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Document E2762
(Mise à jour : 12 décembre 2009)


Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.


E2762 déposé le 17 novembre 2004 distribué le 25 novembre 2004 (12ème législature)
   (Référence communautaire : COM(2004) 0730 final du 29 octobre 2004, transmis au Conseil de l'Union européenne le 29 octobre 2004)

  • Travaux en Délégation

    Ce document a été examiné au cours de la réunion du 23 mars 2005

  • Adoption par les instances communautaires

    Ce document a été adopté définitivement par les instances de l'Union européenne :

    Directive 2006/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 modifiant la directive 77/91/CEE du Conseil en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.
    (JO L 264 du 25 septembre 2006) (Notification d'adoption publiée au JOLD du 14/11/2006 p.17091)

Base juridique :

Article 44, paragraphe 1, du Traité instituant la Communauté européenne.

Procédure :

Codécision.

Avis du Conseil d'Etat :

Cette proposition, qui modifie la deuxième directive sur le droit des sociétés, vise à faciliter les mesures prises par les sociétés qui affectent leur capital, en simplifiant les exigences énoncées dans cette directive.

Elle intervient dans le domaine des obligations civiles et commerciales qui relève du domaine législatif, aux termes de l'article 34 de la Constitution.

Motivation et objet :

La deuxième directive sur le droit des sociétés a été adoptée en 1976 pour coordonner les dispositions nationales concernant la constitution des sociétés anonymes, le capital minimum souscrit, les distributions aux actionnaires, ainsi que l'augmentation et la réduction de capital.

A la suite des recommandations de 1999 et de 2003 du groupe de travail sur le droit des sociétés, la Commission propose de simplifier les procédures de constitution et de modification du capital pour les entreprises.

Fiche d'évaluation d'impact :

1°/ Textes qui en droit français régissent la matière concernée par la proposition d'acte

1 - Procédure d'évaluation des apports en nature

Articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce et articles 64, 64-1, 65 et 169 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

2 - Rachat d'actions

Articles L. 225-206 à L. 225-217 du code de commerce et articles 179 à 185-2 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

3 - Aides financières de la société à l'acquisition de ses titres

Article L. 225-116 du code de commerce.

4 - L'augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription

Articles L. 225-135 à L. 225-138-1 du code de commerce et articles155 à 155-3 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

5 - La protection des créanciers en cas de réduction de capital

Articles L. 225-204 et L. 225-205 du code de commerce et articles 179 à 185 du décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

6 - Droit de retrait ou de rachat obligatoires

Article L. 433-4 du code monétaire et financier pour les offres publiques de retrait et retrait obligatoire pour les sociétés cotées. Règlement général de l'AMF.

2°/ Analyse des modifications qu'entraînerait l'adoption de cet acte

A l'exception des règles applicables à la protection des créanciers en cas de réduction du capital qui sont déjà conformes à la proposition de directive, les autres mécanismes de droit français devraient être modifiés si la directive était adoptée .

Contenu et portée :

La limitation de l'obligation d'évaluer les apports en nature

La proposition de directive vise à simplifier, en premier lieu, les procédures d'apport en nature.

Actuellement, aux termes de l'article 10 de la directive, les apports en nature, effectués en contrepartie d'actions émises au moment de la constitution de la société, sont soumis à une obligation d'évaluation.

Celle-ci doit être effectuée par un ou plusieurs experts indépendants, désignés ou agréés par une autorité administrative ou judiciaire.

Ces évaluations n'étant pas toujours utiles ou nécessaires, alors qu'elles peuvent être coûteuses, la Commission propose de laisser aux Etats membres le choix de maintenir ou de supprimer cette obligation dans les trois cas suivants :

- lorsque l'apport est constitué de valeurs mobilières cotées. Le texte initial prévoyait que ces valeurs seraient évaluées au prix du marché, constitué d'une moyenne établie sur les trois derniers mois. La France, comme d'autres Etats membres, estimant ce choix arbitraire, la Commission a présenté une nouvelle version de sa proposition, qui abandonne ce délai et fait référence à une période " suffisamment longue " ;

- lorsque les actifs qui constitueront l'apport ont déjà fait l'objet d'une évaluation par un expert indépendant. La Commission prévoyait initialement que cette évaluation ne devrait pas dater de plus de trois mois, mais a finalement décidé , après les premières réunions du groupe de travail du Conseil, de laisser aux Etats membres le choix du délai ;

- lorsque la valeur des actifs qui constitueront l'apport est tirée de comptes certifiés.

Dans les deux derniers cas, il est également proposé de procéder à une nouvelle évaluation, en cas de circonstances nouvelles pouvant modifier " sensiblement " la valeur des actifs à la date effective de leur apport.

La suppression de l'information en cas d'augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription

La directive prévoit actuellement d'informer, par un rapport écrit, les actionnaires lorsqu'une telle augmentation de capital a lieu.

La Commission prévoit de supprimer cette obligation, une proposition qui suscite les réserves des autorités françaises, bien qu'elle soit soutenue par le MEDEF. Ces dernières font observer que la procédure ne crée pas de lourdeurs inutiles, et permet la bonne information des actionnaires.

L'acquisition par une société de ses propres actions

La directive soumet l'acquisition, par une société, de ses propres actions au respect de certaines exigences, par exemple l'obligation de ne pas dépasser, pour ce type d'opération, un seuil égal à 10 % du capital souscrit ou au montant des réserves que la loi nationale ou les statuts de la société permettent de distribuer.

De plus, la validité de l'autorisation accordée par l'assemblée générale pour ce type d'opérations ne peut dépasser 18 mois.

Les deux limites susmentionnées étant jugées comme trop rigides, la Commission propose, en premier lieu, de permettre aux Etats membres d'autoriser l'acquisition par une société de ses propres actions dans la limite du montant de ses réserves distribuables, même si ce montant est supérieur à 10 % du capital souscrit. Elle prévoit, en second lieu, de prolonger la durée de validité de l'autorisation accordée par l'assemblée générale jusqu'à cinq années maximum.

Les conditions d'octroi d'une aide financière

S'agissant de l'interdiction pour une société d'accorder des prêts ou de donner des sûretés en vue de l'acquisition des ses actions par un tiers, la proposition donne aux Etats membres la possibilité d'autoriser les sociétés anonymes à accorder une aide financière en vue de l'acquisition de leurs actions par un tiers, dans la limite de leurs réserves distribuables.

Cependant, certaines conditions précises sont prévues :

- l'organe d'administration ou de direction doit s'assurer que l'opération se déroule à de justes conditions de marché, sans qu'il en résulte de risque prévisible sur la liquidité et la solvabilité de la société pendant les cinq années suivantes ;

- l'organe d'administration ou de direction devra veiller à ce que le tiers verse à la société des intérêts et commissions appropriés en contrepartie de cette aide financière ;

- l'organe d'administration ou de direction aura l'obligation de remettre à l'assemblée générale un rapport écrit indiquant les motifs de l'opération proposée. L'assemblée générale devra ensuite approuver la réalisation de l'opération à la majorité qualifiée prévue par la directive pour les décisions sur les questions particulièrement sensibles : c'est ainsi, par exemple, que deux tiers des voix afférentes au capital souscrit représenté seront nécessaires pour faire approuver une aide financière du type considéré.

Les droits de retrait et de rachat obligatoires

La Commission propose d'introduire des droits de " retrait obligatoire " et de " rachat obligatoire ".

Ainsi, le texte de la Commission prévoit que l'actionnaire détenant 90 % du capital peut obliger les autres actionnaires à lui céder leurs actions pour un juste prix, pouvant être fixé par un expert indépendant si cela est demandé par les actionnaires minoritaires.

Réciproquement, les actionnaires détenant moins de 10 % du capital peuvent obtenir de l'actionnaire majoritaire le rachat de leurs titres, pour un prix fixé par un expert indépendant.

Toutefois, les Etats membres peuvent décider que ces obligations ne lient que les actionnaires majoritaires détenant 95 % du capital et que, par ailleurs, ce seuil s'applique à chaque classe d'actions émises.

Réactions suscitées :

La France soutient l'approche globale de la Commission, tout en défendant les demandes suivantes:

- la fixation de la durée d'évaluation des apports en nature doit être laissée aux Etats membres. Cette demande a été satisfaite par la Commission ;

- la limite actuelle fixée, par la directive et l'article L225-209 du code du commerce, à 10 % du capital maximal pour le rachat d'actions doit être conservée ;

- il convient également de ne pas trop étendre dans le temps la possibilité de rachat d'actions, qui est limitée à 18 mois actuellement tant par la directive que par le code du commerce, car cela se ferait au détriment de l'information des actionnaires ;

- s'agissant de la possibilité d'accorder des aides financières, cette proposition n'est pas opportune, car risquant de conduire à des abus, éventuellement susceptibles de qualification pénale ;

- la proposition au sujet des droits de retrait et de rachat obligatoires peut être soutenue, mais à deux conditions : cette procédure doit être réservée aux sociétés cotées et le principe de subsidiarité doit être appliqué pour la fixation du seuil maximal d'actions pouvant être rachetées, comme pour les modalités de fixation du juste prix.

Calendrier prévisionnel :

La présidence souhaite faire adopter ce texte au Conseil " Ecofin " de juin 2005.

Conclusion :

Sur la proposition du rapporteur, M. Christian Philip, la Délégation a approuvé la proposition d'acte communautaire, en l'état des informations dont elle dispose, au cours de sa réunion du 23 mars 2005.