluer
l’impact social et environnemental de la mode

Clear Fashion a été créée en 2019 et compte déjà 150 000 téléchargements. Cette application pour smartphone coopère avec 250 marques volontaires qui ont fourni des données sur leurs fabrications.

L’objectif principal est de donner des clés aux consommateurs désireux de consommer un produit textile de manière plus éthique et écologique. En scannant l’étiquette du produit, le consommateur peut connaître sa notation suivant quatre critères à savoir humains, santé, environnement et animaux, eux-mêmes divisés en critères tant sociaux qu’environnementaux. On retrouve ainsi parmi ces derniers les lieux de confection des vêtements, le pourcentage de matière recyclée ou encore l’utilisation ou non de matière animale.

Encore soumise au bon vouloir des marques, et limitée de fait à un petit nombre de produits, l’application pourrait se développer, et aider davantage de consommateurs à connaître l’impact de leurs achats.

Source : Clear Fashion

Ces nouvelles applications peuvent contribuer à lutter contre la contrefaçon en améliorant la transparence sur la provenance, les modalités de la confection, les matières utilisées et l’impact sur la santé, informations savamment cachées pour les contrefaçons.

De telles initiatives doivent être soutenues, et devront être d’un usage de plus en plus fréquent grâce au perfectionnement de technologies actuellement élaborées par des start up, notamment. L’utilisation de QR Code inséré dans l’étiquette du vêtement, par exemple, permet ce traçage et rend l’information immédiatement disponible au consommateur.

d.   Renforcer les outils officiels de communication et d’accompagnement existants

Des outils de communication et d’accompagnement existent déjà ; il s’agit de les renforcer et de les adapter à la contrefaçon. Le ministère de l’intérieur a mis en place la plateforme PHAROS ([24]) qui permet de signaler les contenus illicites en ligne. Très claire et simple à utiliser pour signaler certains contenus illicites, la plateforme n’est pas spécifiquement adaptée à la contrefaçon car l’item n’y figure pas tel quel. Faire apparaître le terme « contrefaçon » en toutes lettres serait judicieux, qu’il s’agisse de créer un item spécifique, ou de compléter ceux qui existent, comme « Trafic illicite » ou « Escroquerie ». Une meilleure identification contribuerait à la centralisation des signalements et faciliterait le travail ultérieur des enquêteurs.

Source : internet-signalement.gouv.fr

S’agissant de l’accès aux informations pour les acteurs économiques, les sites des organisations compétentes (DGDDI, Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes–DGCCRF, Police nationale, Gendarmerie, ServicePublic.fr, INPI, economie.gouv.fr) donnent accès à des informations clés sur la lutte contre la contrefaçon et renvoient vers des liens de signalement. Cependant, la visibilité de la contrefaçon serait renforcée si les sites fournissaient des explications plus claires accompagnées des démarches à suivre.

Par exemple, dans la partie « Professionnels » du site ServicePublic.fr, les pages contrefaçon renvoient aux sites compétents mais ne donnent que peu d’explications, si bien que sans connaissance préalable, l’acteur économique risque de ne pas trouver la réponse à ses questions.


Service public.fr

Onglet Professionnels

Recherche à partir du mot‑clé : contrefaçon

Un clic sur « pratiques commerciales » mène à une page où à l’avant‑dernière ligne de l’encadré « Pour en savoir plus » se trouve « foire aux questions sur la contrefaçon ». Le lien mène à la foire aux questions de l’INPI qui tournent autour des démarches de protection mais très peu de défense de la propriété intellectuelle.

De fait, les sites des organisations engagées dans la lutte contre la contrefaçon gagneraient à être étoffés, pour sensibiliser les entreprises à la nécessité de se protéger, et leur expliquer les démarches à accomplir si elles sont victimes de contrefaçon.

La même démarche, sous l’onglet « Particuliers » cette fois, donne le résultat suivant :

Service public.fr

Onglet Particuliers

Recherche à partir du mot‑clé : contrefaçon

 

Les renseignements sont plus pertinents sur l’achat sur internet mais lacunaires.

Pour changer le regard du consommateur sur la contrefaçon, il est nécessaire que les sites des organisations compétentes expliquent clairement les dangers de la contrefaçon. À titre d’exemple, dans un onglet facilement accessible, l’INPI alerte sur les dangers multiples du phénomène. De même, les Douanes proposent un dossier contrefaçon très détaillé, avec des vidéos et des articles. Le même exercice pourrait être fait pour la DGCCRF. Mais est‑ce vers eux que l’internaute se tournera spontanément s’il se pose des questions ? À l’inverse, les sites internet de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, qui seront sans doute les premiers consultés, n’évoquent pas les risques liés à la contrefaçon. Or, le site de la gendarmerie donne des conseils aux particuliers pour se protéger sur internet. Dans cet onglet, il serait possible d’intégrer une section sur l’achat de contrefaçon en ligne.

En outre, il est important que chaque site donne les liens pour accéder aux autres administrations compétentes. Par exemple, l’INPI donne des liens et les contacts des autres administrations à contacter.

 

Source : https://www.inpi.fr/fr/liens-utiles

 

Le site gagnerait tout de même à insérer des explications pour savoir vers quelle administration se tourner. En revanche, les sites de la DGDDI, de la police et de la gendarmerie ne fournissent pas de lien renvoyant vers les autres sites.

En outre, la fonction recherche sur un site donné est essentielle car le visiteur a souvent le réflexe de chercher des informations via des mots‑clés. Qu’il s’agisse de l’INPI, de la DGDDI ou de la DGCCRF, les premiers résultats des recherches en tapant « contrefaçon » sont pertinents et aiguillent clairement l’utilisateur. À l’inverse, les sites de la gendarmerie et de la police renvoient vers des communiqués de presse et non pas vers les démarches à suivre.

Enfin, plusieurs sites ont développé des chatbots, à savoir la DGCCRF, la police nationale et la gendarmerie. Ces boîtes de dialogue permettent d’aiguiller l’utilisateur et de répondre à des questions simples. Il serait utile de les perfectionner car elles ne sont pas encore capables de répondre aux questions sur la contrefaçon, et d’en équiper les autres sites.

 

Source : https://www.economie.gouv.fr/entreprises

Proposition n° 3 : Informer les consommateurs sur l’impact négatif des contrefaçons à différents moments clés de l’éducation ou de la vie économique : école, collège, lycée, service national universel, achats sur des sites internet ou des réseaux sociaux.

 

B.   DÉFINIR UNE STRATÉGIE NATIONALE POUR MIEUX COORDONNER LES ACTEURS QUI LUTTENT CONTRE LA CONTREFAÇON

La lutte contre la contrefaçon doit revenir dans le champ politique, en raison donc de ses effets délétères, mais aussi parce que les Douanes, spécialisées dans la surveillance et le contrôle des flux de marchandises, ne peuvent plus faire face seules. Les chiffres l’attestent : le nombre de marchandises saisies s’effondre, dans des proportions bien supérieures à la diminution du nombre de constatations, alors même que les demandes d’intervention sont stables, et que la valeur moyenne des saisies oscille dans la même fourchette – ce qui atteste de l’efficacité du ciblage actuel. Le besoin existe, mais les résultats ne suivent pas. D’ailleurs, le ministre de l’action et des comptes publics a missionné l’Inspection générale des finances (l’IGF) en février dernier pour réfléchir à l’adéquation du dispositif douanier aux nouveaux défis posés par la contrefaçon.

Évolution des saisies douaniÈres

 

2016

2017

2018

2019

Évol.

Nombre de pièces saisies

9,2 millions

8,4 millions

5,4 millions

4,5millions

– 51 %

Valeur de la marchandise

285 M€

387 M€

279 M€

388 M€

 

Nombre de constatations

13 240

11 270

11 256

10 809

– 18 %

Nombre de demandes d’intervention

1 492

1 534

1 440

1 550

 

Valeur moyenne de la constatation

191 k€

252 k€

194 k€

250 k€

 

Source : Inspection générale des finances

Les principaux objets saisis se ventilent de la façon suivante :

principales saisies de contrefaçons
par type de produit

(en nombre d’articles)

 

2017

2018

2019

Médicaments

129 257

149 858

73 741

Vêtements

1 167 192

541 384

522 796

Accessoires personnels*

402 633

164 347

177 988

Chaussures

587 977

349 776

211 960

Jeux, jouets, articles de sport

1 206 847

830 282

389 404

Téléphones mobiles

205 553

387 746

317 278

Produits alimentaires

318 257

141 281

110 576

Produits de soins corporels

203 702

529 558

985 876

Équipements électriques, électroniques et informatiques

1 081 368

247 205

142 218

CD, DVD, logiciels

9 267

1 371

248

* Lunettes, sacs, bijoux…

En 2017 : sur 6,4 millions de jouets contrôlés (+ 33,3 %).

En 2018 : sur 6,7 millions de jouets contrôlés (+4,7 %). 11 256 constations de contrefaçons.

En 2019 : sur 8,3 millions de jouets contrôlés (+ 24 %).

Source : rapport annuel des Douanes et droits indirects

Le phénomène n’est pas propre à la France. La Commission européenne constate depuis 2016 une baisse de 36 % des volumes interceptés au niveau de l’Union. Dans son rapport de 2018 consacré à la lutte contre le commerce illicite, l’OCDE identifie les points critiques, à savoir les décalages juridiques et politiques entre pays, la faiblesse des sanctions, les zones de libre‑échange, mais aussi le contrôle insuffisant du fait des petits colis, compliqué également par un coût unitaire de l’intervention douanière plus élevé pour les finances publiques.

Ainsi, les marchandises contrefaisantes, plus nombreuses, entrent plus facilement sur notre territoire, et les arrêter doit devenir une préoccupation mieux partagée. D’où l’importance d’une volonté politique plus affirmée.

1.   Une action sous l’égide des Douanes qui doit gagner en visibilité

a.   Les Douanes à la peine face au déferlement de colis postaux

La Cour des comptes décrit très bien la révolution commerciale qui a accompagné le déploiement d’internet et le succès des réseaux sociaux, qui donnent à la contrefaçon « une visibilité inégalée » et la protection « d’un anonymat propice ». Les commandes sur internet génèrent l’expédition d’innombrables colis ([25]). Or, ils participent de manière déterminante au commerce de contrefaçons en transportant, d’après les opérateurs de transport, plus de 95 % des articles contrefaisants acquis sur internet. En 2019, les saisies réalisées dans le e‑commerce ont représenté 30 % des interceptions et 60 % des procédures ([26]). Les douaniers sont présents dans les centres de fret, mais, les rapporteurs ont pu le constater, à deux colis par seconde, ils font face à une déferlante que rien n’arrête. Le rendement des contrôles s’en ressent.

La tactique des faussaires consiste en outre à diviser les risques et, comme pour les stupéfiants, à saturer les capacités de contrôle. Les opérations de dédouanement s’exercent aussi sous pression de la concurrence des autres pays européens – les Douanes doivent être compétitives – et avec le souci de ne pas perturber la chaîne logistique, les délais pouvant altérer la qualité de la marchandise ou compromettre les clauses contractuelles entre le fournisseur et son client. De plus, les Douanes ont repéré que les faussaires importaient séparément des éléments entrant dans la composition d’articles de marque ou protégés, chacune des importations prise isolément n’étant pas forcément répréhensible. L’assemblage se fait ultérieurement sur le territoire européen. Ce schéma de fraude est courant pour les articles textiles, notamment. ([27])

Pour mieux lutter contre la contrefaçon, la Douane intensifie sa surveillance d’internet avec le service Cyberdouane qui, lui aussi, a plusieurs fers au feu. La gendarmerie est également dotée d’un service spécialisé, le Centre de lutte contre les criminalités numériques (C3N), mais la lutte contre la contrefaçon ne fait pas partie de ses priorités. La sous-direction de lutte contre la cybercriminalité (SDLC) est son pendant à la Direction centrale de la police judiciaire (DCPJ).

Cyberdouane

Les effectifs de Cyberdouane, service en charge au sein de la DGDDI de la lutte contre la fraude douanière sur internet, ont été portés de 7 agents en juillet 2015 à 14 agents en 2020 soit une augmentation de 100 % en 5 ans.

Au fil des années, les missions de Cyberdouane se sont élargies. Au début, principalement axées sur les contrefaçons, elles ont rapidement été étendues aux autres fraudes douanières (stupéfiants, tabac, armes, espèces protégées, biens culturels, médicaments, etc.). Cette cellule participe également, comme l’ensemble des services de la DNRED, à la lutte contre le terrorisme et à son financement.

Toutefois, ce service est confronté à la montée en puissance de l’utilisation par les fraudeurs de ce vecteur qu’est internet dans sa partie visible, le Clearweb (places de marché, réseaux sociaux, sites de petites annonces), ou cachée comme le Darkweb.

Aussi, ce service concentre en priorité son action sur les dossiers d’envergure qui nécessitent des investigations longues et complexes. Le travail mené a, ainsi, conduit en 2018 et 2019 au démantèlement des deux plateformes francophones de ventes de produits illicites sur le Darknet, Black‑Hand et French Deep Web Market.

En complément, et pour démultiplier les capacités d’action de l’administration des douanes sur internet, une expérimentation visant à la création dans les directions régionales des douanes d’un réseau cyber a été lancée. Ce réseau, en cours de déploiement (car impacté par la crise liée à la Covid‑19), va concerner des agents appartenant à une dizaine de services territoriaux douaniers qui vont travailler sous le pilotage de Cyberdouane. Dans le cadre de cette expérimentation, la priorité sera donnée à la lutte contre les trafics locaux de tabacs et de cigarettes.

Les pouvoirs de Cyberdouane ont été accrus en 2016 avec la capacité à mener, après information du procureur de la République, une enquête sous pseudonyme sur internet. De même, Cyberdouane a, depuis la loi de juin 2016, la capacité de réaliser des coups d’achat en matière d’armes, de munitions et d’explosifs. En revanche, les domaines des biens culturels et des médicaments ne rentrent, malheureusement, toujours pas dans le spectre des produits pour lesquels un coup d’achat peut être mis en œuvre, ce qui se révèle pénalisant pour la conduite d’investigations.

Source : DNRED

La recherche d’une plus grande efficience consiste aussi à privilégier la procédure de destruction simplifiée avec l’accord du titulaire de droits et du détenteur de la marchandise, et sans pénalité pour ce dernier. Toutefois, un arrêté du 11 décembre 2018 précise le montant du remboursement des frais de stockage et de destruction. D’après les renseignements des rapporteurs, ce forfait de 130 euros n’a pas été mis en recouvrement auprès des titulaires de droits.

b.   Les autres acteurs en apparence moins mobilisés

La Cour des comptes observe que la contrefaçon ne figure plus, à l’exception des Douanes, dans les objectifs des plans d’action ni de la police ou de la gendarmerie nationales, ni de la DGCCRF, qui concourent aussi à la lutte contre la contrefaçon.

Cause ou conséquence, les insuffisances de l’appareil statistique manié par les différents acteurs publics de cette politique, en particulier l’absence d’un référentiel commun, empêchent de mesurer convenablement leur contribution respective et les résultats globaux.

c.   Un effet d’éviction ?

Enfin, les fonctionnaires rencontrés par les rapporteurs ne se cachent pas de privilégier d’autres voies pour un résultat identique. La DGCCRF explique ainsi que c’est dans l’exercice de ses trois missions principales (respect de la concurrence ; qualité et sécurité des produits ; protection des intérêts économiques des consommateurs) que des articles de contrefaçon sont découverts incidemment. La recherche de la preuve de la tromperie et de la pratique commerciale trompeuse mène à la découverte de contrefaçons. Le commissariat du XVIIIème arrondissement de Paris a déjà fort à faire avec la vente à la sauvette. Policiers et gendarmes s’efforceront de qualifier l’escroquerie. Ainsi, au questionnaire écrit adressé par les rapporteurs, la préfecture de Police de Paris a répondu : « La vente en ligne de contrefaçons fait rarement l’objet d’enquêtes d’initiative ; elle peut, à la marge, être révélée sur plainte à la suite de ventes entre particuliers sur des plateformes de vente en ligne. Dans ce cas de figure, le volet contrefaçon est souvent délaissé au profit d’une qualification des faits en escroquerie ». Quant aux douaniers rencontrés au Havre, ils gardent un souvenir amer de procédures réduites à néant pour des demandes d’intervention signées par des représentants des titulaires de droits qui n’étaient pas habilités, faute de mise à jour des bases ad hoc. Dès lors, si la non‑conformité suffit à justifier le retrait de la marchandise, pourquoi aller plus loin ? Surtout si convaincre les titulaires de droits d’intenter une action judiciaire demande un surcroît d’efforts, rarement couronnés de succès.

Ces observations, même très partielles, révèlent en quelque sorte un effet d’éviction : entre les solutions qui s’offrent aux différentes administrations, elles choisiraient logiquement les plus efficientes, en mettant en balance les résultats et les coûts. Cela dit, la marchandise n’entre pas sur le territoire français et tel est bien le but. Les résultats statistiques ne reflètent donc qu’une partie de la réalité de la lutte contre la contrefaçon, au détriment de l’image de l’administration. En ce qui concerne les forces de l’ordre et les douaniers, s’ajoute aussi une concurrence avec les autres formes de délinquance.

d.   Le besoin d’une impulsion politique

Les administrations luttent donc à leur manière contre la contrefaçon, mais de manière incidente et disparate, chacune visant ses propres objectifs. Aussi la Cour des comptes recommande‑t‑elle un plan d’action interministériel pour catalyser les efforts et piloter l’ensemble, sous l’autorité du Premier ministre.

Définir un plan d’action est une nécessité car, défiée par l’intensification des échanges de marchandises et l’ingéniosité des fraudeurs, la lutte contre la contrefaçon doit faire l’objet d’une réflexion au plus haut niveau, avec l’appui des Douanes, la seule administration véritablement impliquée et qui bénéficie de ce fait d’une expérience incomparable.

La transformation de la Délégation nationale à la lutte contre la fraude (DNLF) en Mission interministérielle de coordination anti‑fraude (MICAF) par le décret n° 2020‑872 prouve, s’il en était besoin, combien sont nécessaires les échanges entre les administrations. Même si elle emprunte beaucoup à la DNLF, le communiqué du Conseil des ministres insiste sur « la mise en place de stratégies communes d’actions opérationnelles, associant les différentes sphères administratives et l’institution judiciaire » et ajoute : « le caractère opérationnel de la coordination interministérielle est une priorité ». La Mission assurera le suivi actif des groupes opérationnels nationaux anti‑fraude (GONAF) portant sur des thématiques de fraude à enjeux, en partenariat avec les directions pilotes des différents ministères impliqués dans la lutte contre la fraude.

Deux GONAF concernent particulièrement le sujet de l’évaluation : le premier est dédié au tabac illicite et le second à la contrefaçon, placés sous la houlette de la DGDDI. Ils comprennent des représentants des ministères des finances, de l’intérieur et de la justice.

GONAF « Lutte contre les contrefaçons »

Problématique :

Le groupe opérationnel « contrefaçons » réunit les partenaires administratifs et judiciaires concernés par la lutte contre la contrefaçon. Cette fraude fragilise l’innovation et l’investissement des entreprises et impacte par voie de conséquence les recettes fiscales et sociales de l’État, les organisations de fraude actives dans ce domaine ne respectant pas leurs obligations en la matière.

La structure interministérielle privilégie une approche élargie pour lutter plus efficacement contre cette fraude. Elle repose sur un réseau structuré de correspondants opérationnels au sein des administrations concernées.

Intérêt :

– mutualiser les informations entre les différents services de contrôle impliqués dans la lutte contre les contrefaçons et renforcer la concertation opérationnelle ;

– mutualiser les informations recueillies par les différents acteurs sur le phénomène afin de réagir plus largement et plus efficacement dans la lutte contre ce trafic et, notamment, d’identifier plus rapidement l’émergence éventuelle de nouveaux types de fraude ;

– déployer des actions communes entre les différents services de l’État concernés ;

– informer, en tant que de besoin, les opérateurs économiques sur certains comportements fiscaux à risque, en associant les administrations compétentes.

Partenaires concernés :

– « Sphère Finances » : DGDDI (direction générale, DNRED), Direction générale des finances publiques (DGFiP), Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin), Service d’enquêtes judiciaires des finances (SEJF) et DGCCRF. La Direction générale des entreprises (DGE) et l’INPI pourraient également être associés, en tant que de besoin, dans le but de sensibiliser et informer les entreprises à cette problématique dans le cadre de leurs missions propres ;

– « Sphère Intérieur » : DGGN, Direction générale de la police nationale (DGPN), OCLAESP et Office central de lutte contre le travail illégal (OCLTI) ;

– « Sphère Justice » : Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG) et Juridictions interrégionales spécialisée (JIRS de Paris : cette dernière ayant désormais une compétence particulière en matière de criminalité organisée et de délinquance financière pour les affaires d’une très grande complexité).

Source : DGGN

Cette nouvelle architecture, coiffée par le comité interministériel anti‑fraude, chargé de définir les priorités, est destinée à rendre plus efficace la lutte contre les atteintes aux finances publiques au sens large.

Les rapporteurs considèrent que, pour lutter contre la contrefaçon, il faut faire leur place aux représentants des titulaires de droits. La description des missions du GONAF Contrefaçon montre qu’ils seront informés « en tant que de besoin […] sur certains comportements fiscaux à risque ». C’est une composante importante de la contrefaçon mais elle n’est que partielle.

Aussi les rapporteurs, conscients de l’intérêt d’une structure rassemblant l’ensemble des parties prenantes à la lutte contre la contrefaçon, recommandent‑ils, comme la Cour des comptes, une stratégie nationale, élaborée après une étude approfondie de l’OCDE sur l’impact de la contrefaçon sur notre économie, et un plan d’action de lutte contre la contrefaçon. Un délégué interministériel assurerait sa mise en œuvre sous l’autorité du Premier ministre. Le sujet mérite de s’y consacrer à temps plein, ce qu’un ministre, a fortiori le premier d’entre eux, ne peut pas faire. En outre, par parties prenantes, il faut entendre non seulement les administrations, les entreprises, mais aussi les consommateurs qui ne doivent pas être oubliés même s’ils sont en bout de chaîne. Pour que les enjeux soient partagés, ils doivent être connus du grand public et il sera d’autant plus facile à convaincre qu’il sera assuré que ses intérêts de consommateur, mais aussi de salarié et de citoyen, seront pris en compte dans une politique véritablement partenariale.

Le règlement (UE) 2019/1020 sur la surveillance du marché et la conformité des produits prescrit aux États membres une stratégie nationale de surveillance des marchés dans le but d’assurer « un niveau élevé de protection des intérêts publics tels que la santé et la sécurité en général, la santé et la sécurité sur le lieu de travail, la protection des consommateurs, la protection de l’environnement, la sécurité publique et tout autre intérêt public ». Bien qu’il ne traite pas de la protection de la propriété intellectuelle, son 17ème considérant rappelle que « souvent, les produits contrefaits ne respectent pas les exigences établies par la législation d’harmonisation de l’Union, présentent des risques pour la santé et la sécurité des utilisateurs finals, faussent la concurrence, compromettent les intérêts publics et soutiennent d’autres activités illégales ». Il invite donc les États membres à « continuer de prendre des mesures efficaces pour empêcher l’entrée de produits contrefaits sur le marché de l’Union », en application des textes. Une stratégie de lutte contre la contrefaçon trouverait donc pleinement sa place dans un tel cadre.

Proposition n° 4 : Adopter une stratégie nationale et un plan d’action de lutte contre la contrefaçon, et charger un délégué interministériel d’assurer sa mise en œuvre.

 

2.   Mieux associer les titulaires de droits à la lutte contre la contrefaçon

La clé du succès d’une politique réside dans l’adhésion qu’elle suscite chez ses acteurs. Or, au cours des auditions, les rapporteurs ont pris conscience des divergences et ils ont décelé qu’une forme de défiance était en train de s’insinuer entre les différentes parties prenantes. Ce serait la pire des choses, même s’il est possible d’identifier ses sources : absence de sanctions invoquée par les titulaires de droits, vanité des efforts qui ne débouchent pas sur la judiciarisation des affaires de la part des Douanes.

Pour y remédier dans les plus brefs délais, il importe d’une part d’institutionnaliser enfin le tour de table et, d’autre part, de fluidifier les relations entre les titulaires de droits et les administrations.

a.   Institutionnaliser le tour de table

Sans revenir sur ce qui précède, il n’est pas inutile de souligner que le Comité national anti‑contrefaçon (CNAC) créé en 1995 précisément dans le but de fédérer les énergies, et qui pourtant est la seule instance à avoir donné une réalité à la coopération public‑privé, n’a pas dépassé le stade de la boîte à idées, ou de think tanks. Les groupes de travail ([28]) qui se réunissent en son sein échangent des renseignements, soulèvent des problèmes auxquels ils cherchent des solutions. Le Comité pourrait donc très utilement contribuer à la réflexion stratégique sur la lutte contre la contrefaçon même s’il peine à trouver un relais politique, malgré les efforts du sénateur M. Richard Yung. C’est cette faiblesse institutionnelle qui explique le diagnostic porté par la Cour des comptes qui, dans un rapport de 2014 sur le sujet, invitait déjà à « créer, au niveau interministériel, une instance de réflexion stratégique et de pilotage opérationnel de la lutte contre la contrefaçon et en confier le secrétariat à la DGDDI ». Il est temps de lui donner une existence légale, en s’inspirant de l’expérience du CNAC, et d’y assurer un équilibre satisfaisant entre les parties.

Un relais pourrait être trouvé auprès des dix‑huit comités stratégiques de filière. Sous l’égide du Conseil national de l’industrie, ils sont destinés à instaurer un dialogue concret et régulier entre l’État, les entreprises et les représentants des salariés sur tous les sujets clés pour contribuer à la reconquête industrielle.

b.   Renforcer et fluidifier les relations entre administrations et titulaires de droits

Si les circonstances ont bien provoqué une éviction progressive de la lutte contre la contrefaçon des préoccupations des fonctionnaires qui en ont la charge, le renversement de point de vue ne peut être obtenu qu’en leur donnant les coudées aussi franches dans ce domaine que dans les autres, pour éviter une concurrence préjudiciable.

La tâche est forcément plus compliquée puisque la lutte contre la contrefaçon introduit un acteur supplémentaire : le titulaire de droits ([29]). La coopération entre public et privé doit donc être plus étroite.

Des efforts ont déjà été entrepris, entre les administrations entre elles – la Cour le signale – qui ont appris à mieux travailler ensemble, et entre administrations et l’Unifab, notamment grâce à la signature de protocoles. Des exemples de bonnes pratiques qui associent plus étroitement public et privé, tel l’Observatoire du médicament (ODM), peuvent aussi servir de source d’inspiration.

 

L’Observatoire du médicament (ODM)

L’ODM a été créé en 2010 afin de coordonner l’action de la Douane en matière de lutte contre les contrefaçons de médicaments. Progressivement, ce service a vu son champ de compétence élargi à la falsification de médicaments qui recouvre les médicaments dépourvus d’autorisation de mise sur le marché (AMM), les médicaments vétérinaires, les médicaments génériques, les dispositifs médicaux, les produits dopants, les matières premières à usage pharmaceutique, les compléments alimentaires et, de manière générale, les détournements de produits de santé (psychotropes par exemple).

Ce service, placé en tant qu’interface institutionnelle avec le secteur privé à sa création, est désormais positionné comme un véritable coordinateur du renseignement pharmaceutique pour la Douane.

I– Missions :

– animation du renseignement pharmaceutique à la DGDDI : l’ODM anime deux réseaux de renseignements, le réseau MEDIFRAUDE qui comprend les Directions régionales des douanes, le réseau des attachés douaniers, le service d’enquêtes judiciaires des finances (SEJF), le service commun des laboratoires (SCL) et l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM). Quant au réseau FENTANYL, il a été constitué en février 2008 pour anticiper le développement d’un trafic d’opioïdes sur le territoire national. Réunissant services répressifs et services de prévention concernés, il assure une communication accélérée en cas de découverte de cas impliquant les fentanyloïdes.

– propositions de dossiers d’enquête à des services spécialisés puisque l’Observatoire travaille en initiative ;

– soutien opérationnel aux services de terrain ;

– développement et animation des différents protocoles mis en place avec les secteurs privé et public (WGEO ([30]), LEEM ([31]), ANSM, AFLD ([32]), etc.) : les protocoles de coopération mis en place avec les différents partenaires permettent à l’ODM de disposer de contacts stratégiques et opérationnels auprès des laboratoires pharmaceutiques et des principales administrations chargées de la santé en France.

Plusieurs accords de coopération ont été signés par la Douane, notamment avec le LEEM et l’AFLD, dans le but de favoriser les échanges.

– réalisation d’actions de formation à destination des services douaniers français et étrangers afin de sensibiliser les services impactés à la thématique du trafic de produits de santé illicites.

II– Enjeux :

L’accroissement des acquisitions de produits de santé illicites en ligne a un impact considérable en matière d’expédition des colis. Ces expéditions sont généralement réalisées dans le fret postal où la traçabilité est faible. La présence de la DGDDI sur les grandes plateformes de fret est donc particulièrement adaptée à la saisie de ces produits. L’Observatoire des médicaments concourt donc à améliorer la coordination dans cette action.

Cependant, des difficultés existent en matière de qualification juridique de ces produits. En effet, à la suite de la disparition de nombreux brevets pharmaceutiques, les saisies sont de plus en plus réalisées sur la base de l’absence d’AMM. Cette dernière nécessite une qualification de ces produits comme médicament. Or, la jurisprudence européenne, de plus en plus contraignante en la matière, rend les qualifications par les pharmaciens inspecteurs de plus en plus délicates. Faute de qualification, les produits, même évidemment suspects, doivent être remis dans le circuit logistique.

Deux évolutions législatives seraient de nature à sensiblement améliorer la lutte contre les produits de santé illicites :

– la saisie d’une partie des produits illicites pourrait être réalisée sur la base de la réglementation des substances vénéneuses, ce que le code des douanes actuel ne permet pas, quand bien même un pharmacien inspecteur les aurait qualifiées comme telles ;

– il apparaîtrait pertinent de permettre à Cyberdouane, service membre du réseau MEDIFRAUDE, de procéder à des coups d’achats de médicaments. En effet, faute d’infraction à la réglementation sur la propriété intellectuelle, ces coups d’achats ne peuvent être réalisés même lorsque les produits sont identifiés comme illégaux à la vente.

Si la lutte contre la contrefaçon devient une priorité, les moyens devront être dégagés pour permettre une communication plus fluide entre les différents partenaires, à tous les stades. Les administrations se sont efforcées de faciliter les contacts, comme la Gendarmerie nationale qui a désigné sa sous‑direction de la police judiciaire comme interlocuteur unique.

Les nouvelles technologies peuvent apporter une aide essentielle, que ce soit dans le sens des titulaires de droits vers l’administration, pour enrichir les bases de données sur les objets protégés ou accéder à la justice, ou, dans l’autre, pour accélérer le traitement des demandes d’intervention et les suites qui leur sont données.

c.   Créer un observatoire pour centraliser l’information et servir d’interface avec l’EUIPO

Il importe également de mieux impliquer l’INPI dans le circuit car, comme il le soulignait dans sa réponse au questionnaire des rapporteurs, « si le dépôt de titres de propriété industrielle reste très accessible en France, en termes de coût notamment, la défense des droits nécessite une surveillance suivie des marchés et un recours à des prestataires juridiques, qui se révèle parfois hors de portée pour les petites entreprises ». En dehors des très grandes marques – et c’est souvent elles qui viennent à l’esprit parce qu’elles sont les plus visibles – qui transmettent aux autorités des dossiers très solides qu’elles constituent elles‑mêmes, les autres titulaires de droits ont l’impression de payer mais d’être abandonnés à leur sort. Lors de son audition, M. Alain Juillet, président de l’Association de lutte contre le commerce illicite, mettait en garde contre ce biais qui masque les véritables besoins de nombreuses Petites et moyennes entreprises (PME). Rien de spécifique n’existe pour les PME qui sont soumises au droit commun. Le directeur de l’INPI mentionnait, en guise de bonne pratique, la démarche « France PME sans contrefaçon », une plateforme anti‑contrefaçon à l’export. Elle avait été lancée en 2013, rassemblant des acteurs publics et des organismes professionnels ou privés compétents en matière de propriété industrielle, elle proposait d’apporter aux PME victimes de contrefaçon une assistance et une « mise en réseau », avec notamment les conseillers du commerce extérieur, pour les soutenir dans leur stratégie à l’export. Il s’agirait de comprendre pourquoi cette initiative n’a pas prospéré. Une piste pourrait consister à concevoir un « produit » destiné aux PME qui prévoit d’accompagner le titulaire de droits au‑delà de l’enregistrement.

En attendant, et le directeur général approuve cette suggestion, l’INPI pourrait endosser la fonction d’observatoire car, en dehors des Douanes, l’information fiable manque. Il pourrait recueillir des informations du secteur privé qui en fournit peu et il est, par ailleurs l’interlocuteur naturel de l’EUIPO. Il devra opérer également dans le respect de la confidentialité des données individuelles, ce que les Douanes ont assuré jusqu’à présent, pour instaurer un climat de confiance mutuelle.

Proposition n° 5 : Charger l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) de collecter l’ensemble des données utiles à la quantification de la contrefaçon et au recensement de l’action des administrations.

 

II.   RÉVISER NOTRE CADRE LÉGISLATIF ET RENFORCER NOTRE RÉPONSE JUDICIAIRE

Tant le droit européen, que notre droit national, accusent un retard pour affronter le phénomène de la contrefaçon tel qu’il se présente aujourd’hui, s’agissant aussi bien des outils administratifs que des procédures civiles et pénales. Les juridictions ne sont que rarement saisies par les titulaires de droits, et lorsqu’elles le sont, la réponse judiciaire s’avère décevante et guère dissuasive à l’encontre de ceux qui font prospérer l’activité de contrefaçon. Les obstacles à la saisine des juridictions, les procédures inadaptées, les sanctions pénales rarement prononcées, les condamnations au civil légères au regard des profits réalisés, et enfin le dédommagement insuffisant du plaignant dissuadent les titulaires de droits d’aller en justice.

La lutte contre la contrefaçon sur le plan judiciaire s’exerce surtout au civil, en France comme dans de nombreux pays européens. Les juridictions civiles sont assez réactives, ainsi le tribunal judiciaire de Paris répondrait à la saisine sous 72 heures à une semaine. Peu d’affaires se jugent au pénal, à tel point qu’un représentant des titulaires de droits auditionné a pu regretter que « sur les 20 dernières années, la contrefaçon soit l’absente de la politique pénale ». En effet, la politique pénale réserve les poursuites, comme la Cour le décrit dans son rapport, aux activités relevant d’une vraie stratégie commerciale et à la contrefaçon commise en bande organisée. Aussi le code pénal qui prévoit des sanctions lourdes est-il rarement appliqué, et dans de nombreuses affaires, il est prononcé par le juge un rappel à la loi ou une proposition de médiation.

Il est vrai que la contrefaçon nationale est un « trafic de fourmis », de vente aux particuliers et que les réseaux criminels de fabrication et d’écoulement se trouvent à l’étranger. De fait, la production de contrefaçon sur le sol national, en usines ou ateliers clandestins, serait marginale, peut‑être pour une raison de coût de main‑d’œuvre élevé. C’est pourquoi les enquêtes plus ambitieuses en vue de démanteler les réseaux criminels sont assez rares. Par ailleurs, la nécessité d’identifier l’auteur du délit, ce qui est souvent impossible, conduit à classer sans suite beaucoup d’affaires (ou à ne pas agir en justice).

L’aspect le plus important et difficile à endiguer dans la lutte contre la contrefaçon, tel qu’il a été présenté par les titulaires de droits, est celui du commerce sur internet, qui a fait exploser le nombre de produits contrefaisants entrant sur le territoire national. Le support du web rend très difficile de faire le lien entre produit et réseau criminel, ce qui explique le peu d’affaires traitées au pénal.

Les rapporteurs considèrent que deux voies pourraient être engagées en même temps.

La première serait de mettre au point une action administrative de notification et de demande de retrait de marchandises contrefaisante auprès des sites de e‑commerce. Le nombre extrêmement important de faits, qui, pris isolément, sont de faible gravité, porte à considérer que saisir chaque fois la justice ne peut que contribuer à sa surcharge. Les délais de la justice, de plus, ne sont pas ceux de l’intervention contre les plateformes numériques, dont font partie les réseaux sociaux, exigeant rapidité et agilité.

Si l’intervention amiable des titulaires de droit ou administrative ne suffisent pas, la justice doit intervenir efficacement pour faire cesser l’atteinte aux droits. La plupart des personnalités représentatives auditionnées ont appelé à « remettre le ministère de la justice à l’intérieur du débat ».

On trouvera en annexe 2 au rapport une typologie des entités qui seront citées ici, telles que les « plateformes », marketplaces…, afin de mieux cerner les différents rôles et caractéristiques de chacune.

A.   ACTUALISER ET RENFORCER NOTRE DROIT INTERNE

1.   Permettre à l’administration d’adresser un avertissement ou d’opérer un blocage de site vendeur de contrefaçon et informer le public

Faire fermer un site ou une page de e‑commerce proposant à la vente des produits contrefaisants nécessite une procédure judiciaire dont on verra qu’elle peut décourager les titulaires de droits par son coût et par la crainte de résultats décevants. C’est pourquoi les rapporteurs, avant d’aborder le traitement judiciaire, souhaitent autoriser, par une procédure spécifique, une administration ou un organisme spécialisé, à émettre un avertissement ou bloquer un site. Au vu de la prolifération d’annonces contrefaisantes sur internet, un tel dispositif permettrait d’éviter d’ajouter à l’encombrement des tribunaux.

Le Centre de surveillance du commerce électronique (CSCE) de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) souhaiterait en effet pouvoir recourir à une méthode administrative réactive pour lancer des procédures d’avertissement ou de blocage à l’encontre des sites vendeurs de contrefaçon ou de produits illicites.

C’est une possibilité qu’a ouverte la loi « Adaptation au droit de l’UE en matière économique et financière » qui a été adoptée ce 18 novembre 2020, transposant plusieurs dispositions communautaires ([33]).

En particulier, au titre de la protection du consommateur, l’article 5 de la loi autorise l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, lorsque l’auteur de la pratique ne peut être identifié ou qu’il n’a pas déféré à une injonction de mise en conformité adressée antérieurement, notamment à :

– notifier aux plateformes les adresses électroniques des interfaces en ligne dont les contenus sont manifestement illicites pour qu’elles prennent toute mesure utile destinée à faire cesser leur référencement ;

– ordonner aux opérateurs de registre ou aux bureaux d’enregistrement de domaines de prendre une mesure de blocage d’un nom de domaine, d’une durée maximale de trois mois renouvelable une fois, suivie, si l’infraction constatée persiste, d’une mesure de suppression ou de transfert du nom de domaine à l’autorité compétente.

Les rapporteurs précisent que ces mesures administratives concernent la vente de produits contrevenant aux dispositions sur la conformité et la sécurité, et lorsque l’infraction constatée est passible d’une peine d’au moins deux ans d’emprisonnement et est de nature à porter une atteinte grave à la loyauté des transactions ou à l’intérêt des consommateurs.

Ils considèrent qu’un tel dispositif pourrait être prévu pour la vente de contrefaçon qui est, à l’article L. 716‑10 du code de la propriété intellectuelle, punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

Le dispositif pourrait être complété par l’institution d’agents assermentés autorisés à intervenir pour le compte des titulaires de droits. Il serait inspiré de la pratique en vigueur dans le domaine des droits d’auteur, consacrée par l’article L. 331‑2 du code de la propriété intellectuelle, qui dispose que la preuve des infractions peut résulter des constatations d’agents assermentés, agréés par le ministre chargé de la culture.

Les agents assermentés constatant les infractions au droit d’auteur

Le décret du 29 décembre 2009 relatif à l’organisation de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) a permis à un certain nombre d’organismes de défense ou de gestion de droits d’assermenter des agents qui pourront constater des infractions au droit d’auteur. Il s’agit de la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), de la Société pour l’administration du droit de reproduction mécanique des auteurs, compositeurs et éditeurs (SDRM) ou du Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), notamment.

Fruit de la fusion entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et HADOPI, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) devrait voir le jour en 2021. Elle aura pour objectif de lutter contre le streaming illégal sous toutes ses formes et devra notamment bannir le référencement des liens pirates. L’Autorité pourra être saisie par un procureur, par constat d’huissier mais également par les agents assermentés de la SACEM, du CNC, et de l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA).

S’agissant de la contrefaçon, des agents assermentés en droit des marques, habilités par les organismes représentant les titulaires de droits (l’INPI, Unifab…), pourraient notifier à la DGCCRF la présence de contrefaçon sur un site de ecommerce. À l’image de ce que peut faire l’ARCOM, la DGCCRF pourrait ensuite adresser un signalement au site ou même opérer un blocage.

Proposition n° 6 : Instituer une procédure administrative d’avertissement ou de blocage des sites internet proposant à la vente des produits contrefaisants.

Proposition n° 7 : Instituer des agents assermentés pour le droit des marques autorisés à constater une infraction commise sur internet et à exiger, pour le compte du titulaire de droits, qu’il soit mis fin à l’exposition et à la vente de contrefaçon sur des plateformes commerciales ou des réseaux sociaux.

 

2.   Adapter le droit de la propriété intellectuelle aux nouvelles modalités de la délinquance

Il est aujourd’hui indispensable de créer des procédures plus rapides et plus efficaces pour contrer la multitude de sites de e‑commerce qui proposent de la contrefaçon, à défaut la sanction tant au civil qu’au pénal resterait hypothétique et inadaptée à la réalité du commerce et des échanges.

Les actions judiciaires sont le plus souvent adressées à la juridiction civile, sur la base des articles L. 716‑1 à 716‑6 du code de la propriété intellectuelle (CPI), mettant en jeu la responsabilité civile de celui qui porte atteinte au droit du titulaire de la marque ([34]). Une disposition équivalente pour les dessins et modèles est prévue à l’article L. 521‑6 du même code.

a.   Renforcer les dispositions du code de la propriété intellectuelle afin de contrer les sites internet vendeurs de contrefaçons

Les textes comme les procédures doivent s’adapter aux changements induits notamment par l’évolution des réseaux sociaux vers un rôle de place de marché, et aussi de régie publicitaire, mais avec une caractéristique de volatilité plus grande : les messages et les posts portent une offre commerciale de manière temporaire. Il est plus difficile d’identifier les acteurs, et plus difficile de constituer la preuve selon les exigences traditionnelles pour une action judiciaire.

Les titulaires de droits entendus par les rapporteurs ont été unanimes dans la critique de l’efficacité de la voie judiciaire. Ainsi M. Laurent Marcadier, directeur de la protection des actifs et des personnes du groupe LVMH, a comparé nos moyens à ceux en vigueur aux États‑Unis : « Aux ÉtatsUnis, il y a ainsi une triple peine pour les contrefacteurs : la saisie du nom de domaine (par centaines ou milliers), le message à destination du consommateur et la saisie immédiate de l’argent – on arrive à saisir les sommes de la contrefaçon qui sont stockées sur PayPal ou Alipay (le point le plus important étant l’aspect pécuniaire), qui sont versées aux titulaires de droits, lesquels réinvestissent dans la lutte anticontrefaçon. En comparaison, à Paris, on peut saisir 3 ou 4 sites au maximum, aucun message n’est envoyé et aucune somme d’argent n’est saisie. Le système législatif français est obsolète. »

L’article L. 716‑6 (marques) et l’article L. 521‑6 (dessins et modèles) du CPI permettent à la juridiction civile d’ordonner « toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon. » L’action en référé concernant les droits d’auteur de l’article L. 336‑2 est encore plus large, permettant de faire cesser l’atteinte au droit de la part du contrefacteur comme des intermédiaires dont il utilise les services.

Alors que le droit semble permettre de suspendre les noms de domaines, même nombreux, portant atteinte à un même droit, les tribunaux font une utilisation parcimonieuse et restrictive des dispositions, peut‑être car le bien à saisir est immatériel. Alors que les titulaires de droits voudraient bloquer des centaines ou milliers de sites présentant une marchandise contrefaisante, ils doivent motiver leur demande en identifiant clairement le défendeur, lier les sites entre eux en démontrant un lien de connexité, et apporter des éléments de preuve respectant de préférence la forme classique de constat d’huissier. En pratique, on parvient à bloquer quelques sites par une requête ou un référé, or, comme l’ont souligné plusieurs représentants entendus par les rapporteurs, c’est en bloquant 1 000 sites que l’action des contrefacteurs serait véritablement freinée !

Face à l’interprétation restrictive des tribunaux, et malgré l’assertion du ministère selon laquelle aucune modification de texte n’apparaît nécessaire, les rapporteurs estiment qu’il y a lieu de réviser la législation pour permettre expressément la saisie groupée de nombreux noms de domaine.

La rédaction de l’article L. 716‑4–6 est issue de la loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, modifiée par l’ordonnance du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services. Il conviendrait de la compléter par une disposition expresse relative à la cessation de l’atteinte aux droits par blocage de site internet. En pratique, des difficultés particulières compliquent la tâche du juge pour prononcer une telle décision : d’une part, il peut y avoir simultanément un grand nombre de sites concernés et donc d’auteurs de l’atteinte à la marque, et d’autre part, le plaignant comme le juge se heurtent à l’impossibilité de connaître le fondateur ou le responsable du site situé à l’étranger. Accéder à cette information exige soit une coopération approfondie et rapide avec les autorités du pays où le site est localisé, soit une recherche très technique via les réseaux privés virtuels (VPN) qui permettent de masquer l’adresse IP et de chiffrer les données. Aucun de ces moyens n’est mobilisable actuellement à grande échelle !

L’impuissance des magistrats lorsque le responsable du site n’est pas connu doit être contournée. Pour cela, une exigence plus grande formulée par le droit européen serait un élément essentiel, comme on le verra dans la dernière partie du présent rapport. Dans l’attente, un renforcement de notre droit est indispensable.

Il serait intéressant, dans une perspective comparative, d’examiner les possibilités ouvertes par une procédure civile en vigueur en Allemagne : l’injonction préliminaire ou einstweilige Verfügung.

 

L’injonction préliminaire, procédure de droit allemand

L’injonction temporaire représente une forme de protection juridique temporaire et est régie par le code de procédure civile (ZPO) aux § 935 et suivants. Elle est utilisée particulièrement en droit de la concurrence, et droit des brevets et des marques ; elle répond bien aux besoins des titulaires de droit lors des périodes de fêtes et de soldes, face aux campagnes publicitaires liées aux vacances ou autres moments commerciaux importants.

L’injonction du juge intervient après l’émission d’un avertissement non judiciaire. Si le défendeur ne réagit pas ou réagit de manière insuffisante, le demandeur peut obtenir une protection juridique préliminaire au moyen d’une injonction. La particularité est la rapidité, là où une action en justice ne garantirait pas une protection juridique efficace en raison du délai de justice.

Le tribunal compétent délivre généralement sans audience l’injonction quelques jours après le dépôt de la demande. La procédure permet de conserver un effet de surprise, perdu si une audience judiciaire était programmée. Si le tribunal a des doutes sur la demande ou dans le cas où l’injonction provisoire aurait des conséquences graves pour le défendeur, le tribunal prévoit une audition avant d’émettre l’injonction et donne au défendeur la possibilité de présenter sa défense. Les demandes en dommages‑intérêts ne peuvent faire l’objet de l’injonction ; elle sont réservées au fond.

L’injonction a un aspect suspensif malgré son caractère transitoire, et n’anticipe pas la décision au fond, qui reste réservée à la procédure au principal. Cependant, dans la pratique, le « fait définitif » est souvent constitué par une déclaration dite finale, qui évite la procédure principale. Cette déclaration reconnaît l’injonction provisoire en tant que règlement final du litige, juridiquement contraignant entre les parties, dont les effets sont équivalents à un jugement au principal. En pratique, le défendeur s’il est fautif n’engagera pas sa défense devant le tribunal. S’il a fait cesser la violation, il peut demander que l’injonction provisoire soit annulée.

On soulignera que dans la pratique, les juges contournent, grâce à cette procédure, l’impossibilité de s’adresser au responsable du site présentant une marchandise contrefaisante, en adressant l’injonction au fournisseur d’accès.

Une jurisprudence assez récente de la Cour de justice de l’Union européenne pourrait apporter un élément en ce sens : l’arrêt Tommy Hilfiger du 7 juillet 2016 permet à la juridiction d’un État membre d’adresser une injonction à un intermédiaire dont les services sont utilisés pour porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle (le bailleur d’un magasin dans ce cas précis) pour faire cesser une atteinte au droit.

L’arrêt intervient pour appliquer les articles 3 et 11 de la directive du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. La notion d’intermédiaire est interprétée largement, et il peut s’agir d’un intermédiaire permettant le commerce physique comme d’une place de marché en ligne. L’arrêt cite en outre l’article 8 de la directive de 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, qui « oblige les États membres à garantir que l’intermédiaire dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle puisse, indépendamment de sa propre responsabilité éventuelle dans les faits litigieux, être contraint de prendre des mesures visant à prévenir de nouvelles atteintes ».

Ces dispositions auraient été insuffisamment ou non transposées en droit interne lors de la loi de transposition, selon M. Christophe Caron, avocat spécialisé dans le domaine de la contrefaçon et professeur de droit, entendu par les rapporteurs.

Il conviendrait soit d’opérer cette transposition, soit de faire une plus grande application de cette jurisprudence pour ordonner le blocage ou le déréférencement de l’accès aux plateformes de commerce, et si leur responsable ne peut être atteint, à tout intermédiaire technique : fournisseur d’accès internet (FAI), hébergeur ou autre.

b.   Faciliter la preuve apportée par le titulaire de droits

Différents acteurs de la lutte contre la contrefaçon ont décrit aux rapporteurs la préférence des magistrats pour un dossier réunissant des preuves constituées par procès‑verbal d’huissier. Ce formalisme est lourd et non adapté aux ventes sur des pages web et encore moins aux messages éphémères publiés sur les réseaux sociaux.

Pour le ministère de la justice, la valeur plus ou moins probante des captures d’écran est appréciée souverainement par le juge sous réserve du respect du cadre fixé par les textes. Les captures d’écran constituent pour le juge des « indices » qu’il peut apprécier parmi d’autres. Malgré le principe de la preuve librement constituée pour les faits juridiques, dont la contrefaçon fait partie, les captures d’écran ne sont souvent pas considérées comme élément de preuve : plusieurs témoignages ont fait état de l’exigence de constats d’huissiers et de constatations de recel de contrefaçon en nombre pour admettre la recevabilité judiciaire de dossiers constitués par la Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières (DNRED) dans le cas de trafic régulier de contrefaçon. L’allègement du formalisme de la preuve pour donner force probante à la copie d’écran paraît donc urgent.

Il serait également important de formuler soit dans le code de la propriété intellectuelle, soit dans une circulaire d’application, un allégement du seuil de preuve afin d’abandonner la preuve exhaustive relative à chaque produit et chaque page. Pour faire instruire et juger ensemble des actes de contrefaçon commis à l’encontre d’une même marque et ainsi faire tomber en une seule décision de très nombreux sites, il conviendrait aussi d’abandonner l’exigence de démonstration d’un lien entre les différents sites incriminés, le caractère « mono‑marque » de chaque site ou encore que chaque site ne propose que des contrefaçons. Une analyse plus générale des sites devrait être privilégiée.

Les rapporteurs considèrent que le blocage de site à partir de la preuve constituée par le titulaire de droits lui‑même pourrait suffire. Cependant, pour plus de rigueur, il conviendrait de confier à un service administratif ou à un organisme professionnel le rôle de tiers de confiance afin d’officialiser les captures d’écran comme élément de preuve de contrefaçon : cette mission pourrait être confiée à la DGCCRF ou à un organisme devenant « agent assermenté » en droit des marques. L’essentiel sera la disponibilité de ses agents pour fournir l’attestation demandée très rapidement.

Une nouvelle jurisprudence initiée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), dans un arrêt du 3 octobre 2019 (CJUE, Aff. C‑18/18, Eva contre Facebook Ireland Limited), pourrait faciliter le retrait de sites et de pages en nombre lorsqu’ils présentent les mêmes produits illégaux ou contrefaisants, si le principe de contenus identiques ou équivalents était étendu au domaine de la contrefaçon.

Les réseaux sociaux et les moteurs de recherche, qualifiés juridiquement d’hébergeur, bénéficient jusqu’à présent d’une exonération de responsabilité dès lors qu’ils n’ont pas connaissance de l’activité ou de l’information illicite qu’ils stockent ou qu’ils ont agi promptement pour retirer ces contenus ou en rendre l’accès impossible après en avoir eu connaissance (en vertu de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, article 6, I).

Or l’arrêt de la Cour a posé que, sur injonction d’une juridiction nationale, un hébergeur peut être contraint au retrait ou au blocage de l’accès à tout contenu identique ou équivalent à un contenu qui a déjà fait l’objet d’un constat d’illicéité. Cette injonction peut, en outre, produire ses effets au niveau mondial.

Ces notions de contenus identiques et équivalents peuvent s’apparenter en droit des marques aux notions de reproduction et d’imitation.

L’ouverture de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne
« Eva contre Facebook Ireland Limited » du 3 octobre 2019

Dans cette affaire, un utilisateur du réseau social Facebook Service avait partagé sur sa page personnelle l’article d’un magazine d’information autrichien relatif à des prises de positions politiques du parti écologiste. L’aperçu du site généré contenait le titre dudit article, un bref résumé de ce dernier ainsi qu’une photographie d’une députée du parti écologiste. L’utilisateur avait également publié un commentaire, en des termes injurieux et diffamatoires, accessible par chaque utilisateur du service.

Le réseau social n’avait pas donné suite à la demande de la députée d’effacer ce commentaire. La requérante avait alors introduit un recours devant les juridictions nationales. Après une première décision du tribunal local donnant raison à la députée, une décision en appel avait limité l’obligation de cesser la diffusion pesant sur la société au contenu porté à la connaissance de la société par la requérante, par des tiers ou d’une autre manière.

À la question suivante posée à la Cour suprême autrichienne : « L’injonction de cessation, délivrée à un hébergeur qui exploite un réseau social comptant de nombreux utilisateurs, peutelle aussi être étendue aux déclarations textuellement identiques et/ou de contenu équivalent dont celuici n’a pas connaissance ? », la CJUE, saisie dans le cadre d’un sursis à statuer, a décidé que, sur injonction d’une juridiction nationale, un hébergeur peut être contraint au retrait ou au blocage de l’accès à tout contenu identique ou équivalent à un contenu qui a déjà fait l’objet d’un constat d’illicéité.

La Cour de Luxembourg souligne que la directive ne prévoit pas de limite territoriale aux mesures adoptées dans le cadre des recours juridictionnels. Les injonctions des juridictions nationales peuvent donc produire des effets au niveau mondial.

c.   Le transfert du nom de domaine à la marque

L’on doit examiner quel pourrait être l’apport d’un transfert du nom de domaine bloqué au titulaire de droits, transfert qui est opéré aux États‑Unis par exemple. Une telle possibilité est demandée par les titulaires de droits français, car le transfert facilite l’apposition d’un bandeau informant le client potentiel de la fermeture du site pour contrefaçon.

La Cour de cassation avait censuré, comme le souligne le ministère de la justice, la décision d’une cour d’appel ordonnant le transfert d’un nom de domaine au profit du titulaire de la marque, dans le cadre d’une procédure en référé. La Cour avait considéré que le transfert d’un nom de domaine ne constituait ni une mesure conservatoire, ni une mesure de remise en état et nécessitait donc un débat de fond. Il est caractéristique que cette jurisprudence datant de 2009 ([35]) nous soit objectée : il est réellement temps de tenir ce débat de fond !

Le principe du transfert de nom de domaine a été admis dans la loi, déjà citée, de transposition du règlement UE 2017/2394 sur la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs.

Le règlement européen attribue des prérogatives minimales d’enquête et d’exécution aux autorités des États membres, qui pourront notamment demander des informations aux bureaux d’enregistrement de domaines et aux banques pour établir l’identité du professionnel responsable ; ou encore ordonner le retrait des contenus numériques, si nécessaire.

La loi de transposition prévoit que « cette autorité administrative peut aussi, (...), ordonner aux opérateurs de registre ou aux bureaux d’enregistrement de domaines de supprimer un nom de domaine complet et de permettre à une autorité compétente de l’enregistrer. »

Cette évolution juridique permet d’espérer qu’une extension aux sites vendant de la contrefaçon est envisageable.

d.   L’information du consommateur

Les rapporteurs sont favorables à l’insertion d’une page web d’avertissement à l’intention des consommateurs lorsqu’un site est retiré pour contrefaçon ou vente illégale, ce qui était d’ailleurs déjà recommandé en 2009 par les chartes de lutte contre la contrefaçon, adoptées en France sous l’égide du ministère de l’industrie et de l’INPI. Certaines plateformes ont assuré aux rapporteurs effectuer cette démarche, afin d’alerter les clients et les rendre vigilants, mais rien n’y oblige les entreprises de e‑commerce pour le moment.

Il convient donc d’insérer une obligation juridique pour que la publication de cet avertissement devienne obligatoire, de manière à ce que cette information puisse être dénoncée comme une atteinte à des principes généraux ayant valeur constitutionnelle comme la liberté d’entreprendre.

La loi de transposition déjà évoquée ci-dessus prévoit que « Lorsque aucun autre moyen efficace n’est disponible pour faire cesser le manquement ou l’infraction aux dispositions mentionnées aux articles L. 5115, L. 5116 et L. 5117 ou à celles du livre IV, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut ordonner des mesures de restriction d’accès à une interface en ligne ou qu’un message d’avertissement s’affiche clairement sur celle-ci lorsque les consommateurs y accèdent, afin de prévenir tout risque de préjudice grave pour leurs intérêts. »

Il conviendrait de vérifier qu’une telle disposition devrait s’appliquer également aux sites ayant présenté des produits de contrefaçon.

Proposition n° 8 : Renforcer l’efficience du blocage des sites commercialisant des contrefaçons :

– introduire dans le code de la propriété intellectuelle une disposition permettant à l’autorité judiciaire de prononcer la suspension groupée de nombreux noms de domaine et de comptes de réseaux sociaux, et le regroupement des plaintes contre les sites les plus actifs ;

– prévoir un texte d’application précisant que le plaignant n’aura pas besoin de démontrer un lien ou une connexité entre les différents sites dont le blocage est demandé, considérant qu’ils sont de fait liés par l’atteinte commune qu’ils portent à la marque ; réduisant le formalisme de la preuve pour admettre les copies d’écran et attestations d’un agent assermenté en droit des marques ; autorisant l’injonction par le juge de retrait de contenus identiques ou équivalents à un contenu qui a déjà fait l’objet d’un constat d’illicéité ;

– prévoir une disposition précisant expressément qu’en cas d’impossibilité de connaître le responsable du site, l’injonction s’adresse au prestataire de service intermédiaire ;

– prévoir les modalités d’un transfert de la propriété du nom de domaine suspendu au titulaire de droits afin d’en empêcher la reconstitution ;

– instituer une obligation d’avertissement du consommateur sur la page du site suspendu pour contrefaçon ou vente illégale mentionnant la condamnation intervenue.

 

3.   Améliorer l’évaluation du préjudice subi par le titulaire de droits par les tribunaux

Les titulaires de droits entendus par les rapporteurs, auxquels se sont joints les praticiens du droit, ont déploré la faiblesse des dommages‑intérêts prononcés par les tribunaux, bien en deçà du préjudice effectivement subi. La Cour souligne aussi cette pratique, indiquant que le délit de contrefaçon reste « largement lucratif pour son auteur ».

La Direction des affaires civiles et du sceau (DACS) a répondu aux rapporteurs que la loi du 11 mars 2014 avait apporté des améliorations en obligeant les juges à dresser une évaluation plus précise du préjudice en matière de propriété intellectuelle. Doivent en effet être pris en considération, distinctement, plusieurs chefs de préjudice : les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner et la perte subis, le préjudice moral et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuel, matériel et promotionnel provenant de l’atteinte aux droits.

Il semble qu’un travail d’analyse des décisions rendues en matière de contrefaçon au cours des cinq dernières années par exemple serait très utile pour étayer un changement de politique d’évaluation des dommages. La direction en convient et projette une telle analyse, en se concentrant sur les décisions rendues en matière de contrefaçon par le tribunal judiciaire de Paris.

Il est certain que la comparaison faite par les praticiens avec les dommages‑intérêts prononcés dans les pays de Common law est très défavorable à notre système : les tribunaux accordent à la victime des dommages‑intérêts punitifs ou exemplaires, qui peuvent être supérieurs aux dommages subis, si une faute intentionnelle lucrative est démontrée. Le ministère, tout en reconnaissant que cette règle est très dissuasive et contrarie les logiques lucratives des contrefacteurs, considère qu’elle ne peut s’intégrer dans la tradition juridique française attachée au principe de réparation intégrale.

C’est pourquoi le ministère propose une alternative avec l’instauration d’une amende civile.

Les rapporteurs sont demandeurs d’un travail d’analyse des décisions rendues, tel que proposé par la Direction des affaires civiles et du sceau, et sur lequel ils pourront baser une recommandation complémentaire lors du suivi du présent rapport.

Par ailleurs, l’impression qu’ont les praticiens du droit de la contrefaçon que les juges « craignent de trop réparer » est accrue par une application restrictive de l’article 700 du code de procédure civile, qui permet de dédommager intégralement la victime des frais de justice engagés. Malgré cette disposition protectrice des plaignants, le titulaire de droits est rarement remboursé à hauteur des frais qu’il a engagés, qui peuvent être élevés avec l’intervention d’avocats spécialisés.

Les juges sont réticents à accorder le remboursement des frais de procédure. L’article 700 permet au juge de « tenir compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée » : l’absence de comptabilité ou la mauvaise tenue de la comptabilité des trafiquants et vendeurs de contrefaçon fait évidemment pencher vers une faible condamnation aux dépens.

Le représentant de la Direction des affaires civiles et du sceau, entendu par les rapporteurs, a indiqué que le ministère était prêt à réformer ces dispositions pour faire valoir le principe que la partie qui a gagné le procès doit être indemnisée des frais de justice dans leur totalité. Une réflexion à ce sujet serait la bienvenue, afin de soutenir les petites entreprises dans leur effort pour préserver leurs droits de propriété intellectuelle.

Proposition n° 9 : Évaluer les décisions rendues par les tribunaux en matière de contrefaçon en s’intéressant particulièrement à l’analyse des dommagesintérêts et aux condamnations aux dépens.

 

4.   Introduire une amende civile à l’encontre du vendeur de contrefaçon, en complément des dommages‑intérêts

Dans le cadre du projet de réforme de la responsabilité civile lancé en 2017, la Chancellerie propose l’introduction en droit civil d’une sanction considérée comme efficace en cas de faute lucrative : l’amende civile.

Il s’agit d’une voie intermédiaire entre la voie civile classique, axée sur la seule réparation des dommages (et non sur le prononcé de dommages‑intérêts punitifs ou exemplaires comme il a été dit plus haut), et la voie pénale visant à sanctionner les comportements délictueux. Le projet de 2017 était ainsi formulé : « … En matière extracontractuelle, lorsque l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie, le juge peut le condamner, à la demande de la victime ou du ministère public et par une décision spécialement motivée, au paiement d’une amende civile. Cette amende est proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur et aux profits qu’il en aura retirés. L’amende ne peut être supérieure au décuple du montant du profit réalisé. Si le responsable est une personne morale, l’amende peut être portée à 5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes le plus élevé réalisé en France au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel la faute a été commise ».

L’amende civile se trouve déjà dans le code de commerce, par exemple pour sanctionner les pratiques restrictives de concurrence (article L. 442‑4) : l’amende prévue peut être élevée et réellement dissuasive ([36]). Toutefois elle serait peu demandée par les plaignants, car les sommes ne reviennent pas aux personnes lésées mais vont au Trésor public.

L’hypothèse d’inscrire l’amende civile au code de la propriété intellectuelle est intéressante, cependant il conviendrait de préciser son articulation avec l’action de la Douane, qui se trouve en première ligne dans la lutte contre la contrefaçon et ne peut pas saisir la juridiction civile pour compléter ses saisies, étant donné que son action ne peut déboucher que sur une saisine pénale.

La DGDDI a souligné, en outre, que l’application d’amendes civiles viendrait se cumuler avec l’amende de droit commun et avec l’amende douanière lorsque le délit de contrefaçon est connexe à un délit douanier d’importation ou d’exportation sans déclaration ou en contrebande de marchandises contrefaisantes. Une difficulté devra être résolue : sur le plan pénal, la Cour de cassation a établi que le cumul entre une amende pénale et une amende douanière ne devait pas dépasser le montant de l’amende la plus élevée. La question se posera également en cas de cumul de ces deux amendes avec une troisième – l’amende civile.

Les rapporteurs partagent l’analyse de la Cour selon laquelle l’amende civile peut constituer l’un des outils nouveaux de lutte contre la contrefaçon.

Proposition n° 10 : Instituer dans le code de la propriété intellectuelle une amende civile à l’encontre du vendeur de contrefaçon, proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l’auteur du délit et aux profits qu’il en aura retirés.

Une autre sanction pourrait être envisagée, à laquelle M. Christophe Blanchet est à titre personnel favorable : l’amende forfaitaire délictuelle d’achat de contrefaçon, à l’instar de l’amende dont sont passibles les acheteurs de cigarettes vendues à la sauvette (amende introduite à l’article R. 644‑3 du code pénal par un décret du 18 décembre 2019, déjà cité).

Il conviendrait dans cette hypothèse d’introduire dans le code pénal une disposition selon laquelle l’acquisition de produits de contrefaçon vendus à la sauvette est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe, soit 135 euros. Une peine complémentaire de confiscation serait prévue.

 

5.   Mettre en place un acteur pour l’aide et le conseil aux titulaires de droits, habilité à agir en justice pour le compte de ses membres

Le système actuel de protection de la propriété intellectuelle ne convainc pas les acteurs économiques, on peut même affirmer qu’il n’est pas fait pour les PME.

De fait, la lutte contre la contrefaçon impose des coûts non négligeables aux titulaires de droits, en protection de la marque, puis en défense. Notamment pour ces raisons, beaucoup d’acteurs ne déposent pas de brevets, qu’ils considèrent comme chers et inutiles.

Théoriquement, déposer un brevet à l’INPI coûte peu : les coûts affichés d’acquisition et de maintien en vigueur d’un brevet sont comparativement peu élevés en France : obtenir la délivrance d’un brevet coûte, pour une PME, 318 euros, avec une réduction de 50 % pratiquée pour les premières années de maintien en vigueur. Cependant l’INPI recommande le recours à un cabinet d’avocats (dont l’avis peut se facturer en moyenne 3 000 euros), ce qui augmente sensiblement les coûts.

On soulignera que lors d’une saisie de contrefaçon ordonnée par un juge, la prise en charge des objets de contrefaçon par les Douanes et leur destruction pourrait être un « coût caché » de la contrefaçon. Même si le Trésor public ne met pas en recouvrement cette contribution actuellement, rien ne garantit qu’elle ne sera pas mise en recouvrement à l’avenir.

Si l’aspect « acquisition de la protection » est, comparativement avec d’autres pays, accessible, l’aspect « défense de la protection » est beaucoup plus complexe, aléatoire et coûteux. Les acteurs ont l’impression que les poursuites judiciaires, si poursuites il y a, n’aboutiront à rien, et qu’il sera impossible de retrouver le contrefacteur car il aura changé de domiciliation durant la longue procédure (deux ou trois ans pour obtenir un jugement).

Les rapporteurs considèrent que le système de défense de la propriété intellectuelle doit être amélioré, en pensant aux PME. Les grandes entreprises ne sont pas non plus satisfaites du cadre actuel, mais elles parviennent à se défendre en y consacrant ressources humaines et moyens financiers que les PME n’auront pas. Leur poids économique leur permet aussi de mener un dialogue avec les plateformes.

Les coûts de la défense des DPI pour une entreprise du secteur du luxe :
le groupe LVMH

75 à 80 % des maisons LVMH sont confrontées à la copie, au piratage et à la contrefaçon.

LVMH investit chaque année 40 millions d’euros dans la lutte contre la contrefaçon.

Pour le groupe, 20 millions de contenus contrefaisants ont été enlevés d’internet en 2018, ce chiffre progressant à 39,7 millions en 2019 et suit la même évolution au premier trimestre 2020.

Dans une PME, c’est souvent au chef d’entreprise de s’occuper de la lutte anti‑contrefaçon, faute de disposer d’un juriste spécialisé dans son personnel, et il devra recourir à un cabinet d’avocats spécialisé. En effet, comme il a été mentionné, la constitution du dossier requiert une technicité et exige beaucoup de temps. Face à cette perspective coûteuse, les PME préfèrent souvent, même si ce serait dans leur intérêt, ne pas s’engager dans des procédures judiciaires.

a.   Une assistance aux entreprises et une mise en relation avec des professionnels de la défense des DPI

Les rapporteurs souhaitent évoquer deux exemples d’organisme dont on pourrait s’inspirer pour transformer le soutien aux titulaires de droits.

Le premier est le groupement d’intérêt public Action contre la cyber‑malveillance (GIP Acyma), issu de la Stratégie numérique du Gouvernement. Son objectif est de lutter contre les actes de cyber‑malveillance en assurant un service d’assistance en ligne et une mise en relation avec des professionnels en sécurité numériques référencés sur l’ensemble du territoire.

Le GIP vient en soutien aux particuliers, aux entreprises et aux administrations victimes d’actes de cyber‑malveillance. Il fonctionne par un « guichet unique ». Il s’attache, outre à aider à la reprise d’activité des équipements informatiques des victimes, à fournir l’aide aux démarches administratives requises pour le dépôt de plainte. Le GIP Acyma n’a pas vocation à ester en justice.

Le GIP est constitué de représentants des services compétents (Premier ministre, Intérieur, Justice, Économie et finances, Numérique), ainsi que des représentants des usagers, des prestataires de services et des « offreurs de solutions ».

Des agents de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics peuvent être détachés auprès du groupement, qui peut aussi embaucher des personnels par contrat. Les ressources du groupement sont constituées des contributions financières des membres, de la mise à disposition sans contrepartie financière de personnels, de locaux ou d’équipements ; des subventions ; de produits de biens propres ou mis à leur disposition, des dons et legs…

Le droit comparé peut également contribuer à mettre au point un organisme de soutien aux entreprises, comme le guichet unique mis en place au Japon.

Comparaison internationale :
un guichet unique d’information pour les entreprises victimes de contrefaçon

Le Japon a mis en place un guichet unique de la contrefaçon appelé « Office de protection des droits de PI », intégré au ministère de l’économie, du commerce et de l’industrie (METI). Il est composé d’une petite équipe de huit personnes. Il a notamment pour missions d’une part, de coordonner les actions anti‑contrefaçon des différents ministères, et d’autre part, de rediriger toute entreprise japonaise ayant des problèmes de contrefaçon vers le bon interlocuteur (douane, culture, METI…).

En 2018, 800 contacts ont ainsi été redirigés par l’équipe. À côté de la gestion du guichet unique, ce service coordonne les campagnes anti‑contrefaçon, organisent des séminaires à l’étranger, coordonnent le dialogue entre plateformes de e‑commerce et titulaires de marques.

b.