L’article 30 § 3 de la directive 2001/14 (article 56 § 6 de la directive 2012/34) prévoit que « l’organisme de contrôle veille à ce que les redevances fixées par le gestionnaire de l’infrastructure soient conformes aux dispositions du chapitre II et non discriminatoires ». Dans la directive, le chapitre II traite spécifiquement des dispositions relatives aux redevances d’infrastructures. Ainsi, l’organisme de contrôle est chargé de veiller à la conformité des redevances aux règles et principes de tarification applicables.

Lors du vote de la loi relative à l’organisation et à la régulation des transports ferroviaires, le législateur a choisi de transposer cette disposition sous la forme d’un avis conforme émis par l’Autorité « au regard des principes et des règles de tarification applicables sur ce réseau, tels qu'ils résultent notamment de l'article L. 2111-25 ».

Le projet de loi portant réforme ferroviaire propose de transformer cet avis en un simple avis motivé, ce qui conduirait à affaiblir les pouvoirs du régulateur.

Il convient en premier lieu de souligner que l’avis conforme prévu par le code des transports est compatible avec les directives européennes

La question de la compatibilité de l’avis conforme au droit de l’Union a été soulevée sur le fondement de l’argument tiré de l’interprétation de l’article 29 §, 4è alinéa de la directive 2012/34, qui dispose que « Le gestionnaire de l'infrastructure détermine et perçoit la redevance pour l'utilisation de l'infrastructure conformément au cadre de tarification et aux règles de tarification établis. »

Le rôle d’initiative du GI dans la détermination des redevances est également confirmé par la CJUE. Dans son arrêt Commission/Hongrie du 28 février 2013, la Cour de justice a précisé que « par l’utilisation du terme «détermination», la directive 2001/14 prévoit (…) que le système de tarification doit être réservé au gestionnaire de l’infrastructure qui est indépendant des entreprises ferroviaires. La détermination des redevances implique que ce gestionnaire doit disposer d’une certaine marge de manœuvre lui permettant d’adopter à tout le moins des décisions comportant des choix et des appréciations relatives aux facteurs ou aux paramètres sur la base desquels est effectué le calcul »^[1].

Or l’avis conforme de l’Autorité doit être rendu « au regard des principes et des règles de tarification applicables sur ce réseau, tels qu'ils résultent notamment de l'article L. 2111-25. », ce qui de facto limite la portée à l’avis de l’Autorité et laisse au gestionnaire une marge de manœuvre pour décider du barème de tarification à l’intérieur des bornes posées par les règles de tarification (entre le coût marginal et le coût « permis par le marché »).

L’avis conforme de l’ARAF prévu par le code des transports n’aboutit donc pas à priver le gestionnaire de l’infrastructure sa faculté de déterminer le montant de la redevance et est compatible avec les directives européennes.

En second lieu, il convient de souligner que l’abandon de l’avis conforme risquerait de fragiliser la tarification de RFF. En effet, dans ce cas, le contrôle par l’Autorité de la conformité des redevances aux règles et principes de tarification ne pourrait se faire que par le biais de la procédure de manquement/sanction. Cette procédure a posteriori serait nécessairement plus lourde et plus longue pour les acteurs. Elle pourrait conduire à une contestation de la tarification par les opérateurs en attendant l’issue de la procédure, fragilisant ainsi la position du gestionnaire de l’infrastructure.

Au contraire, l’obtention de l’avis conforme (qui s’impose) favorable de l’ARAF sur la tarification a l’avantage de valider a priori les redevances avant le début du nouvel horaire de service, confortant ainsi la position du gestionnaire d’infrastructures.