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Document mis en distribution le 12 mai 1999  N° 1574 ______ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 ONZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 4 mai 1999. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES (1) SUR : - LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant la ratification de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997 (n° 1564) ; - LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant la ratification de la convention établie sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, faite à Bruxelles le 26 juillet 1995 (n° 1565) ; - LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant la ratification du protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Dublin le 27 septembre 1996 (n° 1566) ; - LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant la ratification du protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Bruxelles le 29 novembre 1996 (n° 1567) ; - LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant la ratification de la convention établie sur la base de l'article K. 3, paragraphe 2, point c, du traité sur l'Union européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, faite à Bruxelles le 26 mai 1997 (n° 1568) ; - LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, autorisant la ratification du protocole établi sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, fait à Bruxelles le 19 juin 1997 (n° 1569) , PAR M. PIERRE BRANA, Député —— (1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page. Voir les numéros : Sénat : 172, 305 (1998-1999) et T.A. 109 173 à 177, 304 (1998-1999) et T.A. 110 à 114 Assemblée nationale : 1564 à 1569 Traités et conventions La Commission des Affaires étrangères est composée de : M. Jack Lang, président ; MM. Georges Hage, Jean-Bernard Raimond, Roger-Gérard Schwartzenberg, vice-présidents ; M. Roland Blum, Mme Monique Collange, M. René Rouquet, secrétaires ; Mmes Michèle Alliot-Marie, Nicole Ameline, M. René André, Mmes Marie-Hélène Aubert, Martine Aurillac, MM. Edouard Balladur, Raymond Barre, Dominique Baudis, François Bayrou, Henri Bertholet, Jean-Louis Bianco, André Billardon, André Borel, Bernard Bosson, Pierre Brana, Jean-Christophe Cambadélis, Hervé de Charette, Yves Dauge, Jean-Claude Decagny, Patrick Delnatte, Jean-Marie Demange, Xavier Deniau, Paul Dhaille, Mme Laurence Dumont, MM. Jean-Paul Dupré, Charles Ehrmann, Laurent Fabius, Jean-Michel Ferrand, Georges Frêche, Jean-Yves Gateaud, Jean Gaubert, Valéry Giscard d'Estaing, Jacques Godfrain, Pierre Goldberg, François Guillaume, Jean-Jacques Guillet, Robert Hue, Mme Bernadette Isaac-Sibille, MM. Didier Julia, Alain Juppé, André Labarrère, Gilbert Le Bris, Jean-Claude Lefort, Guy Lengagne, François Léotard, Pierre Lequiller, François Loncle, Bernard Madrelle, René Mangin, Jean-Paul Mariot, Gilbert Maurer, Charles Millon, Mme Louise Moreau, M. Jacques Myard, Mme Françoise de Panafieu, MM. Etienne Pinte, Marc Reymann, Gilbert Roseau, Mme Yvette Roudy, MM. Georges Sarre, Henri Sicre, Mme Christiane Taubira-Delannon, MM. Michel Terrot, Joseph Tyrode, Michel Vauzelle, Aloyse Warhouver. SOMMAIRE ___ INTRODUCTION 5 I. LA CONVENTION DE L'OCDE SUR LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION D'AGENTS PUBLICS ÉTRANGERS 2 A - LA SITUATION ANTÉRIEURE 2 B - LES SOLUTIONS ENVISAGÉES 2 C - LE DISPOSITIF RETENU PAR LA CONVENTION 2 1) Champ d'application de la Convention 2 2) Les principes 2 3) Les moyens de mise en oeuvre 2 4) Les mécanismes d'évaluation 2 II . LES ACCORDS CONCLUS AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE 2 A - LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE 2 B - LE DISPOSITIF DES CONVENTIONS 2 1) La Convention sur la protection des intérêts financiers des 2) La Convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption 2 CONCLUSION 2 EXAMEN EN COMMISSION 2 DÉCLARATIONS ENVISAGÉES PAR LE GOUVERNEMENT FRANÇAIS 2 Mesdames, Messieurs, L'ensemble des textes qui sont soumis à l'Assemblée nationale, après avoir été adoptés le 29 avril par le Sénat, sont d'une grande importance. Ils constituent en effet la première démarche crédible engagée de manière concertée par les principaux pays exportateurs, pour entraver le développement de la criminalité financière internationale, laquelle a vu son champ d'activité s'accroître de manière exponentielle avec la mondialisation de l'économie. Votre Rapporteur ne reviendra pas sur les méfaits induits par la corruption et le blanchiment de "l'argent sale". Qu'il lui soit toutefois permis de rappeler en quelques mots à la fois l'ampleur des phénomènes concernés et leur nocivité morale, mais aussi politique et économique. La corruption est un phénomène ancien : d'anciennes inscriptions assyriennes font état de condamnations pour faits de corruption et Aristote souligne que la classe politique grecque n'avait pour seul but que l'enrichissement. D'aucuns tireraient facilement de cette constance du phénomène que la corruption existera toujours et qu'il faut donc "vivre avec". Une telle approche n'est pas pertinente. En effet, l'ampleur des échanges et des marchés publics ou privés, caractéristique des économies modernes, donne à la corruption un champ d'activité qui n'a guère de commune mesure avec ce qui a existé dans les temps anciens. En outre, l'explosion des moyens de communication, notamment des transactions financières, a donné aux corrupteurs, comme aux corrompus, des moyens de "gestion" de leur activité criminelle sans rapport avec ce que l'on a connu jusqu'à une période récente. Longtemps, les pays industrialisés n'en ont fait que peu de cas. En effet, si la corruption constituait un réel problème moral - on n'en veut pour preuve que sa criminalisation dans le Code pénal français comme dans la plupart des codes - cette criminalisation se limitait, dans la quasi-totalité des pays, à rendre pénalement responsables les titulaires de "l'autorité publique", c'est-à-dire les nationaux du pays concerné. En fait, chaque pays protégeait son propre Etat des dérives, en rendant passibles des tribunaux ceux de ces agents publics coupables de corruption passive, et par contrecoup les auteurs de la corruption active ; mais les Etats ne se souciaient guère de la corruption lorsqu'elle concernait des fonctionnaires étrangers, car dans ce cas c'étaient des Etats étrangers qui en étaient les victimes. Il est clair qu'une telle attitude présentait de multiples inconvénients. Il va de soi d'abord que tolérer la corruption des fonctionnaires étrangers pour ses propres entreprises nationales comporte le risque de "réciprocité", cela étant d'autant plus important au fur et à mesure de l'ouverture de l'économie, en particulier des marchés publics. On notera toutefois que cette "réciprocité" était de portée relativement limitée dans le domaine d'élection de la corruption internationale que constituent les ventes d'armes. En effet, les grands pays exportateurs d'armements en importent peu, voire pas du tout, dans la mesure où leur marché national demeure très protégé. Certes, on a assisté récemment à une certaine ouverture à la concurrence des marchés d'armements des pays exportateurs mais cela demeure limité. Il est aussi évident qu'une telle attitude était préjudiciable aux pays n'ayant pas une tradition juridique d'Etat de droit bien affirmée, souvent des pays en voie de développement. Les dirigeants et fonctionnaires de ces Etats ne risquaient guère d'être poursuivis dans leur pays faute de structures juridiques et financières adéquates ; ils ne pouvaient pas l'être non plus dans les autres pays, faute d'une législation autorisant de telles poursuites. L'impunité était quasiment garantie et les "commissions" de toute nature s'y sont largement développées. Cela a nui de manière très significative au développement, tant en raison des prélèvements indus opérés sur la richesse nationale qu'à cause de l'inadaptation aux besoins de certains marchés conclus dans ces conditions. Il est non moins évident que l'idée même de "cantonner" la corruption à l'étranger a été mise à mal par un certain nombre d'affaires découvertes au cours des dix ou vingt dernières années, lesquelles ont montré qu'une partie des "enveloppes" destinées à l'étranger revenait, par un biais ou par un autre, dans le pays des corrupteurs. Les corrupteurs sont devenus des corrompus, risquant ainsi de mettre en péril les fondements mêmes de la démocratie. Le cadre limité de ce rapport ne s'y prêtant pas, on n'épiloguera pas plus longtemps là-dessus. Quoi qu'il en soit, chacun a suffisamment de cas à l'esprit pour que cela ne soit pas véritablement nécessaire. Un des éléments qui ont conduit les Etats à se mobiliser contre la corruption internationale est son lien avec le blanchiment des capitaux. Il est avéré que la lutte contre la corruption internationale constitue un élément important de celle contre le blanchiment des capitaux, les circuits financiers étant les mêmes. Or, cette dernière est depuis de nombreuses années un impératif dans la lutte contre le trafic de stupéfiants. Mais c'est en fait la concurrence qui a été le moteur essentiel de l'action des Etats. Déjà dans de nombreuses affaires, c'était elle qui était à l'origine des enquêtes effectuées. Au-delà, les Etats de l'Union européenne comme ceux de toute l'OCDE, souhaitent que le marché devienne de plus en plus transparent et la corruption constitue, de ce point de vue "une entrave à sa libre expression" pour reprendre une formule technocratique. Concurrence oblige, ces deux organisations ont donc élaboré des conventions ou accords qui, dans l'ensemble, se complètent, et qui sont tous soumis à notre Assemblée avec un retard dont on peut s'étonner. Il est, en effet, tout à fait regrettable que, malgré l'action persévérante des ONG, notamment de Transparency International, le Gouvernement français ait attendu que les procédures de ratification nécessaires à l'entrée en vigueur de cette Convention soient achevées pour engager lui-même cette procédure. Cela donne le sentiment d'une réticence qui n'a pas lieu d'être. I. LA CONVENTION DE L'OCDE SUR LA LUTTE La situation antérieure se caractérise par l'incrimination générale des faits de corruption de fonctionnaires nationaux. A l'inverse, la situation est variable, s'agissant de la corruption internationale. La France, de ce point de vue, a eu des pratiques qu'on peut juger critiquables. En effet, au cours des années soixante, pour développer les "grands contrats", notre pays a institué une procédure dite du "confessionnal" qui revenait à légaliser la corruption internationale. Lorsqu'une entreprise avait besoin de verser une commission non justifiée par un travail réel correspondant à son montant, l'entreprise pouvait a priori demander l'accord du Ministère des Finances pour que cette commission soit déductible du bénéfice imposable. Après une explication sur le nom du bénéficiaire - qui demeurait confidentiel - et la vérification que la commission était d'un montant "raisonnable" ne laissant pas présumer un retour d'une partie à des nationaux, l'accord était donné, et quand le contrôle des changes existait, les autorisations de transfert étaient attribuées. Cette procédure avait un double inconvénient : d'une part elle légalisait, si l'on peut dire, la corruption des fonctionnaires étrangers ; d'autre part, en obligeant à créer des circuits financiers pour les transferts de fonds, elle créait un "cadre juridique" favorable à la corruption de fonctionnaires et d'élus français. Ceci conduisit le Parlement à la supprimer en 1993. Reste que de mauvaises habitudes avaient été prises. Dans les autres pays, la situation est plus contrastée : rares sont ceux dont la loi sanctionne la corruption internationale, plus rares encore ceux qui la répriment effectivement. Aux Etats-Unis, le "Foreign Corrupt Practices Act" (FCPA) de 1977 interdit, d'une manière générale, sous peine de sanctions pénales, aux sociétés américaines d'effectuer des paiements à des officiels étrangers, en vue d'obtenir ou de conserver des avantages commerciaux. Cinq éléments doivent être réunis pour caractériser une infraction au FCPA : · En ce qui concerne l'auteur du paiement : le texte vise notamment les dirigeants, employés, agents d'une entreprise ayant son siège aux Etats-Unis, ainsi que les actionnaires de celle-ci (à condition qu'ils agissent au nom de l'entreprise). Sont également visées les entreprises étrangères ayant leur principale activité aux Etats-Unis ainsi que les individus de nationalité américaine ou étrangère à condition qu'ils aient la qualité de résidents aux Etats-Unis. Les entreprises étrangères (même s'il s'agit de filiales d'entreprises américaines) ayant leur principale activité en dehors des Etats-Unis ne sont pas concernées mais les employés de celles-ci peuvent être mis en cause dès lors qu'ils ont la nationalité américaine. · en ce qui concerne la volonté de corrompre : l'auteur du paiement doit avoir pour but la corruption d'un officiel étranger en vue d'inciter celui-ci à abuser de sa fonction à l'occasion d'une opération commerciale. · En ce qui concerne le paiement lui-même : il peut être constitué par le versement ou la promesse de versement de sommes d'argent ou d'autres objets de valeur. · En ce qui concerne le bénéficiaire du paiement : il doit s'agir soit d'un officiel étranger, soit d'un parti politique étranger, soit d'un candidat à un poste officiel étranger. Le paiement peut être fait directement au bénéficiaire ou à un intermédiaire. Dans ce dernier cas, depuis un amendement adopté en 1988, la preuve que l'entreprise américaine connaissait le caractère illicite d'un tel paiement doit être rapportée, ce qui est en fait souvent très difficile. · En ce qui concerne la contrepartie commerciale recherchée : le texte interdit les paiements effectués en vue de réaliser ou de faire réaliser à autrui une opération commerciale. Le texte prévoit des exceptions pour certains paiements entrant dans la catégorie des "routine governmental action" qui ont pour but de faciliter des démarches administratives, douanières, etc… L'auteur du paiement est également exonéré lorsque son versement est légalement autorisé par la législation du pays étranger concerné. Dans une telle hypothèse, il appartient alors à la partie mise en cause de rapporter la preuve du caractère légal du paiement. Ce point est essentiel car il permet le maintien d'un régime d'intermédiaires agréés dans certains pays. Les entreprises contrevenantes encourent une amende d'un montant pouvant s'élever à 2 millions de dollars : les dirigeants, employés, actionnaires encourant pour leur part une amende d'un montant de 100.000 dollars ainsi qu'une peine d'emprisonnement d'une durée maximum de 5 années. La loi interdit le paiement par l'entreprise des amendes prononcées contre les personnes physiques. En outre, en application des "Sentencing Guidelines for Organizations", le montant de l'amende peut être porté à un niveau égal à celui du paiement illicite ou du profit réalisé par la personne morale. Par ailleurs, une action civile peut être engagée, soit par l'Attorney General, soit par la Securities and Exchange Commission (SEC) en vue du prononcé d'une sanction civile ou en vue de mettre en demeure l'entreprise d'effectuer un acte jugé nécessaire. A l'instar de la pratique française du "confessionnal", une disposition générale de la loi donne la possibilité aux entreprises de consulter a priori les services de l'Attorney General sur le caractère licite ou non d'un paiement envisagé, au regard des dispositions de la loi. Une réponse positive donnée à l'entreprise a pour effet de conférer à son bénéficiaire une présomption de conformité de la transaction avec le FCPA, présomption qui peut cependant être remise en cause ultérieurement, compte tenu notamment de la nature des éléments communiqués aux services de l'Attorney General. Au Royaume-Uni, plusieurs textes existent en matière de corruption d'agents publics : Le Public bodies corrupt practices Act de 1998, institue une infraction de corruption pour les seuls agents des organismes publics et définit les peines applicables : 6 mois d'emprisonnement et jusqu'à 7 ans d'emprisonnement en cas de récidive. Des peines complémentaires sont également prévues (déchéance des droits civiques, inéligibilité…). Le Prevention of corruption Act de 1906, qui vise toutes les personnes, publiques ou privées, placées dans une relation de type employeur-employé. Enfin, le Prevention of corruption Act de 1916, qui précise la définition d'organisme public visé par la loi de 1889 en y incluant toute personne morale exerçant une activité d'intérêt général. Ce texte introduit une présomption de corruption pour les agents poursuivis quand il est établi que l'avantage proposé ou offert l'a été par une personne cherchant à obtenir un marché public. En 1997, lorsqu'à l'OCDE a commencé la négociation finale de la Convention, aucun autre pays en dehors des Etats-Unis et du Royaume-Uni n'indiquait réprimer la corruption de fonctionnaires ou agents publics étrangers. Le thème de la lutte contre les "paiements illicites" dans les transactions internationales se trouve inscrit à l'ordre du jour des travaux de l'OCDE depuis 1989. Plusieurs démarches ont été envisagées par l'OCDE pour mener à bien les études sur ce sujet. Le Comité de l'investissement international et des entreprises multilatérales (CIME) a été chargé du suivi de cette question et a mis en place un Groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales. Le Comité des Affaires fiscales de l'OCDE a été chargé de l'étude du sujet de la déductibilité fiscale des "pots de vin" versés à des agents publics étrangers. Le Comité d'Aide au Développement a, quant à lui, été chargé de l'approche de cette question dans le cadre des marchés financés par l'aide publique. Les travaux du CIME ont débouché sur l'adoption, à la réunion ministérielle du Conseil de l'OCDE en mai 1994, d'une recommandation invitant les pays membres à prendre des mesures efficaces pour décourager, prévenir et combattre la corruption des agents publics étrangers dans le cadre de transactions commerciales internationales. Un délai de trois ans était prévu pour conclure. Entre temps, le contexte de l'actualité judiciaire, les appels lancés par les magistrats, et la multiplication dans la presse de relations sur des "affaires" de corruption ont souligné l'acuité des problèmes envisagés, et le Conseil de l'OCDE, à sa réunion ministérielle de mai 1996, s'est engagé formellement sur la voie d'une incrimination de la corruption d'agents publics étrangers envisagée de façon efficace et coordonnée. La plupart des partenaires de la France souhaitaient s'en tenir à une simple recommandation d'incrimination, dispositif non contraignant qui n'aurait pas été de nature à assurer efficacité et coordination dans sa mise en œuvre. La France et l'Allemagne ont fini par convaincre leurs partenaires que seule une Convention, instrument juridique contraignant, serait susceptible de produire les effets bénéfiques recherchés et d'assurer une application efficace et harmonisée des dispositions élaborées en commun. Ces deux pays ont proposé conjointement un projet de convention et la démarche soutenue par la France et l'Allemagne a, en définitive, fait l'objet d'un consensus des Etats membres de l'OCDE et a conduit à l'adoption de la Convention le 21 novembre 1997. A la lumière du rôle joué par notre pays à cette occasion, on regrette d'autant plus le retard mis ultérieurement par le Gouvernement à soumettre la Convention au Parlement. C - Le dispositif retenu par la Convention 1) Champ d'application de la Convention La convention s'applique à toutes les transactions internationales réalisées par des entreprises des pays signataires, y compris celles effectuées avec des pays qui ne sont pas parties à la Convention. Les secteurs les plus concernés par la Convention sont ceux pour lesquels la commande publique est traditionnellement importante, armement en particulier. Cependant, l'ensemble du champ de l'activité économique est potentiellement concerné par la Convention. La corruption d'agents publics poursuit un but qui ne se limite pas à l'obtention d'un marché public. Elle correspond à la recherche de toute décision favorable des autorités publiques (dérogation réglementaire, transmission d'informations publiques confidentielles, etc…), dont l'attribution exclusive, contre rémunération, à une seule entreprise, se traduit in fine par un avantage commercial indû, au regard des conditions de concurrence loyales. La Convention ouvre la voie à l'incrimination des faits de corruption active de tout agent public étranger, qu'il soit ou non ressortissant d'un pays signataire de la Convention : la présente Convention a une vocation mondiale. Elle oblige les Etats signataires à engager la lutte contre la corruption active dans leur ressort de compétence, quelle que soit la nationalité des fonctionnaires corrompus. Sont considérés comme agents publics au sens de la Convention, les personnes qui détiennent un mandat législatif, administratif ou judiciaire, celles qui exercent une fonction publique ainsi que les agents des organisations internationales publiques. Les fonctionnaires qui exercent une fonction publique pour une entreprise publique (cas des dirigeants des entreprises publiques) peuvent être considérés comme agents publics au sens de la Convention, à moins que l'entreprise en question n'exerce son activité dans le secteur concurrentiel sur une base équivalente à celle de ses concurrents privés. La notion d'agent public retenue comprend également les dirigeants de partis politiques, lorsqu'ils exercent une autorité publique de fait, ce qui est notamment le cas des Etats à parti unique. La Convention pose le principe de sanctions pénales et civiles efficaces, proportionnées et dissuasives, applicables aux personnes physiques et aux personnes morales. La Convention encadre les conditions de mise en œuvre des poursuites, prescrivant à ses signataires de ne pas se laisser influencer par des considérations d'intérêt diplomatique ou économique national. Elle enjoint les Etats à enquêter sérieusement sur les plaintes de corruption d'agents publics étrangers et à mettre à disposition des autorités chargées des poursuites les moyens nécessaires à l'accomplissement de leur mission. Elle définit les modalités d'une entraide judiciaire approfondie et facilitera les procédures d'extradition nécessaires. L'égalité du traitement entre les entreprises exportatrices françaises et leurs concurrentes étrangères est assurée par la précision des dispositions de la Convention, et notamment des définitions qu'elle comporte, qui permettra une mise en œuvre harmonisée de ses prescriptions. Dans la pratique, l'égalité de traitement est également assurée par une clause d'entrée en vigueur stricte, proposée par l’Union européenne, qui impose la ratification préalable d'un groupe de cinq pays parmi les dix premiers exportateurs de l'OCDE, qui doit représenter au moins 60% des exportations des dix premiers. Cette clause est la garantie de la mise en œuvre concomitante par chacun des grands pays exportateurs d'engagements similaires et de régimes répressifs équivalents. Compte tenu des ratifications déjà intervenues, la Convention est entrée en vigueur le 15 février 1999. Enfin, l'harmonie des mesures d'application est garantie par la prohibition de la formulation de réserves et la mise en place d'un Comité de suivi, dans le cadre de l'OCDE, qui permettra de vérifier si les dispositions internes prises par les Etats sont conformes aux exigences du texte. On notera que la France, tout en tardant à ratifier la Convention, a cependant adopté une législation interne interdisant la déductibilité fiscale des "pots de vins" à compter de l'entrée en vigueur de la Convention. Cette disposition législative est donc entrée en vigueur le 15 février dernier (art. 32 de la loi de finances rectificative pour 1997, 97-11239 du 29 décembre 1997 devenu l'article 39-2 bis du Code général des impôts). Compte tenu des dispositions transitoires, la déductibilité ne s'appliquera pas au-delà de l'exercice comptable en cours. 3) Les moyens de mise en oeuvre Malgré sa précision, la Convention renvoie au droit interne pour sa mise en œuvre, les Etats ayant l'obligation d'adopter des législations qui lui soient conformes. Or, on peut avoir les plus grandes interrogations là-dessus. En effet, l'expérience des Etats-Unis, qui ont donc depuis de nombreuses années une législation réprimant la corruption des fonctionnaires étrangers ne peut qu'inciter à la prudence. Du reste, le Gouvernement en est conscient qui, répondant aux questions posées par votre Rapporteur, a indiqué : "A l'échelle internationale, il est impossible de préjuger quelle sera la pratique des autorités de poursuites. Ainsi, les Etats-Unis qui connaissent l'incrimination de la corruption d'agents publics étrangers depuis 1977, n'ont examiné qu'une vingtaine de dossiers et poursuivi que cinq cas en vingt ans, la sanction la plus sévère prononcée étant d'une année d'emprisonnement avec sursis (contre une peine de vingt ans maximum prévue). Ceci démontre que la généralisation de l'incrimination précitée pourrait ne pas être aussi efficace et coordonnée que les Etats s'étaient engagées à le faire". Certes, ajoute la réponse, "Il convient de souligner que les déclarations solennelles des Ministres lors de la cérémonie de signature, le 17 décembre 1997, et le retentissement donné à cette convention par les médias, devraient dans les faits limiter de telles politiques laxistes de poursuites. En tout état de cause, pour éviter le risque de distorsion résultant d'un éventuel laxisme, qui affecterait gravement les conditions de concurrence entre entreprises de nationalité différente, les Etats membres ont décidé de mettre en place un mécanisme d'évaluation et de suivi de la mise en œuvre de la Convention, qui examinera en premier lieu les textes nationaux de transposition de la Convention, et en seconde étape les pratiques judiciaires". Le ministère conclut, avec optimisme, que "le mécanisme, traditionnel à l'OCDE, de "pression par les pairs" devrait contribuer à réduire les disparités de traitement de ces dossiers par les 29 Etats membres". On veut espérer qu'il en sera ainsi. 4) Les mécanismes d'évaluation Il est vrai que la Convention prévoit un mécanisme d'évaluation qui portera d'abord sur l'examen des conditions de mise en œuvre dans les législations nationales. D'ores et déjà, la France a pris un certain retard puisque le projet de loi tendant à incriminer la corruption des fonctionnaires et agents publics étrangers n'a été adopté par le Conseil des ministres qu'à la fin du mois de janvier 1999 et se trouve toujours sur le Bureau du Sénat. Cela étant, sur le fond, le texte respecte l'esprit et la lettre de la Convention et prévoit des peines particulièrement lourdes, puisqu'elles peuvent atteindre 10 années de réclusion criminelle. Même si la réponse ministérielle n'y fait pas référence, on peut compter sur la vigilance de la concurrence pour inciter l'organisme chargé de l'évaluation des législations et de leur mise en œuvre, à travailler de manière rigoureuse. II . LES ACCORDS CONCLUS AU SEIN DE L’UNION EUROPÉENNE Votre Rapporteur veut maintenant évoquer les cinq accords conclus au sein de l'Union européenne et qui nous sont soumis en même temps que la Convention de l'OCDE. Ces cinq accords sont les suivants : - une convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes ; - trois protocoles additionnels à cette dernière convention ; - enfin, une convention relative à la lutte contre la corruption des fonctionnaires de l’Union européenne ou des Etats membres. Cette convention s'inscrit dans le droit fil de la Convention OCDE, même si son adoption l'a précédée de quelques mois puisqu'elle a été signée le 26 mai 1997. C'est un lieu commun de dire qu'il existe de la fraude au sein de l’Union européenne, la corruption n'étant que la partie émergée de l'iceberg. Le cadre limité de ce rapport ne s'y prêtant pas, on ne développera guère ce point, d'autant que plusieurs études sont en cours à l'Assemblée là-dessus, notamment un rapport d'information de la Délégation à l'Union européenne confié à votre Rapporteur. On sait de manière certaine que la fraude est importante, tant concernant le volet recettes (notamment sur les droits de douane et les accises) que sur le volet dépenses (en particulier, les dépenses agricoles). Afin de lutter plus efficacement contre ces diverses fraudes, le Traité de Maastricht a posé le principe que chaque Etat membre prend dans son ordre juridique interne des normes tendant à incriminer la mise en cause des intérêts financiers des Communautés européennes, de la même façon qu'il incrimine l'atteinte à ses propres intérêts financiers. La lutte contre la fraude relève principalement des Etats membres qui ont l'obligation, en vertu du droit communautaire, de procéder aux vérifications nécessaires et ensuite de poursuivre les fraudes au budget communautaire. Le système fonctionne correctement lorsque les Etats membres ont un intérêt commun avec l'Union à cette lutte. Il en est ainsi en matière de ressources propres : les fraudes douanières, celles à la TVA, et celles relatives aux prélèvements agricoles causent en effet un préjudice encore plus important aux budgets des Etats qu'à celui de l'Union. Dès lors, les moyens destinés par les Etats à la réduire sont relativement dissuasifs. Il en va tout autrement dans le domaine des dépenses d'aide directe en matière agricole. Du reste, dans ces secteurs, plusieurs Etats ont été l'objet d'observations critiques de la part de l'Union pour ne pas avoir été suffisamment vigilants. Afin d'améliorer les choses, l'Union a créé récemment une Unité de coordination de la lutte antifraude (UCLAF), placée auprès du Secrétaire général de la Commission et chargée de la coordination de la lutte contre la fraude des différentes directions générales. Chargée de réunir l'information, de préparer la législation et d'aider les Etats membres, l'UCLAF semble avoir un bilan très positif. Au reste, c'est cette unité qui est à l'origine des informations sur les dysfonctionnements de la Commission qui ont conduit in fine à sa démission. Sans doute peut-on penser que le système ne fonctionne pas aussi mal que d'aucuns se plaisent à le dire. B - Le dispositif des conventions 1) La Convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés et ses protocoles La convention a été signée le 26 juillet 1995. Elle souligne, dans un préambule, la nécessité d'ériger les comportements frauduleux en infractions pénales passibles de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives. Elle définit, dans son article premier, la fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes tant en matière de dépenses que de recettes communautaires. Sont ainsi visées la perception ou la rétention indues de fonds provenant du budget communautaire et la diminution illégale de ressources de ce budget. Chaque Etat membre s'engage à prendre "les mesures nécessaires et appropriées pour transposer en droit pénal interne" ces dispositions "de telle sorte que les comportements qu'elles visent soient érigés en infractions pénales". Le principe de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, incluant, au moins dans les cas de faute grave, des peines privatives de liberté pouvant entraîner l'extradition est repris par l'article 2. Ces sanctions sont obligatoires pour toute infraction portant sur un montant supérieur à 4000 euros. L'article 3 impose la définition d'une responsabilité pénale des chefs d'entreprise ou de toute personne ayant le pouvoir de décision ou de contrôle au sein d'une entreprise pour les actes frauduleux commis par une personne soumise à leur autorité pour le compte de l'entreprise. S'agissant de la compétence, la convention du 26 juillet 1995 prévoit tout d'abord que chaque Etat membre doit établir sa compétence dans les cas où la fraude a été commise en tout ou partie sur son territoire, dans celui où une personne se trouvant sur son territoire participe à la fraude et dans le cas où la fraude est commise par un de ses ressortissants (article 4). Deuxièmement, elle précise les règles d'extradition, qui obéissent au principe "aut dedere aut judicare", extrader ou juger, qui impose aux Etats membres de prévoir leur compétence pour des faits de fraude commis à l'étranger s'ils n'extradent pas l'auteur de ces faits qui se trouve sur leur territoire (article 5). Troisièmement, elle reprend les éléments de la convention entre Etats de l'Union du 25 mai 1987, déjà repris dans l'Accord d'application de la Convention de Schengen de 1990 et relatifs au principe "non bis in idem" en vertu duquel une personne qui a été définitivement jugée dans un Etat membre ne peut être poursuivie pour les mêmes faits dans un autre Etat. La Convention du 26 juillet 1995 énonce par ailleurs un principe de coopération entre Etats membres au moyen de l'entraide judiciaire, de l'extradition, du transfert des poursuites ou de l'exécution des jugements prononcés dans un autre Etat membre. Cette coopération doit viser un objectif de centralisation des poursuites, si possible, sur le territoire d'un seul Etat membre, les différents Etats membres concernés étant invités à décider lequel d'entre eux poursuivra les auteurs de l'infraction (article 6). Le premier protocole, signé le 27 septembre 1996, vient compléter la convention du 26 juillet 1995 afin d'élargir la protection des intérêts financiers des Communautés face à des agissements autres que la fraude, en l'occurrence les actes de corruption commis par ou envers des fonctionnaires, tant nationaux que communautaires, responsables de la perception, de la gestion ou de la dépense des fonds communautaires soumis à leur contrôle. Les articles 2 et 3 du protocole définissent les comportements de corruption passive (le fait de solliciter ou recevoir des avantages) et de corruption active (le fait de promettre ou de donner des avantages) susceptibles de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés, et imposent aux Etats membres d'ériger ces comportements en infractions pénales dans leur droit pénal national. L'article 5 reprend, pour les infractions, le principe de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives. Enfin, le protocole édicte un principe d'assimilation entre le traitement réservé aux fonctionnaires communautaires, aux membres de la Commission européenne, du Parlement européen, de la Cour de Justice et de la Cour des comptes et celui appliqué aux fonctionnaires nationaux, aux ministres, parlementaires et hauts magistrats des Etats membres. Un deuxième protocole, adopté le 19 juin 1997, demande aux Etats membres d'ériger en infraction pénale le blanchiment de capitaux issu du produit de la fraude et de la corruption qui s'y trouve liée. Il demande aux Etats membres de prévoir, pour les mêmes faits, un régime de responsabilité des personnes morales instaurant des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. La nature pénale ou non pénale du régime de ces sanctions est toutefois, compte tenu de la diversité actuelle des ordres juridiques nationaux, laissée à la discrétion des Etats membres. Il organise enfin un régime de collaboration des Etats membres avec la Commission, chargée de prêter toute l'assistance technique et opérationnelle nécessaire aux Etats membres pour faciliter la coordination des enquêtes menées par les autorités nationales compétentes. Enfin, le protocole du 29 novembre 1996 - qui, chronologiquement, devrait être le deuxième - prévoit l'interprétation, à titre préjudiciel, par la Cour de justice des Communautés européennes de la Convention du 26 juillet 1995 et de ses protocoles. En premier lieu, la compétence de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) à titre préjudiciel est subordonnée à son acceptation par l'Etat membre concerné sous la forme d'une déclaration. Ce système d' "opting in", introduit à destination du Royaume-Uni, a permis l'élaboration d'un texte acceptable par l'ensemble des Etats de l'Union, tout en laissant la possibilité à certains d'entre eux de ne pas adhérer immédiatement au mécanisme institué par l'instrument conventionnel. Il prévoit en effet la possibilité d'effectuer une déclaration d'acceptation de la compétence préjudicielle de la CJCE à tout moment, même après l'entrée en vigueur du Protocole ou de la Convention. En cas d'acceptation de la compétence à titre préjudiciel de la CJCE par l'Etat concerné, celui-ci peut décider de limiter cette saisine aux seules juridictions suprêmes ou statuant en dernier ressort (Cour de cassation et Conseil d'Etat s'agissant de la France). Dans la déclaration qu'il a la possibilité de faire, l'Etat concerné doit indiquer : . soit que toute juridiction aura la faculté de demander à la Cour de justice de statuer à titre préjudiciel sur une question soulevée dans une affaire pendante devant elle et portant sur l'interprétation de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et de ses protocoles ; . soit que cette faculté sera limitée aux juridictions de cet Etat dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne. L'exposé des motifs du projet de loi indique que la France a opté pour la formule selon laquelle seules les juridictions suprêmes auront la faculté de demander à la CJCE de statuer à titre préjudiciel et ce afin "d'instaurer une régulation des questions que les juridictions nationales pourraient être amenées à poser". 2) La Convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption Alors que la Convention du 26 juillet 1995 et de ses protocoles visait spécifiquement la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, la Convention du 26 mai 1997 obéit à un objectif plus large de lutte contre la corruption, y compris lorsque les intérêts financiers des Communautés ne sont pas en jeu. Il s'agit ici d'harmoniser, dans le droit pénal des Etats membres, les incriminations de corruption de fonctionnaires, en appliquant le principe d'assimilation réservant un traitement identique aux fonctionnaires communautaires. Le dispositif de la Convention du 26 mai 1997 est donc très proche de celui du protocole du 27 septembre 1996 relatif à la corruption, tant en ce qui concerne la définition de la corruption passive ou active, que le principe d'assimilation et les sanctions. Le principe de la responsabilité pénale des chefs d'entreprise, qui avait été introduit dans le deuxième protocole à la Convention du 26 juillet 1996 est également repris. En revanche, tout lien entre corruption et fraude au budget communautaire disparaît, de manière à élargir la portée du dispositif pénal à l'ensemble des comportements constitutifs de corruption. Les règles relatives à la compétence des juridictions nationales sont identiques à celles posées dans la Convention du 26 juillet 1995. En conclusion, votre Rapporteur estime que l'ensemble de ces textes constitue un incontestable progrès. La corruption est un fléau qu'il convient d'éradiquer. Pour ce faire, il faut d'abord qu'il soit clairement dénoncé et sanctionné. C'est pourquoi il convient d'adopter l'ensemble des projets de loi. La Commission a examiné le présent projet de loi au cours de sa réunion du mardi 4 mai 1999. Après l’exposé du Rapporteur, et suivant ses conclusions, la Commission a adopté les projets de loi (nos 1564, 1565, 1566, 1567, 1568 et 1569). * * * La Commission vous demande donc d’adopter, dans les conditions prévues à l’article 128 du Règlement, les présents projets de loi.
NB : Le texte des conventions figure en annexe aux projets de loi (nos 1564, 1565 et 1568). Le texte des protocoles figure en annexe aux projets de loi (nos 1566, 1567 et 1569). DÉCLARATIONS ENVISAGÉES PAR Projet de déclaration sur l'article 7 paragraphe 2 de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne, signée à Bruxelles le 26 mai 1997 Lorsque les infractions prévues aux articles 2, 3 et 4 de la présente convention sont commises hors du territoire de la République, la France déclare, conformément aux dispositions de l'article 7, paragraphe 2, que la poursuite desdites infractions visant les personnes énumérées à l'article 7, paragraphe 1 points b), c) et d) ne pourra être exercée qu'à la requête du ministère public. Cette poursuite devra être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis. Projet de déclaration sur l'article 6 paragraphe 2 du protocole établi sur la base de l'article K3 du traité sur l’Union européenne à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, signé à Dublin le 27 septembre 1996 Lorsque les infractions prévues aux articles 2, 3 et 4 du présent protocole sont commises hors du territoire de la République, la France déclare, conformément aux dispositions de l'article 6 paragraphe 2, que la poursuite desdites infractions visant les personnes énumérées à l'article 6 paragraphe 1 b, c et d ne pourra être exercée qu'à la requête du ministère public. Cette poursuite devra être précédée d'une plainte de la victime ou de ses ayants droit ou d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait a été commis. N°1574. - RAPPORT de M. Pierre BRANA (au nom de la commission des affaires étrangères), sur plusieurs projets de lois adoptés par le Sénat, autorisant la ratification de conventions sur : la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales; la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (une convention et trois protocoles); la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des Etats membres de l’Union. |
