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N° 3797

______

 

ASSEMBLÉE   NATIONALE

 

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

QUINZIÈME LÉGISLATURE

 

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 25 janvier 2021.

 

 

 

RAPPORT

FAIT

 

AU NOM DE LA COMMISSION SPÉCIALE ([1]), CHARGÉE D’EXAMINER LE PROJET DE LOI, après engagement de la procédure accélérée, confortant le respect des principes de la République,

Par M. Florent BOUDIÉ,

Rapporteur général

et

Mme Laetitia AVIA, Mme Anne BRUGNERA, Mme Nicole DUBRÉ-CHIRAT,
M. Sacha HOULIÉ, M. Éric POULLIAT et Mme Laurence VICHNIEVSKY,

Rapporteurs thématiques

Tome I

AVANT-PROPOS, Commentaires d’articles ET ANNEXES

 

——

 

Voir le numéro :

 Assemblée nationale :  3649 rect.


 


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La commission spéciale est composée de :

M. François de Rugy, président 

M. Florent Boudié, rapporteur général

Mme Laetitia Avia, Mme Anne Brugnera, Mme Nicole Dubré-Chirat, M. Sacha Houlié, M. Éric Poulliat et Mme Laurence Vichnievsky, rapporteurs thématiques

M. Pierre-Yves Bournazel, Mme Annie Genevard, Mme Anne-Christine Lang et M. François Pupponi, vice-présidents 

M. Charles de Courson, M. Éric Diard, M. Jean-François Eliaou et Mme Cécile Untermaier, secrétaires 

Mme Caroline Abadie, M. Saïd Ahamada, Mme Stéphanie Atger, Mme Géraldine Bannier, M. Belkhir Belhaddad, M. Philippe Benassaya, M. Yves Blein, Mme Anne-Laure Blin, M. Xavier Breton, M. Jean-Jacques Bridey, Mme Marie-George Buffet, Mme Émilie Chalas, M. Francis Chouat, M. Éric Ciotti, Mme Fabienne Colboc, M. Éric Coquerel, M. Alexis Corbière, M. François Cormier-Bouligeon, Mme Coralie Dubost, M. Christophe Euzet, M. Olivier Falorni, Mme Isabelle Florennes, Mme Laurence Gayte, Mme Perrine Goulet, Mme Florence Granjus, Mme Marie Guévenoux, M. David Habib, M. Meyer Habib, M. Yves Hemedinger, M. Pierre Henriet, M. Mansour Kamardine, Mme Marietta Karamanli, Mme Sonia Krimi, M. Jean-Christophe Lagarde, M. Guillaume Larrivé, M. Gaël Le Bohec, Mme Constance Le Grip, Mme Marine Le Pen, M. Olivier Marleix, M. Jean-Paul Mattei, M. Stéphane Mazars, M. Ludovic Mendes, M. Jean-Baptiste Moreau, Mme Valérie Oppelt, M. Patrice Perrot, M. Frédéric Petit, M. Stéphane Peu, M. Bruno Questel, M. Julien Ravier, M. Robin Reda, Mme Laurianne Rossi, M. Pacôme Rupin, M. Boris Vallaud, M. Philippe Vigier et M. Guillaume Vuilletet

 

 

 

 

 


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SOMMAIRE

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Pages

I. Présentation du projet de loi

A. garantir le respect des principes républicains (Titre Ier)

1. Les dispositions relatives au service public (chapitre 1)

2. Les dispositions relatives aux associations (chapitre 2)

3. Les dispositions destinées à protéger la dignité de la personne humaine (chapitre 3)

4. Les dispositions visant à lutter contre les discours de haine et les contenus illicites en ligne (chapitre 4)

5. Les dispositions relatives à l’éducation et aux sports (chapitre 5)

B. garantir le libre exercice du culte (titre II)

1. Renforcer la transparence des conditions de l’exercice du culte (chapitre 1)

2. Renforcer la préservation de l’ordre public (chapitre 2)

3. Les dispositions transitoires (chapitre 3)

C. TRACFIN (titre III)

D. Les dispositions relatives à l’outre mer (titre IV)

II. Les principaux apports de la commission

1. L’affermissement du principe de neutralité dans le service public

2. Des mesures de sûreté pour les personnes condamnées pour apologie du terrorisme ou provocation à des actes terroristes

3. La possibilité, pour l’administration ou le délégataire de service public, de porter plainte pour des actes commis à l’encontre de leurs agents

4. Des mesures d’urgence en cas d’atteinte grave à l’intégrité physique du fonctionnaire

5. Des précisions concernant le contenu du contrat d’engagement républicain et sa mise en œuvre

6. La protection des victimes de la polygamie

7. Le renforcement de la lutte contre les certificats de virginité

8. Le renforcement de la lutte contre la haine en ligne

9. L’encadrement équilibré de l’instruction dans la famille et l’amélioration de la lutte contre l’évitement scolaire

10. L’instauration d’un plafonnement de la valeur des immeubles dits de rapport

11. Le renforcement des obligations incombant aux associations mixtes

12. Une nouvelle rédaction de l’article 31 du projet de loi pour éviter un renvoi aux dispositions de la loi de 1905 dans le code civil local

13. La suppression de l’article 32

14. Une réécriture de l’article 39 du projet de loi

15. Un prononcé plus systématique des interdictions de paraître dans les lieux de culte

16. Une modification de l’article 46 pour préciser les conditions dans lesquelles peut s’exercer le droit d’opposition élargi de TRACFIN

17. L’application des articles 6, 14 et 19 en outre-mer

Commentaires des articles

TITRE ier Garantir le respect des principes républicains et des exigences minimales de la vie en commun dans une société démocratique

Chapitre Ier Dispositions relatives au service public

Article 1er Respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité par les salariés participant à une mission de service public

Article 1er bis (art. L. 721-2 du code de l’éducation) Formation des enseignants et des personnels de l’éducation au principe de laïcité

Article 1er ter (art. 25 et 28 ter [nouveau] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 14 et 23 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) Formation des agents publics au principe de laïcité et mise en place systématique d’un référent « laïcité » au sein des administrations

Article 2 (art. L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales) Élargissement de la procédure dite du « déféré accéléré » aux actes des collectivités territoriales qui portent une atteinte grave au principe de neutralité des services publics

Article 3 (art. 706-25-4, 706-25-6 et 706-25-7 du code de procédure pénale) Élargissement du fichier national des auteurs d’infractions terroristes aux auteurs d’apologie et de provocation à des actes terroristes

Article 4 (art. 433-3-1 et 433-23-1 [nouveaux] du code pénal) Création de l’infraction pénale de menaces, violences ou actes d’intimidation à l’égard d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public aux fins d’obtention d’une exemption ou d’une dérogation aux règles régissant ce service

Article 4 bis (art. 431-1 du code pénal) Délit d’entrave à l’exercice de la fonction d’enseignant

Article 5 (art. 6 quater A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) Extension aux atteintes à l’intégrité physique et aux menaces du champ des signalements pour les actes dont un agent public est victime

Chapitre II Dispositions relatives aux associations

Article 6 (art. 10–1 [nouveau] de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) Signature d’un contrat d’engagement républicain pour les associations sollicitant ou bénéficiant d’une subvention au titre de l’intérêt général

Article 6 bis Demande de rapport sur la création un fonds de soutien aux associations et aux collectivités territoriales pour la promotion des principes du contrat d’engagement républicain

Article 7 (art. 25-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) Obligation de respecter le contrat d’engagement républicain pour les associations agréées

Article 8 (art. 212-1, 212-1-1[nouveau]  et 212-1-2 [nouveau] du code de la sécurité intérieure) Adaptation et élargissement des motifs de dissolution administrative d’une association

Article 9 (art. 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie) Renforcement des contrôles sur les fonds de dotation

Article 10 (art. L. 14 A et L. 14 B [nouveau] du livre des procédures fiscales) Renforcement du contrôle fiscal des organismes bénéficiaires de dons ouvrant droit à une réduction d’impôt pour les contribuables donateurs

Article 11 (art. 222 bis [nouveau] et 238 bis du code général des impôts) Création d’une nouvelle obligation déclarative pour les organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux à leurs donateurs

Article 12 (art. 1378 octies du code général des impôts) Suspension des avantages fiscaux dont bénéficient les organismes sans but lucratif en cas de condamnation pénale

Chapitre III Dispositions relatives au respect des droits des personnes et à l’égalité entre les femmes et les hommes

Article 13 (art. 913 et 921 du code civil) Renforcement de la protection des héritiers réservataires

Article 14 (art. L. 311-2 [nouveau], L. 313-11, L. 313-14, L. 313-14-1, L. 314-5, L. 314-9, L. 511-4, L. 521-2 et L. 521-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Introduction d’une réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour

Article 14 bis (art. L. 313-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Renouvellement automatique du titre de séjour d’une personne victime de polygamie

Article 15 (art. L. 161-23-1 A [nouveau] du code de la sécurité sociale) Limitation du bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant

Article 16 (art. L. 1110-2-1 et L. 1115-3 [nouveaux] du code de la santé publique) Interdiction des certificats de virginité

Article 16 bis (art. L. 1110-2-2 et L. 1115-4 [nouveaux] du code de la santé publique) Interdiction des opérations de conformation sexuées

Article 16 ter (art. 225-4-11 [nouveau] du code pénal) Création du délit d’incitation à la demande d’un certificat de virginité

Article 17 (art. 63 et 175-2 du code civil) Renforcement de la lutte contre les mariages forcés ou frauduleux

Chapitre IV Dispositions relatives à la lutte contre les discours de haine et les contenus illicites en ligne

Article 18 (art. 223-1-1 [nouveau] du code pénal) Sanction de la divulgation d’informations permettant d’identifier ou de localiser une personne dans le but de l’exposer à un risque immédiat d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens

Article 18 bis (nouveau) (art. 24, 24 bis et 33 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse) Circonstance aggravante lorsque certains délits de presse sont commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public

Article 19 (art. 6-3 et 6-4 [nouveaux] de la loi  2004575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) Lutte contre les sites dits « miroirs »

Article 19 bis (nouveau)  (art. 6 et 6-5 [nouveau] de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; art.19, 42-7 et 62 [nouveau] de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) Renforcement de la régulation des opérateurs de plateforme

Article 20 (art. 397-6 et art. 804 du code de procédure pénale) Extension des procédures rapides de jugement des délits à certains délits prévus par la loi du 29 juillet 1881

Article 20 bis (nouveau) (art. 48 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse) Extension des cas dans lesquels le ministère public peut agir d’office aux actes diffamatoires envers une personne ou un groupe de personnes à raison de l’identité de genre

Article 20 ter (nouveau) (art. 65-3 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse) Extension de la durée de prescription à un an pour l’ensemble des délits prévus à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse

Chapitre V Dispositions relatives à l’éducation et aux sports

Section 1 Dispositions relatives à l’instruction en famille

Article 21 (art. L. 131-2, L. 131-5, L. 131-5-1 [nouveau] et L. 131-11 du code de l’éducation ; art. L. 552-4 du code de la sécurité sociale) Encadrement des possibilités de recours à l’instruction en famille

Article 21 bis (nouveau) (art. L. 131-6-1 [nouveau] du code de l’éducation) Attribution d’un identifiant national à chaque enfant soumis à l’obligation d’instruction

Article 21 ter (nouveau) Organisation à titre expérimental d’une journée pédagogique de la citoyenneté pour les enfants instruits en famille

Section 2 Dispositions relatives aux établissements d’enseignement privés

Article 22 (art. L. 241-5, L. 441-3-1 [nouveau], L. 441-4, L. 442-2 et L. 914-5 du code de l’éducation) Renforcement des contrôles sur les établissements d’enseignement privés hors contrat

Article 22 bis (nouveau) (art. L. 911-5 du code de l’éducation) Interdiction de diriger ou d’être employé dans un établissement d’enseignement scolaire public ou privé pour toute personne inscrite au fichier judiciaire des auteurs d’infractions terroristes

Article 23 (art. 227-17-1 du code pénal) Augmentation des sanctions à l’encontre des chefs d’établissements d’enseignement privés hors contrat méconnaissant différentes mises en demeure

Article 23 bis (nouveau) (art. L. 111-1-1 du code de l’éducation) Proposition d’une charte des valeurs et principes républicains aux établissements d’enseignement privés hors contrat

Article 24 (art. L. 442-5 et L. 442-12 du code de l’éducation) Condition de capacité à dispenser un enseignement par référence ou conforme aux programmes de l’enseignement public pour la conclusion d’un contrat avec l’État

Section 3 Dispositions relatives aux sports

Article 25 (art. L. 111-1, L. 121-4, L. 131-8, L. 131-9, L. 131-14, L. 131-15-2 [nouveau] du code du sport) Contrôle de l’État sur les fédérations sportives et conclusion d’un contrat d’engagement républicain

Article 25 bis (nouveau) (art. L. 100-1 et L. 112-16 du code du sport) Reconnaissance du rôle des activités physiques et sportives dans la construction de la citoyenneté et adoption d’une charte du respect des principes de la République par l’Agence nationale du sport

TITRE II Garantir le libre exercice du culte

Chapitre Ier Renforcer la transparence des conditions de l’exercice du culte

Section 1 Associations cultuelles

Article 26 (art. 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Modification des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des associations cultuelles

Article 27 (art. 19–1 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, art. 111 de la loi n° 2009–526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures) Obligation de déclaration au préfet d’une association cultuelle souhaitant bénéficier des avantages propres auxdites associations

Article 28 (art. 19–2 [nouveau] de la loi de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Modification des règles relatives au financement des associations cultuelles

Article 29 (Article 20 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Application des modifications de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État aux unions d’associations cultuelles

Section 2 Autres associations organisant l’exercice du culte

Article 30 (art. 4, art. 4–1 et 4–2 [nouveaux] de la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes) Extension aux associations dites « mixtes » d’obligations prévues pour les associations cultuelles

Article 31 (art. 79–V et 79–VI [nouveaux] du code civil local, art. 167–1 à 167–6 [nouveaux] du code pénal local) Extension aux associations de droit local à objet cultuel d’Alsace Moselle de certaines dispositions applicables aux associations cultuelles et à la police des cultes

Article 32 (art. L. 213-1-1 du code de l’urbanisme) Exemption du droit de préemption des biens immeubles faisant l’objet de donations entre vifs au profit des organisations religieuses et associatives en mesure de recevoir des libéralités

Chapitre II Renforcer la préservation de l’ordre public

Section 1 Contrôle du financement des cultes

Article 33 (art. 21 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Renforcement des obligations administratives et comptables des associations cultuelles

Article 34 (art. 23 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Sanction du non-respect des obligations administratives et comptables imposées aux associations cultuelles

Article 35 (art. 19-3 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Obligation de déclarer les financements étrangers bénéficiant aux cultes et droit d’opposition de l’autorité administrative

Article 36 (art. 910-1 [nouveau] du code civil) Droit d’opposition de l’autorité administrative aux libéralités  bénéficiant aux associations cultuelles en provenance de l’étranger

Section 2 Police des cultes

Article 37 (art. 29 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Renforcement des sanctions au titre de la police des cultes

Article 38 (art. 31 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Renforcement des sanctions en cas d’atteinte à la liberté d’exercer un culte ou de s’abstenir de l’exercer

Article 39 (art. 35 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Renforcement des peines pour certaines infractions lorsqu’elles sont commises dans des lieux de culte ou aux abords de ces lieux

Article 40 (art. 26 [abrogé] et art. 35–1 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Modernisation et renforcement des règles relatives à l’interdiction de la tenue de réunions politiques et d’opérations de vote dans des locaux servant à l’exercice d’un culte

Article 41 (art. 36 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Modification des conditions de la mise en cause de la responsabilité civile de l’association lors de la commission de certaines infractions

Article 42 (art. 36–1 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Création d’une peine alternative ou complémentaire d’interdiction de paraître dans les lieux de culte

Article 43 (art. 36–2 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Interdiction temporaire de diriger une association cultuelle pour les personnes condamnées pour des actes de terrorisme

Article 44 (art. 36–3 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation de l’Église et de l’État) Création d’une nouvelle mesure de fermeture administrative temporaire des lieux de culte et des locaux dépendant du lieu de culte

Chapitre III Dispositions transitoires

Article 45 Dispositions transitoires pour les associations cultuelles

Titre III dispositions diverses

Article 46 (art. L. 561-24 et L. 765-13 du code monétaire et financier) Extension de la portée du droit d’opposition de TRACFIN

Titre IV dispositions relatives à l’outre-mer

Article 47 (art. 43 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, art. 7 [nouveau] de la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes, décret du 6 février 1911 modifié déterminant les conditions d’application à la Martinique, à la Guadeloupe et à La Réunion des lois sur la séparation des Églises et de l’État et l’exercice public des cultes [abrogé]) Mesures d’harmonisation du régime des cultes en outre-mer avec le cadre juridique métropolitain

Article 48 Application en Polynésie française des dispositions relatives à la protection des héritiers réservataires

Article 49 (art. L. 832-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ; art. 17 [nouveau], 235 et 23-6 de la loi n° 2002-411 du 27 mars 2002  relative à la protection sanitaire et sociale à Mayotte) Adaptation des dispositions relatives à la délivrance des  titres de séjour et aux pensions de réversion à Mayotte

Article 49 bis (nouveau) (art. L. 442-1, L. 443-1, L. 444-1, L. 445-1, L. 446-1, L. 652-1, L. 653-1, L. 654-1, L. 655-1  et L. 656-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Application de l’article 14 relatif à la réserve de polygamie en outre-mer

Article 50 (art. L. 285-1, L. 286-4 et L. 287-1 du code de la sécurité intérieure) Application des dispositions liées à la dissolution administrative des associations et groupements de fait en Polynésie française, en NouvelleCalédonie et à Wallis-et-Futuna

Article 51 (art. L. 1521-1 et L. 1521-4 du code de la sécurité sociale) Application à Wallis-et-Futuna des dispositions relatives à l’interdiction des certificats de virginité

Article 52 (nouveau) (art. 41 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000  relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) Application des dispositions relatives au contrat d’engagement républicain  en outre-mer

Article 53 (nouveau) (art. 57 de la loi n° 2004 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) Application des dispositions relatives à la lutte contre les sites dits « miroirs »  en outre-mer

Annexes

annexe 1 : Liste des personnes entendues par la commission spéciale

annexe 2 : Liste des personnes entendues par le rapporteur général et les rapporteurs thématiques

annexe 3 : LISTE DES TEXTES SUSCEPTIBLES D’ÊTRE ABROGÉS OU MODIFIÉS À L’OCCASION DE L’EXAMEN du projet de loi

 


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Mesdames, Messieurs,

 

L’objet du projet de loi confortant le respect des principes de la République – qui a été soumis au conseil des ministres 115 ans jour pour jour après la promulgation de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État – est de lutter contre les dérives séparatistes partout où elles se produisent. Ces phénomènes s’introduisent aussi bien par le biais des services publics, notamment locaux, que des associations, de la haine en ligne, des établissements scolaires ou encore de l’organisation des cultes.

Le Gouvernement et la majorité parlementaire souhaitent apporter des réponses fermes, mais aussi équilibrées. C’est tout le travail qui a été mené depuis le 17 décembre dernier, à travers une centaine d’auditions, menées par la commission spéciale dans son ensemble et par les rapporteurs thématiques.

« La République doit se construire sans cesse » disait Pierre Mendès France. Ce projet de loi de liberté y prend sa part. Il s’articule autour de deux axes principaux.

Il vise d’abord à garantir le respect des lois et principes de la République dans les domaines exposés à des risques séparatistes (titre Ier).

Ainsi, il traite du sujet des services publics, afin d’assurer le respect du principe de neutralité par les organismes de droit privé chargés d’une mission de service public et de prémunir les agents publics contre les tentatives d’intimidation, menaces ou violences.

Il aborde également les enjeux cruciaux du monde associatif en conditionnant l’attribution de subventions à la souscription préalable d’un contrat d’engagement républicain, en renforçant les moyens juridiques pour agir contre des associations qui présentent une menace grave pour l’ordre public et en donnant à l’administration fiscale davantage de leviers pour contrôler les organismes qui bénéficient d’avantages fiscaux, notamment des réductions d’impôt liées aux dons.

Il vise à favoriser l’égalité entre les femmes et les hommes en renforçant la lutte contre la polygamie, la délivrance de certificats de virginité et les mariages forcés ou frauduleux.

S’agissant de la lutte contre les discours et les pratiques qui encouragent à la haine, il renforce l’effectivité des mesures prises contre des sites qui relaient des contenus illicites, il crée un délit de mise en danger de la vie d’autrui par divulgation d’informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle et il rend applicables aux délits de provocation à la haine les procédures rapides de jugement.

En matière d’éducation, il soumet à autorisation l’instruction en famille et précise les motifs qui peuvent la justifier pour garantir qu’elle s’exerce dans l’intérêt supérieur de l’enfant, tout en renforçant les modalités de contrôle de l’État sur les établissements privés hors contrat. Il soumet, également, les associations sportives et les fédérations sportives agréées à la conclusion d’un contrat d’engagement républicain, adapté à leurs spécificités.

Le deuxième axe du projet de loi est de moderniser et de renforcer le régime d’organisation des cultes issu de la loi du 9 décembre 1905 (titre II).

Il réforme l’organisation des associations cultuelles afin de les protéger des prises de contrôle malveillantes. Il renforce leurs obligations administratives et comptables afin d’assurer une meilleure transparence sur leur situation financière et patrimoniale, tant à destination de l’État que des membres qui les composent.

Pour les associations dites mixtes qui relèvent du régime du 1er juillet 1901 et qui exercent pour partie un culte, le projet de loi aligne leurs obligations, notamment administratives et comptables, sur celles des associations cultuelles et les incite à distinguer leurs activités cultuelles du reste de leurs activités afin notamment d’assurer le principe de non-subventionnement public au culte.

Il prévoit également un contrôle des financements étrangers bénéficiant aux cultes, avec une obligation pour les associations cultuelles de déclarer les avantages et ressources supérieurs à 10 000 euros dont elles bénéficient et un droit d’opposition de l’administration en cas de menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société.

À ce titre, il renforce aussi les moyens à la disposition de TRACFIN pour s’opposer aux opérations susceptibles d’être liées à du blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme.

Enfin, le projet de loi actualise les dispositions de la loi du 9 décembre 1905 en matière de police des cultes et les renforce pour assurer que les lieux de culte ne soient pas détournés de leur vocation.

À l’initiative de vos rapporteurs, du Gouvernement et de députés, la commission spéciale a adopté plusieurs amendements complétant ce projet de loi, sans remettre toutefois en cause ses grands équilibres.

*

*     *

I.   Présentation du projet de loi

A.   garantir le respect des principes républicains (Titre Ier)

1.   Les dispositions relatives au service public (chapitre 1)

L’article 1er inscrit dans la loi le principe selon lequel les organismes de droit public ou privé chargés, par la loi ou le règlement, de l’exécution d’un service public sont soumis aux principes d’égalité, de laïcité et de neutralité et renforce les moyens à la disposition de l’autorité administrative pour contrôler les obligations qui en découlent pour eux. Il impose aussi aux titulaires des contrats de commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public de veiller au respect de ces mêmes principes.

L’article 2 étend la procédure accélérée de suspension sur déféré préfectoral aux actes des collectivités territoriales qui portent une atteinte grave au principe de neutralité des services publics.

L’article 3 modifie le champ d’application du fichier des auteurs d’infractions terroristes (FIJAIT) en y intégrant les délits de provocation à des actes de terrorisme, d’apologie publique du terrorisme et d’entrave à l’efficacité d’une procédure de blocage d’un service de communication au public en ligne. Par ailleurs, il inverse la logique d’inscription dans ce fichier, qui devient obligatoire, sauf décision motivée de la juridiction ou du procureur de la République.

L’article 4 crée une infraction pénale pour sanctionner le fait d’user de menaces, violences ou actes d’intimidation à l’égard d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public aux fins d’obtention d’une exemption ou d’une dérogation aux règles régissant le service public, et prévoit une peine complémentaire d’interdiction du territoire français si la personne coupable de ces faits est étrangère.

L’article 5 étend aux atteintes à l’intégrité physique et aux menaces le champ des actes qui peuvent faire l’objet d’un signalement par les agents publics.

2.   Les dispositions relatives aux associations (chapitre 2)

L’article 6 renforce l’encadrement des subventions attribuées aux associations par les collectivités publiques ou par tout organisme chargé de la gestion d’un service public industriel et commercial afin de s’assurer que ces moyens mis librement à leur disposition soient employés dans le respect des principes républicains, qui seront déclinés dans un contrat d’engagement républicain.

L’article 7 renforce les conditions d’agrément des associations par l’État en ajoutant une condition de respect des principes du contrat d’engagement républicain prévu à l’article 10-1 de la loi du 12 avril 2000, créé par l’article 6 du projet de loi.

L’article 8 modernise et renforce la procédure de dissolution administrative d’association prévue par le code de la sécurité intérieure. Il prévoit la possibilité d’imputer à une association ou à un groupement de fait les agissements qui sont soit commis par des membres agissant en cette qualité, soit directement liés aux activités de cette association ou de ce groupement. Il crée par ailleurs la possibilité, en cas d’urgence, de suspendre à titre conservatoire tout ou partie des activités des associations ou groupements de fait, pour une durée maximale de trois mois.

L’article 9 renforce le contrôle de l’État sur l’activité des fonds de dotation, précise les obligations relatives aux documents qu’ils sont tenus de transmettre au préfet et facilite la suspension par l’autorité administrative des fonds qui ne respectent pas la loi.

L’article 10 permet à l’administration fiscale de vérifier si un organisme bénéficiaire de dons ouvrant droit à une réduction d’impôt sur le revenu, d’impôt sur les sociétés ou d’impôt sur la fortune immobilière satisfait aux conditions définies aux articles 200, 238 bis et 978 du code général des impôts.

L’article 11 impose aux organismes à but non lucratif bénéficiaires de dons qui estiment être éligibles au régime fiscal du mécénat de déclarer chaque année le montant cumulé des dons qu’ils reçoivent ainsi que le nombre de reçus délivrés. Il oblige aussi les entreprises qui souhaitent bénéficier d’une réduction d’impôt sur les sociétés à raison de leurs dons à des organismes d’intérêt général à présenter un reçu fiscal en cas de contrôle, comme cela existe pour les particuliers.

L’article 12 élargit la liste des motifs de suspension des avantages fiscaux bénéficiant aux organismes sans but lucratif en cas de condamnation, en y intégrant les actes de terrorisme, le recel, le blanchiment, la mise en danger de la vie d’autrui par la diffusion d’informations et l’usage de menaces ou de pressions à l’encontre d’un agent public en vue de se soustraire aux règles du service public.

3.   Les dispositions destinées à protéger la dignité de la personne humaine (chapitre 3)

L’article 13 prévoit qu’en cas de succession, en l’absence de mécanisme réservataire protecteur des enfants prévu par la loi étrangère applicable, ces derniers peuvent effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens du défunt situés en France pour être rétablis dans les droits réservataires que leur confère la loi française. Il fait également obligation au notaire d’informer les héritiers susceptibles d’être lésés par les libéralités effectuées par le défunt.

L’article 14 introduit une réserve générale de polygamie pour la délivrance de tous les titres de séjour sans distinction de nature ou de catégorie.

L’article 15 limite le bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant, avec le même objectif de lutte contre la polygamie.

L’article 16 interdit aux professionnels de santé d’établir un certificat de virginité et assortit cette prohibition d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

L’article 17 prévoit que, lorsqu’il existe un doute sur le caractère libre du consentement au mariage, l’officier de l’état civil s’entretient séparément avec chacun des futurs époux et que, s’il conserve un doute à l’issue de ces entretiens, il saisit le procureur de la République aux fins d’éventuelle opposition à mariage.

4.   Les dispositions visant à lutter contre les discours de haine et les contenus illicites en ligne (chapitre 4)

L’article 18 crée un nouveau délit, inséré au sein du code pénal, sanctionnant de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait de révéler, diffuser ou transmettre, par quelque moyen que ce soit, des informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser, dans le but de l’exposer, elle ou les membres de sa famille, à un risque immédiat d’atteinte à la vie, à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens.

L’article 19 renforce les moyens de lutte contre les sites dits « miroirs », identiques ou très proches de sites déclarés illicites par une décision de justice en raison notamment de leur contenu haineux, en permettant à l’autorité administrative et, selon les cas, aux parties à la décision de justice, de demander aux fournisseurs d’accès à internet d’en bloquer l’accès

L’article 20 prévoit que puissent être applicables à certains délits dits « de presse » car prévus par la loi du 29 juillet 1881 (provocation non suivie d’effet à commettre certaines infractions graves comme les atteintes à la vie ou à l’intégrité physique ; apologie de crimes ; provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination en raison notamment de la race ou de la religion) les procédures rapides de jugement (comparution immédiate ou convocation par procès-verbal) de manière à faire cesser aussi rapidement que possible les dommages causés par les propos incriminés.

5.   Les dispositions relatives à l’éducation et aux sports (chapitre 5)

La section 1 concerne les dispositions relatives à l’instruction en famille.

L’article 21 prévoit de substituer au régime de déclaration préalable un régime d’autorisation préalable de l’instruction en famille, dont le recours serait limité à quatre motifs : l’état de santé ou le handicap de l’enfant ; la pratique intensive d’activités sportives ou artistiques ; l’éloignement géographique d’un établissement scolaire ou l’itinérance de la famille ; l’existence d’une situation particulière propre à l’enfant, sous réserve de la vérification de la capacité des personnes responsables à assurer l’instruction en famille, dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.

La section 2 concerne les dispositions relatives aux établissements d’enseignement privés.

L’article 22 renforce l’encadrement des établissements d’enseignement privés hors contrat, en transférant du juge judiciaire au préfet la capacité de fermer de manière temporaire ou définitive un établissement ouvert sans autorisation ou, après mise en demeure, un établissement ne satisfaisant pas aux obligations en matière d’ordre public ou de droit à l’instruction. En outre, l’article prévoit que les établissements d’enseignement privés hors contrat devront transmettre, chaque année, la liste des personnels salariés ainsi que les pièces attestant de leur identité d’une part et, à la demande du préfet ou des services de l’éducation nationale, les documents financiers, budgétaires et comptables précisant le montant, la nature et l’origine des ressources de l’établissement d’autre part.

L’article 23 augmente les sanctions prévues par le code pénal à l’encontre des chefs d’établissement méconnaissant les mises en demeure ou décisions administratives de fermeture qui leur sont adressées, de façon cohérente avec les modifications apportées par l’article 22.

L’article 24 fixe une condition supplémentaire à la conclusion d’un contrat entre un établissement privé et l’État : celle d’être en capacité de dispenser un enseignement par référence ou conforme aux programmes de l’enseignement public.

L’article 25 substitue un régime de contrôle au régime de tutelle de l’État sur les fédérations sportives et impose aux associations sportives agrées, aux fédérations sportives agréées et aux fédérations sportives délégataires de respecter un contrat d’engagement républicain, comportant des mesures complémentaires graduées en fonction de la structure, notamment la protection de l’intégrité physique et morale des mineurs et la promotion des principes du contrat d’engagement républicain. Il instaure également la conclusion d’un contrat de délégation pour les fédérations délégataires et leur impose de définir une stratégie nationale visant à promouvoir les principes du contrat d’engagement républicain.

B.   garantir le libre exercice du culte (titre II)

1.   Renforcer la transparence des conditions de l’exercice du culte (chapitre 1)

La section 1 concerne les associations cultuelles.

L’article 26 modifie l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 relatif aux caractéristiques des associations cultuelles. Il soumet à la décision d’un organe délibérant l’adhésion des nouveaux membres, les modifications statutaires, les cessions immobilières et, sauf si cela ne relève pas des compétences de l’association, le recrutement des ministres du culte (disposition anti–putsch).

L’article 27 transforme la procédure actuelle de rescrit administratif en une obligation de déclaration, auprès du préfet, de la qualité cultuelle de toute association qui souhaite bénéficier des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles. L’administration pourra mettre un terme à tout moment au bénéfice de ces avantages si une association cultuelle ne respecte plus les règles de fonctionnement ou pour un motif d’ordre public.

L’article 28 modernise les dispositions relatives au financement des associations cultuelles. Il permet à ces associations de posséder des immeubles acquis à titre gratuit qui ne sont pas directement nécessaires à leur objet, afin de pouvoir en tirer des revenus. Ces revenus ne pourront servir qu’à financer des activités cultuelles.

L’article 29 tire les conséquences de la modification des dispositions applicables aux associations cultuelles en ce qui concerne l’application de ces dispositions aux unions d’associations cultuelles.

La section 2 traite des autres associations organisant l’exercice du culte.

L’article 30 assujettit les associations simplement déclarées ayant un objet en tout ou partie cultuel, dites associations « mixtes » de la loi de 1907, aux obligations essentielles imposées aux associations cultuelles. Il impose que les comptes annuels dissocient clairement les activités en relation avec l’exercice public d’un culte des autres activités et, dans certains cas, prévoit la certification des comptes de ces associations. Enfin, le préfet pourra enjoindre à une association de mettre en conformité son objet avec ses activités si cela est nécessaire.

L’article 31 étend aux associations inscrites de droit local à objet cultuel d’Alsace Moselle certaines obligations applicables aux associations cultuelles et soumet les associations inscrites à objet cultuel et les établissements publics du culte d’Alsace Moselle à certaines dispositions relatives à la police des cultes.

L’article 32 prévoit une exemption du droit de préemption pour les immeubles faisant l’objet d’une donation entre vifs au profit des fondations, des congrégations, des associations ayant la capacité à recevoir des libéralités, des établissements publics du culte et des associations de droit local.

2.   Renforcer la préservation de l’ordre public (chapitre 2)

La section 1 instaure des mesures de contrôle du financement des cultes.

L’article 33 renforce les obligations administratives et comptables imposées par la loi de 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État aux associations cultuelles. Il précise les modalités d’établissement de leurs comptes annuels et les oblige à dresser une liste des lieux dans lesquels elles organisent habituellement l’exercice du culte. Il impose aussi aux associations cultuelles qui bénéficient de financements étrangers d’assurer la certification de leurs comptes par un commissaire aux comptes.

L’article 34 renforce les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations administratives et comptables des associations cultuelles, telles que modifiées par l’article 33. Il prévoit la possibilité pour le juge judiciaire d’enjoindre sous astreinte aux dirigeants d’une association méconnaissant leurs obligations de produire leurs comptes annuels et d’autres documents mentionnés à l’article 21 de la loi de 1905.

L’article 35 renforce les contrôles sur les financements étrangers des cultes. Il impose aux associations cultuelles qui reçoivent au moins 10 000 euros d’apports étrangers de déclarer à l’autorité administrative le montant des avantages et ressources dont elles bénéficient. Il permet aussi à l’autorité administrative de s’opposer à la réception de financements provenant de l’étranger en cas de menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société.

L’article 36 insère un nouvel article 910–1 dans le code civil pour permettre à l’autorité administrative de s’opposer à l’acceptation par les associations cultuelles des libéralités qui leur sont consenties en provenance d’un État étranger.

La section 2 modernise les dispositions relatives à la police des cultes.

L’article 37 prévoit des peines contraventionnelles de cinquième classe en cas d’infraction à plusieurs dispositions relatives notamment au caractère public du culte et au respect des arrêtés municipaux.

L’article 38 renforce les peines prévues en cas d’atteinte à la liberté d’exercer un culte ou de s’abstenir de l’exercer.

L’article 39 aggrave les peines prévues par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, dès lors que les provocations à commettre certaines infractions graves ou que les provocations publiques à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes sont commises dans des lieux où s’exerce le culte ou aux abords de ces lieux.

L’article 40 modernise et renforce les règles relatives à l’interdiction de la tenue de réunions politiques et d’opérations de vote dans des locaux servant à l’exercice d’un culte.

L’article 41 précise les conditions de la mise en cause de la responsabilité civile de l’association lors de la commission de certaines infractions.

L’article 42 prévoit qu’une interdiction de paraître dans les lieux de culte peut être prononcée par le juge à titre de peine alternative ou de peine complémentaire pour les délits relatifs à la police des cultes, ainsi qu’en cas de condamnation pour provocation à des actes de terrorisme ou provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes.

L’article 43 interdit à toute personne condamnée pour des actes de terrorisme de diriger ou d’administrer une association cultuelle pendant une durée de dix ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive.

L’article 44 crée une mesure de fermeture administrative des lieux de culte et des locaux dépendant du lieu de culte, à caractère temporaire, visant à lutter contre les agissements de nature à troubler gravement l’ordre public en provoquant à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes.

3.   Les dispositions transitoires (chapitre 3)

L’article 45 prévoit des dispositions transitoires afin de faciliter l’application des dispositions relatives à la déclaration de la qualité cultuelle des associations qui souhaitent bénéficier du régime juridique propre aux associations cultuelles.

C.   TRACFIN (titre III)

L’article 46 élargit la portée du droit d’opposition de TRACFIN, qui lui permet de reporter de dix jours la réalisation d’une opération non encore exécutée susceptible d’être liée à du blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme. Aujourd’hui, ce droit d’opposition est entravé par des contraintes d’ordre procédural, l’opposition devant s’exercer opération par opération et autant de fois que nécessaire même lorsque des opérations sont liées à la même infraction. L’article 46 permet à TRACFIN de s’opposer à une opération et, par anticipation, à toutes les opérations liées à la même infraction.

D.   Les dispositions relatives à l’outre mer (titre IV)

L’article 47 renforce l’harmonisation du régime des cultes en outre–mer (Guadeloupe, Martinique, La Réunion, Saint–Barthélémy et Saint–Martin) avec celui de la métropole.

L’article 48 rend les dispositions de l’article 13 (renforcement de la protection des héritiers réservataires) applicables en Polynésie française.

L’article 49 porte sur l’application à Mayotte des dispositions relatives à la délivrance de titres de séjour et aux pensions de réversion.

L’article 50 est un article de coordination outre–mer (Wallis et Futuna, Polynésie française et Nouvelle Calédonie) de l’article 8 sur les dissolutions d’association.

L’article 51 rend applicables les dispositions relatives à l’interdiction des certificats de virginité (prévues à l’article 16) à Wallis-et-Futuna.

II.    Les principaux apports de la commission

1.   L’affermissement du principe de neutralité dans le service public

Afin de renforcer la portée du principe de neutralité, la commission a adopté trois amendements à l’article 1er.

Elle a tout d’abord précisé que les salariés ou les personnes sur lesquelles le délégataire d’une mission de service public ou le titulaire d’un contrat de commande publique exercent une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction doivent, dans l’exécution du service public, s’abstenir de manifester leurs opinions non seulement religieuses, mais également politiques.

Elle a ensuite ajouté que les services de transport à la personne librement organisés ou non conventionnés, en tant qu’ils participent à une mission de service public, sont également soumis aux obligations de respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

Elle a enfin indiqué que le titulaire d’un contrat de la commande publique doit communiquer à l’acheteur ou à l’autorité concédante les contrats de sous-traitance conclu pour l’exécution du service public.

La commission a également souhaité mettre l’accent sur la diffusion et sur la connaissance des enjeux liés au principe de laïcité au sein du service public. Elle a donc adopté trois amendements créant deux articles additionnels après l’article 1er.

L’article 1er ter prévoit l’obligation de formation au principe de laïcité de tous les agents publics et consacre la fonction de référent « laïcité » au sein de l’ensemble des administrations des trois versants de la fonction publique.

L’article 1er bis prévoit que les enseignants et les personnels de l’éducation reçoivent une formation spécifique sur le principe de laïcité, compte tenu des spécificités de leurs missions et des publics auxquels ils s’adressent.

2.   Des mesures de sûreté pour les personnes condamnées pour apologie du terrorisme ou provocation à des actes terroristes

À l’article 3, la commission a soumis les personnes condamnées pour apologie du terrorisme ou provocation à des actes terroristes aux obligations de justifier de leur adresse et de déclarer leurs changements d’adresse et leurs déplacements à l’étranger, pendant cinq ans s’ils sont majeurs ou trois ans s’ils sont mineurs.

Elle a également prévu l’enregistrement, dès leur prononcé et de plein droit, des décisions d’irresponsabilité pénale prononcées par les juridictions et a clarifié la répartition des compétences entre le siège et le parquet en retirant au ministère public l’appréciation d’un éventuel non-enregistrement de la décision d’irresponsabilité pour la confier à la juridiction qui a pris la décision.

3.   La possibilité, pour l’administration ou le délégataire de service public, de porter plainte pour des actes commis à l’encontre de leurs agents

À l’article 4, la commission a ouvert la possibilité à l’administration ou au délégataire de service public de porter plainte pour des actes commis à l’encontre de ses agents ou préposés et a clarifié l’articulation entre les faits visés au cinquième alinéa de l’article 433-3 du code pénal et ceux concernés par le nouvel article 433‑3‑1 du même code.

La commission a par ailleurs inséré un article 4 bis qui crée un délit d’entrave à l’exercice des fonctions d’enseignant.

4.   Des mesures d’urgence en cas d’atteinte grave à l’intégrité physique du fonctionnaire

À l’article 5, la commission a étendu le champ de la procédure de signalement prévue pour les agents publics à tout acte d’intimidation et a prévu, dès que la collectivité publique est informée de l’existence d’un risque manifeste d’atteinte grave à l’intégrité physique du fonctionnaire, des mesures d’urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l’aggravation des dommages directement causés par ces faits.

5.   Des précisions concernant le contenu du contrat d’engagement républicain et sa mise en œuvre

À l’article 6, la commission a d’une part modifié les principes contenus dans le contrat d’engagement républicain, en précisant que les associations étaient tenues de respecter l’ordre public et non d’assurer sa sauvegarde. Elle a en outre ajouté à ces principes le respect des exigences minimales de la vie en société et des symboles de la République. D’autre part, elle a complété les dispositions portant sur la mise en œuvre du contrat d’engagement républicain, en étendant l’application de ce contrat aux fondations qui demandent une subvention publique.

En outre, la commission a adopté un amendement visant à préciser que les associations agréées sont réputées avoir satisfait à l’engagement de respecter les principes de ce contrat dans le cadre de leurs demandes de subvention. Enfin, la commission a adopté des amendements introduisant le devoir d’informer les membres de l’association du contenu de ce contrat d’engagement républicain, et l’obligation, pour une collectivité prenant la décision de retirer la subvention d’une association, de notifier cette décision aux autres collectivités qui concourent au financement de l’association, ainsi qu’au préfet.

6.   La protection des victimes de la polygamie

À l’article 14, la commission a précisé que la situation du conjoint qui a subi la polygamie fait l’objet d’un examen individuel et a procédé aux coordinations nécessaires avec l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

La commission a également introduit un article 14 bis afin de prévoir le renouvellement automatique du titre de séjour d’une personne victime de polygamie.

7.   Le renforcement de la lutte contre les certificats de virginité

À l’article 16, la commission a ajouté qu’une personne, non membre du corps médical, se rend coupable de viol si elle réalise, dans l’objectif d’établir un certificat de virginité, un examen avec pénétration et qu’elle se rend coupable d’agression sexuelle en cas d’examen sans pénétration.

Après l’article 16, la commission a introduit un article 16 ter qui sanctionne l’entourage qui exerce des pressions sur la jeune femme pour qu’elle se voit délivrer un certificat de virginité.

Elle a également inséré un article 16 bis qui interdit les opérations de conformation sexuées pour les mineurs, sauf si l’intéressé y a consenti.

8.   Le renforcement de la lutte contre la haine en ligne

La commission a précisé le champ d’application de l’article 18, pour le rendre plus opérationnel, et créé une circonstance aggravante lorsque le délit de divulgation d’informations aux fins d’exposer autrui à un risque est commis à l’encontre d’un mineur. Elle a également prévu une circonstance aggravante lorsque les délits de provocation à la haine ou à la violence discriminatoire, d’injure discriminatoire ou de négation d’un génocide ou d’un crime contre l’humanité sont commis par une personne chargée d’une mission de service public ou dépositaire de l’autorité publique.

Elle a adopté un article additionnel 19 bis qui renforce la responsabilité des opérateurs de plateforme dans la lutte contre les contenus illicites, en leur fixant des obligations de moyens et de transparence, et en consolidant les pouvoirs du Conseil supérieur de l’audiovisuel.

9.   L’encadrement équilibré de l’instruction dans la famille et l’amélioration de la lutte contre l’évitement scolaire 

La commission a adopté plusieurs modifications significatives à l’article 21, notamment pour substituer à la mention selon laquelle les convictions politiques, religieuses ou philosophiques ne peuvent pas être invoquées à l’appui d’une demande d’autorisation celle selon laquelle seul l’intérêt supérieur de l’enfant peut fonder une telle demande. Le quatrième motif, celui de la situation particulière propre à l’enfant, a été précisé : il s’agira d’une situation propre à l’enfant motivant un projet éducatif, que les personnes responsables devront présenter dans le cadre de la demande d’autorisation. Par ailleurs, la commission a précisé qu’il pourra être dérogé au caractère annuel de l’autorisation, pour des motifs tirés de l’état de santé ou du handicap de l’enfant, selon des modalités précisées par décret. Enfin, l’entrée en vigueur du dispositif a, également, été reportée d’un an.

De plus, les moyens de lutte contre l’évitement scolaire ont été renforcés : l’article 21 modifié par la commission prévoit que les enfants instruits en famille devront être rattachés administrativement à une circonscription ou à un établissement scolaire et généralise les cellules de prévention de l’évitement scolaire pour lutter contre le phénomène de déscolarisation. Un article additionnel 21 bis prévoit également la généralisation du numéro d’identifiant unique de l’élève, pour l’étendre aux enfants instruits en famille et dans des établissements d’enseignement hors contrat.  Il s’agit, en particulier, de mieux connaître l’ensemble de la population des enfants soumis à l’obligation d’instruction pour suivre les parcours de chacun et garantir qu’aucun enfant ne soit déscolarisé ou ne sorte du spectre de connaissance et de suivi des autorités de l’État.

10.   L’instauration d’un plafonnement de la valeur des immeubles dits de rapport

A l’article 28, la commission a adopté un amendement visant à instaurer le plafonnement de la valeur des immeubles acquis à titre gratuit par les associations cultuelles, dans le but d’éviter que les revenus tirés des immeubles dits de rapport ne deviennent le mode de financement majoritaire de ces associations.

11.   Le renforcement des obligations incombant aux associations mixtes

À l’article 30, la commission a adopté deux amendements visant à renforcer les obligations incombant aux associations mixtes, en leur imposant d’établir un traité d’apport lorsqu’elles reçoivent un apport, à l’instar des associations cultuelles, et d’ouvrir un compte bancaire spécifique pour leurs activités en relation avec le culte.

12.   Une nouvelle rédaction de l’article 31 du projet de loi pour éviter un renvoi aux dispositions de la loi de 1905 dans le code civil local

À  l’article 31, la commission a adopté un amendement visant à réécrire dans le code civil local les dispositions rendues applicables aux associations inscrites de droit local à objet cultuel sans renvoyer aux dispositions de la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État.

En outre, la commission a adopté un amendement visant à rendre applicables dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle les nouvelles mesures prévues à l’article 44 du projet de loi relatives à la fermeture administrative temporaire des lieux de culte.

13.   La suppression de l’article 32

La commission a adopté les amendements visant à supprimer l’article 32, qui visait à exempter du droit de préemption les biens immeubles donnés aux associations en mesure de recevoir des libéralités, parmi lesquelles les associations cultuelles.

14.   Une réécriture de l’article 39 du projet de loi

La commission a adopté un amendement de réécriture globale de l’article 39, afin d’abroger l’article 35 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, qui punit actuellement d’une peine allant de trois mois à deux ans d’emprisonnement le fait, pour un ministre du culte, de provoquer soit à résister à l’exécution des lois ou aux actes légaux de l’autorité publique, soit à se soulever ou s’armer contre les autres citoyens.

Ces dispositions ne paraissaient pas satisfaisantes dès lors qu’elles prévoyaient un régime plus favorable pour des infractions commises par un ministre du culte que le régime de droit commun prévu par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, ce qui ne semblait pas justifié. Il a donc paru souhaitable de ne conserver qu’un seul régime, celui de la loi du 29 juillet 1881 permettant de sanctionner les appels à la haine.

15.   Un prononcé plus systématique des interdictions de paraître dans les lieux de culte

À l’article 42, la commission a adopté un amendement visant à prévoir que la peine complémentaire d’interdiction de paraitre dans les lieux de culte soit prononcée de manière systématique à l’encontre des personnes s’étant rendues coupables d’un délit en matière de police des cultes, d’apologie du terrorisme ou d’appel à la haine.

Dans le respect du principe d’individualisation des peines, il est toutefois prévu que la juridiction puisse ne pas prononcer cette peine par une décision spécialement motivée.

16.   Une modification de l’article 46 pour préciser les conditions dans lesquelles peut s’exercer le droit d’opposition élargi de TRACFIN

La commission a modifié l’article 46 afin d’exonérer de toute responsabilité les personnes chargées d’exécuter une opération suspendue par TRACFIN et d’autoriser ces personnes, à titre exceptionnel, à déroger au principe de confidentialité qui couvre les opérations de TRACFIN aux fins de prévenir l’autorité judiciaire.

En outre la commission spéciale a adopté un amendement renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer quelles opérations sont ou ne sont pas susceptibles de faire l’objet d’un droit d’opposition de TRACFIN.

17.   L’application des articles 6, 14 et 19 en outre-mer

La commission a ajouté un article 49 bis qui rend l’article 14 du projet de loi relatif à la réserve générale de polygamie pour la délivrance des titres de séjour applicable à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

Elle a ajouté un article 52 qui rend l’article 6 relatif au contrat d’engagement républicain applicable en Nouvelle Calédonie, en Polynésie française et à Wallis‑et‑Futuna.

Enfin, la commission spéciale a créé un article 53 qui rend l’article 19 du projet de loi relatif à la lutte contre les sites dits « miroirs » applicable en Nouvelle‑Calédonie, en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna.

 

 

 


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Commentaires des articles

  TITRE ier
Garantir le respect des principes républicains et des exigences minimales de la vie en commun dans une société démocratique

Sur proposition de Mme Annie Genevard et des membres du groupe Les Républicains et suivant l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a adopté un amendement qui complète l’intitulé du titre Ier, afin de préciser que son objet est de garantir non seulement le respect des principes républicains mais également les exigences minimales de la vie en commun dans une société démocratique.

Chapitre Ier
Dispositions relatives au service public

Article 1er
Respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité par les salariés participant à une mission de service public

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article inscrit dans la loi le principe selon lequel les organismes de droit public ou privé chargés, par la loi ou le règlement, de l’exécution d’un service public sont soumis aux principes d’égalité, de laïcité et de neutralité et renforce les moyens à la disposition de l’autorité administrative pour contrôler les obligations qui en découlent pour eux. Il impose aussi aux titulaires des contrats de commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public de veiller au respect de ces mêmes principes.

       Modifications apportées par la commission

La commission a précisé que les salariés ou les personnes sur lesquelles le délégataire d’une mission de service public ou le titulaire d’un contrat de commande publique exercent une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction doivent, dans l’exécution du service public, s’abstenir de manifester leurs opinions non seulement religieuses, mais également politiques. Elle a ajouté que les services de transport à la personne librement organisés ou non conventionnés, en tant qu’ils participent à une mission de service public, sont également soumis aux obligations de respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité. Elle a indiqué que le titulaire d’un contrat de la commande publique doit communiquer à l’acheteur ou à l’autorité concédante les contrats de sous-traitance conclus pour l’exécution du service public.

I.   L’état du droit

A.   Le cadre constitutionnel et conventionnel

1.   Les sources constitutionnelles

Les principes d’égalité, de neutralité et de laïcité devant les services publics sont intimement liés.

Corollaire du principe d’égalité devant la loi inscrit à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le principe d’égalité devant les services publics est un principe de valeur constitutionnelle qui, régissant le fonctionnement des services publics, implique notamment l’égal accès des usagers au service public et leur égal traitement.

Ce principe d’égalité a pour corollaire le principe de neutralité du service public. Le Conseil constitutionnel les qualifie tous deux de « principes fondamentaux du service public » ([2]). La neutralité des services, qui fait partie des principes constitutionnels régissant le service public ([3]), vise l’expression de toutes les opinions, qu’elles soient politiques, syndicales ou encore religieuses. Elle interdit en particulier que le service public soit assuré de manière différenciée en fonction des convictions de son personnel ou de celles des usagers du service.

Élément de la neutralité des services publics, le principe de laïcité est l’expression d’une neutralité religieuse. Ce principe a été consacré comme l’une des caractéristiques de la République par l’article 1er de la Constitution du 27 octobre 1946, qui proclame que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale », avant d’être repris et complété par l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 afin de préciser que la République « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ».

La notion de laïcité figure également, à propos de l’enseignement, au treizième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui affirme que « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’État » et auquel se réfère le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958.

Figurant au nombre des « droits et libertés que la Constitution garantit » ([4]), le principe de laïcité implique que la République ne reconnaît ni ne salarie aucun culte mais qu’elle en garantit le libre exercice. Il impose le respect de toutes les croyances et l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion. Il en résulte la neutralité de l’État, garantie tout à la fois de la liberté de conscience, de religion et de l’absence de discrimination ([5]).

Le Conseil constitutionnel a précisé que le principe de laïcité intéresse les relations entre les collectivités publiques et les particuliers ([6]). Il en résulte que les rapports entre les personnes privées n’en relèvent pas directement. Le Conseil a également indiqué que le principe de laïcité interdit « à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les collectivités publiques et les particuliers » ([7]).

Les principes de neutralité et de laïcité du service public doivent être conciliés avec la liberté de conscience, qui est un principe fondamental reconnu par les lois de la République ([8]), et les libertés de conviction et d’expression religieuses, qui ont également une valeur constitutionnelle. La liberté de conscience est proclamée par l’article 10 de la Déclaration de 1789, qui affirme que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre établi par la loi ». Alors que la liberté de choisir ses convictions religieuses est absolue, la liberté de manifester sa religion ou ses convictions n’est que relative car elle peut subir des restrictions.

Au sein des services publics, la liberté de manifester ses opinions ou croyances religieuses doit donc être conciliée avec les exigences particulières découlant des principes de laïcité de l’État et de neutralité des services publics.

2.   Les sources conventionnelles européennes

La Convention européenne des droits de l’homme, en son article 9 ([9]), et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en son article 10 ([10]), protègent les libertés de pensée, de conscience et de religion.

La Cour européenne des droits de l’homme déduit du caractère fondamental de la liberté religieuse une obligation de neutralité pour l’État ([11]) – elle interprète l’article 9 de la Convention comme ayant pour conséquence l’absence d’ingérence des États dans l’exercice des cultes – qu’elle assortit d’une large marge nationale d’appréciation. La Cour a ainsi jugé que « l’étendue et les modalités de la réglementation en matière de rapports entre l’État et les religions doit être dans une certaine mesure laissé à l’État concerné, puisqu’il dépend du contexte national concerné » ([12]). Elle a ainsi admis la présence de crucifix dans les salles de classe des écoles publiques italiennes ([13]).

La Cour exerce son contrôle sur les justifications apportées à l’appui de celle-ci. À cet égard, le caractère ostentatoire du signe religieux et la nature des fonctions de l’agent sont pour elle des éléments essentiels. La Cour a ainsi jugé que l’interdiction du port de tout signe religieux par un agent public, en l’espèce une assistante sociale employée par le centre d’accueil et de soins hospitaliers de Nanterre, constitue une ingérence proportionnée au but poursuivi qui est le respect des principes de laïcité et de neutralité des services publics, et ne constitue pas une violation de l’article 9 de la Convention ([14]).

B.   Le champ d’application des principes de neutralité et de laïcité

À de rares exceptions près (cf. infra C.1.b), le champ d’application des principes de neutralité et de laïcité correspond à celui des services publics.

1.   En dehors des services publics, ces principes ne trouvent pas à s’appliquer en tant que tels

Les principes de neutralité et de laïcité ne trouvent pas à s’appliquer en tant que tels dans le secteur privé, sauf si l’organisme de droit privé est chargé de l’exécution d’une mission de service public.

Le droit du travail respecte le principe de liberté de conscience tout en permettant toutefois certaines restrictions proportionnées. « Il résulte de la combinaison des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du code du travail que les restrictions à la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché » ainsi que l’a relevé la Cour de cassation ([15]).

Ainsi, la mise en œuvre, dans une entreprise privée, de mesures restreignant la liberté des individus d’exprimer leurs convictions, notamment religieuses, peut être justifiée lorsque la sécurité au travail ou des impératifs de santé ou d’hygiène sanitaire sont en jeu.

Depuis la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, « Le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché » ([16]).

L’édiction d’une clause de neutralité doit répondre aux règles définies par la chambre sociale de la Cour de cassation à la suite des arrêts rendus par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui a confirmé la compatibilité d’une clause de neutralité avec le droit de l’Union européenne ([17]).

La Cour de cassation a ainsi précisé que « l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du code du travail, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients » ([18]).

2.   Au sein des services publics, ces principes s’appliquent quel que soit le mode de gestion

a.   Les modes de gestion du service public sont d’une grande diversité

Un service public est une mission d’intérêt général assumée, directement ou indirectement, par une personne publique. En l’absence de qualification textuelle, l’identification d’un service public suppose donc de rechercher si se trouvent simultanément réunis un critère organique – le rattachement à une personne publique – et un critère matériel – le but d’intérêt général d’une activité.

L’existence d’un service public peut résulter de garanties constitutionnelles ou avoir été prévue par des dispositions législatives. Le législateur peut procéder à la qualification de service public, en associant une activité d’intérêt général et une personne publique. Mais des services publics peuvent également être créés par l’administration de l’État ou par les collectivités territoriales – à condition de respecter la liberté du commerce et de l’industrie et le droit à la concurrence ([19]) – ou assumés par elles.

On distingue deux principaux modes de gestion des services publics.

i.   La gestion par la personne publique elle-même

Le premier mode de gestion est la gestion directe par la personne publique par l’intermédiaire d’une régie simple ou autonome ou une personnalité juridique autonome : établissement public (centre communal d’action sociale, office public d’HLM, hôpital, etc.), groupement d’intérêt public (GIP) au sens de la loi n°2011‑525 du 17 mai 2011 ou encore personne publique sui generis, telle que la Banque de France.

ii.   La gestion par une personne privée sous le contrôle de la personne publique

Un organisme de droit privé n’est chargé d’une mission de service public que si une personne publique lui a confié ce service et continue à l’assumer.

Un service public susceptible d’être délégué peut être confié de plusieurs manières à un organisme de droit privé.

• Il peut faire l’objet d’une dévolution par voie contractuelle.

Plusieurs types de contrats peuvent avoir un tel objet. Il s’agit, à titre principal, de contrats soumis au code de la commande publique et plus précisément de marchés publics ou, plus souvent, de contrats de concession de service au sens de l’article L. 1121-3 de ce code. Mais d’autres types de contrats peuvent avoir cet objet, comme les contrats d’association conclus entre le ministère de l’Éducation nationale et les établissements sous contrat.

• Il peut être confié à un organisme de droit privé de manière unilatérale.

Lorsque le législateur qualifie expressément une activité d’intérêt général exercée par un organisme de droit privé de service public, il lui revient soit de lui confier directement cette activité (voir par exemple la société SNCF Réseau à l’article L. 2111-9 du code des transports ou la société Aéroports de Paris à l’article L. 6323-2 du même code) ou de fixer les modalités selon lesquelles elle lui sera confiée par voie unilatérale. Au titre de cette seconde hypothèse, peuvent être cités, par exemple, en matière hospitalière, les établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) qui sont habilités par le directeur général de l’agence régionale de santé en application de l’article L. 6112-3 du code de la santé publique ou encore le service extérieur des pompes funèbres qui, en vertu de l’article L. 2223-19 du code général des collectivités territoriales, est une mission de service public qui peut notamment être exercée par les entreprises habilitées à cette fin.

En l’absence de prévisions expresses du législateur, les conditions d’exercice d’une mission par un organisme de droit privé peuvent révéler qu’il s’est vu confier un service public.

Il en va ainsi lorsque les dispositions législatives et réglementaires qui le régissent, même sans qualifier son activité de service public, lui accordent des prérogatives de puissance publique et organisent le contrôle de l’administration sur son activité ([20]).

Il en va également ainsi, lorsqu’il apparaît, au vu de l’intérêt général de son activité, des conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, des obligations qui lui sont imposées et des mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, que l’administration a entendu lui confier une mission de service public ([21]).

b.   Les obligations inhérentes à l’exercice d’une mission de service public sont identiques qu’il soit assuré par une personne publique ou par une personne privée

Le fait que le service public soit confié à une personne privée ne change pas la nature des obligations inhérentes à l’exécution du service public. L’ensemble des règles et principes généraux, jurisprudentiels et textuels, propres au service public trouvent à s’appliquer, comme les principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

Le Conseil d’État a ainsi jugé que le fait que le service public soit confié à une personne privée ne change pas la nature des obligations inhérentes à l’exécution du service public ([22]). Il l’a confirmé dans son étude rendue à la demande du Défenseur des droits en décembre 2013.

La chambre sociale de la Cour de cassation a également rappelé, à propos du règlement intérieur d’une caisse primaire d’assurance maladie qui interdisait à ses salariés le port du foulard islamique, que « Les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé et que, si les dispositions du code du travail ont vocation à s’appliquer aux agents [qu’ils emploient], ces derniers sont soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu’ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires » ([23]).

C.   La portée des principes de neutralité et de laïcité

1.   À l’égard des agents

a.   Une application stricte

Indépendamment de leur qualité d’agent public ou de salarié de droit privé, tous les agents exerçant une mission de service public, quelles que soient leurs fonctions, sont soumis au strict respect des principes de neutralité et de laïcité.

D’origine jurisprudentielle, ces principes ont été inscrits dans le statut général de la fonction publique par la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ([24]).

Le principe de neutralité interdit que le service public soit assuré de manière différente selon les convictions du personnel ou des usagers. Ainsi, les agents ne doivent pas avantager ou pénaliser, pour des raisons politiques, philosophiques, raciales, ethniques ou religieuses, un usager ([25]) ou un cocontractant ([26]). Ce principe a également pour conséquence que les locaux du service doivent être des espaces neutres.

Le principe de neutralité religieuse fait en particulier obstacle à ce que les agents disposent du droit de manifester leurs croyances religieuses. Le Conseil d’État a ainsi précisé que « le fait pour un agent (…) de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations » ([27]).

Le principe de laïcité interdit ainsi le prosélytisme de la part d’un agent durant son service, qui peut prendre la forme, par exemple, de la distribution aux usagers d’imprimés à caractère religieux ([28]) ou de l’utilisation de moyens de communication fournis par le service pour faire la promotion d’une association cultuelle ([29]).

Par ailleurs, le port d’un signe religieux est constitutif d’une faute pouvant justifier une sanction disciplinaire à l’encontre de l’agent ([30]), même si « la rigueur du principe n’interdit pas une modulation des éventuelles sanctions en fonction des manquements constatés » ([31]). L’administration doit notamment tenir compte de la nature et du degré du caractère ostentatoire de ce signe, de la nature des fonctions confiées à l’agent, ainsi que de l’exercice par lui soit de prérogatives de puissance publique, soit de fonctions de représentation ([32]).

Si le port de la barbe ne constitue pas à lui seul un signe d’appartenance religieuse ([33]), il en va autrement lorsque des éléments établissent qu’il représente effectivement la manifestation d’une revendication religieuse. Ainsi, lorsque l’agent s’est étendu dans la presse sur le fait que son refus de couper sa barbe afin de se conformer aux instructions de sa hiérarchie, relatives à l’utilisation d’équipements de sécurité, était motivé par des questions religieuses, il a manqué à l’obligation de neutralité religieuse ([34]).

Le Premier ministre a édicté une charte de la laïcité dans les services publics qui, devant être affichée dans les lieux publics, souligne que « le fait pour un agent public de manifester ses convictions religieuses dans l’exercice de ses fonctions constitue un manquement à ses obligations » avant d’ajouter qu’« il appartient aux responsables des services publics de faire respecter l’application du principe de laïcité dans l’enceinte de ces services » ([35]).

La ministre de la fonction publique a rappelé, dans une circulaire du 15 mars 2017, que les principes de neutralité et de laïcité font obstacle à ce que les agents publics disposent dans le cadre du service public, quelle que soit la nature de leurs fonctions, du droit de manifester leurs croyances et leur appartenance religieuse. Ainsi, tout signe religieux visible est interdit et toute attitude qui pourrait être la marque d’une adhésion à une croyance particulière, même si l’agent n’est pas en contact avec le public, est interdite. Elle précise également que les stagiaires, les apprentis ainsi que les volontaires du service civique accueillis dans les administrations sont soumis à l’obligation de neutralité ([36]).

b.   Les exceptions à l’exigence de neutralité religieuse dans les services publics

Des exceptions trouvent à s’appliquer, en particulier lorsque l’exécution d’un service public est confiée à des organismes privés qui se sont constitués sur un fondement religieux.

Il en va ainsi en matière d’enseignement privé, dans le cadre du principe fondamental reconnu par les lois de la République de liberté d’enseignement ([37]), avec lequel doit être concilié le caractère laïc de l’enseignement public. Il en résulte que si les établissements d’enseignement privés sous contrat doivent accepter des élèves de toutes les confessions et garantir leur totale liberté de conscience, ils peuvent conserver un « caractère propre » ([38]), notamment religieux, que les enseignants et les élèves doivent respecter ([39]). À cet égard, le Conseil d’État a précisé que l’obligation faite par le règlement intérieur d’un établissement privé à tous les personnels de respecter le caractère propre de l’établissement n’est légale que « si celui-ci précise, d’une part, que le respect du caractère propre de l’établissement ne saurait permettre qu’il soit porté atteinte à la liberté de conscience des intéressés et, d’autre part, que les obligations qui en résultent doivent s’apprécier eu égard à la nature des fonctions exercées par les personnels qui y sont soumis » ([40]).

C’est également le cas lorsqu’il s’agit d’assurer le libre exercice du culte des personnes qui, dans les hôpitaux ou les prisons, ne peuvent l’exercer par elles-mêmes, le service public y faisant obstacle. C’est le sens du deuxième alinéa de l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État qui, par dérogation, autorise, dans ces cas particuliers, les dépenses publiques relatives à des services d’aumônerie.

Enfin, des raisons historiques expliquent que des structures à vocation religieuse ou défendant des valeurs religieuses exercent des missions de service public en matière pénitentiaire ou hospitalière. Ainsi, l’administration pénitentiaire et le juge ont admis la participation au service public de surveillance de « surveillants congréganistes » qui sont des religieux qui assument des fonctions complémentaires de soutien à la prise en charge des détenus. Il n’y a alors pas d’exigence de respect du principe de neutralité religieuse ; en revanche, il est fait obligation de traiter également tous les usagers du service et de ne faire aucun prosélytisme ([41]). De même, les établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC), qui assurent à ce titre, une ou plusieurs missions de service public, peuvent être gérés par des congrégations.

2.   À l’égard des usagers

Compte tenu de leur qualité, les usagers des services publics ne sont pas soumis au respect des principes de neutralité et de laïcité. Ils peuvent donc exprimer leurs opinions, notamment religieuses, sous réserve que cette expression ne soit pas constitutive d’un trouble à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service, dont le maintien résulte de l’article 10 de la Déclaration de 1789.

Comme le rappelle la charte de la laïcité, « les usagers du service public ont le droit d’exprimer leurs convictions religieuses, dans les limites du respect de la neutralité du service public et du bon fonctionnement de celui-ci ».


Dispositions de la charte de la laïcité dans les services publics relatives aux usagers

Tous les usagers sont égaux devant le service public.

Les usagers des services publics ont le droit d’exprimer leurs convictions religieuses dans les limites du respect de la neutralité du service public, de son bon fonctionnement et des impératifs d’ordre public, de sécurité, de santé et d’hygiène.

Les usagers des services publics doivent s’abstenir de toute forme de prosélytisme.

Les usagers des services publics ne peuvent récuser un agent public ou d’autres usagers, ni exiger une adaptation du fonctionnement du service public ou d’un équipement public.

Cependant, le service s’efforce de prendre en considération les convictions des usagers dans le respect des règles auquel il est soumis et de son bon fonctionnement.

Lorsque la vérification de l’identité est nécessaire, les usagers doivent se conformer aux obligations qui en découlent.

Les usagers accueillis à temps complet dans un service public, notamment au sein d’établissements médico-sociaux, hospitaliers ou pénitentiaires ont droit au respect de leurs croyances et peuvent participer à l’exercice de leur culte, sous réserve des contraintes découlant des nécessités du bon fonctionnement du service.

Ainsi, les contraintes inhérentes aux missions du service public hospitalier et aux conditions dans lesquelles il est assuré justifient que l’expression des convictions religieuses au sein des établissements de santé ne doive pas porter atteinte à la qualité des soins et aux règles d’hygiène – le malade doit accepter la tenue vestimentaire imposée compte tenu des soins qui lui sont donnés –, à la tranquillité des autres personnes hospitalisées et de leurs proches et au fonctionnement régulier du service ([42]).

En matière d’enseignement, il a été jugé que les élèves des établissements publics d’enseignement du second degré ne peuvent bénéficier individuellement d’autorisations d’absence nécessaires à l’exercice d’un culte ou à la célébration d’une fête religieuse que dans les cas où elles sont compatibles avec l’accomplissement des tâches inhérentes à leurs études et avec le respect de l’ordre public dans l’établissement ([43]).

Le législateur a par ailleurs interdit le port des signes religieux à l’école. Après l’avis rendu par le Conseil d’État le 27 novembre 1989 sur le foulard islamique ([44]), la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics a introduit, dans le code de l’éducation, l’article L. 141-5-1 qui interdit aux élèves de ces établissements le port de signes ou de tenues par lesquels ils manifestent ostensiblement une appartenance religieuse.

3.   À l’égard des tiers

Dans son étude du 19 décembre 2013, le Conseil d’État relève qu’« entre l’agent et l’usager, la loi et la jurisprudence n’ont pas identifié de troisième catégorie de « collaborateurs » ou « participants », qui serait soumise en tant que telle à l’exigence de neutralité religieuse » avant d’ajouter que « l’emploi, par diverses sources et pour des finalités diverses, de la notion de « collaborateur », « collaborateur occasionnel » ou « participant » ne dessine pas une catégorie juridique dont les membres seraient, entre autres, soumis à l’exigence de neutralité religieuse ».

Extrait de l’étude du Conseil d’État demandée par le Défenseur des droits le 20 septembre 2013

En premier lieu, la théorie des « collaborateurs occasionnels des services publics », au sens que la jurisprudence administrative a donné à cette notion, est purement fonctionnelle. Elle puise sa source dans la théorie du risque professionnel inventée à la fin du XIXème siècle ([45]) et a pour seul objet d’indemniser des personnes qui, en prêtant un concours occasionnel, ont subi un dommage ([46]) . Malgré le développement des assurances et de la sécurité sociale, cette théorie reste d’actualité. Elle a été appliquée par exemple à la mère d’une élève, blessée à l’occasion d’une sortie pédagogique. De cette théorie fonctionnelle, le juge n’a déduit à ce jour aucun statut auquel seraient soumises les personnes apportant leur concours au service public : si les dommages causés par ces collaborateurs sont également indemnisés par l’administration, ces personnes n’en deviennent pas pour autant des agents du service public auxquels pourraient être imposées des obligations ou des sujétions statutaires.

En deuxième lieu, plus généralement, pour le juge administratif et les litiges relatifs à l’organisation ou au fonctionnement des services publics qui lui sont soumis, il existe des agents, des usagers et des tiers, ces derniers ayant pour caractéristique soit de n’avoir aucune relation avec le service public, soit d’avoir une relation différente de celle des agents et des usagers. Dans cette approche, ni le Conseil d’État, ni la Cour de Cassation n’ont reconnu l’existence de « participants » à l’exécution du service public. Et s’agissant du service public de l’éducation, en dehors de l’hypothèse du dommage subi du fait d’une collaboration bénévole qui s’inscrit dans la théorie précédemment décrite, le Conseil d’État regarde les parents d’élèves comme des usagers ([47]), dont le comportement peut être soumis aux exigences ci-après.

En dernier lieu, l’emploi par de nombreux textes des expressions « collaborateur », « collaborateur occasionnel », « participant » ou de leurs synonymes, pour des raisons de commodité, ne révèle pas plus l’existence d’une catégorie homogène et pertinente de « collaborateurs du service public ». Ces textes dessinent en réalité deux cas de figure bien distincts :

– soit ils appliquent les règles qu’ils prévoient à de véritables agents publics ;

– soit ils étendent à des tiers des règles généralement applicables à des agents publics. Dans ce cas toutefois, cette assimilation ne vaut que pour la règle prescrite par le texte et n’entraîne en rien l’application de l’ensemble des sujétions imposées aux agents publics.

Les personnes tierces au service public ne sont pas soumises aux obligations de neutralité et de laïcité. Pour autant, des restrictions à la liberté de manifester des opinions, en particulier religieuses, peuvent résulter soit de textes particuliers soit de considérations liées à l’ordre public ou au bon fonctionnement du service.

Ainsi, en matière de justice criminelle, des limitations sont apportées à la liberté d’expression. Ainsi, en application de l’article 311 du code de procédure pénale, les jurés de cours d’assises ont le devoir de ne pas manifester leur opinion. De même, l’article 309 de ce code, qui confie au président de la cour d’assises la police de l’audience, lui permet de prendre les mesures nécessaires au maintien de l’ordre dans la salle d’audience. L’article 321 précise que lorsque l’une des personnes assistant à l’audience trouble l’ordre, le président ordonne son expulsion.

En matière d’enseignement, les exigences liées au bon fonctionnement du service public de l’éducation peuvent conduire l’autorité compétente, s’agissant des parents d’élèves qui participent à des déplacements ou des activités scolaires, à recommander de s’abstenir de manifester leur appartenance ou leurs croyances religieuses.

Enfin, en matière de service pénitentiaire, les personnes qui apportent leur concours au service public pénitentiaire, comme les visiteurs de prison, sont soumises au respect du code de déontologie de ce service ([48]), qui énonce à leur égard des obligations générales pouvant conduire à restreindre leur liberté d’expression religieuse, comme celle d’intervenir dans une stricte impartialité vis-à-vis de ces personnes.

II.   Les dispositions du projet de loi

Alors que certains organismes privés ou publics chargés de l’exécution d’un service public – en particulier parmi les entreprises délégataires de transports publics – sont confrontés à des difficultés pour faire appliquer les principes d’égalité, de neutralité et de laïcité, l’article 1er du projet de loi poursuit deux objets :

– clarifier le champ d’application des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité pour les organismes de droit privé par l’inscription dans la loi de la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour de cassation relative aux services publics ;

– renforcer l’effectivité de ces principes en garantissant aux personnes publiques auxquelles se rattachent ces services publics des voies de droit leur permettant de s’assurer de leur respect.

Comme l’indique l’étude d’impact, deux lignes directrices ont présidé à la définition du champ d’application de l’article 1er.

La première est de tenir compte de la complexité de la notion de service public, qui conduit nécessairement à laisser des cas d’exécution du service public par un organisme privé ou public hors du champ d’application de cet article. Comme l’indique l’étude d’impact du projet de loi, « ceux-ci, quand bien même ils ne ressortissent pas de l’application du I et du II ne sont pas pour autant exonérés du respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent à eux à raison de leur participation à l’exécution du service public, principes dégagés par la jurisprudence qui doit demeurer ».

La seconde est de ne pas étendre le champ d’application dégagé par la jurisprudence.

D’une part, il s’agit de ne pas introduire de dispositions qui auraient pour effet de rendre ces principes applicables à des personnes qui ne participent pas directement à l’exercice d’une mission de service public, comme les agents d’entretien ou les personnes chargées de fonctions dites « support » lorsque leur mission est éloignée de la mission de service public. L’étude d’impact souligne ainsi que « c’est in concreto que devra être appréciée la situation de chacune des catégories de salariés, qui seront soumis ou non à des règles spécifiques par l’intermédiaire du règlement intérieur ».

D’autre part, le champ d’application de ces dispositions ne s’étend pas à toute entité chargée d’une mission de service public. Il s’agit par là, ainsi que le relève le Conseil d’État dans son avis, de « ne pas remettre en cause des restrictions à l’application du principe de laïcité du service public aujourd’hui admises par des lois, telles que les dispositions du code de l’éducation relatives aux établissements d’enseignement privé ou celles du code de la santé publique relatives aux établissements de santé privés d’intérêt collectif, ou par la jurisprudence ».

Le projet de loi par ailleurs évite de créer, par un énoncé trop général, une situation d’incertitude juridique pour les divers organismes, notamment associatifs, participant à des missions d’intérêt général sans que la loi, le règlement ou le contrat qui leur confient cette mission ne les aient eux-mêmes qualifiées de service public.

L’article 1er distingue deux cas : d’une part, le cas où l’exécution d’une mission de service public est confiée par la loi ou par le règlement et, d’autre part, le cas où elle résulte d’un contrat de la commande publique.

A.   l’exécution de la mission de service public est confiée par la loi ou par le règlement

• Le I prévoit tout d’abord que, lorsque la loi ou le règlement confie directement l’exécution d’un service public à un organisme de droit public ou de droit privé, celui-ci est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction ([49]), lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent de manifester leurs opinions, notamment religieuses, et traitent de façon égale toutes les personnes.

Selon l’étude d’impact, sont visés les organismes qui sont nommément chargés de l’exécution d’une mission de service public, à l’exclusion des catégories générales qui relèvent de l’initiative privée et peuvent se voir confier l’exécution d’une mission de service public s’ils en remplissent les conditions et que l’administration le leur permet par un acte d’agrément ou de désignation.

Il s’agit d’organismes désignés par la loi ou par le règlement comme devant exercer une mission de service public (comme, par exemple, la société SNCF Réseau dont les missions de service public sont prévues par l’article L. 2111-9 du code des transports) ou de structures qui, sans être désignées expressément par le texte, sont créées à l’initiative des autorités publiques et dans des conditions telles que leur seule création manifeste la volonté de leur attribuer un service public. C’est ainsi le cas des caisses locales de sécurité sociale (caisses d’allocations familiales, caisses primaires d’assurances maladie, etc.), des missions locales ou encore des offices publics de l’habitat.

En revanche, sont exclus du champ du I de l’article 1er, les organismes privés, même désignés par la loi, qui sont soumis à une habilitation, un agrément ou toute autre forme de décision de l’autorité publique. C’est le cas, par exemple, des établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC), qui sont soumis à une habilitation donnée par l’agence régionale de santé et peuvent être dirigés par des congrégations religieuses, ou des sociétés anonymes d’habitations à loyers modérés, dont la participation à ce service public requiert un agrément.

• Le I ajoute que l’organisme veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il s’agit ainsi de permettre l’application de ces principes aux sous-traitants.

• Le I renvoie enfin aux dispositions réglementaires applicables à ces organismes la définition des modalités de contrôle et de sanction de ces obligations.

• Le I sera applicable aux organismes de droit public et de droit privé chargés de l’exécution d’un service public en vertu d’une loi ou d’un règlement à compter de l’entrée en vigueur de la loi.

B.   L’EXÉCUTION DE LA MISSION DE SERVICE PUBLIC EST CONFIÉE PAR un contrat de la commande publique

Le II et le III visent les cas où l’exécution d’une mission de service public est confiée par un contrat de la commande publique.

1.   Le principe

• Le II dispose que, lorsqu’un contrat de la commande publique a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent de manifester leurs opinions, notamment religieuses, et traitent de façon égale toutes les personnes.

Sont concernés les contrats de la commande publique au sens de l’article 2 du code de la commande publique, c’est-à-dire les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les contrats de concession, quelle que soit leur dénomination.

Selon l’étude d’impact, sont concernés les contrats passés conformément aux dispositions du code de la commande publique mais également ceux qui, répondant à la définition d’un contrat de la commande publique, sont attribués en application de règles sectorielles, tels que les contrats concernant les transports publics en Île-de-France, les lignes d’équilibre du territoire opérées par la SNCF ou encore les aéroports concédés.

Comme l’a souligné le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi, ces dispositions « n’ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet d’écarter un candidat à la passation d’un tel contrat au seul motif qu’il s’agirait d’un organisme, association ou autre, se réclamant d’un courant de pensée ou d’inspiration confessionnelle ».

Par ailleurs, ne sont pas concernées d’autres formes contractuelles d’association au service public ne relevant pas de la commande publique, telles que, en matière d’enseignement privé, le contrat d’association prévu à l’article L. 442-5 du code de l’éducation.

• Le II ajoute que le titulaire du contrat doit veiller à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations.

Compte tenu du fait que le critère retenu pour le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité est la participation à une mission de service public, l’ensemble des sous-traitants qui se voient confier l’exécution d’une telle mission, qu’ils soient sous-traitants directs ou sous-traitants de rang inférieur, est visé. En particulier, la mise en œuvre de ces principes par les sous-traitants de rang inférieur résulte d’une application en chaine d’obligations législatives déclinées dans la relation contractuelle. Ainsi, le sous-traitant doit respecter les principes énoncés parce que la loi l’exige de son co-contractant et non du fait de la loi elle-même, qui ne s’applique qu’au titulaire du contrat de la commande publique.

• Le II indique enfin que les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

Cette disposition permettra d’imposer l’introduction de clauses spécifiques dans les contrats de la commande publique.

2.   L’entrée en vigueur

Le III prévoit que les dispositions relatives aux clauses du contrat s’appliquent aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la date de publication de la présente loi.

Il précise ensuite que les contrats pour lesquels une consultation ou un avis de publicité est en cours à la date de publication de la présente loi et les contrats en cours à cette même date sont modifiés, en tant que de besoin, pour se conformer aux obligations dans les vingt-quatre mois suivant cette date. Les contrats confiant l’exécution de services publics – pour l’essentiel des contrats de concession – étant fréquemment conclus pour une durée longue, il convient en effet de prévoir que ceux en cours ou dont la procédure de consultation est en cours seront également soumis aux obligations de respect des principes de neutralité et de laïcité du service public.

Il ajoute enfin que cette obligation de mise en conformité ne s’applique pas à ceux de ces contrats dont le terme intervient dans les trente-six mois suivant la date de publication de la présente loi, afin que les obligations nouvelles pesant sur les contrats en cours restent proportionnées aux objectifs recherchés.

III.   La position de la commission

À l’initiative de M. Xavier Breton (LR) et suivant l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a tout d’abord précisé que les salariés ou les personnes sur lesquelles l’organisme de droit public ou de droit privé, qui s’est vu confier une mission de service public par la loi ou par le règlement, exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction doivent, dans l’exercice de cette mission, s’abstenir de manifester leurs opinions non seulement religieuses mais également politiques. Elle a procédé à cette même précision pour les titulaires d’un contrat de la commande publique, à l’initiative de M. Xavier Breton (LR) d’une part et de M. Jacques Marilossian (LaREM) d’autre part.

Sur proposition de Mme Laurianne Rossi et avec l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a ensuite ajouté que les services de transport à la personne librement organisés ou non conventionnés, en tant qu’ils participent à une mission de service public à la date du 1er janvier 2021, sont également soumis aux obligations de respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

À l’initiative de Mme Isabelle Florennes et des membres du groupe DEM, la commission a enfin indiqué que le titulaire d’un contrat de la commande publique doit communiquer à l’acheteur ou à l’autorité concédante les contrats de sous-traitance conclus pour l’exécution du service public.

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Article 1er bis
(art. L. 721-2 du code de l’éducation)
Formation des enseignants et des personnels de l’éducation au principe de laïcité

Introduit par la commission

       Résumé du dispositif et effets principaux

Issu d’un amendement du rapporteur général, cet article additionnel ajoute, parmi les missions des Instituts nationaux supérieurs du professorat et de l’éducation (INSPÉ) définies par l’article L. 721-2 du code de l’éducation, celle de dispenser aux futurs enseignants, aux enseignants et aux personnels de l’éducation une formation spécifique relative au principe de laïcité.

Si les personnels enseignants et de l’éducation font partie des agents publics pour lesquels l’article 1er ter du présent projet de loi prévoit une obligation de formation au principe de laïcité, il convient de préciser, au sein du code de l’éducation, qu’une telle formation leur est dispensée, dans le cadre de leur formation initiale mais également continue, compte tenu des spécificités de leurs missions et des publics auxquels ils s’adressent.

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Article 1er ter
(art. 25 et 28 ter [nouveau] de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, art. 14 et 23 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale)
Formation des agents publics au principe de laïcité et mise en place systématique d’un référent « laïcité » au sein des administrations

Introduit par la commission

     Résumé du dispositif et effets principaux

Issu de deux amendements du Gouvernement, adoptés avec un avis favorable de la rapporteure, cet article additionnel prévoit l’obligation de formation au principe de laïcité de tous les agents publics et consacre la fonction de référent « laïcité » au sein de l’ensemble des administrations des trois versants de la fonction publique.

● Le du I du présent article ajoute, à l’article 25 de la loi portant statut général de la fonction publique ([50]), aux devoirs auxquels est astreint tout fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions (dignité, impartialité, intégrité, probité, égalité, neutralité et laïcité) que ce dernier est formé au principe de laïcité.

Cette disposition s’appliquera à l’ensemble des agents publics (qu’ils soient fonctionnaires ou contractuels ([51])) des trois versants de la fonction publique (État, territoriale et hospitalière).

Pour assurer l’effectivité de cette mesure, le Gouvernement s’est engagé à définir un socle minimal de compétences que devront maîtriser l’ensemble des fonctionnaires dans l’exercice de leurs missions et à élaborer un guide pratique de la laïcité à destination de tous les agents publics.

● Le du I et le II du présent article consacrent au niveau législatif la fonction de référent « laïcité » au sein de l’ensemble des administrations.

En effet, aujourd’hui, c’est en application de la circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique, qu’un référent « laïcité » doit être identifié dans chaque administration. Aux termes de cette circulaire, « Selon les spécificités des missions et l’organisation de chaque administration, les conseils en la matière pourront être apportés soit par un correspondant ou un référent « laïcité » dédié, soit par le référent déontologue créé par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ».

Extrait de la circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique

Les collectivités territoriales affiliées à un centre de gestion peuvent demander, avec l’accord du président du centre de gestion, à ce que cette fonction soit exercée par le référent déontologue.

Depuis fin 2011, un référent laïcité est déjà en place dans les établissements hospitaliers et dans les agences régionales de santé (circulaire n° DOS/RH4/2011/356 du 5 septembre 2011 relative à la charte des aumôneries dans les établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986). Il convient de les conforter dans cette mission.

Selon l’organisation mise en place dans chaque administration, il convient d’informer, par tout moyen, les agents publics en relevant de l’identité et des coordonnées du correspondant ou du référent en charge des questions de laïcité.

Afin d’assurer cette mission, il conviendra que le correspondant ou le référent dispose des moyens nécessaires et qu’il ait reçu une formation appropriée à l’aide notamment des modules de formation précédemment exposés et lui permettant d’apporter, tant sur le fond que dans l’accompagnement, les réponses aux difficultés rencontrées par les agents.

Il est enfin rappelé que l’existence d’un référent laïcité ne doit pas conduire à méconnaître le rôle primordial de l’autorité hiérarchique, qui est chargée de veiller au respect du principe de laïcité dans les services placés sous son autorité, dans les conditions précédemment exposées.

Aussi, le du I du présent article insère un nouvel article 28 ter dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 qui dispose que les administrations, collectivités et établissements publics désignent un référent « laïcité ». Il prévoit également que ce dernier est chargé d’apporter tout conseil utile au respect du principe de laïcité au fonctionnaire ou au chef de service qui le consulte, avant d’ajouter que ces fonctions s’exercent sous réserve de la responsabilité et des prérogatives du chef de service. Il renvoie enfin à un décret en Conseil d’État la détermination des missions ainsi que des modalités et des critères de désignation des référents « laïcité ».

Le Gouvernement a précisé que le référent « laïcité » pourra répondre aux sollicitations individuelles des agents publics sur l’application du principe de laïcité et les aider à faire face aux situations auxquelles ils sont confrontés dans l’exercice de leurs fonctions. Il pourra également assister les chefs de service, qui sont chargés de veiller au respect du principe de laïcité dans les services placés sous leur autorité ([52]), par exemple, en répondant à des sollicitations sur des situations individuelles ou en élaborant des recommandations de portée générale sur l’application de ce principe.

Le II du présent article ajoute, aux articles 14 et 23 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, la possibilité, pour les petites collectivités territoriales, de rattacher le référent « laïcité » au centre de gestion auquel elles sont affiliées.

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Article 2
(art. L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales)
Élargissement de la procédure dite du « déféré accéléré » aux actes des collectivités territoriales qui portent une atteinte grave au principe de neutralité des services publics

Adopté par la commission sans modification

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article étend la procédure accélérée de suspension sur déféré préfectoral aux actes des collectivités territoriales qui portent une atteinte grave au principe de neutralité des services publics.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

1.   L’état du droit

Aux termes de l’article 72 de la Constitution, « les collectivités [territoriales] s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences » tandis que « le représentant de l’État (…) a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

Conformément à ces principes, les articles L. 2131-6 – pour les communes –, L. 3132-1 – pour les départements – et L. 4142-1 – pour les régions – du code général des collectivités territoriales prévoient que le préfet défère au tribunal administratif les actes ([53]) qu’il estime contraires à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission. Il en informe sans délai l’autorité qui a pris l’acte et lui communique toutes précisions sur les illégalités invoquées, de telle sorte qu’elle puisse, le cas échéant, retirer l’acte sans attendre le jugement du tribunal administratif.

Le préfet peut assortir son recours d’une demande de suspension. Il s’agit ainsi de « geler » la situation tant que le règlement du litige n’est pas intervenu, de telle sorte que l’acte ne produise pas d’effets difficilement réversibles s’il était finalement annulé par le juge administratif. Il est fait droit à cette demande si l’un des moyens invoqués paraît, en l’état de l’instruction, propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué. Il est alors statué dans un délai d’un mois.

La suspension de l’exécution de l’acte du seul fait de la demande du préfet est en outre prévue dans un nombre limité de domaines. Ainsi, la demande de suspension en matière d’urbanisme, de marchés et de délégation de service public formulée par le représentant de l’État dans les dix jours à compter de la réception de l’acte entraîne la suspension de celui-ci jusqu’à ce que le président du tribunal administratif ait statué. Cependant, si ce dernier n’a pas statué au terme d’un délai d’un mois à compter de la réception, l’acte redevient exécutoire.

Enfin, une procédure accélérée, dite de « déféré accéléré » est prévue lorsque l’acte attaqué est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle. Le président du tribunal administratif en prononce alors la suspension dans les quarante-huit heures. La décision relative à la suspension est susceptible d’appel devant le Conseil d’État dans la quinzaine de la notification. Le président de la section du contentieux du Conseil d’État ou un conseiller d’État délégué à cet effet statue alors dans un délai de quarante-huit heures.

Il ressort de la jurisprudence que seules certaines mesures de police sont de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle.

Ainsi, le juge administratif reconnaît-il cette qualité aux mesures telles que l’interdiction de la circulation sur une voie communale ([54]), l’interdiction des stands politiques pendant la durée d’une foire ([55]), la fermeture d’un centre commercial ([56]), la réquisition d’un logement ([57]) ou encore l’interdiction de la circulation des véhicules de plus de dix tonnes dans une rue ([58]). Le Conseil d’État a confirmé que constituaient des actes de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle un arrêté municipal réglementant l’activité des chauffeurs de taxis assurant la desserte de la commune ([59]), un arrêté municipal prévoyant que les enfants de moins de douze ans non accompagnés circulant de nuit pourront être conduits par la force publique chez leurs parents ([60]) ou encore un arrêté interdisant toute circulation et tout stationnement des véhicules lourds sur l’ensemble des voies et chemins communaux ([61]).

En revanche, ne portent pas illégalement atteinte à une liberté des mesures de police telles que l’interdiction de survol du territoire communal limitée aux aéronefs répandant des produits chimiques ([62]) ou l’interdiction de la vente ou de la distribution gratuite de journaux et de tracts et de la mise en circulation de pétitions sur le marché et ses alentours immédiats les jours où il a lieu ([63]).

En dehors du domaine de la police, aucun acte n’a, semble-t-il, été considéré jusqu’à présent comme de nature à compromettre l’exercice d’une liberté, qu’il s’agisse d’un arrêté municipal organisant un concours de recrutement ([64]), d’une délibération supprimant le service de ramassage scolaire dans une commune voisine ([65]) ou encore de décisions du conseil municipal et d’un arrêté municipal décidant de ne pas modifier les horaires d’ouverture des écoles maternelles et élémentaires pour préserver le mercredi matin ([66]).

Il apparaît donc qu’un acte qui porterait gravement atteinte au principe de neutralité des services publics ne pourrait se voir appliquer la procédure accélérée de suspension sur déféré que s’il portait également atteinte à une liberté publique ou individuelle.

Il convient enfin de souligner qu’à la différence de la procédure de référé-liberté prévue à l’article L. 521-2 du code de justice administrative, ne sont expressément prévues ni la condition d’urgence ni celle d’une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Aussi, les personnes qui s’estiment victimes d’une atteinte à une liberté peuvent trouver intérêt à demander au préfet d’engager devant le juge administratif cette procédure accélérée de suspension sur déféré.

2.   Les dispositions du projet de loi

Compte tenu du fait que les actes qui portent gravement atteinte au principe de neutralité des services publics, comme un règlement de piscine interdisant la mixité pour des raisons confessionnelles ou un marché public contenant des clauses à portée confessionnelle, figurent parmi les dysfonctionnements les plus graves du service public et qu’il convient de les faire cesser au plus vite, l’article 2 du projet de loi étend la procédure du « déféré accéléré » à ces actes.

À cet effet, il inclut aux articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales les actes de nature à porter gravement atteinte au principe de neutralité des services publics, conformément à la recommandation faite par le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi ([67]).

Ainsi, en cas d’atteintes au principe de neutralité des services publics, particulièrement lorsqu’elles affectent des services publics directement en rapport avec les usagers tels que les équipements sportifs, les cantines ou les bibliothèques, le juge pourra statuer sur les demandes de suspension dans un délai de quarante-huit heures, en première instance comme en appel devant le Conseil d’État.

Il apparaît en effet préférable de privilégier le recours à la procédure du « déféré accéléré », qui permet que l’appréciation de l’existence d’actes qui portent gravement atteinte au principe de neutralité des services publics, qui peut s’avérer délicate, relève de la compétence du juge, plutôt que du préfet. Comme l’a souligné le Conseil d’État, « les dispositions [de l’avant-projet de loi] créant un déféré suspensif nouveau assorti de la reconnaissance d’un pouvoir de substitution du préfet modifient de façon excessive l’équilibre du contrôle administratif et du respect des lois par les collectivités territoriales ».

Le Conseil d’État a par ailleurs rappelé que « même sans texte le juge peut ordonner toute mesure nécessaire y compris une injonction sous astreinte ».

3.   La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 3
(art. 706-25-4, 706-25-6 et 706-25-7 du code de procédure pénale)
Élargissement du fichier national des auteurs d’infractions terroristes aux auteurs d’apologie et de provocation à des actes terroristes

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article intègre dans le champ d’application du fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions terroristes (FIJAIT) les délits de provocation à des actes de terrorisme, d’apologie publique du terrorisme et d’entrave à l’efficacité d’une procédure de blocage d’un service de communication au public en ligne et inverse la logique d’inscription dans ce fichier, qui devient obligatoire, sauf décision spécialement motivée.

       Modifications apportées par la commission

La commission a souhaité que soient enregistrées, dès leur prononcé et de plein droit, les décisions d’irresponsabilité pénale prononcées par les juridictions et a clarifié la répartition des compétences entre le siège et le parquet en retirant au ministère public l’appréciation d’un éventuel non-enregistrement de la décision d’irresponsabilité pour la confier à la juridiction qui a pris la décision. Elle a également soumis les auteurs d’apologie du terrorisme et de provocation à des actes terroristes aux obligations de justifier de leur adresse et de déclarer leurs changements d’adresse et leurs déplacements à l’étranger, pendant cinq ans s’ils sont majeurs ou trois ans s’ils sont mineurs.

A.   Le fichier national des auteurs d’infractions terroristes

Créé par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement et mis en service le 1er juillet 2016, le fichier national des auteurs d’infractions terroristes poursuit un double objectif : prévenir le renouvellement des infractions terroristes et faciliter l’identification de leurs auteurs ([68]). À cet effet, il recense les personnes âgées de treize ans ou plus qui sont condamnées ou mises en cause pour des infractions terroristes.

Tenu par le service du casier judiciaire national sous l’autorité du ministre de la Justice et le contrôle d’un magistrat, ce fichier a pour objet de recevoir, conserver et communiquer aux personnes habilitées les informations relatives à l’identité ainsi que l’adresse des résidences des auteurs d’actes de terrorisme.

1.   Le champ d’application

Aux termes de l’article 706-25-4 sont concernées :

– les infractions de terrorisme visées aux articles 421-1 à 421-6 du code pénal – comme la participation à un groupement formé ou à une entente en vue d’accomplir un acte terroriste, les atteintes volontaires à la vie en relation intentionnelle avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur ou encore le financement d’une entreprise terroriste –, à l’exclusion de celles prévues aux articles 421-2-5 à 421-2-5-1 qui concernent la provocation et l’apologie publique d’actes terroristes ainsi que l’extraction, la reproduction et la transmission de données faisant l’apologie d’actes de terrorisme ou provoquant à leur commission afin d’entraver une procédure de blocage d’un service de communication au public en ligne ;

– les infractions mentionnées aux articles L. 224-1 et L. 225-7 du code de la sécurité intérieure qui portent sur la violation d’une interdiction de sortie du territoire prononcée par le ministre de l’Intérieur et l’absence de restitution de passeport ou de carte nationale d’identité à l’issue de la notification de l’interdiction ainsi que sur le non-respect d’une mesure d’assignation à résidence et sur la violation de mesures d’interdiction d’entrer en relation avec certaines personnes.

Seules les décisions judiciaires énumérées à l’article 706-25-4 du code de procédure pénale conduisent à l’inscription d’un individu. Il peut s’agir :

– d’une condamnation, même non définitive, en France ou à l’étranger ;

– d’une décision d’irresponsabilité pénale pour trouble mental ;

– d’une décision, même non définitive, prononcée contre un mineur de plus de treize ans ;

– d’une mise en examen lorsque le juge d’instruction a ordonné l’inscription de la décision dans le fichier. Il convient de souligner que les juges d’instruction n’ont jusqu’à présent pas prononcé d’inscription de personnes mises en examen.

Les décisions concernant des mineurs âgés de moins de treize ans ne sont pas inscrites dans le fichier.

2.   Les modalités de fonctionnement

a.   La conservation des données

Il revient au procureur de la République de faire procéder à l’enregistrement des informations devant figurer dans le fichier ([69]).

En vertu de l’article 706-25-6 du code de procédure pénale, la durée de conservation des données varie selon la nature de l’infraction et le fait que la personne est ou non majeure.

Courant à compter du prononcé de la décision ou de la libération de l’intéressé lorsque ce dernier exécutait une peine privative de liberté sans sursis en exécution de la condamnation, cette durée est de :

– vingt ans pour l’auteur d’infractions terroristes s’il est majeur ou dix ans s’il est mineur ;

– cinq ans pour l’auteur d’infractions figurant aux articles L. 224-1 et L. 225-7 du code de la sécurité intérieure ou trois ans s’il est mineur.

Les données sont également effacées automatiquement au décès de l’intéressé ou à l’occasion d’une décision définitive de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement.

Un effacement anticipé peut également être sollicité par voie de requête par la personne inscrite suivant les conditions posées par l’article 706-25-12 du code de procédure pénale.

Enfin, il convient de souligner que l’amnistie ou la réhabilitation ainsi que les règles propres à l’effacement des condamnations figurant au casier judiciaire n’entraînent pas l’effacement de ces informations ([70]).

b.   L’accès aux données

Les possibilités d’interconnexion et de rapprochement sont définies de façon limitative : seule une interconnexion avec le fichier des personnes recherchées (FPR) est prévue ([71]).

i.   Les personnes inscrites

L’accès aux données enregistrées est assuré à la personne inscrite.

En effet, toute personne dont l’identité est enregistrée dans le fichier en est informée par l’autorité judiciaire soit par notification lors de l’audience, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à la dernière adresse déclarée, soit, à défaut, par le recours à la force publique par l’officier de police judiciaire, avec l’autorisation préalable du procureur de la République.

Elle est également informée des mesures et obligations auxquelles elle est astreinte et des peines encourues en cas de non-respect de ces obligations (cf. 3.).

Lorsque la personne est détenue au titre de la condamnation justifiant son inscription au fichier et qu’elle n’en a pas encore été informée, l’information lui est donnée au moment de sa libération définitive ou préalablement à la première mesure d’aménagement de sa peine ([72]).

ii.   Les personnes habilitées

Les informations contenues dans le fichier sont directement accessibles à un nombre limité de personnes habilitées qui sont définies à l’article 706-25-9. Sur cette liste figurent notamment les autorités judiciaires ainsi que les représentants de l’État dans le département et, par leur intermédiaire, les maires et présidents des collectivités territoriales et de leurs groupements, pour les décisions administratives de recrutement, d’affectation, d’autorisation, d’agrément ou d’habilitation.

3.   Les mesures de sûreté

En application de l’article 706-25-7, l’inscription dans le fichier impose à l’intéressé de se soumettre à trois obligations :

– justifier de son adresse une première fois dans les quinze jours de la notification de l’inscription, puis tous les trois mois ;

– déclarer tout changement d’adresse dans un délai de quinze jours au plus tard suivant ce changement ;

– déclarer tout déplacement transfrontalier.

La durée d’astreinte aux obligations de justification et de présentation est de :

– dix ans pour l’auteur d’infractions terroristes s’il est majeur ou cinq ans s’il est mineur ;

– cinq ans pour l’auteur d’infractions figurant aux articles L. 224-1 et L. 224-7 du code de la sécurité intérieure ou trois ans s’il est mineur.

Au 31 décembre 2020, 1 339 personnes étaient inscrites au FIJAIT, dont 1 337 pour des infractions à caractère terroriste et 2 pour des infractions de violation des interdictions de sortie du territoire.

B.   Les dispositions du projet de loi

Afin de renforcer la portée des enquêtes administratives tendant au recrutement, à l’affectation d’une personne ou à l’octroi d’une autorisation, un agrément ou une habilitation et d’améliorer le suivi des personnes qui ont fait la démonstration de leur adhésion à des idées ou à des actes de nature terroriste et, par conséquent, de mieux lutter contre le développement du phénomène terroriste, l’article 3 inclut dans le fichier des auteurs d’actes terroristes les personnes qui provoquent à de tels actes ou qui en font publiquement l’apologie et inverse la logique d’inscription dans ce fichier, qui devient obligatoire, sauf décision spécialement motivée.

Dans son avis sur le présent projet de loi, le Conseil d’État a considéré que « les mesures d’extension du champ d’application du FIJAIT et de création d’une inscription de plein droit sont nécessaires, adaptées et proportionnées, et que le projet de loi opère une conciliation équilibrée entre la prévention des atteintes à l’ordre public et le respect de la vie privée » ([73]).

1.   L’inscription des auteurs des délits d’apologie et de provocation à des actes terroristes dans le fichier national et ses conséquences sur le régime des infractions relatives à l’interdiction de sortie du territoire et à l’assignation à résidence

a.   L’élargissement des motifs d’inscription aux délits de provocation et d’apologie du terrorisme

Le a) du du présent article supprime l’exception à l’inscription dans le fichier des auteurs d’actes terroristes qui est expressément prévue, à l’article 70625-4 du code de procédure pénale, pour les délits de provocation à des actes de terrorisme, d’apologie publique du terrorisme et d’entrave à l’efficacité d’une procédure de blocage d’un service de communication au public en ligne mentionnés aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal. Il étend donc le périmètre juridique du fichier afin d’y inclure l’ensemble des infractions de nature terroriste.

Il s’inscrit dans la logique du renforcement de la lutte contre le terrorisme. Afin de les sanctionner à la hauteur de leur gravité, les délits d’apologie et de provocation aux actes de terrorisme ne figurent plus, en effet, dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, mais dans le code pénal, depuis la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Il en résulte le recours à plusieurs techniques spéciales d’enquête et l’application du régime de prescription et des règles de poursuite de droit commun, comme la possibilité de recourir à la procédure de comparution immédiate ([74]).

L’inscription des auteurs de provocation et d’apologie des actes de terrorisme dans le FIJAIT offre par ailleurs l’opportunité aux représentants de l’État dans le département et, par leur intermédiaire, aux maires et présidents des collectivités territoriales et de leurs groupements, de se renseigner sur les actes de provocation ou d’apologie du terrorisme que pourrait avoir commis une personne avant toute décision administrative de recrutement, d’affectation, d’autorisation, d’agrément ou d’habilitation. Elle permet donc d’étendre le champ d’information des préfets, l’accès au bulletin n° 2 du casier judiciaire étant aujourd’hui limité par l’article 776 du code de procédure pénale aux cas de demandes d’emplois publics, de propositions relatives à des distinctions honorifiques ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ou en vue de poursuites disciplinaires ou de l’ouverture d’une école privée, ainsi que de demandes d’agrément destinées à permettre la constatation par procès-verbal d’infractions à la loi pénale.

En outre, le FIJAIT représente une source d’informations judiciaires plus complètes que le bulletin n° 2 du casier judiciaire. En effet, contrairement au bulletin n° 2, il comprend les décisions, même non définitives, prononcées contre un mineur de plus de treize ans. En outre, en application de l’article 706-25-6 du code de procédure pénale, les règles propres à l’effacement des condamnations figurant au casier judiciaire ne s’appliquent pas au FIJAIT et n’entraînent pas l’effacement de l’identité, de l’adresse ou des adresses du domicile ou des résidences de la personne inscrite au sein de ce fichier.

Selon les données fournies par le ministère de la Justice, de 200 à 500 personnes pourraient être concernées chaque année ([75]).

Alors qu’aujourd’hui l’inscription dans le FIJAIT relève essentiellement de la compétence du parquet national antiterroriste et des juridictions de jugement spécialisées dans le traitement des dossiers terroristes, l’extension de son champ d’application aux délits d’apologie ou de provocation à des actes terroristes aura pour conséquence d’élargir cette compétence aux parquets et juridictions de droit commun.

b.   L’alignement des règles relatives à la conservation des données sur le régime des infractions relatives à l’interdiction de sortie du territoire et à l’assignation à résidence

Le du présent article prévoit, à l’article 706-25-6, que les personnes inscrites dans le fichier pour provocation ou apologie du terrorisme bénéficient d’un régime moins strict de conservation des données que celles inscrites pour des infractions matérielles de terrorisme.

Elles se voient donc appliquer les règles posées pour les auteurs d’une infraction figurant aux articles L. 224-1 et L. 224-7 du code de la sécurité intérieure, à savoir une durée de conservation des données fixée à cinq ans si la personne est majeure et à trois ans s’il s’agit d’un mineur.

Cette différence de traitement trouve une justification dans le fait que ces infractions ne présentent pas le même degré de gravité que les infractions terroristes matérielles.

c.   L’absence de mesures de sûreté

Le du présent article prévoit, à l’article 706-25-7 du code de procédure pénale, que les mesures de sûreté qui sont liées à l’inscription au FIJAIT, à savoir l’obligation de justifier de son adresse et de déclarer ses changements d’adresse ou tout déplacement à l’étranger, ne s’appliquent pas aux auteurs d’infractions prévues aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal, et ne s’appliqueront plus aux auteurs d’infractions mentionnées aux articles L. 224-1 et L. 225-7 du code de la sécurité intérieure.

Pour ces infractions immatérielles, l’inscription au FIJAIT n’entraînera pas l’application à l’intéressé de mesures de sûreté.

2.   La création d’une inscription de plein droit

Le b) et le c) du du présent article modifient, à l’article 706-25-4 du code de procédure pénale, les conditions d’inscription dans le FIJAIT en remplaçant le dispositif actuel, qui repose sur une décision d’inscription expresse de la juridiction, par un système d’inscription de plein droit, sauf décision contraire et spécialement motivée par la juridiction ou par le procureur de la République.

Poursuivant l’objectif d’optimiser le fonctionnement du FIJAIT, cette inversion de la logique d’inscription est conforme au régime de traitement des infractions les plus graves dans les fichiers. Il est, en effet, déjà admis pour le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS) que la gravité des infractions en cause puisse justifier le recours à un régime d’inscription systématique.

C.   La position de la commission

La commission a, à l’initiative, d’une part, des rapporteurs et, d’autre part, de Mme Isabelle Florennes et des membres du groupe DEM, et suivant l’avis de sagesse du Gouvernement, souhaité que soient enregistrées, dès leur prononcé et de plein droit, les décisions d’irresponsabilité pénale prononcées par les juridictions d’instruction ou de jugement. Elle a également clarifié la répartition des compétences entre le siège et le parquet en retirant au ministère public l’appréciation d’un éventuel non-enregistrement de la décision d’irresponsabilité pour la confier à la juridiction qui a pris la décision.

La commission a ensuite adopté, contre l’avis du Gouvernement, un amendement des rapporteurs pour soumettre les personnes condamnées pour apologie du terrorisme ou provocation à des actes terroristes aux obligations de justifier de leur adresse et de déclarer leurs changements d’adresse et leurs déplacements à l’étranger, pendant cinq ans s’ils sont majeurs ou trois ans s’ils sont mineurs. Il apparaît en effet que ces personnes peuvent être aussi dangereuses que les auteurs d’actes terroristes eux-mêmes.

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Article 4
(art. 433-3-1 et 433-23-1 [nouveaux] du code pénal)
Création de l’infraction pénale de menaces, violences ou actes d’intimidation à l’égard d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public aux fins d’obtention d’une exemption ou d’une dérogation aux règles régissant ce service

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article crée une infraction pénale pour sanctionner le fait d’user de menaces, violences ou actes d’intimidation à l’égard d’une personne participant à l’exécution d’une mission de service public aux fins d’obtention d’une exemption ou d’une dérogation aux règles régissant ce service et prévoit une peine complémentaire d’interdiction du territoire français si la personne coupable de ces faits est étrangère.

       Modifications apportées par la commission

La commission a clarifié l’articulation entre les faits visés au cinquième alinéa de l’article 433-3 du code pénal et ceux concernés par le nouvel article 433-3-1 du même code et a permis à l’administration ou au délégataire de service public de porter plainte pour des actes commis à l’encontre de ses agents ou préposés.

1.   La répression des menaces et actes d’intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique

La répression des menaces et actes d’intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique est organisée par l’article 433-3 du code pénal créé par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure.

Aux termes de cet article, trois niveaux de protection sont prévus.

Le premier prévoit une protection de la personne compte tenu de sa fonction, afin de la préserver ainsi que sa famille et ses proches de toute menace de commettre un crime ou un délit à son encontre ou à l’encontre de ses biens. Les sanctions sont de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Sont ainsi concernées :

– les personnes investies d’un mandat électif public, magistrats, jurés, avocats, officiers publics ou ministériels, militaires de la gendarmerie nationale, fonctionnaires de la police nationale, des douanes, de l’inspection du travail, de l’administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l’autorité publique, les sapeurs-pompiers professionnels ou volontaires et les gardiens assermentés d’immeubles ou les agents exerçant pour le compte d’un bailleur des fonctions de gardiennage ou de surveillance des immeubles, dans l’exercice ou du fait de leurs fonctions (alinéa 1er) ;

– les agents d’un exploitant de réseau de transport public de voyageurs, les enseignants ou tout membre des personnels travaillant dans les établissements d’enseignement scolaire, toute autre personne chargée d’une mission de service public ainsi que les professionnels de santé, dans l’exercice de leurs fonctions (alinéa 2) ;

– leurs conjoint, ascendants ou descendants en ligne directe ainsi que toute autre personne vivant habituellement à leur domicile (alinéa 3).

Le deuxième niveau de protection prévoit une peine portée à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende s’il s’agit d’une menace de mort ou d’une menace d’atteinte aux biens dangereuse pour les personnes (alinéa 4).

Le troisième et dernier niveau de protection fixe des sanctions à hauteur de dix ans d’emprisonnement et de 150 000 euros d’amende pour le fait d’user de menaces, de violences ou de commettre tout autre acte d’intimidation pour obtenir d’une personne exerçant une fonction publique qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte relevant de ses fonctions ou qu’elle abuse de son autorité en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable (alinéa 5).

Le nombre de condamnations prononcées sur le fondement de l’article 433‑3 est en constante augmentation puisqu’il est passé de 7 077 en 2015 à 9 155 en 2019 (+ 29 %). En 2019, la répartition était la suivante : 4 633 condamnations prononcées au titre de l’alinéa 1er, 1 919 au titre de l’alinéa 2, 147 au titre de l’alinéa 3, 7 972 au titre de l’alinéa 4 et 385 au titre de l’alinéa 5, dont 102 condamnations pour des faits commis à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public.

Par ailleurs, l’article 433-6 définit la rébellion comme le fait d’opposer une résistance violente à une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant, dans l’exercice de ses fonctions, pour l’exécution des lois, des ordres de l’autorité publique, des décisions ou mandats de justice et l’article 433-7 la punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, ces peines étant portées à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende si la rébellion est commise en réunion.

Il s’agit d’incriminations générales qui ne permettent pas de tenir compte du motif particulier ayant animé l’auteur des menaces et actes d’intimidation.

2.   Les dispositions du projet de loi

Compte tenu de l’exposition croissante des agents publics, dans l’exercice de leurs fonctions, à des actes d’intimidation et de menace à des fins d’exemption ou d’application différenciée des règles de fonctionnement du service – comme le refus d’un parent que son enfant fasse du sport en présence d’un enfant d’un autre sexe –, le présent article crée une incrimination réprimant le fait d’user de menaces, violences ou intimidations à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public avec comme objectif d’obtenir une dérogation totale ou partielle et assortit ce nouveau délit d’une peine complémentaire d’interdiction du territoire français.

a.   Le nouveau délit de menace ou d’intimidation aux fins d’obtention d’une dérogation aux règles de fonctionnement d’un service public

Le I de l’article 4 introduit un article 433-3-1 au sein de la section 2 du chapitre III du titre III du livre IV du code pénal, consacrée aux menaces et actes d’intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique.

Ce nouvel article prévoit qu’est puni de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende le fait d’user de menaces, de violences ou de commettre tout autre acte d’intimidation à l’égard de toute personne participant à l’exécution d’une mission de service public, afin d’obtenir pour soi-même ou pour autrui une exemption totale ou partielle ou une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement du service.

Le champ d’application de la nouvelle infraction est large puisque sont visées les personnes chargées d’une mission de service public, autrement dit les personnes qui ne disposent pas, à la différence de celles dépositaires de l’autorité publique, de pouvoirs décisionnels ou contraignants, mais exercent une fonction ou une mission d’intérêt général, permanente ou temporaire.

La définition des actes matériels incriminés est également large. Ceux-ci peuvent en effet consister en des menaces ou intimidations ou prendre la forme de violences de toutes natures. La notion d’intimidation a notamment été précisée au sujet du dernier alinéa de l’article 433-3 par la Cour de cassation comme « l’action concertée de plusieurs personnes, de nature à empêcher un officier ministériel d’accomplir sans le concours de la force publique, un acte de sa fonction » ([76]). Ces actes pourront être véhiculés par un moyen de communication en ligne au public.

Pour que l’infraction soit retenue, il sera nécessaire de caractériser l’intention particulière de l’auteur de bénéficier d’une exemption ou d’une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement du service à son bénéfice ou pour celui d’un groupe identifié.

Les peines prévues (cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) sont supérieures à celles attachées aux menaces de commettre un crime ou un délit (trois ans d’emprisonnement), égales à celles attachées aux menaces de mort ou menaces dangereuses pour les personnes (cinq ans) et inférieures aux menaces, violences et actes d’intimidation pour obtenir un acte ou un abus d’autorité de la personne publique (dix ans). Elles apparaissent adaptées et proportionnées.

Bien que le nouveau délit puisse s’analyser comme une incrimination spéciale par rapport à l’incrimination générale prévue par le dernier alinéa de l’article 433-3 du code pénal – emportant comme conséquence qu’il devra être fait application de l’incrimination spéciale dès lors que les faits auront été commis afin d’obtenir une exemption ou une application différenciée des règles régissant le fonctionnement du service public –, il apparaît que cette mesure peut entrer de façon partielle dans le champ du dernier alinéa de l’article 433-3.

b.   La peine complémentaire d’interdiction du territoire français

Le II de l’article 4 crée un article 433-23-1 au sein de la section 12 du chapitre III du titre III du livre IV du code pénal, consacrée aux peines complémentaires et à la responsabilité des personnes morales.

Ce nouvel article ouvre la possibilité au juge de prononcer une peine complémentaire d’interdiction du territoire français ([77]). Il prévoit que l’interdiction du territoire français peut être prononcée, dans les conditions prévues à l’article 131‑10, soit à titre définitif, soit pour une durée maximale de dix ans, à l’encontre de tout étranger coupable de l’infraction prévue à l’article 433-3-1.

En application de l’article 131-10, l’interdiction du territoire entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant, à l’expiration de sa peine d’emprisonnement ou de réclusion. Lorsque l’interdiction du territoire accompagne une peine privative de liberté sans sursis, son application est suspendue pendant le délai d’exécution de la peine. Elle reprend, pour la durée fixée par la décision de condamnation, à compter du jour où la privation de liberté a pris fin. L’interdiction du territoire français prononcée en même temps qu’une peine d’emprisonnement ne fait pas obstacle à ce que cette peine fasse l’objet, aux fins de préparation d’une demande en relèvement, de mesures de semi-liberté, de placement à l’extérieur, de détention à domicile sous surveillance électronique ou de permissions de sortir.

3.   La position de la commission

La commission a adopté un amendement des rapporteurs qui clarifie l’articulation entre les faits visés au cinquième alinéa de l’article 433‑3 du code pénal et ceux concernés par le nouvel article 433‑3‑1 du même code, afin de lever toute ambiguïté sur le champ d’application respectif de chacun de ces deux articles.

Suivant l’avis de sagesse du Gouvernement, la commission a également adopté un amendement des rapporteurs permettant à l’administration ou au délégataire de service public de porter plainte pour des actes commis à l’encontre de ses agents ou préposés, malgré la règle selon laquelle « nul ne plaide par procureur ». En effet, ces derniers, menacés ou intimidés, sont dissuadés de porter plainte eux-mêmes, craignant des représailles. Le dépôt de plainte pourra être fait auprès du procureur de la République ou auprès des services de police ou de gendarmerie.

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Article 4 bis
(art. 431-1 du code pénal)
Délit d’entrave à l’exercice de la fonction d’enseignant

Introduit par la commission

       Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de Mme Annie Genevard et des membres du groupe Les Républicains, contre l’avis des rapporteurs et du Gouvernement, cet article additionnel prévoit un nouveau délit d’entrave à l’exercice de la fonction d’enseignant.

1.   L’état du droit

L’article 431-1 du code pénal a pour objet de protéger l’exercice de libertés fondamentales et le bon fonctionnement des assemblées élues.

● L’article 431-1 sanctionne le fait d’entraver l’exercice de la liberté d’expression, du travail, d’association, de réunion et de manifestation.

Depuis la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, il mentionne également, de manière expresse, la liberté de la création artistique et la liberté de diffusion de la création artistique.

L’entrave ne peut être punie que si elle résulte d’une action concertée, et non de celle d’un seul individu.

La sanction encourue varie selon les moyens utilisés :

– si l’entrave a été réalisée à l’aide de menaces, elle est d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ;

– si l’entrave a été réalisée à l’aide de coups, violences, voies de fait, destructions ou dégradations, elle est portée à trois ans d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende.

● Depuis la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, l’article 431-1 sanctionne également le fait d’entraver le déroulement des débats d’une assemblée parlementaire ou d’une collectivité territoriale d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Toutefois, dans ce cas, le recours à une action concertée n’est pas exigé. L’action d’un individu isolé peut donc être punie.

2.   La réforme proposée

L’article 4 bis ajoute, à l’article 431-1, après l’alinéa relatif à la liberté de la création artistique, un nouveau délit d’entrave à l’exercice des fonctions d’enseignant.

Il prévoit qu’est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait d’entraver ou de tenter d’entraver par des pressions ou des insultes l’exercice de la fonction d’enseignant selon les objectifs pédagogiques de l’éducation nationale déterminés par le Conseil supérieur des programmes.

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Article 5
(art. 6 quater A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires)
Extension aux atteintes à l’intégrité physique et aux menaces du champ des signalements pour les actes dont un agent public est victime

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article étend aux atteintes à l’intégrité physique et aux menaces le champ des actes qui peuvent faire l’objet d’un signalement par les agents publics.

       Modifications apportées par la commission

La commission a étendu le champ de la procédure de signalement à tout acte d’intimidation et a prévu, dès que la collectivité publique est informée de l’existence d’un risque manifeste d’atteinte grave à l’intégrité physique du fonctionnaire, des mesures d’urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l’aggravation des dommages directement causés par ces faits.

1.   L’état du droit

Introduit dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires par la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, l’article 6 quater A prévoit la mise en place, par chaque employeur public, d’un dispositif de signalement des violences, des discriminations, des harcèlements et des agissements sexistes pour leurs agents.

Initialement définie par la circulaire du 9 mars 2018 relative à la lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique puis par l’accord du 30 novembre 2018 relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique, l’obligation faite aux employeurs publics de mettre en place un dispositif de signalement et de traitement des violences sexuelles et sexistes sur le lieu de travail a été affermie, étendue à l’ensemble des versants de la fonction publique et aux violences et aux discriminations qu’elle que soit leur nature et son dispositif a été ouvert aux témoins de ces actes par la loi du 6 août 2019.

En application de l’article 6 quater A, il revient donc aux administrations, collectivités et établissements publics de mettre en place un dispositif de signalement qui a pour objet de recueillir les signalements des agents qui s’estiment victimes d’un acte de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d’agissements sexistes ([78]) et de les orienter vers les autorités compétentes en matière d’accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés. Ce dispositif permet également de recueillir les signalements de témoins de tels agissements.

Le décret n° 2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d’agissements sexistes dans la fonction publique prévoit que les administrations, collectivités territoriales ou établissements publics mettent en place, au plus tard le 1er mai 2020, un dispositif de signalement, qui comporte :

– le recueil des signalements effectués par les agents s’estimant victimes ou témoins de tels actes ou agissements ;

– l’orientation des agents vers les autorités compétentes en matière d’accompagnement, de soutien et de protection des victimes ainsi que vers les autorités compétentes pour prendre toute mesure de protection appropriée et pour assurer le traitement des faits signalés, notamment par la réalisation d’une enquête administrative.

De tels signalements peuvent permettre la mise en œuvre de l’article 40 du code de procédure pénale, qui prévoit que tout fonctionnaire « qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

Ce dispositif constitue une modalité de mise en œuvre de la protection fonctionnelle que tout employeur public est tenu d’assurer à ses agents en application de l’article 11 du statut général des fonctionnaires. La protection fonctionnelle consiste en l’obligation, pour l’employeur public, de protéger ses agents – qu’ils soient fonctionnaires ou contractuels – ainsi que leurs ayant-droits, contre toutes les attaques dont ils pourraient être victime dans l’exercice de leurs fonctions ou en raison de leur qualité.

Trois motifs peuvent justifier l’octroi de cette protection :

– l’agent public est l’objet d’attaques (atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, violences, agissements constitutifs de harcèlement, menaces, injures, diffamation, outrage, etc.) ;

– la responsabilité civile de l’agent est mise en cause du fait d’une faute de service lorsque le conflit d’attribution n’a pas été élevé ;

– l’agent est l’objet de poursuites pénales à raison de faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle.

Aux termes de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983, l’employeur se doit « de protéger le fonctionnaire contre les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, les violences, les agissements constitutifs de harcèlement, les menaces, les injures, les diffamations ou les outrages dont il pourrait être victime sans qu’une faute personnelle puisse lui être imputée ». Outre une obligation de réparation, cette protection suppose de mettre en œuvre des mesures de prévention – changement d’affectation, éloignement ou suspension des fonctions de l’auteur des faits, par exemple – et une assistance juridique. En cas de carence, la responsabilité de l’employeur peut être engagée.

La circulaire du 2 novembre 2020 visant à renforcer la protection des agents publics face aux attaques dont ils font l’objet dans le cadre de leurs fonctions, garantit la mobilisation des responsables publics, à tous les niveaux de l’administration, pour protéger leurs agents objets de menaces ou victimes d’attaques en s’assurant qu’ils bénéficient d’un soutien renforcé et systématique de leur employeur et notamment de l’octroi sans délai de la protection fonctionnelle lorsque les circonstances et l’urgence le justifient afin de ne pas les laisser sans défense dans une situation pouvant se traduire par une atteinte grave à leur intégrité. Elle prévoit notamment une réponse systématique et ferme des responsables publics contre les diffamations, menaces ou injures véhiculées sur les réseaux sociaux qui visent nominativement un fonctionnaire ou un agent public. Un dispositif de suivi permettant de recenser les attaques dont font l’objet des agents publics, les demandes de protection accordées ou refusées et les mesures de protection mises en œuvre ainsi qu’un dispositif d’orientation, de conseil et d’accompagnement des agents doivent, en outre, être mis en place.

Selon le dernier recensement réalisé par le ministère de la transformation et de la fonction publiques, 200 protections fonctionnelles seraient octroyées à des agents victimes d’attaques ([79]).

2.   Les dispositions du projet de loi

Face à la montée des comportements agressifs à l’égard des agents publics et aux nouvelles formes d’attaques dont ils peuvent faire l’objet, notamment par l’intermédiaire des réseaux sociaux – comme l’a tragiquement révélé l’assassinat du professeur Samuel Paty –, l’article 5 complète l’article 6 quater A de la loi du 13 juillet 1983, afin d’étendre le champ du dispositif de signalement aux atteintes volontaires à l’intégrité physique et aux menaces.

Cette extension du champ du dispositif de signalement a une double dimension : matérielle et personnelle. En effet, au-delà de l’élargissement des actes visés aux atteintes à l’intégrité physique et aux menaces, elle a pour conséquence d’étendre un mécanisme initialement conçu pour des signalements d’actes intervenant au sein de l’administration à des agissements ayant lieu dans le cadre de relations entre les agents publics et les usagers ou encore concernant une personne extérieure au service public.

Elle doit permettre d’accroître l’octroi de la protection fonctionnelle, afin de mieux protéger les agents publics victimes d’attaques.

3.   La position de la commission

À l’initiative des rapporteurs et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la commission a étendu le champ de la procédure de signalement à tout acte d’intimidation, par cohérence avec l’article 4 du présent projet de loi.

Elle a également, avec l’avis favorable du Gouvernement, adopté un amendement des rapporteurs visant à prévoir, dès que la collectivité publique est informée de l’existence d’un risque manifeste d’atteinte grave à l’intégrité physique du fonctionnaire, des mesures d’urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l’aggravation des dommages directement causés par ces faits. Ces mesures sont mises en oeuvre, sur demande ou non du fonctionnaire, pendant la durée strictement nécessaire à la cessation du risque.

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Chapitre II
Dispositions relatives aux associations

Article 6
(art. 10–1 [nouveau] de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations)
Signature d’un contrat d’engagement républicain pour les associations sollicitant ou bénéficiant d’une subvention au titre de l’intérêt général

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article vise à imposer aux associations souhaitant bénéficier d’une subvention publique de s’engager à respecter les principes figurant dans un contrat d’engagement républicain. Le respect de cet engagement conditionne la délivrance ou le maintien de la subvention. Dès lors, dans l’hypothèse où l’objet de l’association serait illicite ou lorsque ses activités ou les modalités selon lesquelles elle les conduit ne seraient pas compatibles avec le contrat d’engagement républicain, la collectivité publique, ou l’organisme chargé de la gestion d’un service public industriel et commercial, sollicité pour délivrer une subvention ou l’ayant déjà délivrée, se voit dans l’obligation de refuser la subvention ou de demander sa restitution.

       Modifications apportées par la commission

La modification a adopté dix amendements sur le présent article. Ils visent d’une part à préciser et enrichir les principes contenus dans le contrat d’engagement républicain, en précisant que les associations doivent respecter l’ordre public, et non en assurer la sauvegarde, et en ajoutant aux principes contenus dans ce contrat le respect des exigences minimales de la vie en société et des symboles de la République. D’autre part, les amendements adoptés précisent les modalités de mise en œuvre du contrat d’engagement républicain. Outre l’extension de ce contrat aux fondations qui font une demande de subvention, la commission a adopté un amendement visant à préciser que les associations agréées sont réputées avoir satisfait l’obligation de s’engager au respect des principes de ce contrat dans le cadre de leurs demandes de subventions. La commission a également adopté un amendement instaurant une obligation d’information des membres de l’association signataire du contenu de ce contrat d’engagement républicain. En outre, est instaurée l’obligation, pour la collectivité prenant la décision de retirer une subvention au titre du non-respect des principes du contrat d’engagement républicain, de notifier cette décision aux autres collectivités qui subventionnent l’association concernée, ainsi qu’au préfet. 

1.   L’état du droit

a.   Une procédure de demande de subvention en grande partie uniformisée

Les subventions sont définies comme des « contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire » ([80]). Cette formulation comprend les subventions numéraires mais également les contributions en nature.

Une subvention revêt plusieurs caractéristiques :

– elle caractérise une situation dans laquelle un organisme de droit privé initie, définit et mène une action qui intéresse la collectivité publique. Cette dernière, y trouvant un intérêt peut donc décider d’y apporter son soutien. L’attribution d’une subvention est donc discrétionnaire, et se justifie par des considérations relevant de l’intérêt général ;

–  la subvention peut financer le fonctionnement global de l’association, comme elle peut financer une action précise ;

– même si une association remplit l’ensemble des conditions pour percevoir une subvention, il ne s’agit pas d’un droit opposable. Le Conseil d’État a notamment rappelé que « l’attribution d’une subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir » ([81]), confirmant ainsi le pouvoir discrétionnaire de la collectivité publique.

L’ensemble des collectivités publiques, et en premier lieu les communes, délivrent des subventions aux associations. 61 % d’entre elles perçoivent au moins un financement public ([82]).

Si l’attribution d’une subvention est à la discrétion de la collectivité publique, un certain nombre de règles formelles doivent être respectées.

En termes concrets, les demandes de subvention sont établies selon un formulaire unique, dont les caractéristiques sont précisées par voie réglementaire ([83]).

Dès lors, le contenu de ce formulaire est commun aux collectivités territoriales et à l’État. Le décret n° 2016-1971 du 28 décembre 2016 précisant les caractéristiques du formulaire unique de demande de subvention des associations détermine que le formulaire unique comporte six premières rubriques contenant les informations administratives. Ce formulaire unique a pour vocation d’être commun à l’ensemble des collectivités publiques, tant l’État, les collectivités territoriales, que les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial. Il permet ainsi d’éviter des doublons pour les dirigeants associatifs qui sollicitent plusieurs financeurs publics. Chaque collectivité peut toutefois l’assortir de compléments, d’une note, annexe, instruction pour préciser ses attentes.

Toutefois, et malgré la référence à un formulaire unique dans la loi n° 2000‑321 du 12 avril 2000, les situations restent disparates selon les collectivités considérées. L’ensemble des services de l’État utilisent le CERFA n° 12156*05. S’il est mis à disposition des collectivités territoriales, qui ont vocation à l’appliquer dans le respect de la lettre de la loi, il apparaît qu’elles tendent dans la majorité des cas à utiliser leur formulaire propre. Dès lors, ce formulaire propre respecte les dispositions du décret, mais il ne s’agit pas d’un formulaire unique partagé au sens propre.

b.   S’il existe des moyens permettant de retirer une subvention, ils ne permettent pas de prendre en compte le non-respect des principes républicains

Des moyens existent d’ores et déjà pour une collectivité publique souhaitant justifier une décision de refus ou de retrait de sa subvention à une association.

● Tout d’abord, des règles générales encadrent l’octroi et l’usage des subventions.

Les associations doivent respecter les lois et règlements qui leur sont applicables. À cet égard, une association dont les modalités d’action revendiquées ou pratiques sont contraires à la loi ne peut bénéficier d’une subvention publique ([84]).

Les associations doivent justifier a posteriori de l’emploi des fonds lorsque la subvention était affectée à un emploi déterminé. En outre, la subvention étant allouée pour un objet déterminé, un projet spécifique, ou étant dédiée au financement global de l’activité associative, les associations ne peuvent les reverser en tout ou partie à une autre structure ([85]).

● En outre, en cas de non-respect de plusieurs règles relatives au contrôle de l’usage de la subvention, plusieurs dispositifs permettent de retirer la subvention d’une association qui ne respecterait pas ses engagements :

– s’il apparaît, notamment à la suite d’un contrôle de l’inspection générale des finances, qu’un concours accordé par l’État, un établissement public de l’État ou un organisme soumis au contrôle économique et financier de l’État n’a pas reçu l’emploi auquel il était destiné, l’État ou le représentant de l’établissement ou l’organisme peut ordonner le reversement de tout ou partie des sommes versées ([86]) ;

– si l’association refuse de communiquer les pièces justificatives des dépenses et tout autre document dont la production serait jugée utile dans le cadre des contrôles, ou de communiquer ses comptes, la subvention de l’État est supprimée ([87]) ;

– Concernant les collectivités, toute association ayant reçu une subvention est tenue de fournir à l’autorité qui la subventionne une copie certifiée de ses budgets et de ses comptes, ainsi que tous les documents faisant connaître les résultats de son activité ([88]). En outre, de la même manière que pour les subventions délivrées par l’État, « il est interdit à tout groupement ou à toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une subvention d’en employer tout ou partie en subventions à d’autres associations, œuvres ou entreprises » ([89]) .

– Ces dispositions sont confirmées et renforcées par l’article L. 242-2 du code des relations entre le public et l’administration, qui dispose que toute administration peut retirer sans délai une décision attribuant une subvention lorsque les conditions mises à son octroi ne sont pas ou plus respectées. Ainsi, si l’association ne respecte pas ses engagements, la collectivité peut suspendre le versement des fonds.

Toutefois, aucun de ces textes ne permet d’asseoir le retrait de l’intégralité d’une subvention en raison du non-respect des principes républicains.

c.   Si des engagements unissent d’ores et déjà les collectivités publiques et les associations, leur valeur juridique est insuffisante et leur usage n’est pas généralisé

Il existe d’ores et déjà des voies permettant de retirer la subvention d’une association dont les activités ou le fonctionnement iraient à l’encontre de principes et de valeurs prédéfinis. Ces moyens s’avèrent toutefois incomplets.

● Tout d’abord, les associations sollicitant une subvention doivent s’engager à respecter les principes et valeurs de la Charte des engagements réciproques conclue le 14 février 2014 entre l’État, les associations d’élus territoriaux et le Mouvement associatif. Cette charte, dont la signature a marqué l’aboutissement d’une réflexion partagée des acteurs associatifs et des pouvoirs publics, figure dans la liste des attestations auxquelles doit satisfaire le signataire du CERFA n° 12156*05, utilisé pour les demandes de subvention auprès des services de l’État.

Cette charte est fondée sur « les valeurs de liberté, d’égalité et de fraternité », et détermine que les signataires s’engagent, entre autres, à « promouvoir le respect des principes de non-discrimination des personnes dans l’engagement associatif » et « promouvoir l’égale participation des femmes et des hommes à la gouvernance, l’équilibre entre les générations, entre les milieux socioculturels, dans l’exercice des responsabilités » ([90]).

Cette charte est toutefois insuffisante à trois égards :

– elle n’a pas de valeur juridique contraignante. En effet, si le CERFA dans lequel elle figure découle du décret n° 2016-1971 du 28 décembre 2016 susmentionné, ce dernier ne la mentionne pas. Dès lors, sa portée juridique est incertaine ;

– les principes mentionnés ne recouvrent qu’imparfaitement les valeurs républicaines que peuvent défendre les associations, et qui sont mentionnées dans le contrat d’engagement républicain proposé par le présent projet de loi (cf. infra) ;

– enfin, le CERFA n’étant pas systématiquement utilisé par les collectivités territoriales, et le décret ne mentionnant pas la charte, cette dernière ne figure pas de manière obligatoire dans les formulaires de demande de subvention des collectivités territoriales.

Les chartes de laïcité, dépourvues de valeur juridique contraignante, présentent les mêmes limites.

● Dans certains départements, d’autres chartes ont été créées. C’est par exemple le cas de la charte de respect des valeurs de la République du préfet de l’Essonne. En effet, l’administration peut toujours subordonner l’octroi ou le maintien d’une subvention à l’acceptation de conditions particulières, à condition que ces dernières ne soient pas illégales ([91]). Dès lors, au niveau local, une collectivité peut conditionner l’octroi de la subvention au respect de certaines valeurs, inscrites dans une convention de subventionnement.

Toutefois, l’inscription de ces valeurs dans les conventions de subventionnement n’est pas une pratique généralisée. Les valeurs retenues sont en outre susceptibles de varier entre les collectivités, ce qui, pour les principes de la République, qui doivent s’appliquer à l’ensemble du territoire et des citoyens, semble peu satisfaisant.

2.   Les dispositions du projet de loi

a.   La création d’un contrat d’engagement doté d’une valeur juridique

Le présent article propose de créer un contrat d’engagement républicain, par le biais de la création d’un nouvel article 10-1 dans la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

● Ce contrat serait d’application large. Comme le détermine le premier alinéa de l’article 10-1 nouvellement créé, serait concernée toute association qui sollicite l’octroi d’une subvention au sens de l’article 9-1 de la même loi. Sont également concernées les attributions de subventions en nature.

Sont toutefois exclues du champ de cette disposition les associations cultuelles, qui ne peuvent bénéficier de subventions publiques ([92]). En revanche, les associations dites « mixtes », exerçant sous un statut de loi 1901 une ou plusieurs activités non cultuelles ainsi qu’une activité cultuelle, seraient concernées par la signature de ce contrat quant à l’exercice de leurs activités non-cultuelles, dans la mesure où elles peuvent bénéficier d’une subvention pour ces activités.

Les associations devront signer le contrat lorsqu’elles sollicitent une subvention auprès d’une autorité administrative ou d’un organisme chargé de la gestion d’un service public et commercial. L’ensemble des administrations seraient donc concernées. Dès lors, cette disposition concernant les collectivités territoriales, le recours à la loi s’impose, en vertu de l’article 34 de la Constitution.

En termes pratiques, le formulaire unique mentionné à l’article 10 de la loi n° 2000-321 ferait référence au contrat d’engagement républicain. Selon la formule utilisée, le CERFA serait complété par une ligne spécifique, et les collectivités utilisant un formulaire propre devraient le faire figurer également. Le rapporteur rappelle à cet égard l’intérêt de généraliser à l’ensemble des collectivités l’usage du CERFA, dans l’objectif de réduire les contraintes administratives pesant sur les associations qui demandent des subventions à plusieurs collectivités.

● Par le contrat d’engagement républicain, l’association s’engage à respecter plusieurs principes, définis limitativement par le présent article (cf. infra) :

– le principe de liberté ;

– le principe d’égalité, notamment entre les femmes et les hommes ;

– le principe de fraternité ;

– le respect de la dignité de la personne humaine ;

– la sauvegarde de l’ordre public.

● Au contraire de la Charte des engagements réciproques qui existe d’ores et déjà, la signature du contrat d’engagement républicain emporte des conséquences juridiques impératives pour la collectivité publique sollicitée pour délivrer une subvention ou l’ayant déjà délivrée. Elle se trouve dans l’obligation de refuser ou de retirer la subvention. Par conséquent, la méconnaissance des engagements républicains contenus dans le contrat d’engagement emporte des conséquences à plusieurs moments :

– le deuxième alinéa de l’article 10-1 nouvellement créé vise le moment de la demande de subvention. Il indique d’une part qu’au moment de la demande, la collectivité publique sollicitée refuse la subvention si l’objet que poursuit l’association est illicite. Cette précision vient compléter l’article 3 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, qui indique que « toute association fondée sur une cause ou en vue d’un objet illicite […] est nulle et de nul effet ». D’autre part, la collectivité doit refuser la subvention si les activités ou les modalités selon lesquelles l’association les conduit ne sont pas compatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit.

– le troisième alinéa de l’article nouvellement créé vise quant à lui la situation dans laquelle l’association aurait déjà obtenu la subvention, mais dans laquelle la collectivité se rendrait compte que l’association ne remplit pas ou plus les conditions fixées, pour les deux mêmes raisons que celles mentionnées dans l’alinéa précédent. Ainsi, la collectivité non seulement peut, mais doit, retirer la subvention et enjoindre le bénéficiaire à lui restituer les sommes versées, ou en cas de subvention en nature, sa valeur monétaire, si l’association poursuit un objet illicite ou si ses activités ou les modalités selon lesquelles elle les poursuit ne sont pas compatibles avec le contrat d’engagement républicain souscrit.

Dans ce cas de figure, et conformément à l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration, la décision motivée de l’administration n’interviendrait qu’après que la personne morale ait été mise à même de présenter des observations écrites, et orales sur sa demande.

La responsabilité de refuser ou de retirer une subvention appartient à l’autorité ou l’organisme sollicité. Toutefois, la dimension impérative de cette responsabilité concourt à faire intervenir le préfet en cas de besoin. Il lui reviendrait en effet de faire respecter cette obligation de refus ou de retrait de la subvention, par le biais du contrôle de légalité, visant à vérifier que la collectivité publique respecte les dispositions législatives qui lui sont applicables.

Enfin, il convient de signaler que la notion de contrat ne renvoie pas à un contrat au sens classique du terme : le contrat qui unirait l’association à la collectivité n’a pas de dimension synallagmatique, en ce que les deux parties ne s’engagent pas mutuellement l’une envers l’autre. Toutefois, l’usage du terme de contrat permet de souligner que la rupture de l’engagement contractualisé de l’association est porteuse d’effet tant pour l’association que la collectivité publique, le respect des principes mentionnés dans le contrat étant une condition impérative à la perception de la subvention.

b.   Cette disposition n’est pas de nature à remettre en question les principes constitutionnels de la libre administration des collectivités territoriales et de la liberté d’association

● L’aspect impératif du refus ou du retrait de la subvention n’entre pas en contradiction avec le principe de libre administration des collectivités territoriales, déterminé à l’article 72 de la Constitution. La Constitution consacre ce principe de libre administration, dont il appartient au législateur de fixer les conditions et pour l’énoncé desquelles il dispose d’une marge d’appréciation. Le Conseil constitutionnel se charge quant à lui de contrôler que les dispositions législatives ne portent pas une atteinte à cette liberté qui aurait pour objet ou pour effet de la dénaturer ([93]).

● La liberté d’association, reconnue comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République ([94]), n’est pas non plus remise en cause par le contrat d’engagement républicain dans son principe ([95]).

En outre, l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) prévoit que toute personne a droit à la liberté d’association, sans que cela n’interdise « que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’État ».

Dès lors, le présent article n’est pas de nature à entrer en contradiction avec ces deux principes : il n’impose qu’une contrainte limitée aux collectivités, il n’interdit pas la création d’association et ne porte pas une atteinte disproportionnée à leur liberté.

c.   Les principes cités dans le contrat d’engagement républicain

Plusieurs des principes définis limitativement par le présent article (cf. infra), figurent dans le Préambule de la Constitution de 1958, dont la valeur constitutionnelle a été reconnue par le Conseil constitutionnel dans le cadre d’une décision portant sur la liberté d’association ([96]). Ces principes ont dès lors une valeur constitutionnelle.

● Les principes de liberté, d’égalité et de fraternité figurent dans la devise nationale, définie à l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958. Les principes de liberté et d’égalité inspirent de nombreux principes constitutionnels ([97]). En outre, le Conseil constitutionnel a fait directement référence à la devise pour estimer que la fraternité est un principe à valeur constitutionnelle ([98]).

Le présent article précise que le principe d’égalité comprend notamment l’égalité entre les hommes et les femmes. Cette précision est également de valeur constitutionnelle : le troisième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 garantit en effet l’égalité des droits reconnus aux femmes et aux hommes « dans tous les domaines ».

● Le respect de la dignité de la personne humaine est également reconnu par le Conseil constitutionnel comme un principe constitutionnel. Il ressort en effet du Préambule de la Constitution de 1946, qui figure dans le bloc de constitutionnalité, que « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle » ([99]).

● Le dernier principe mentionné par le présent article, la sauvegarde de l’ordre public, a une valeur juridiquement moindre, bien que considérable : il s’agit d’un objectif de valeur constitutionnelle ([100]), et non d’une liberté que la Constitution garantit. L’ordre public comprend traditionnellement le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.

La mention de la sauvegarde de l’ordre public parmi les principes que doivent respecter les associations bénéficiant d’une subvention publique soulève plusieurs questions quant à son interprétation.

Tout d’abord, l’ordre public est la finalité de la police administrative. Or, il existe plusieurs titulaires de la police administrative :

– le Premier ministre est habilité à prendre des mesures de police administrative devant être appliquées sur l’ensemble du territoire ([101]) ;

– le préfet dispose de pouvoirs de police administrative générale lorsque les mesures concernent plusieurs communes du département, ou en cas de carence du maire dans l’exercice de ses pouvoirs ([102]) ;

– enfin, le maire est le détenteur de droit commun du pouvoir de police administrative, en vertu de l’article L. 2215-1 du CGCT.

Par conséquent, les associations ne figurent pas parmi les autorités susceptibles de protéger activement l’ordre public en édictant des mesures de police administrative. Dès lors, la mention de la sauvegarde de l’ordre public parmi les principes que les associations s’engageraient à respecter doit s’entendre avec nuance.

La sauvegarde de l’ordre public ne doit pas s’entendre comme l’obligation faite aux associations d’agir activement pour assurer que l’ordre public est respecté, en mettant par exemple fin à des comportements le menaçant.

Il s’agit principalement de rappeler le rôle central et citoyen des associations, qui doivent respecter l’ordre public et ne pas encourager, inciter, ou prendre part à des comportements de nature à le menacer.

Ainsi, s’il est exclu de leur demander de concourir activement à la conservation de l’ordre public, les associations doivent s’engager a minima à le préserver, ou, autrement dit, à ne pas le perturber. Le décret en Conseil d’État pourrait permettre de préciser l’acception retenue.

En outre, l’ordre public inclut dans sa conception extensive et la plus contemporaine le respect de la dignité de la personne humaine ([103]). Dès lors, les deux derniers principes cités par l’article, le respect de la dignité humaine et la sauvegarde de l’ordre public, se recoupent partiellement. L’objectif semble donc être d’insister tout particulièrement sur la dignité de la personne humaine.

Ainsi, le contrat d’engagement républicain non seulement a une valeur juridique supérieure à la Charte de 2014, mais permet également de couvrir deux valeurs essentielles, celles de dignité de la personne humaine et de sauvegarde de l’ordre public.

Elle ne vise pas toutefois l’intégralité des principes constitutionnels, laissant de côté ceux qui ne sont pas applicables aux associations, comme le respect des droits de la défense.

Enfin, il convient de signaler que le principe de laïcité ne figure pas parmi les valeurs citées dans le contrat d’engagement républicain. La jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État a permis de définir les trois piliers, indissociables, qui composent le principe de laïcité. Cette dernière comprend :

– la liberté de conscience et du libre exercice du culte ([104])  ;

– le respect de toutes les croyances et de l’égalité de tous les citoyens devant la loi, sans distinction de religion ([105]) ;

– l’obligation de neutralité de l’État, en tant que principe organisationnel de l’action publique ([106]).

Dès lors, en tant que principe d’organisation, la laïcité s’impose aux agents publics ou aux personnes privées qui participent au service public. Or, la notion même de subvention exclut la dimension de rémunération ou de délégation de service public. Les associations restent libres de s’appuyer sur les valeurs qu’elles déterminent, y compris d’inspiration religieuse ou spirituelle, tant qu’elles respectent les valeurs mentionnées dans le contrat d’engagement républicain.

3.   La position de la commission

La commission a adopté dix amendements sur le présent article, dont trois amendements rédactionnels des rapporteurs. 

Tout d’abord, sur proposition des rapporteurs, la commission a adopté avec un avis favorable du Gouvernement un amendement visant à remplacer la mention de la « sauvegarde de l’ordre public » par la mention du « respect de l’ordre public ». La formulation initiale de l’article 6, qui reposait sur la sauvegarde de l’ordre public, contribuait à créer une ambiguïté quant au rôle réel des associations, en laissant entendre qu’elles seraient tenues de contribuer activement au maintien de l’ordre public, par exemple en mettant fin à des comportements qui le menaceraient. Cette formulation est apparue excessive. Toutefois, le rôle citoyen et l’influence des associations leur confèrent un devoir d’exemplarité : il est dès lors légitime de préciser qu’elles doivent respecter l’ordre public et ne pas inciter ni encourager des comportements de nature à le troubler, sans être responsables toutefois de sa sauvegarde de manière proactive.

A été adopté, avec un avis favorable du rapporteur et un avis de sagesse du Gouvernement, un amendement de M. François Pupponi et des membres du groupe DEM visant à étendre l’engagement à respecter les principes du contrat d’engagement républicain aux fondations qui font une demande de subvention. Si les fondations reposent sur un régime juridique différent de celui des associations ([107]), elles peuvent également percevoir des subventions publiques ([108]). Dès lors, il semble pertinent de les soumettre également à la signature du contrat d’engagement républicain dans le cadre de leurs demandes de subventions.

La commission a également adopté avec un avis favorable du rapporteur et  défavorable du Gouvernement un amendement de M. Charles de Courson et des membres du groupe Libertés et territoires, visant à supprimer la précision selon laquelle le principe d’égalité, figurant dans le contrat d’engagement républicain, incluait l’égalité « notamment entre les femmes et les hommes ». Cette suppression ne vise pas à minimiser, encore moins à nier, la centralité de l’égalité entre les hommes et les femmes. Ces dernières sont souvent les premières victimes du séparatisme. Toutefois, d’un point de vue purement juridique, il ne semble pas pertinent de désigner explicitement cette dimension du principe d’égalité. Ce dernier l’englobe nécessairement. En outre, énumérer une partie des déclinaisons du principe d’égalité peut avoir pour effet involontaire de limiter la portée du principe quant à ses autres dimensions. Il est dès lors plus efficace de s’en tenir au principe général.

La commission a adopté un amendement de Mme Marie Guevenoux et plusieurs députés du groupe La République en marche, avec un avis défavorable du rapporteur et un avis de sagesse du Gouvernement, visant à ajouter aux principes contenus dans le contrat d’engagement républicain le respect des exigences minimales de la vie en société et des symboles fondamentaux de la République. Si la notion d’exigences minimales de la vie en société a été utilisée par le Conseil constitutionnel ([109]), il n’en a pas donné de définition dans le cadre de sa décision. Dans un rapport du 25 mars 2010, le Conseil d’Etat indique que l’ordre public pourrait, dans une définition extensive, répondre à un « socle minimal d’exigences réciproques et de garanties essentielles à la vie en société ». Il s’agirait d’exigences et de garanties à ce point fondamentales qu’elles conditionneraient l’exercice des autres libertés. Les symboles fondamentaux de la République au sens de l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 sont le drapeau tricolore, l’hymne national et la devise.

Plusieurs amendements des rapporteurs visant à préciser les conditions de mise en œuvre du contrat d’engagement républicain ont été adoptés :

– la commission a adopté avec un avis favorable du Gouvernement un amendement visant à indiquer que l’obligation de s’engager à respecter les principes du contrat d’engagement républicain est réputée satisfaite par les associations agréées au titre de l’article 25-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Cette disposition répond à une demande de simplification administrative de la part du monde associatif. En effet, l’article 7 du présent projet de loi propose d’ajouter l’engagement à respecter les principes du contrat d’engagement républicain aux conditions du tronc commun devant être remplies par les associations qui sollicitent le bénéfice d’un agrément. Dès lors, il n’est pas nécessaire d’exiger de leur part qu’elles s’engagent à respecter ces principes à deux reprises, pour la demande d’agrément et pour la demande de subvention, d’autant plus que l’obtention de certains agréments conditionne l’obtention de la subvention. La rédaction proposée permet toutefois de retirer la subvention d’une association agréée qui manquerait à ses engagements au regard des principes républicains ;

– la commission a adopté avec un avis défavorable du Gouvernement un amendement visant à indiquer que l’association qui s’engage à respecter les principes du contrat d’engagement républicain est tenue d’informer de manière individuelle ses membres du contenu de ce contrat. Son respect ne peut dépendre en effet du dirigeant de l’association seul. Ses membres doivent par conséquent être informés du contenu de ce contrat ;

– enfin, la commission a adopté avec un avis favorable du Gouvernement un amendement créant un devoir de notification pour la collectivité ayant pris la décision de retirer la subvention d’une association en raison d’un manquement aux principes du contrat d’engagement républicain. La collectivité ayant pris cette décision est tenue, en application de la disposition adoptée, de la notifier aux autres autorités concourant au financement de l’association, ainsi qu’au préfet. L’objectif de cette mesure est de garantir la pleine information des autres collectivités, afin qu’elles puissent à leur tour décider du retrait de la subvention. Le préfet gagnerait aussi à être informé de cette décision, d’une part au titre des fonds potentiellement attribués par l’État, et d’autre part afin de pouvoir bénéficier d’informations quant aux associations exerçant sur le territoire sur lequel il est compétent.

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Article 6 bis
Demande de rapport sur la création un fonds de soutien aux associations et aux collectivités territoriales pour la promotion des principes du contrat d’engagement républicain

Introduit par la commission

 

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article porte une demande de rapport analysant les possibilités de créer un fonds de soutien aux associations et aux collectivités territoriales, dont le but serait de promouvoir les principes du contrat d’engagement républicain.

1.   L’état du droit

La vie associative bénéficie de plusieurs sources de financements. 61 % d’entre elles perçoivent au moins un financement public.

Tout d’abord, les collectivités peuvent financer les associations. Les communes sont à ce titre leur premier financeur. Les départements et les régions versent également des subventions.

En outre, les associations bénéficient du soutien du fonds de développement pour la vie associative (FDVA) ([110]), financé par le budget de l’État. L’objet de ce fonds est de contribuer au développement des associations. L’usage du fonds repose sur l’attribution de concours financiers au profit des bénévoles élus ou des responsables d’activités pour leur formation, à l’exception des associations qui interviennent dans le domaine des activités physiques et sportives. En outre, le FDVA finance le fonctionnement et les projets innovants des associations, y compris sportives.

Les subventions octroyées par les parlementaires aux associations par le biais de la « réserve parlementaire » ayant été supprimées par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique ([111]), les crédits alloués au FDVA ont été augmentés en loi de finances pour 2018, faisant de cet outil un instrument central du soutien au monde associatif.

Les ministères peuvent également verser des subventions aux associations.

D’autres organismes publics, dont des établissements publics administratifs, des établissements publics à caractère industriel et commercial et des organismes de sécurité sociale, peuvent également contribuer au financement du monde associatif.

Les financements de l’État à destination des collectivités territoriales sont variés. Ils reposent sur des dotations budgétaires, des prélèvements sur recettes et des transferts d’impôt. En outre, certains ministères versent des subventions spécifiques aux collectivités territoriales, qui bénéficient également des dégrèvements d’impôts locaux et de fiscalité transférée.

2.   Le dispositif proposé

Le présent article additionnel est issu d’un amendement adopté à l’initiative de M. Philippe Vigier et des membres du groupe DEM, ayant reçu un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement.

Il porte une demande de rapport analysant les possibilités de créer un fonds de soutien aux associations et aux collectivités territoriales. L’objectif de ce fonds, baptisé « Promesse républicaine », serait de promouvoir les principes contenus dans le contrat d’engagement républicain. Son fonctionnement serait semblable à celui du FDVA.

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Article 7
(art. 25-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations)
Obligation de respecter le contrat d’engagement républicain pour les associations agréées

Adopté par la commission sans modification

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article propose d’ajouter aux conditions du tronc commun d’agrément des associations le respect des principes mentionnés dans le contrat d’engagement républicain, créé par l’article 6 du présent projet de loi.

     Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

1.   L’état du droit

Un agrément peut être accordé à une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou par le code civil local applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, par l’État ou l’un de ses établissements publics. Il vise à signifier la reconnaissance de l’engagement d’une association dans un domaine particulier. La décision de délivrer un agrément est prise par l’autorité administrative compétente selon l’agrément concerné.

Aux termes de l’article 25-1 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, pour bénéficier d’un agrément, une association doit, d’une part, remplir trois conditions générales constituant un tronc commun :

– répondre à un objet d’intérêt général ;

– présenter un mode de fonctionnement démocratique ;

– et respecter des règles de nature à garantir la transparence financière ([112]).

Dans le cadre du dossier de demande d’agrément, le représentant légal de l’association établit par une attestation sur l’honneur le respect des trois conditions du tronc commun.

Les associations reconnues d’utilité publique sont réputées satisfaire à ces conditions, ainsi que toute association qui s’est vue délivrer un agrément durant les cinq dernières années.

Le décret n° 2017-908 portant diverses dispositions relatives au régime juridique des associations, des fondations, des fonds de dotation et des organismes faisant appel public à la générosité précise le contenu de ces conditions. Il dispose notamment que, pour satisfaire à la condition d’objet d’intérêt général mentionnée au 1° de l’article 25-1 de la loi du 12 avril 2000, l’association doit « demeurer ouverte à tous sans discrimination, et présenter des garanties suffisantes au regard du respect des libertés individuelles ». Il précise notamment les critères retenus pour vérifier le respect des trois critères du tronc commun.

D’autre part, l’association qui fait la demande d’un agrément doit remplir les conditions propres à chaque agrément, déterminées par chaque ministère compétent par des textes législatifs ou réglementaires différents et propres à leur domaine d’activité. L’État ou l’un de ses établissements publics qui a délivré l’agrément peut procéder à son abrogation selon les conditions de l’article L. 242-2 du code des relations entre le public et l’administration. Ainsi, la non-satisfaction de l’une des conditions de délivrance de l’agrément peut conduire au retrait de l’agrément ([113]).

Si chacune des autorités en charge de délivrer des agréments contrôle le respect de ses conditions propres, seul le premier ministère sollicité contrôle le respect des conditions du tronc commun. Par la suite, les agréments demandés par la même association à d’autres ministères ne feront l’objet que d’une vérification du respect des conditions propres à ces ministères.

Selon les données figurant dans l’étude d’impact, les associations agréées sont au nombre de 300 000 environ, dont plus la moitié, soit 185 000, sont des associations sportives, tandis que l’on compte environ 18 000 associations de jeunesse et d’éducation populaire et 80 000 associations de chasse. Ces associations agréées bénéficient de plusieurs prérogatives, définies par des lois et règlements. Tout d’abord, l’agrément peut leur permettre de bénéficier d’avantages fiscaux et leur ouvre le droit de pratiquer certaines activités. En outre, certains agréments conditionnent le bénéfice de subventions.

Il existe plusieurs agréments. Les principaux sont :

– l’agrément des associations de protection de l’environnement ([114]) permet aux associations agréées de participer aux instances consultatives ayant vocation à examiner les politiques publiques d’environnement et de développement durable et de mener des actions en justice. L’agrément est accordé par le préfet du département dans lequel l’association a son siège social lorsque l’agrément est demandé dans un cadre local, ou par le ministre lorsque l’agrément est demandé dans un cadre national ;

– l’agrément des associations éducatives complémentaires de l’enseignement public ([115]) est attribué à des associations qui proposent des activités éducatives complémentaires aux enseignements délivrés à l’école. Il existe deux niveaux d’agrément, un niveau national si l’association couvre l’ensemble du territoire national et si son action s’exerce sur un grand nombre d’académies, et un niveau académique si l’association a une activité locale ou exerce son action sur un faible nombre d’académies. Le ministère décide de l’attribution de l’agrément ;

– l’agrément de jeunesse et d’éducation populaire ([116]) vise à reconnaitre l’activité d’association ayant des activités de jeunesse et/ou d’éducation populaire. Il existe un agrément national, attribué par arrêté du ministre, et un agrément départemental prononcé par arrêté préfectoral. Il convient de noter qu’aux termes de l’article 8 de la loi du 17 juillet 2001, cet agrément « est notamment subordonné à l’existence et au respect de dispositions statutaires garantissant la liberté de conscience, le respect du principe de non-discrimination, leur fonctionnement démocratique, la transparence de leur gestion, et permettant, sauf dans les cas où le respect de cette dernière condition est incompatible avec l’objet de l’association et la qualité de ses membres ou usagers, l’égal accès des hommes et des femmes et l’accès des jeunes à leurs instances dirigeantes ».

– l’agrément des associations sportives ([117]) est attribué à toute association sportive affiliée à une fédération sportive agréée par l’État ([118]). Les associations sportives agréées peuvent notamment bénéficier de l’aide de l’État. L’agrément est délivré par le ministre chargé des sports aux fédérations. Les fédérations sportives agréées sont reconnues comme participantes à la mise en œuvre des missions de service public relatives au développement et à la démocratisation des activités physiques et sportives ([119]).

2.   Les dispositions du projet de loi

Le présent article propose de modifier l’article 25-1 de la loi du 12 avril 2000, qui liste les conditions comprises dans le tronc commun à tous les ministères pour la délivrance des agréments aux associations.

Il ajoute aux trois conditions précitées le respect des principes du contrat d’engagement républicain mentionné à l’article 10-1 de la loi du 12 avril 2000, introduit par l’article 6 du présent projet de loi. De la même manière que pour les autres conditions préexistantes, les associations qui se sont vues délivrer un agrément sont réputées satisfaire pendant cinq ans au contrat d’engagement républicain.

Les modalités de délivrance des agréments ne se voient pas modifiées par cet article. Comme c’est le cas actuellement, le premier ministère sollicité vérifierait le respect des conditions du tronc commun, et donc des principes contenus dans le contrat d’engagement républicain. D’un point de vue pratique, et comme pour les trois critères préexistants, le représentant légal de l’association établirait une attestation sur l’honneur justifiant de son respect des principes du contrat d’engagement républicain.

Les moyens utilisés par les services de l’État en charge de délivrer les agréments pour le contrôle du respect des principes républicains restent toutefois peu précisés. Les conditions d’application de l’article 25-1 étant définies par décret en Conseil d’État en vertu du même article, le décret n° 2017-908 du 6 mai 2017 portant diverses dispositions relatives au régime juridique des associations, des fondations, des fonds de dotation et des organismes faisant appel public à la générosité pourrait être le support d’une plus ample définition des critères attendus et des modalités de leur contrôle.

3.   La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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*     *

Article 8
(art. 212-1, 212-1-1[nouveau]  et 212-1-2 [nouveau] du code de la sécurité intérieure)
Adaptation et élargissement des motifs de dissolution administrative
d’une association

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article propose de modifier à trois égards le régime de la dissolution administrative des associations et des groupements de fait. Tout d’abord, il adapte et complète les motifs de dissolution. Dans un second temps, il propose, sous conditions, de pouvoir imputer à l’association ou au groupement de fait les agissements de ses membres de nature à justifier une dissolution administrative. Enfin, il propose la création d’une procédure d’urgence permettant de suspendre les activités de l’association faisant l’objet d’une mesure de dissolution. Si ces mesures constituent une évolution importante du dispositif de dissolution des associations et groupements de fait, elles ne sont pas de nature à porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’association.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel.

1.   L’état du droit

a.   La liberté d’association fait l’objet d’un régime juridique libéral

i.   La reconnaissance de la liberté d’association en droit interne

La liberté d’association est l’une des libertés fondamentales constitutives de l’ordre juridique interne français. Elle a tout d’abord été reconnue comme un principe constitutionnel par le Conseil constitutionnel ([120]). Le Conseil d’État l’a quant à lui rattaché aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, visés par le Préambule de la Constitution de 1946 ([121]), et l’a reconnu comme une liberté constitutionnelle ([122]).

La liberté d’association peut s’exercer par deux formes. D’une part, les personnes sont libres de se regrouper librement, sans autorisation ni déclaration préalable, formant ainsi un groupement de fait. Si ce regroupement est licite, il ne jouit pas de la capacité juridique ([123]). Il illustre néanmoins la grande liberté qui prévaut dans ce domaine, et est reconnu à ce titre dans la loi fondatrice du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

Une association reconnue par la loi de 1901 est quant à elle déclarée et rendue publique par ses fondateurs. Elle bénéficie à ce titre de la capacité juridique ([124]). La déclaration préalable est réalisée auprès du représentant de l’État dans le département du siège social de l’association. Cette déclaration doit comprendre le titre et l’objet de l’association, le siège de ses établissements et les noms, professions et domiciles et nationalités de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de son administration ([125]).

La reconnaissance de la centralité de la liberté d’association a pour corollaire l’instauration et la protection d’un régime juridique libéral. Par conséquent, la création d’une association est libre : elle n’est soumise ni à autorisation, ni à contrôle a priori de l’autorité administrative.

Comme le souligne le Conseil constitutionnel, « la constitution d’associations, alors même qu’elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validation à l’intervention préalable de l’autorité administrative ou même de l’autorité judiciaire » ([126]).

ii.   La reconnaissance de la liberté d’association en droit international

Le droit international et européen reconnaît également la liberté d’association.

Tout d’abord, l’article 12 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne reconnaît à toute personne la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association.

L’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme reconnaît également à toute personne la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association. Il encadre également les restrictions à la liberté d’association, en indiquant que « l’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’État ».

Dès lors, les restrictions appliquées doivent être prévues par la loi, doivent être nécessaires, et doivent répondre à des buts légitimes dans une société démocratique. La Cour européenne des droits de l’homme exerce un contrôle strict sur les mesures de restriction à la liberté d’association. Ainsi, les restrictions à la liberté d’association doivent être non seulement prévues par la loi, mais également proportionnées au but poursuivi par l’État ([127]). Elle considère à cet égard que la dissolution forcée d’une association est une mesure aux conséquences lourdes, qui ne peut s’appliquer qu’aux cas les plus graves ([128]). Ainsi, pour qu’une dissolution soit considérée comme proportionnée, les autorités doivent démontrer qu’il n’existe pas d’autres mesures portant moins gravement atteinte au droit à la liberté d’association et permettant d’arriver au même but ([129]).

D’autres normes internationales, dont le Pacte international des droits civils et politiques en son article 22, reconnaissent la liberté d’association.

b.   Des limites peuvent être posées à la liberté d’association pour des cas restreints uniquement

En vertu de sa qualité de liberté fondamentale, le droit d’association ne peut être restreint que dans des cas prévus par la loi et strictement limités, conformément aux exigences constitutionnelles et au droit international. La dissolution est l’une des restrictions prévues par la loi pouvant lui être apportée. Plusieurs voies, judiciaires et administratives, peuvent être mobilisées pour sa mise en œuvre.

i.   Les dissolutions opérées par voie judiciaire

Il existe trois possibilités permettant de dissoudre une association ou un groupement de fait par la voie judiciaire. L’ensemble des voies de dissolution judiciaires visent les associations déclarées uniquement, et excluent par conséquent les groupements de fait.

● La première limitation à la liberté d’association est posée par la loi du 1er juillet 1901 elle-même, dont l’article 3 détermine que « toute association fondée sur une cause ou en vue d’un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes mœurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national et à la forme républicaine du Gouvernement, est nulle et de nul effet ». Cette formulation générale permet d’adapter l’interprétation de cet article aux contextes visés. En outre, la licéité de l’objet peut être apparente, ou peut se découvrir. Par conséquent, il suffit par exemple qu’au cours de la vie de l’association, celle-ci soit détournée du but poursuivi à l’origine si son objet réel est devenu illicite ([130]).

L’article 7 de la loi de 1901 indique qu’en cas de nullité prévue à l’article 3, l’association est dissoute par le tribunal judiciaire, soit sur requête d’une personne intéressée, soit par le procureur de la République. Dans ce contexte, peuvent être ordonnées la fermeture des locaux et l’interdiction de toute réunion des membres de l’association.

Enfin, en application de l’article 8 de la même loi, sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, « les fondateurs, directeurs ou administrateurs de l’association qui se serait maintenue ou reconstituée illégalement après le jugement de dissolution », ainsi que « toutes les personnes qui auront favorisé la réunion des membres de l’association dissoute, en consentant l’usage d’un local dont elles disposent ».

● Peut-être prononcée, en vertu de l’article 1er de la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, la dissolution d’une association qui poursuit des activités ayant pour but ou pour effet de « créer, de maintenir ou d’exploiter la sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités, lorsque ont été prononcées, contre la personne morale elle-même ou ses dirigeants de droit ou de fait, des condamnations pénales définitives » pour diverses infractions, parmi lesquelles les infractions contre l’espèce humaine, l’atteinte volontaire ou involontaire à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique de la personne, la mise en danger de la personne, l’atteinte aux libertés de la personne, l’atteinte à la dignité de la personne, l’atteinte à la personnalité, la mise en péril des mineurs, les atteintes aux biens ([131]), l’exercice illégal de la médecine ou de la pharmacie ([132]), et la publicité mensongère, la fraude ou les falsifications ([133]). Dans ce cas de figure également, la demande est portée devant le tribunal judiciaire à la demande du ministère public ou à la requête de toute personne intéressée.

Le maintien ou la reconstitution, ouverte ou déguisée, de l’association dissoute par cette voie est punie d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ([134]).

● Enfin, lorsque la loi le prévoit, un crime ou délit peut également donner lieu à la dissolution d’une association créée ou détournée de son objet ([135]), pour commettre les faits incriminés ([136]). Cette disposition n’est toutefois pas applicable à certaines personnes morales, dont les partis ou groupement politiques, les syndicats et les institutions représentatives du personnel.

ii.   Les dissolutions opérées par voie administrative

Il existe deux possibilités permettant de dissoudre une association ou un groupement de fait par la voie administrative.

● En période d’état d’urgence, sur le fondement de l’article 6-1 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 ([137]) « sont dissous par décret en conseil des ministres les associations ou groupements de fait qui participent à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent ».

Les effets de cet article sont particulièrement puissants, pour deux raisons principales. D’une part, les mesures prises sur le fondement du présent article ne cessent pas de produire leurs effets à la fin de l’état d’urgence (par dérogation à l’article 14 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955). D’autre part, les services spécialisés de renseignement mentionnés à l’article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure et les services désignés par le décret en Conseil d’État prévu à l’article L. 811-4 du même code, peuvent recourir aux techniques de renseignement pour la prévention des actions tendant au maintien ou à la reconstitution des associations ou groupements dissous en application de cet article.

En outre, le maintien ou la reconstitution d’une association ou d’un groupement dissous en application du présent article ou l’organisation de ce maintien ou de cette reconstitution sont punies par plusieurs sanctions :

– trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende ([138]) ;

– les peines prévues aux articles 431-17 à 431-21 du code pénal.

Malgré l’approche généraliste de cet article, qui permet de saisir une grande diversité de situations, aucune dissolution n’a été prononcée sur son fondement.

● Sous le régime de droit commun, la dissolution peut être prononcée par une mesure de police administrative fondée sur les dispositions de l’article L. 212‑1 du code de la sécurité intérieure.

Le régime de droit commun de dissolution des associations résulte en grande partie de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées. Cette loi souligne la forte correspondance qui existe entre les préoccupations de l’époque et les motifs retenus pour dissoudre une association. Elle constitue en effet une réaction aux événements du 6 février 1934, qui ont vu de violentes émeutes nationales et antiparlementaristes porter atteinte à l’ordre public. L’objectif de cette loi était ainsi de fournir à l’administration une base légale pour dissoudre une association ou un groupement de fait à l’origine de troubles graves à l’ordre public. Elle a notamment permis de prononcer la nullité d’une association politique appelant au rétablissement de la monarchie par tous moyens, notamment par l’emploi de la force ([139]).

Les dispositions correspondantes ont été codifiées à l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure par l’ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure.

Dans sa rédaction actuelle, l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure vise sept motifs, pouvant être cumulés, pour lesquels une association ou un groupement peut se voir dissous par décret en conseil des ministres. Sont visés les associations ou groupements de fait :

«  Qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ;

 Ou qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ;

 Ou qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ;

 Ou dont l’activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine ;

 Ou qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l’objet de condamnation du chef de collaboration avec l’ennemi, soit d’exalter cette collaboration ;

 Ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ;

 Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l’étranger.

Le maintien ou la reconstitution d’une association ou d’un groupement dissous en application du présent article, ou l’organisation de ce maintien ou de cette reconstitution, ainsi que l’organisation d’un groupe de combat sont réprimées dans les conditions prévues par la section 4 du chapitre Ier du titre III du livre IV du code pénal. »

Il convient toutefois de noter que sont exclus de l’application de cet article les associations et groupements de fait de supporters, définis comme ayant pour objet le soutien à une association sportive. Ces associations et groupements de fait sont en effet soumis à une police spéciale, en vertu de l’article L. 212-2 du CSI.

Les services de renseignement sont chargés de proposer la dissolution administrative à la direction des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ) du ministère de l’intérieur, qui instruit cette proposition. La dissolution prononcée constitue une mesure de police administrative ([140]). Par conséquent, elle ne peut avoir pour objet que la protection de l’ordre public, menacée par une association ou un groupement de fait qui se rendrait coupable des agissements précédemment énumérés.

En outre, au regard de son caractère fortement contraignant, d’importantes exigences juridiques garantissent la proportionnalité entre la mesure prononcée et le respect du droit d’association :

– une mesure de dissolution administrative doit être solidement motivée : il doit résulter des activités de l’association ou du groupement une dangerosité particulière pour l’ordre et la sécurité publics. Le juge administratif vérifie à ce titre que le décret de dissolution prend en compte à cet effet des considérations de droit et de fait ([141]) ;

– les mesures de dissolution doivent, comme toutes les mesures de police administrative, être strictement nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ([142]) ;

– la mesure de dissolution fait l’objet d’une procédure contradictoire ([143]), selon les dispositions de l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration, après que la DLPAJ a proposé la dissolution, après analyse de la qualification juridique et validation par le cabinet du ministre de l’intérieur puis du Premier ministre. Dans ce cadre, des observations écrites ou un entretien avec les responsables de l’association ou du groupement de fait peuvent avoir lieu ;

– la dissolution est prononcée par décret en conseil des ministres du Président de la République, garantissant un haut niveau de transparence et de visibilité de la mesure, mais également son caractère rare et solennel ;

– enfin, une mesure de dissolution administrative est susceptible de recours administratif (recours gracieux ou hiérarchique) et de recours contentieux. Le droit d’association étant une liberté fondamentale, le recours pourra prendre la forme d’un référé-liberté ou d’un référé-suspension, bénéficiant des conditions favorables de ces derniers ([144]). Le recours peut également, de manière cumulative ou alternative, prendre la voie d’un recours en annulation.

La dissolution entre en vigueur lors de la publication du décret au Journal officiel et à sa notification au président de l’association ou responsable du groupement de fait.

L’article 9 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association détermine qu’en cas de dissolution, y compris lorsque cette dernière est prononcée par la justice, les biens de l’association seront dévolus conformément à ses statuts, ou suivant les règles déterminées en assemblée générale en l’absence de disposition statutaire.

Les dispositions de l’article L. 212-1 du CSI ne méconnaissent pas les stipulations de l’article 11 de la CEDH. La Cour européenne des droits de l’homme a en effet récemment jugé que la liberté d’association ne pouvait conduire à l’abus de la liberté d’association en contradiction avec les valeurs de tolérance, de paix sociale et de non-discrimination, elles aussi défendues au titre de la Convention ([145]) . Le Conseil d’État a également reconnu que la dissolution d’un groupement de fait ayant provoqué à la discrimination, à la haine ou à la violence envers des personnes en raison de leur appartenance à une race ou une religion et propagé des idées ou théories à caractère raciste et antisémite, constitue une restriction à l’exercice de la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la CEDH justifiée par une menace pour l’ordre public ([146]) .

c.   Une mesure qui a fait la preuve de son efficacité pour répondre aux menaces pesant sur l’ordre public

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 10 janvier 1936, 123 associations et groupements de fait ont fait l’objet d’une dissolution administrative, dont 29 entre 2010 et 2020, quatre entre 2000 et 2010 et 90 entre 1936 et 2000. Une accélération de son usage est ainsi observée au cours des dix dernières années.

L’usage de la dissolution administrative reflète les préoccupations et événements de l’époque. Durant les dernières années, le contexte social troublé et la montée en puissance de la menace terroriste ont ainsi conduit à une augmentation de l’usage de la mesure, et à un usage plus fréquent des motifs énumérés aux 1°, 2°, 6° et 7° de l’article L. 212-1.

Si les autres fondements sont plus datés, et de ce fait moins facilement mobilisables, la procédure de dissolution est l’un des éléments importants du dispositif de lutte contre la diffusion d’idéologies mortifères, qu’il s’agisse de l’islamisme radical (tant des personnes morales gestionnaires de lieux de culte que des groupements identifiés comme adhérant à une idéologie islamiste radicale) ou de groupuscules d’extrême-droite.

2.   Les dispositions du projet de loi

a.   La modification des motifs permettant de prononcer la dissolution d’une association

Le présent article propose de modifier l’article L. 212-1 du CSI relatif à la dissolution administrative de droit commun, dans le but de pouvoir utiliser plus largement et plus facilement ses dispositions.

Le renforcement du droit de dissolution s’inscrit dans l’une des dynamiques du texte, consistant à instaurer un continuum de sanction, allant du retrait de la subvention (article 6) et d’agrément (article 7), à la dissolution.

Pour ce faire, le présent article propose d’une part d’actualiser certains motifs, et ainsi éviter ainsi les situations dans lesquelles une base légale manquerait. En effet, certaines dispositions de l’article L. 212-1 du CSI semblent désuètes ou incomplètes, car ces dispositions n’ont été peu que mises à jour depuis leur création dans le cadre de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées. D’autre part, le présent article propose de préciser certains motifs. Enfin, il propose de compléter la liste des motifs justifiant une mesure de dissolution.

● Le premier des motifs de dissolution vise les associations ou groupements de fait « qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ». Cette disposition visait, à sa création, à répondre aux agissements des ligues d’extrême droite actives dans les années 1930. Ce motif est aujourd’hui peu mobilisable, car le critère géographique renvoyant à la rue est restrictif : il ne permet pas de saisir des agissements visant par exemple un lieu privé ou un lieu ouvert au public.

Par conséquent, le présent projet de loi propose de remplacer la mention à la rue, critère géographique, par un autre type d’action, venant s’ajouter aux manifestations armées dans la rue : il s’agit des agissements violents à l’encontre des personnes et des biens.

Si cette disposition ne vient pas modifier l’esprit du 1° de l’article L. 212-1 du CSI, elle étend son champ. Restreint auparavant à des manifestations armées dans un lieu défini (la rue), ce motif de dissolution vise désormais les manifestations armées et les agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens, se déroulant en tout lieu. Dans son avis consultatif sur le projet de loi, le Conseil d’État a estimé que cette actualisation d’un motif historiquement lié à la vocation anti‑ligues de la loi de 1936 était nécessaire pour lutter contre des formes inédites et graves de violences répétées ou récurrentes commises en dehors de la voie publique.

● Le troisième motif de dissolution, qui vise les associations ou groupements de fait qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement, est précisé, afin de viser non seulement les associations sont le but est celui-là, mais également celles dont « l’objet ou l’action tend à porter atteinte à l’intégrité du territoire nationale ou à attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ».

Cette précision, qui reprend une interprétation jurisprudentielle selon laquelle il convient de se référer non uniquement à l’objet social de l’association mais également à son activité réelle ([147]), permet d’appliquer ce motif à des associations qui n’affichent pas explicitement cet objectif, mais dont l’objet réel ou les actions y concourent.

● Le sixième motif de dissolution vise les associations ou groupements de fait qui provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers des personnes, ou qui propagent des idées ou des théories tendant à justifier ou à encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence. Le présent projet de loi propose de modifier plusieurs aspects de ce motif.

Tout d’abord, il propose d’inclure les associations ou groupements de fait non seulement qui provoquent à la discrimination, la haine ou la violence, mais également qui y contribuent par leurs agissements.

En outre, il propose d’élargir les discriminations concernées, en ajoutant aux critères existants (l’origine, l’appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion) de nouveaux critères : le sexe, l’orientation sexuelle et l’identité de genre.

Enfin, le présent article précise que l’appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion peut être vraie ou supposée, et il précise qu’il ne s’agit pas d’une race, mais d’une « prétendue race », insistant ainsi le fait que la République française ne reconnaît aucune race.

b.   La possibilité d’imputer à une association ou un groupement de fait les agissements de leurs membres

● Le présent projet de loi propose de créer un nouvel article L. 212-1-1 du code de la sécurité intérieure, dans le prolongement de l’article L. 212-1 : il vise à pouvoir imputer à une association ou un groupement de fait, pour prononcer sa dissolution, les agissements mentionnés [à l’article L. 212-1] commis par un ou plusieurs de leurs membres agissant en cette qualité, ou directement liés aux activités de l’association ou du groupement, dès lors que leurs dirigeants, bien qu’informés de ces agissements, se sont abstenus de prendre les mesures nécessaires pour les faire cesser, compte tenu des moyens dont ils disposaient ».

Cette mesure complète à deux égards l’article 121-2 du code pénal, selon lequel « les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ». Le nouvel article L. 212-1-1 du CSI nouvellement créé vise d’une part les motifs justifiant une dissolution, et non uniquement la responsabilité pénale, et d’autre part permet de prendre en compte les agissements des dirigeants mais également des membres agissant en cette qualité ou directement liés aux activités de l’association et du groupement.

L’objectif de cette mesure est d’éviter qu’une association portant atteinte à l’ordre public puisse échapper à toute mesure administrative en arguant que les agissements répréhensibles ne sont pas du fait de la personne morale, mais de certains de ses membres ou de ses dirigeants. Dès lors, il s’agit d’attribuer à une association la responsabilité d’agissements commis par ses membres, et de pouvoir la dissoudre sur ces motifs.

● Cet article s’inspire de plusieurs sources jurisprudentielles et légales :

– Dans une décision de 2014, le Conseil d’État a considéré que des groupements de fait qui partagent les mêmes dirigeants et étaient étroitement imbriqués en raison de leur fonctionnement et de leurs activités, pouvaient être considérés comme formant un ensemble unique ([148]) .

– Dans une décision récente, le Conseil d’État a jugé légale la dissolution d’une association notamment en raison des messages tenus par son fondateur et président sur les réseaux sociaux, alors que l’association arguait qu’elle ne saurait être tenue responsable ni des publications de son président ni des commentaires y afférent ([149]) .

– En outre, des dispositions applicables aux associations de supporters en application de l’article L. 332-18 du code du sport permettent de prononcer la dissolution ou la suspension d’associations ou de groupements pour des motifs proches de ceux du 6° de l’article L. 212-1 du CSI et à raison des agissements de leurs membres ([150]) .

● Enfin, cet article offre des garanties importantes, permettant d’assurer qu’il s’agit d’une mesure exceptionnelle. En effet, pour l’application de cette mesure :

– suivant la suggestion du Conseil d’État dans son avis consultatif, il faut que les personnes physiques agissent en qualité de membres de l’association, ou soient directement liées à ses activités ;

– il faut que les dirigeants de l’association soient informés de ces agissements et qu’ils n’aient pas pris les mesures nécessaires pour les faire cesser. Cette disposition permet de prendre en compte le fait qu’il est parfois difficile pour un dirigeant d’association de repérer les comportements répréhensibles. Il faudra toutefois qu’il puisse le prouver ;

– pour ce faire, il convient de prendre en compte les moyens dont ils disposaient.

Le rapporteur insiste sur l’importance et la sensibilité que revêtira l’appréciation in concreto¸ par l’administration et par le juge, de la capacité du dirigeant à avoir connaissance des agissements visés, notamment lorsque ceux-ci passent par les réseaux sociaux.

c.   La création d’une procédure d’urgence de suspension des activités d’une association faisant l’objet d’une procédure de dissolution

Enfin, le présent article propose de créer un nouvel article L. 212-1-2 du code de la sécurité intérieure, afin d’instaurer une procédure d’urgence permettant la suspension de tout ou partie des activités des associations ou groupements de fait qui font l’objet d’une procédure de dissolution.

Le recours à cette procédure n’est toutefois pas obligatoire : la suspension « peut » être prononcée, à titre conservatoire et pour une durée maximale de trois mois par le ministre de l’intérieur. En outre, elle porte, comme le recommande le Conseil d’État, sur tout ou partie des activités de l’association.

L’ensemble de ces précautions permet de répondre de façon proportionnée à la menace représente par l’association faisant l’objet d’une dissolution.

Cette disposition s’inspire des celles de l’article L. 322-18 du code du sport, selon lesquelles, « peut être dissous ou suspendu d’activité pendant douze mois au plus par décret, après avis de la Commission nationale consultative de prévention des violences lors des manifestations sportives, toute association ou groupement de fait ayant pour objet le soutien à une association sportive mentionnée à l’article L. 122-1, dont des membres ont commis en réunion, en relation ou à l’occasion d’une manifestation sportive, des actes répétés ou un acte d’une particulière gravité et qui sont constitutifs de dégradations de biens, de violence sur des personnes ou d’incitation à la haine ou à la discrimination contre des personnes à raison de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur sexe ou de leur appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

Enfin, cet article nouvellement créé propose de punir d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende la violation de la mesure conservatoire de suspension.

3.   La position de la commission

La commission a adopté, avec un avis favorable du rapporteur, un amendement rédactionnel de M. Charles de Courson, visant à corriger une faute d’accord.

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Article 9
(art. 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie)
Renforcement des contrôles sur les fonds de dotation

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Les fonds de dotation sont des outils de financement créés par l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.

Ils ont été identifiés comme un facteur de risque en raison, d’une part, de leur facilité de création et de fonctionnement et, d’autre part, de l’insuffisance des contrôles auxquels ils sont soumis, qui permettent le détournement de certains fonds à des fins contraires à l’intérêt général.

Tout en préservant le régime déclaratif de création des fonds de dotation, et sans imposer la transmission de documents supplémentaires, cet article précise les obligations auxquelles sont soumis les fonds et renforce les pouvoirs de contrôle du préfet, notamment sa capacité à suspendre l’activité des fonds ne respectant pas la loi, ni les principes de la République.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté deux amendements qui clarifient les sanctions ainsi que la procédure de suspension des fonds de dotation.

1.   L’état du droit

Les fonds de dotation sont des outils de financement des œuvres et organismes d’intérêt général. Ils ont été identifiés comme un facteur de risque en matière de non-respect des principes de la République en raison, d’une part, de leur facilité de création et de fonctionnement et, d’autre part, de l’insuffisance des contrôles auxquels ils sont soumis, qui permettent le détournement de certains fonds à des fins contraires à l’intérêt général.

a.   Le fonds de dotation, un dispositif simple et avantageux

Le fonds de dotation est prévu à l’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, qui le définit au premier alinéa du I comme « une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général ou les redistribue pour assister une personne morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt général ».

Il s’agit d’un dispositif innovant, qui emprunte à la fois au régime des associations et au régime des fondations. Il bénéficie d’une grande facilité de création et de fonctionnement ainsi que d’avantages fiscaux.

● La création d’un fonds de dotation est peu contraignante.

En application du II de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, un fonds de dotation peut être créé – par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, privées ou publiques – au moyen d’une simple déclaration à la préfecture du département dans le ressort duquel il a son siège social, assortie du dépôt de ses statuts. À la différence d’autres organismes à but non lucratif, comme les fondations, la création d’un fonds de dotation n’est donc pas soumise à une autorisation administrative préalable.

Le préfet de département exerce un contrôle a priori tendant à vérifier le caractère d’intérêt général du fonds. Le fonds doit, conformément au I de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, poursuivre un objet d’intérêt général au sens de la doctrine fiscale, c’est-à-dire exercer une activité non lucrative, avoir une gestion désintéressée et mener des actions qui ne bénéficient pas qu’à un nombre non restreint de personnes. Néanmoins, ce contrôle a priori est très restreint. Les services préfectoraux, qui ne disposent que d’un délai de cinq jours pour délivrer le récépissé, se contentent de vérifier que le dossier présenté est complet et que l’objet déclaré est suffisamment précis.

Il convient de souligner que les associations cultuelles relevant de la loi de 1905 ([151]), dont l’objet doit être exclusivement cultuel, n’ont pas la possibilité de créer un fonds de dotation ou de recevoir des dons d’un fonds de dotation en vue de réaliser une œuvre ou une mission d’intérêt général. Néanmoins, ces facultés sont reconnues aux associations « mixtes » relevant de la loi de 1901 ([152]) pour la réalisation de leurs activités à caractère social ou culturel.

Initialement, aucune dotation initiale n’était exigée pour la création d’un fonds de dotation. Toutefois, de nombreux fonds créés sans parvenir à mobiliser des financements sont devenus des « coquilles vides » n’ayant aucune activité. En conséquence, l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie prévoit, depuis 2014 ([153]), que les fondateurs apportent une dotation initiale qui ne peut être inférieure à un montant fixé par voie réglementaire sans pouvoir excéder 30 000 euros. Ce montant minimal a été fixé à 15 000 euros par le décret du 22 janvier 2015 ([154]).

● Les fonds de dotation bénéficient d’une grande liberté d’organisation.

Une fois créé, pour une durée déterminée ou indéterminée, un fonds de dotation bénéficie de la personnalité morale à compter de la date de publication au Journal officiel de la déclaration faite en préfecture. En application du V de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie et de l’article 1er du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation, il est administré par un conseil d’administration, comprenant au minimum trois membres, mais au sein duquel l’État n’est pas représenté (contrairement, par exemple, au conseil d’administration d’une fondation). Le conseil d’administration définit la politique d’investissement du fonds dans les conditions fixées dans les statuts.

Conformément aux III et IV de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, un fonds de dotation dispose librement de ses ressources, dans la limite de son objet d’intérêt général. En principe, un fonds de dotation ne peut consommer les dotations en capital dont il bénéficie et ne peut utiliser que les revenus issus de celles-ci. Toutefois, par dérogation, les statuts d’un fonds peuvent prévoir la possibilité de consommer sa dotation en période de faible rémunération.

Outre sa dotation en capital initiale, le fonds de dotation dispose d’une capacité juridique étendue pour recevoir des apports de toute nature. Ainsi, un fonds de dotation peut librement accepter les dons et libéralités sans déclaration ni autorisation préalable. Si aucun fonds public ne peut être versé à un fonds de dotation, il peut être dérogé à cette interdiction, à titre exceptionnel, pour une œuvre ou un programme d’actions déterminé, par arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et du budget. Par ailleurs, un fonds de dotation peut faire appel à la générosité publique, après autorisation administrative, soit pour compléter sa dotation en capital, soit pour financer une mission d’intérêt général.

● Les fonds de dotation bénéficient d’incitations fiscales calquées sur le régime du mécénat.

En tant qu’organismes sans but lucratif, les fonds de dotation ne sont pas soumis aux impôts commerciaux (notamment l’impôt sur les sociétés, la taxe sur la valeur ajoutée ou encore la cotisation foncière des entreprises). En outre, en application du 14° de l’article 795 du code général des impôts, les dons et legs qui leur sont consentis sont exonérés de droits de mutation.

En outre, les particuliers peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu de 66 % du montant de leurs dons à un fonds de dotation, dans les conditions fixées à l’article 200 du code général des impôts. De même, les entreprises peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt sur les sociétés à hauteur de 60 % du montant de leurs dons, dans les conditions fixées à l’article 238 bis du même code.

● La facilité de création des fonds de dotation, la simplicité de leurs règles de fonctionnement et les avantages fiscaux dont ils bénéficient expliquent le développement des fonds de dotation.

Selon les informations figurant dans l’étude d’impact ([155]), le nombre de fonds de dotation est passé de 162 en 2009 à 2 494 fin 2017, dont 1 651 fonds en activité, et ce malgré une réduction du nombre de créations annuelles en 2015 et 2016. Le total des actifs de ces fonds est estimé entre 1,3 et 1,6 milliard d’euros. Leurs dépenses seraient comprises entre 220 et 270 millions d’euros par an.

Les associations, les fondations, les particuliers, les entreprises et même des organismes publics (par exemple, le musée du Louvre) se sont rapidement appropriés l’outil et ont créé des fonds de dotation de toute taille et de tout objet, dans des domaines très variés tels que l’action artistique et culturelle, l’éducation, l’enseignement, la recherche, l’action humanitaire, l’insertion économique et sociale, le développement durable, les sports ou encore les loisirs.

b.   Un contrôle restreint qui rend possible le détournement des fonds de dotation à des fins contraires à l’intérêt général

Les fonds de dotation sont soumis à des contrôles volontairement assouplis par rapport aux autres organismes sans but lucratif. L’activité courante des fonds de dotation fait l’objet d’un contrôle a posteriori, par le préfet de département, à partir des documents que les fonds sont tenus de publier à chaque exercice. Ils peuvent, dans certains cas, faire l’objet d’une suspension, voire d’une dissolution.

● Le contrôle a posteriori des fonds de dotation repose principalement sur l’obligation d’établir divers documents relatifs aux activités des fonds.

En application du VI de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, un fonds de dotation doit établir et publier des comptes annuels comprenant au moins un bilan et un compte de résultat. Si le montant de ses ressources excède 10 000 euros, il doit également nommer un commissaire aux comptes, lequel est chargé d’informer l’autorité administrative des difficultés repérées à l’occasion de l’exercice de sa mission.

En outre, conformément au VII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, un fonds de dotation est tenu d’élaborer un rapport d’activité chaque année. L’article 8 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 précité précise que ce rapport doit être soumis à l’approbation du conseil d’administration et contenir un certain nombre d’éléments (par exemple, un compte rendu d’activité, la liste et le montant des actions financées ou encore la liste des libéralités reçues).

Ces documents doivent être communiqués à l’autorité administrative. Ainsi, chaque année, un fonds de dotation a pour obligation d’adresser au préfet de département son rapport d’activité ainsi que ses comptes annuels et le rapport du commissaire aux comptes. Les comptes annuels des fonds de dotation sont publiés sur le site internet de la direction de l’information légale et administrative (DILA) dans les mêmes conditions que ceux des associations et des fondations soumises à l’article L. 612-4 du code de commerce.

Les articles 4 et 8 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 précité précisent que les documents doivent être transmis dans un délai de six mois à compter de la fin de l’exercice comptable. Lorsque le rapport d’activité n’a pas été notifié dans ce délai ou lorsque le rapport est incomplet, l’autorité administrative peut mettre en demeure le fonds de dotation de se conformer à ses obligations dans un délai d’un mois.

● Un fonds de dotation peut faire l’objet d’une suspension temporaire, voire d’une dissolution.

Le VII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie charge l’autorité administrative, c’est-à-dire le préfet de département, de s’assurer de « la régularité du fonctionnement » d’un fonds de dotation et lui permet, à cette fin, de se faire communiquer tous documents et de procéder à toutes investigations utiles.

S’il constate des « dysfonctionnements graves » affectant la réalisation de l’objet d’un fonds de dotation, tels que définis à l’article 9 du décret du 11 février 2009 précité, le préfet de département peut, après mise en demeure non suivie d’effet, décider, par un acte motivé publié au Journal officiel, de suspendre l’activité du fonds pendant une période de six mois maximum.

Le VIII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie prévoit aussi la possibilité de dissoudre un fonds de dotation. La dissolution peut être prévue dans les statuts ou souhaitée par les fondateurs du fonds. Elle peut aussi résulter d’une décision judiciaire. Ainsi, lorsque la mission d’intérêt général d’un fonds n’est plus assurée, le préfet de département peut saisir l’autorité judiciaire aux fins de dissolution de ce fonds.

Il convient de souligner que, en l’état actuel du droit, la suspension d’un fonds de dotation – sanction administrative – et la saisie du juge judiciaire aux fins de dissolution du fonds ne peuvent se cumuler, ce qui ne permet pas toujours d’agir dans les situations d’urgence.

● En pratique, il est souvent difficile de suspendre ou de dissoudre un fonds de dotation qui ne respecterait pas la loi.

Il n’est pas toujours évident pour l’autorité administrative de démontrer l’existence d’un dysfonctionnement grave affectant la réalisation d’un fonds pour en suspendre l’activité, ni de prouver que la mission d’intérêt général d’un fonds n’est plus assurée pour en demander la dissolution. Ainsi, la suspension et la dissolution forcées sont rarement mises en œuvre. Selon l’étude d’impact, en 2015, seules 14 suspensions temporaires et 113 dissolutions ont été prononcées.

Cette situation résulte du peu de moyens dont dispose l’administration pour sanctionner le non-respect des obligations de transmission imposées aux fonds de dotation. L’absence de transmission par un fonds de son rapport d’activité au préfet de département ne constitue un dysfonctionnement grave susceptible de donner lieu à une suspension temporaire que si elle est constatée durant deux exercices consécutifs, et malgré une mise en demeure. De même, l’absence de transmission des comptes annuels ne constitue pas un dysfonctionnement grave passible de sanction. La loi ne permet de sanctionner que l’absence d’établissement des comptes annuels et de publicité de ceux-ci.

L’insuffisance du contrôle sur les fonds de dotation a été soulignée par la Cour des comptes ([156]), qui indiquait que les actions de contrôle « sont assurées de manière variable selon les préfectures » dont certaines « ne disposent pas des effectifs et/ou de compétences suffisants pour effectuer les vérifications requises ». De surcroît, la Cour observait que « les services de l’État sont très souvent dépassés par la croissance du nombre de fondations et de fonds de dotation, et peinent à assurer complètement leur mission de surveillance et de contrôle ».

● En conséquence, la facilité de création des fonds de dotation, la simplicité de leurs règles de fonctionnement et leurs avantages fiscaux peuvent être détournés à des fins contraires à l’intérêt général.

Ainsi, certains fonds de dotation peuvent exercer une activité réelle en tout ou partie lucrative ou cultuelle. Compte tenu de l’insuffisance des contrôles sur ces fonds, il peut en être ainsi pendant plusieurs années sans que l’autorité administrative n’en ait connaissance. En outre, même en cas de constatation d’un dysfonctionnement grave affectant l’objet d’un fonds de dotation, celui-ci peut reprendre ses activités quelques mois après sa suspension. Dès lors, les fonds de dotation ont été identifiés comme un facteur de risque en matière de séparatisme.

À titre d’illustration, l’étude d’impact annexée au projet de loi indique que des fonds de dotation servent à financer la construction de lieux de culte avec des financements provenant d’un pays étranger. Ainsi, comme elle l’a indiqué aux rapporteurs, la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a été saisie de l’activité du fonds de dotation « Passerelles » qui finançait la construction de mosquées, indirectement par la prise de parts dans des sociétés civiles immobilières, au moyen de financements reçus de Qatar Charity, un fonds gouvernemental qatari. La généralité de l’objet du fonds ne permettait pas d’envisager de telles activités lors du contrôle a priori. Ce n’est qu’à la clôture de son premier exercice comptable, lors du dépôt du rapport d’activité du fonds, que le défaut de conformité à l’intérêt général, au sens fiscal du terme, de l’activité réellement exercée a pu être mis en évidence ; « il a ainsi fallu trois ans à la préfecture de région ÎledeFrance pour suspendre l’activité de ce fonds et soumettre sa dissolution au juge judiciaire » ([157]).

2.   Les dispositions du projet de loi

Tout en préservant le régime déclaratif de création des fonds de dotation, et sans exiger la transmission de documents supplémentaires, cet article précise les obligations auxquelles sont soumis les fonds et renforce les pouvoirs de contrôle du préfet de département, notamment sa capacité à suspendre l’activité des fonds de dotation.

a.   Le renforcement des sanctions en cas de défaut de transmission des documents exigés des fonds de dotation

Si le 1° et le 2° n’apportent pas de modifications majeures au droit existant, le respect de ces obligations imposées aux fonds de dotation fait désormais l’objet d’une nouvelle sanction.

Le  insère un V bis à l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, qui impose à tout fonds de dotation d’établir chaque année un rapport d’activité soumis à l’approbation du conseil d’administration et de l’adresser au préfet de département dans un délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice.

Cette nouvelle rédaction reprend des dispositions qui figuraient déjà pour partie au VII de l’article 140 et qui figuraient intégralement au premier alinéa de l’article 8 du décret n° 2009-158 du 11 février 2009 précité. L’obligation d’établir et de transmettre un rapport d’activité approuvé par le conseil d’administration se voit conférer une valeur législative.

Le , qui modifie le VI de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, ajoute à l’obligation pour les fonds de dotation d’établir et de publier leurs comptes annuels l’obligation de transmettre ces comptes au préfet de département. Jusqu’ici, l’obligation de transmission des comptes à l’autorité préfectorale figurait au deuxième alinéa du VII du même article 140, réécrit, ainsi qu’au niveau réglementaire à l’article 4 du décret n° 2009‑158 du 11 février 2009 précité.

Afin de renforcer la visibilité des services préfectoraux sur les activités menées par les fonds de dotation, l’article renforce les sanctions en cas de défaut de transmission des documents exigés aux fonds de dotation.

En conséquence, le a du  réécrit la première phrase du premier alinéa du VII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie, qui dispose que l’autorité administrative s’assure de la régularité du fonctionnement du fonds de dotation – ce qui était déjà prévu – mais aussi qu’il s’assure « de la conformité du fonds de dotation aux dispositions du I » du même article 140. Cette nouvelle rédaction doit permettre au préfet de département de vérifier que l’objet et les activités d’un fonds de dotation relèvent bien d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général, sans but lucratif, ni objet cultuel.

Cette modification répond à une recommandation du Conseil d’État qui, dans son avis consultatif sur le projet de loi, invitait le Gouvernement à étoffer la rédaction du VII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie afin d’autoriser explicitement le préfet à suspendre l’activité d’un fonds de dotation s’il constate que l’objet statutaire de ce fonds ne respecte pas le cadre général posé par le I dudit article 140.

En outre, le b du 3° réécrit le deuxième alinéa du VII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie et prévoit qu’en cas d’absence de transmission par un fonds de dotation de son rapport d’activité, du rapport de son commissaire aux comptes ou de ses comptes annuels dans les délais prévus, l’autorité administrative peut suspendre l’activité de ce fonds, après mise en demeure non suivie d’effet, jusqu’à la transmission effective de ces documents.

Sans prévoir la transmission de documents supplémentaires, ces dispositions permettent de sanctionner de manière autonome le défaut de transmission du rapport d’activité, des comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes, sans qu’il en résulte un dysfonctionnement de l’activité du fonds, et sans imposer que la non-transmission du rapport d’activité soit constatée durant deux exercices consécutifs.

Elles étendent aussi la durée de la suspension jusqu’à la transmission effective des documents, évitant ainsi que la suspension d’un fonds mal intentionné ne soit levée après six mois. La décision de suspension, tout comme la décision de levée, doivent faire l’objet d’une publication au Journal officiel.

b.   Le renforcement des pouvoirs du préfet et de sa capacité à suspendre l’activité des fonds de dotation

Par ailleurs, le c du  modifie le troisième alinéa du VII de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie et renforce les sanctions applicables aux fonds de dotation.

Il élargit les motifs de suspension des fonds de dotation. L’activité d’un fonds de dotation pourra désormais être suspendue si un dysfonctionnement – et non plus un dysfonctionnement qualifié de « grave » – affecte la réalisation de l’objet du fonds. En outre, la suspension pourra aussi intervenir si l’objet ou l’activité du fonds est incompatible avec une mission d’intérêt général. Jusqu’ici, cette incompatibilité n’était qu’un motif de saisine de l’autorité judiciaire aux fins de dissolution. Enfin, un fonds pourra être suspendu si son objet n’est pas conforme aux dispositions du I de l’article 140 de la loi de modernisation de l’économie.

En d’autres termes, les dysfonctionnements affectant l’objet du fonds sont érigés en motifs communs de mesures de suspension administrative et de dissolution judiciaire. Ainsi, le préfet disposera d’un levier efficace pour inciter les fonds à se conformer à la réglementation en vigueur sans devoir en solliciter directement la dissolution.

En outre, le c du  permet de renouveler deux fois la suspension prononcée pour une durée de six mois et ainsi allonge la durée maximale de suspension d’un fonds de dotation à dix-huit mois.

Enfin, la suspension, sanction administrative, peut désormais être cumulée avec la saisine du juge judiciaire par l’autorité de contrôle du fonds de dotation, aux fins de dissolution de ce dernier. Ce choix est laissé à l’appréciation de l’autorité administrative.

Le Conseil d’État considère que, ainsi rédigée, cette extension mesurée des pouvoirs de sanction administrative du représentant de l’État est proportionnée à l’objectif poursuivi et ne méconnaît aucune règle, ni aucun principe s’imposant au législateur.

c.   Les modalités d’application de l’article

Cet article a vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire français, sans entrée en vigueur différée.

3.   La position de la commission

La commission a adopté deux amendements à l’article 9.

Elle a adopté, avec un avis favorable du rapporteur et du Gouvernement, un amendement rédactionnel de M. Charles de Courson visant à clarifier les sanctions prévues en cas de non-transmission par un fonds de dotation de son rapport d’activité, de ses comptes annuels et de son rapport du commissaire aux comptes, lorsque ce dernier est exigé, dans les délais requis.

Elle a également adopté, avec un avis favorable du Gouvernement, un amendement des rapporteurs qui aligne la procédure de suspension des fonds de dotation en cas de non‑transmission du rapport d’activité et des comptes annuels et la procédure de suspension en cas de dysfonctionnements affectant la réalisation de l’objet du fonds. Il s’agit d’imposer à l’autorité administrative, dans les deux cas, de motiver sa décision de suspension et de publier au Journal officiel la décision de suspension et la décision de levée de suspension.

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Article 10
(art. L. 14 A et L. 14 B [nouveau] du livre des procédures fiscales)
Renforcement du contrôle fiscal des organismes bénéficiaires de dons
ouvrant droit à une réduction d’impôt pour les contribuables donateurs

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Les organismes faisant appel à la générosité du public peuvent bénéficier d’incitations fiscales consistant en une réduction d’impôt pour les contribuables donateurs.

Ne sont éligibles à ce dispositif que les organismes qui remplissent une condition d’intérêt général et répondent aux critères fixés dans la loi et la doctrine fiscale.

En l’état actuel du droit, l’administration fiscale dispose de moyens limités pour contrôler que les organismes qui bénéficient de ces incitations fiscales remplissent les conditions d’éligibilité. En conséquence, les organismes qui ne respectent pas la loi et font bénéficier indûment leurs donateurs d’avantages fiscaux sont peu sanctionnés.

Cet article modifie le livre des procédures fiscales pour permettre à l’administration fiscale de contrôler le bien-fondé de l’éligibilité des dons consentis aux organismes sans but lucratif et ouvrant droit à une réduction d’impôt.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel.

1.   L’état du droit

Les avantages fiscaux accordés aux organismes sans but lucratif sont conditionnés au respect de certaines conditions. Toutefois, en raison du manque de moyens de contrôle mis à la disposition de l’administration fiscale, les organismes qui ne respectent pas la loi ni, le cas échéant, les principes de la République sont peu sanctionnés.

a.   Les organismes faisant appel à la générosité du public peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’incitations fiscales

Les organismes sans but lucratif bénéficient de plusieurs avantages fiscaux. Par exemple, ils peuvent être exonérés d’impôts commerciaux (notamment l’impôt sur les sociétés, la taxe sur la valeur ajoutée ou encore la cotisation foncière des entreprises) et certains d’entre eux sont exonérés de droits de mutation dans les conditions définies à l’article 795 du code général des impôts. Par ailleurs, en application du régime fiscal du mécénat, les dons qui leur sont consentis peuvent ouvrir droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs. Toutefois, ces avantages ne bénéficient qu’aux organismes qui respectent les conditions définies par la loi et par la doctrine fiscale.

● Le régime fiscal du mécénat ouvre droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs.

Le mécénat, qui consiste à faire un don en nature ou un versement en numéraire au profit d’un organisme d’intérêt général, peut ouvrir droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs, selon les conditions et modalités prévues au code général des impôts.

Ainsi, les particuliers peuvent bénéficier, en application de l’article 200 du code général des impôts, d’une réduction d’impôt sur le revenu de 66 % du montant de leurs dons et versements – ce taux pouvant être porté à 75 % pour les dons à certains organismes –, dans la limite de 20 % du revenu imposable. Lorsque les dons et versements effectués au cours d’une année excèdent la limite de 20 %, l’excédent est reporté successivement sur les années suivantes jusqu’à la cinquième inclusivement et ouvre droit à la réduction d’impôt dans les mêmes conditions.

Les particuliers peuvent également bénéficier, en application de l’article 978 du même code, d’une réduction d’impôt sur la fortune immobilière à hauteur de 75 % du montant de leurs dons, dans la limite d’un plafond annuel de 50 000 euros. La fraction du versement ayant donné lieu à l’avantage fiscal ne peut donner lieu à un autre avantage fiscal au titre d’un autre impôt.

De même, les entreprises peuvent bénéficier, conformément à l’article 238 bis du code général des impôts, d’une réduction d’impôt sur les sociétés, à hauteur de 60 % du montant de leurs dons et versements, dans la limite de 5 ‰ (5 pour mille) de leur chiffre d’affaires annuel hors taxes ou d’un plafond alternatif fixé à 20 000 euros. La loi de finances pour 2020 ([158]) a limité ces avantages, pour les dons effectués au cours des exercices clos à partir du 31 décembre 2020, en abaissant le taux de la réduction d’impôt à 40 % du montant pour la fraction de dons supérieure à 2 millions d’euros et en abaissant le montant du plafond alternatif à 10 000 euros. Lorsque cette limite est dépassée au cours d’un exercice, l’excédent de versement donne lieu à réduction d’impôt au titre des cinq exercices suivants, après prise en compte des versements effectués au titre de chacun de ces exercices, sans qu’il puisse en résulter un dépassement de cette même limite.

En application du 5 de l’article 200 et du IV de l’article 978 du code général des impôts, les contribuables à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur la fortune immobilière ne peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt à raison de leurs dons et versements qu’à la condition d’être en mesure de présenter à l’administration des pièces justificatives attestant du montant et de la date des versements ainsi que de l’identité des bénéficiaires. Les organismes bénéficiaires sont donc tenus de délivrer aux particuliers donateurs des reçus fiscaux.

Aucune obligation similaire n’existe pour les dons et versements consentis par des entreprises. En application du 6 de l’article 238 bis du code général des impôts, seules les entreprises qui effectuent au cours d’un exercice plus de 10 000 euros de dons et versements ouvrant droit à une réduction d’impôt sont tenues de déclarer à l’administration fiscale le montant et la date de ces versements, l’identité des bénéficiaires ainsi que la valeur des biens et services reçus, directement ou indirectement, en contrepartie. Toutefois, rien ne les oblige à présenter un reçu fiscal émis par l’organisme bénéficiaire.

 Pour être éligibles à ces réductions d’impôt, les organismes faisant appel à la générosité du public doivent respecter une condition d’intérêt général.

Pour remplir la condition d’intérêt général, les organismes bénéficiaires de dons – quel que soit leur statut juridique : association, fondation, fonds de dotation, établissement public – doivent exercer une activité entrant dans un des domaines d’action énumérés de manière limitative dans la loi. La liste de ces domaines d’action, qui trouve son origine dans les différentes lois portant sur le mécénat ([159]), figure, pour la réduction d’impôt sur le revenu, à l’article 200 du code général des impôts, pour la réduction d’impôt sur les sociétés, à l’article 238 bis du même code et, pour la réduction d’impôt sur la fortune immobilière, à l’article 978 dudit code.

Les domaines d’action énumérés pour les dons ouvrant droit à une réduction d’impôt sur le revenu et ceux donnant droit à une réduction d’impôt sur les sociétés, bien qu’ils ne se recoupent pas entièrement ([160]), sont quasiment identiques. Ainsi, les a, b et e du 1 de l’article 200 ainsi que les a et b du 1 de l’article 238 bis du code général des impôts mentionnent parmi les organismes éligibles :

– les fondations ou les associations relevant de la loi de 1901 ([161]) reconnues d’utilité publique ;

– les organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ainsi que les organismes concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;

– les associations cultuelles et de bienfaisance relevant de la loi de 1905 ([162]) ainsi que les établissements publics des cultes reconnus d’Alsace Moselle.

S’agissant de la réduction d’impôt sur la fortune immobilière, les domaines d’action énumérés à l’article 978 du code général des impôts sont plus restreints, notamment en ce qu’ils n’incluent pas les associations cultuelles.

Pour remplir la condition d’intérêt général et être éligibles à une réduction d’impôt, les organismes faisant appel à la générosité du public doivent aussi respecter trois critères dégagés par l’administration fiscale qui conditionnent l’octroi du statut d’organisme sans but lucratif au sens de la doctrine fiscale :

– les organismes doivent exercer une activité non lucrative, sans entrer en concurrence avec une ou plusieurs entreprises du secteur concurrentiel ;

– ils doivent avoir une gestion désintéressée, ce qui suppose notamment des modalités de fonctionnement assurant la transparence de la rémunération des dirigeants ainsi que des élections régulières et périodiques ;

– leur action ne doit pas être réservée à un nombre restreint de bénéficiaires, une condition plus délicate à vérifier mais retenue dans la jurisprudence du Conseil d’État ([163]).

b.   Malgré l’importance de la dépense fiscale, les organismes bénéficiaires de dons sont peu contrôlés et peu sanctionnés

La dépense fiscale liée aux réductions d’impôt au titre des dons à des organismes d’intérêt général est estimée à environ 2,5 milliards d’euros par an. Ainsi, comme l’indique l’étude d’impact, elle atteignait, en 2018, 1,59 milliard d’euros pour les particuliers et 817 millions d’euros pour les entreprises ([164]).

Toutefois, comme le montrent les constats récurrents de la Cour des comptes, cette dépense fiscale est mal évaluée et peu contrôlée ([165]), car les obligations déclaratives imposées aux organismes bénéficiaires de dons sont restreintes, mais aussi car les moyens mis à la disposition de l’administration fiscale sont limités.

● La loi prévoit la possibilité de sanctionner les organismes bénéficiaires de dons qui ne respectent pas la loi, mais les sanctions sont rarement prononcées.

Ainsi, en application de l’article 1740 A du code général des impôts, le fait de délivrer sciemment des documents permettant à un contribuable d’obtenir indûment une réduction d’impôt entraîne l’application d’une amende. La sanction prévue a d’ailleurs été alourdie, en application de l’article 203 de la loi de finances pour 2019, à compter du 1er janvier 2019. Auparavant, l’amende était égale à 25 % des sommes indûment mentionnées sur les documents falsifiés ou au montant de la réduction d’impôt indûment obtenue. Désormais, le taux de l’amende est égal à celui de la réduction d’impôt et son assiette est constituée par les sommes indûment mentionnées sur les documents délivrés au contribuable. Lorsque ces derniers ne mentionnent pas de somme, l’amende est égale au montant de l’avantage fiscal indûment obtenu. Toutefois, il convient de souligner que la réduction d’impôt n’est pas remise en cause pour les contribuables, personnes physiques, qui l’ont appliquée de bonne foi sur la base du reçu fiscal délivré par l’organisme bénéficiaire.

Toutefois, l’amende prévue à l’article 1740 A du code général des impôts est rarement appliquée : environ une douzaine de fois par an, pour un montant de 786 000 euros en 2017 et 253 000 euros en 2018 ([166]).

● En réalité, les moyens dont dispose l’administration fiscale pour contrôler les organismes bénéficiaires de dons sont insuffisants.

Le contrôle des organismes bénéficiaires de dons est prévu à l’article L. 14 A du livre des procédures fiscales, qui permet à l’administration fiscale de contrôler sur place les organismes bénéficiant de dons et versements ouvrant droit à une réduction d’impôt et de se voir communiquer tous les documents et pièces de toute nature nécessaires à la réalisation du contrôle.

Ces dispositions s’accompagnent de garanties procédurales pour les organismes contrôlés, prévues aux articles R. 14 A‑1 à R. 14 A‑3 du livre des procédures fiscales, qui incluent l’envoi préalable d’un avis informant du contrôle et spécifiant les années soumises au contrôle, l’obligation de rappeler à l’organisme son droit de se faire assister d’un conseil de son choix, l’envoi dans un délai encadré d’un document motivé rendant compte des résultats du contrôle et justifiant une éventuelle proposition de sanction, un débat contradictoire sur la sanction envisagée ou encore l’interdiction pour l’administration de procéder à un contrôle ultérieur durant une certaine période.

Néanmoins, le contrôle prévu à l’article L. 14 A du livre des procédures fiscales est limité. Il permet uniquement à l’administration fiscale de vérifier que les montants portés sur les reçus fiscaux délivrés par un organisme sans but lucratif correspondent aux montants des dons et versements effectivement perçus par cet organisme. Il s’agit notamment de vérifier que des particuliers ne se prévalent pas de faux reçus fiscaux pour obtenir une réduction d’impôt. Rien ne permet donc à l’administration de vérifier le bien-fondé de l’émission des reçus fiscaux au regard des conditions d’éligibilité du dispositif, ni de s’assurer que la condition d’intérêt général est bien remplie.

● En pratique, l’amende prévue à l’article 1740 A du code général des impôts n’est susceptible d’être mise en œuvre que dans un nombre de cas limités, énumérés dans l’étude d’impact ([167]) :

– dans le cas d’une vérification de comptabilité, dont la finalité est d’assujettir un organisme aux impôts commerciaux en raison de l’exercice d’une activité lucrative ou d’une gestion intéressée, vérification qui ne peut être engagée que si l’administration fiscale dispose d’indices sérieux et qui est donc inapplicable aux organismes non imposés ;

– dans le cas où un organisme émet des reçus fiscaux en dépit d’un rescrit de l’administration fiscale lui indiquant qu’il ne bénéficie pas du régime fiscal du mécénat, cette dernière étant alors en mesure de démontrer le caractère intentionnel du non-respect de la loi par l’organisme ; toutefois, les demandes de rescrit sont peu fréquentes ([168]) ;

– dans le cas où une association cultuelle relevant de la loi de 1905 se réclame du régime fiscal du mécénat et où l’administration fiscale, en application de l’article L. 135 ZA du livre des procédures fiscales, consulte les services préfectoraux chargés des associations et fondations aux fins de savoir si la qualité d’association cultuelle est effectivement reconnue à cette association au regard des critères de définition juridique de cette catégorie.

En conséquence, l’application irrégulière du régime fiscal du mécénat est susceptible de perdurer sans qu’aucun contrôle ne puisse faire cesser cette situation. Cela signifie que de l’argent public – et donc le contribuable – peut financer des associations qui ne respectent pas la loi et les principes de la République.

2.   Les dispositions du projet de loi

Sans modifier les conditions d’éligibilité aux réductions d’impôt, l’article 10 permet à l’administration fiscale de contrôler les organismes bénéficiaires de dons et versements ouvrant droit à une réduction d’impôt afin de s’assurer que ces organismes respectent bien les conditions définies par la loi. Il va de pair avec l’article 11 qui impose aux mêmes organismes de déclarer le nombre et le montant cumulé des dons qu’ils reçoivent.

● Cet article élargit l’objet du contrôle de l’administration fiscale.

Le a du 1° réécrit le premier alinéa de l’article L. 14 A du livre des procédures fiscales pour permettre à l’administration fiscale de contrôler « la régularité de la délivrance des reçus, attestations ou tous autres documents par lesquels les organismes bénéficiaires de dons et versements indiquent à un contribuable qu’il est en droit de bénéficier des réductions d’impôt ».

Ainsi, l’administration fiscale pourra vérifier le bien-fondé de l’éligibilité des dons et versements reçus par un organisme aux réductions d’impôt et s’assurer que cet organisme respecte bien, le cas échéant, les conditions prévues aux articles 200, 238 bis et 978 du code général des impôts.

Comme l’a indiqué la direction générale des finances publiques (DGFIP), lors de son audition par les rapporteurs, ce contrôle pourra également déboucher sur un contrôle de comptabilité, visant à assujettir l’organisme aux impôts commerciaux, s’il révèle un doute portant sur l’exercice d’une activité lucrative ou d’une gestion intéressée.

Les modalités du contrôle ne sont pas modifiées. Il s’agit d’un contrôle sur place autorisant l’administration à consulter tous les documents utiles et à engager un dialogue contradictoire pour appréhender précisément la réalité des activités et du fonctionnement de l’organisme.

Il convient de souligner que ce contrôle des reçus fiscaux et attestations s’appliquera aussi aux dons ouvrant droit à une réduction d’impôt sur les sociétés, dans la mesure où l’article 11 du projet de loi modifie l’article 238 bis du code général des impôts afin d’imposer que les entreprises donatrices se voient remettre des pièces justificatives attestant la réalité de leurs dons et versements.

● Cet article inscrit aussi dans la loi les garanties procédurales accordées aux organismes faisant l’objet d’un contrôle.

Cette modification correspond à une recommandation du Conseil d’État qui, dans son avis consultatif sur le projet de loi ([169]), estimait que le renforcement du contrôle sur les organismes sans but lucratif rend d’autant plus nécessaire l’existence de garanties accordées aux organismes contrôlés et suggérait en conséquence de faire figurer les dispositions concernées dans la partie législative du livre des procédures fiscales plutôt que dans sa partie règlementaire.

Le b du 1° modifie le deuxième alinéa de l’article L. 14 A du livre des procédures fiscales afin de préciser que le contrôle « ne peut s’étendre sur une durée supérieure à six mois », « sous peine de nullité de la procédure ».

Le c du 1° complète le dernier alinéa de l’article L. 14 A du livre des procédures fiscales par une phrase indiquant que « sont applicables à la procédure […] les garanties mentionnées à l’article L. 14 B ».

Le crée ce nouvel article L. 14 B du livre des procédures fiscales, qui fixe les garanties encadrant la procédure prévue à l’article L. 14 A. Il donne valeur législative aux dispositions jusqu’ici prévues aux articles R. 14 A‑1 à R. 14 A‑3 du livre des procédures fiscales, qui ont vocation à être abrogés.

Le contrôle ne peut être engagé sans que l’organisme bénéficiaire des dons et versements en ait été informé par l’envoi d’un avis qui l’informe du contrôle, en lui précisant les années soumises au contrôle, et qui lui rappelle son droit de se faire assister par un conseil de son choix.

Au terme du contrôle, au plus tard six mois après la présentation des documents et pièces justificatives demandés, l’administration fiscale doit informer l’organisme contrôlé de ses résultats et de sa volonté d’appliquer la sanction prévue à l’article 1740 A du code général des impôts. Cette information doit figurer dans un document motivé pour permettre à l’organisme de formuler ses observations. En cas de désaccord, l’organisme peut présenter un recours hiérarchique dans un délai de trente jours à compter de la notification du document motivé. Aucune sanction ne peut être prononcée avant l’expiration de ce délai de trente jours.

Enfin, lorsque le contrôle d’un organisme, effectué pour une période déterminée, est achevé, l’administration fiscale ne peut pas procéder à un nouveau contrôle pour la même période. En d’autres termes, l’administration ne peut contrôler plusieurs fois un organisme pour la même période.

● L’article 10 a vocation à s’appliquer en France hexagonale et dans les départements d’outre-mer. Toutefois, il ne sera pas applicable dans les collectivités d’outre-mer régies par les articles 73 et 76 de la Constitution. Aucune entrée en vigueur différée n’est prévue.

3.   La position de la commission

La commission a adopté, avec un avis favorable du Gouvernement, un amendement rédactionnel des rapporteurs.

*

*     *

Article 11
(art. 222 bis [nouveau] et 238 bis du code général des impôts)
Création d’une nouvelle obligation déclarative pour les organismes
sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux à leurs donateurs

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Les organismes faisant appel à la générosité du public peuvent bénéficier d’incitations fiscales consistant en une réduction d’impôt pour les contribuables donateurs.

Bien qu’elle représente 2,5 milliards d’euros par an, la dépense fiscale liée au régime du mécénat est mal évaluée et peu contrôlée. L’administration fiscale demeure privée d’informations pourtant élémentaires pour organiser le contrôle du respect de la législation en vigueur. Les avantages fiscaux peuvent donc bénéficier à des organismes qui ne respectent pas la loi ni, le cas échéant, les principes de la République.

Cet article modifie le code général des impôts pour imposer aux organismes faisant appel à la générosité du public l’obligation de déclarer chaque année le nombre et le montant cumulé des dons qui leur sont consentis, et pour étendre aux entreprises la règle, déjà applicable aux particuliers, selon laquelle le bénéfice de l’avantage fiscal est subordonné à la production d’un reçu par le donataire en cas de contrôle fiscal.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel.

1.   L’état du droit

Les avantages fiscaux accordés aux organismes sans but lucratif sont conditionnés au respect de certaines conditions. Toutefois, compte tenu du caractère restreint des obligations déclaratives imposées aux organismes bénéficiaires de dons, l’administration fiscale manque d’informations pour organiser le contrôle du respect de la législation en vigueur.

a.   Les organismes faisant appel à la générosité du public peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’incitations fiscales

Les organismes sans but lucratif bénéficient de plusieurs avantages fiscaux. Par exemple, ils peuvent être exonérés d’impôts commerciaux (notamment l’impôt sur les sociétés, la taxe sur la valeur ajoutée ou encore la cotisation foncière des entreprises) et certains d’entre eux sont exonérés de droits de mutation dans les conditions définies à l’article 795 du code général des impôts. Par ailleurs, en application du régime fiscal du mécénat, les dons qui leur sont consentis peuvent ouvrir droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs. Toutefois, ces avantages ne bénéficient qu’aux organismes qui respectent les conditions définies par la loi et par la doctrine fiscale.

● Le régime fiscal du mécénat ouvre droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs.

Le mécénat, qui consiste à faire un don en nature ou un versement en numéraire au profit d’un organisme d’intérêt général, peut ouvrir droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs, selon les conditions et modalités prévues au code général des impôts.

Ainsi, les particuliers peuvent bénéficier, en application de l’article 200 du code général des impôts, d’une réduction d’impôt sur le revenu de 66 % du montant de leurs dons et versements – ce taux pouvant être porté à 75 % pour les dons à certains organismes –, dans la limite de 20 % du revenu imposable. Lorsque les dons et versements effectués au cours d’une année excèdent la limite de 20 %, l’excédent est reporté successivement sur les années suivantes jusqu’à la cinquième inclusivement et ouvre droit à la réduction d’impôt dans les mêmes conditions.

Les particuliers peuvent également bénéficier, en application de l’article 978 du même code, d’une réduction d’impôt sur la fortune immobilière à hauteur de 75 % du montant de leurs dons, dans la limite d’un plafond annuel de 50 000 euros. La fraction du versement ayant donné lieu à l’avantage fiscal ne peut donner lieu à un autre avantage fiscal au titre d’un autre impôt.

De même, les entreprises peuvent bénéficier, conformément à l’article 238 bis du code général des impôts, d’une réduction d’impôt sur les sociétés, à hauteur de 60 % du montant de leurs dons et versements, dans la limite de 5 ‰ (5 pour mille) de leur chiffre d’affaires annuel hors taxes ou d’un plafond alternatif fixé à 20 000 euros. La loi de finances pour 2020 ([170]) a limité ces avantages, pour les dons effectués au cours des exercices clos à partir du 31 décembre 2020, en abaissant le taux de la réduction d’impôt à 40 % du montant pour la fraction de dons supérieure à 2 millions d’euros et en abaissant le montant du plafond alternatif à 10 000 euros. Lorsque cette limite est dépassée au cours d’un exercice, l’excédent de versement donne lieu à réduction d’impôt au titre des cinq exercices suivants, après prise en compte des versements effectués au titre de chacun de ces exercices, sans qu’il puisse en résulter un dépassement de cette même limite.

En application du 5 de l’article 200 et du IV de l’article 978 du code général des impôts, les contribuables à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur la fortune immobilière ne peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt à raison de leurs dons et versements qu’à la condition d’être en mesure de présenter à l’administration des pièces justificatives attestant du montant et de la date des versements ainsi que de l’identité des bénéficiaires. Les organismes bénéficiaires sont donc tenus de délivrer aux particuliers donateurs des reçus fiscaux.

Aucune obligation similaire n’existe pour les dons et versements consentis par des entreprises. En application du 6 de l’article 238 bis du code général des impôts, seules les entreprises qui effectuent au cours d’un exercice plus de 10 000 euros de dons et versements ouvrant droit à une réduction d’impôt sont tenues de déclarer à l’administration fiscale le montant et la date de ces versements, l’identité des bénéficiaires ainsi que la valeur des biens et services reçus, directement ou indirectement, en contrepartie. Toutefois, rien ne les oblige à présenter un reçu fiscal émis par l’organisme bénéficiaire.

 Pour être éligibles à ces réductions d’impôt, les organismes faisant appel à la générosité du public doivent respecter une condition d’intérêt général.

Pour remplir la condition d’intérêt général, les organismes bénéficiaires de dons – quel que soit leur statut juridique : association, fondation, fonds de dotation, établissement public – doivent exercer une activité entrant dans un des domaines d’action énumérés de manière limitative dans la loi. La liste de ces domaines d’action, qui trouve son origine dans les différentes lois portant sur le mécénat ([171]), figure, pour la réduction d’impôt sur le revenu, à l’article 200 du code général des impôts, pour la réduction d’impôt sur les sociétés, à l’article 238 bis du même code et, pour la réduction d’impôt sur la fortune immobilière, à l’article 978 dudit code.

Les domaines d’action énumérés pour les dons ouvrant droit à une réduction d’impôt sur le revenu et ceux donnant droit à une réduction d’impôt sur les sociétés, bien qu’ils ne se recoupent pas entièrement ([172]), sont quasiment identiques. Ainsi, les a, b et e du 1 de l’article 200 ainsi que les a et b du 1 de l’article 238 bis du code général des impôts mentionnent parmi les organismes éligibles :

– les fondations ou les associations relevant de la loi de 1901 ([173]) reconnues d’utilité publique ;

– les organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ainsi que les organismes concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;

– les associations cultuelles et de bienfaisance relevant de la loi de 1905 ([174]) ainsi que les établissements publics des cultes reconnus d’Alsace Moselle.

S’agissant de la réduction d’impôt sur la fortune immobilière, les domaines d’action énumérés à l’article 978 du code général des impôts sont plus restreints, notamment en ce qu’ils n’incluent pas les associations cultuelles.

Pour remplir la condition d’intérêt général et être éligibles à une réduction d’impôt, les organismes faisant appel à la générosité du public doivent aussi respecter trois critères dégagés par l’administration fiscale qui conditionnent l’octroi du statut d’organisme sans but lucratif au sens de la doctrine fiscale :

– les organismes doivent exercer une activité non lucrative, sans entrer en concurrence avec une ou plusieurs entreprises du secteur concurrentiel ;

– ils doivent avoir une gestion désintéressée, ce qui suppose notamment des modalités de fonctionnement assurant la transparence de la rémunération des dirigeants ainsi que des élections régulières et périodiques ;

– leur action ne doit pas être réservée à un nombre restreint de bénéficiaires, une condition plus délicate à vérifier mais retenue dans la jurisprudence du Conseil d’État ([175]).

b.   L’administration fiscale manque d’informations pour organiser le contrôle du respect de la législation en vigueur

La dépense fiscale liée aux réductions d’impôt accordées au titre des dons à des organismes d’intérêt général représente environ 2,5 milliards d’euros par an et connaît depuis plusieurs années une progression dynamique. Néanmoins, malgré son importance croissante, l’administration fiscale manque d’informations pour organiser le contrôle du respect de la législation en vigueur.

En effet, la dépense fiscale liée au régime du mécénat est mal évaluée et peu contrôlée. Il s’agit d’un constat récurrent de la Cour des comptes. Ainsi, dans un rapport sur le mécénat des entreprises publié en 2018, elle affirmait que : « Si cette dépense fiscale est une dépense de guichet et ne peut donc pas, en temps réel, être régulée, il n’en demeure pas moins que le suivi et le pilotage assurés par l’État sont presque inexistants. La prévision annuelle des dépenses est peu fiable. Cette circonstance ne justifie toutefois pas l’absence de chiffrage pour les exercices 2018 et 2019, dans l’annexe Voies et moyens du projet de loi de finances pour 2019, préjudiciable à l’information annuelle du Parlement » ([176]). En conséquence, la Cour recommandait à l’État de prendre des mesures pour mieux connaître, mieux évaluer et mieux contrôler cette dépense fiscale.

Le chiffrage global des réductions d’impôt liées aux dons à des organismes d’intérêt général a récemment progressé. Depuis le projet de loi de finances pour 2020, le montant de la dépense fiscale est renseigné, au moins en ce qui concerne sa réalisation lors du dernier exercice budgétaire, dans le tome II de l’évaluation des voies et moyens. Ces chiffres sont repris dans l’étude d’impact ([177]) annexée au présent projet de loi, qui montrent que l’État a consacré aux organismes sans but lucratif plus de 2,41 milliards d’euros en 2018, dont 1,59 milliard d’euros pour les particuliers et 817 millions d’euros pour les entreprises. Ces dépenses ont atteint 2,51 milliards d’euros en 2019.

Montant de la dépense fiscale liée aux réductions d’impôt
au titre des dons à des organismes d’intérêt général

(en millions d’euros)

 

Réalisation

Réalisation

Prévision

Prévision

 

2018

2019

2020

2021

Impôt sur le revenu

1 518

1 455

1 545

1 510

Impôt sur les sociétés

817

954

nc

nc

Impôt sur la fortune immobilière (ex. ISF)

77

99

nc

nc

Total

2 412

2 508

Source : tome II de l’évaluation des voies et moyens annexée au projet de loi de finances pour 2020 et tome II de l’évaluation des voies et moyens annexée au projet de loi de finances pour 2021.

Toutefois, en l’état actuel du droit, l’administration fiscale demeure privée d’informations pourtant élémentaires pour organiser le contrôle du respect de la législation en vigueur. Les seules données mises à sa disposition sont les déclarations fiscales remplies par les contribuables donateurs, qui ne font apparaître que le montant total des dons effectués, sans dévoiler le détail par bénéficiaire ou par secteur d’activité.

Quant aux organismes bénéficiaires de dons, ils n’ont pas à justifier d’un agrément préalable pour délivrer des reçus fiscaux ouvrant droit à une réduction d’impôt. Ils peuvent, s’ils le souhaitent, peut utiliser la procédure de rescrit fiscal mise en place par la loi du 1er août 2003 ([178]) qui permet à tout organisme de demander à l’administration si les dons reçus ouvrent droit aux réductions d’impôt, et font alors l’objet d’un contrôle d’éligibilité. Toutefois, ils n’ont pas d’intérêt à ni aucune obligation de le faire ([179]). Ils peuvent donc bénéficier des incitations fiscales sans prouver qu’ils respectent les conditions prévues par la loi. En outre, ils n’ont aucune obligation de déclarer à l’administration qu’ils reçoivent des dons pour lesquels ils émettent des reçus fiscaux.

En conséquence, comme l’a confirmé la direction générale des finances publiques (DGFIP), lors de son audition par les rapporteurs, l’administration ne dispose d’aucun outil permettant d’identifier les organismes émettant des reçus fiscaux ou des attestations de dons en vue de faire bénéficier leurs donateurs d’une réduction d’impôt. Elle n’est donc pas en mesure de chiffrer le montant des avantages accordés à chacun de ces bénéficiaires.

La faiblesse de ces obligations déclaratives a été soulignée par la Cour des comptes : « la Cour estime possible et souhaitable, pour mieux analyser l’impact de la politique de l’État en faveur du mécénat et, à titre complémentaire, pour faciliter le contrôle de la bonne utilisation des mesures fiscales par les mécènes, d’imposer quelques obligations déclaratives aux organismes bénéficiaires du mécénat des entreprises. Elles pourraient être rattachées aux obligations de transparence financière des bénéficiaires de dons, plutôt qu’au code général des impôts, compte tenu du fait que les organismes sans but lucratif concernés n’ont, dans le cas général, aucune obligation actuelle de se faire connaître auprès de l’administration fiscale » ([180]).

Cette situation est d’autant plus préoccupante que les avantages fiscaux correspondants peuvent bénéficier à des organismes qui ne remplissent pas les conditions d’éligibilité du dispositif, par exemple en raison de l’exercice d’une activité lucrative, mais aussi par des organismes qui ne respectent pas la loi, ni les principes de la République.

2.   Les dispositions du projet de loi

L’article 11 va de pair avec l’article 10 en ce qu’il renforce les moyens dont dispose l’administration fiscale pour contrôler les organismes bénéficiaires de dons et maîtriser et mieux connaître la dépense fiscale liée au régime du mécénat.

● Le  crée un nouvel article 222 bis au sein du code général des impôts, qui impose aux organismes délivrant des reçus ou attestations par lesquels ils indiquent à un contribuable qu’il est en droit de bénéficier d’une réduction d’impôt en matière d’impôt sur le revenu (article 200 du code général des impôts), d’impôt sur les sociétés (article 238 bis) ou d’impôt sur la fortune immobilière (article 978) de déclarer annuellement à l’administration fiscale le nombre de documents délivrés ainsi que le montant global des dons et versements perçus au cours de l’année civile précédente ou au cours du dernier exercice clos.

Cette nouvelle obligation déclarative s’impose à l’ensemble des organismes bénéficiaires de dons ou de versements ouvrant droit à une réduction d’impôt. Toutefois, s’agissant de la réduction d’impôt sur le revenu dont peuvent bénéficier les particuliers, elle ne s’applique pas aux partis politiques et aux associations de financement électorales mentionnés au 3 de l’article 200 du code général des impôts.

L’objet de la déclaration porte uniquement sur le nombre de reçus fiscaux ou d’attestations délivrés ainsi que sur le montant cumulé des dons et versements reçus. Rien n’oblige donc les organismes faisant appel à la générosité du public à désigner les particuliers ou entreprises destinataires des reçus fiscaux ou attestations délivrés.

La déclaration doit être effectuée dans les délais prévus au deuxième alinéa de l’article 223 du code général des impôts, c’est-à-dire dans les trois mois suivant la clôture de l’exercice. Si l’exercice est clos le 31 décembre ou si aucun exercice n’est clos au cours d’une année, la déclaration est à déposer au plus tard le deuxième jour ouvré suivant le 1er mai.

Le second alinéa du nouvel article 222 bis du code général des impôts précise que les déclarations des organismes bénéficiaires de dons et versements devront correspondre à un modèle fixé par l’administration.

● Le insère un nouveau 5 bis au sein de l’article 238 bis du code général des impôts qui prévoit que le bénéfice de la réduction d’impôt sur les sociétés dont peut bénéficier une entreprise à raison de ses dons et versements est subordonné à la condition qu’elle « soit en mesure de présenter, à la demande de l’administration fiscale, les pièces justificatives répondant à un modèle fixé par l’administration attestant la réalité de ces dons et versements ».

Comme les particuliers donateurs, les entreprises donatrices seront donc désormais tenues de présenter à l’administration fiscale des reçus fiscaux ou attestations justifiant de la réalité de leurs dons.

Il s’agit de rendre pleinement effective l’obligation déclarative créée par le 1° à l’article 222 bis du code général des impôts. En effet, cette obligation n’a de sens que si les organismes sans but lucratif émettent des reçus fiscaux pour l’ensemble des dons qui leur sont consentis, non seulement ceux des particuliers, mais aussi ceux des entreprises. Le 2° permettra donc à l’administration fiscale d’avoir une vision complète de la dépense fiscale.

● Comme l’indique l’exposé des motifs du projet de loi, le non-respect de l’obligation déclarative créée au 1° « sera sanctionné par l’amende prévue à l’article 1729 B du code général des impôts » ([181]).

En conséquence, le défaut de production de la déclaration prévue à l’article 222 bis du code général des impôts dans les délais prescrits entraînera l’application d’une amende de 150 euros. Sauf cas de force majeure, les omissions ou inexactitudes constatées dans la déclaration entraîneront l’application d’une amende de 15 euros par omission ou inexactitude, sans que le total des amendes applicables puisse être inférieur à 60 euros ni supérieur à 10 000 euros.

En outre, les amendes ne seront pas applicables, en cas de première infraction commise au cours de l’année civile en cours et des trois années précédentes, lorsque l’intéressé a réparé l’infraction, soit spontanément, soit dans les trente jours suivant une demande de l’administration.

La sanction prévue est donc très faible et on peut légitimement s’interroger sur son caractère dissuasif.

● Dans son avis consultatif sur le projet de loi, le Conseil d’État affirmait que les obligations envisagées sont « mesurées et nécessaires, d’ailleurs recommandées à plusieurs reprises par la Cour des comptes dans ses rapports sur les dépenses fiscales liées au mécénat ». Par ailleurs, il invitait le Gouvernement à « préciser le calendrier d’entrée en vigueur de ces obligations nouvelles, de manière à ne pas faire peser sur les organismes sans but lucratif une contrainte excessive » ([182]).

La nouvelle obligation déclarative imposée aux organismes bénéficiaires de dons est applicable aux justificatifs délivrés à compter du 1er janvier 2021. La première déclaration sera donc à effectuer en 2022 au titre des dons reçus en 2021 ou au cours des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2021.

L’obligation imposée aux entreprises de détenir des justificatifs pour bénéficier d’une réduction d’impôt sur les sociétés au titre des dons et versements effectués entrera quant à elle en vigueur le 1er janvier 2022.

Les deux nouvelles mesures seront applicables en France hexagonale et dans les départements d’outre-mer. Elles ne s’appliqueront pas dans les collectivités d’outre-mer régies par les articles 74 et 76 de la Constitution, puisque les réductions d’impôt en matière d’impôt sur le revenu, d’impôt sur la fortune immobilière et d’impôt sur les sociétés ne s’appliquent pas dans ces territoires.

3.   La position de la commission

La commission a adopté, avec un avis favorable du Gouvernement, un amendement rédactionnel des rapporteurs.

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*     *

Article 12
(art. 1378 octies du code général des impôts)
Suspension des avantages fiscaux dont bénéficient les organismes
sans but lucratif en cas de condamnation pénale

Adopté par la commission sans modification

       Résumé du dispositif et effets principaux

Les organismes faisant appel à la générosité du public peuvent bénéficier d’incitations fiscales consistant en une réduction d’impôt pour les contribuables donateurs.

Ne sont éligibles à ce dispositif que les organismes qui remplissent une condition d’intérêt général et répondent aux critères fixés dans la loi et la doctrine fiscale.

L’éligibilité d’un organisme aux réductions d’impôt peut être suspendue par le ministre après une enquête de la Cour des comptes ou un refus de certification des comptes, mais aussi en cas de condamnation pénale définitive.

En vue de conforter le respect des principes de la République, cet article élargit la liste des infractions pour lesquelles un organisme définitivement condamné perd temporairement le bénéfice de ces avantages fiscaux.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

1.   L’état du droit

Les avantages fiscaux accordés aux organismes sans but lucratif sont conditionnés au respect de certaines conditions. Le bénéfice de ces avantages peut toutefois être temporairement suspendu par le ministre chargé du budget ou en cas de condamnation pénale définitive.

a.   Les organismes faisant appel à la générosité du public peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’incitations fiscales

Les organismes sans but lucratif bénéficient de plusieurs avantages fiscaux. Par exemple, ils peuvent être exonérés d’impôts commerciaux (notamment l’impôt sur les sociétés, la taxe sur la valeur ajoutée ou encore la cotisation foncière des entreprises) et certains d’entre eux sont exonérés de droits de mutation dans les conditions définies à l’article 795 du code général des impôts. Par ailleurs, en application du régime fiscal du mécénat, les dons qui leur sont consentis peuvent ouvrir droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs. Toutefois, ces avantages ne bénéficient qu’aux organismes qui respectent les conditions définies par la loi et par la doctrine fiscale.

● Le régime fiscal du mécénat ouvre droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs.

Le mécénat, qui consiste à faire un don en nature ou un versement en numéraire au profit d’un organisme d’intérêt général, peut ouvrir droit à des réductions d’impôt pour les contribuables donateurs, selon les conditions et modalités prévues au code général des impôts.

Ainsi, les particuliers peuvent bénéficier, en application de l’article 200 du code général des impôts, d’une réduction d’impôt sur le revenu de 66 % du montant de leurs dons et versements – ce taux pouvant être porté à 75 % pour les dons à certains organismes –, dans la limite de 20 % du revenu imposable. Lorsque les dons et versements effectués au cours d’une année excèdent la limite de 20 %, l’excédent est reporté successivement sur les années suivantes jusqu’à la cinquième inclusivement et ouvre droit à la réduction d’impôt dans les mêmes conditions.

Les particuliers peuvent également bénéficier, en application de l’article 978 du même code, d’une réduction d’impôt sur la fortune immobilière à hauteur de 75 % du montant de leurs dons, dans la limite d’un plafond annuel de 50 000 euros. La fraction du versement ayant donné lieu à l’avantage fiscal ne peut donner lieu à un autre avantage fiscal au titre d’un autre impôt.

De même, les entreprises peuvent bénéficier, conformément à l’article 238 bis du code général des impôts, d’une réduction d’impôt sur les sociétés, à hauteur de 60 % du montant de leurs dons et versements, dans la limite de 5 ‰ (5 pour mille) de leur chiffre d’affaires annuel hors taxes ou d’un plafond alternatif fixé à 20 000 euros. La loi de finances pour 2020 ([183]) a limité ces avantages, pour les dons effectués au cours des exercices clos à partir du 31 décembre 2020, en abaissant le taux de la réduction d’impôt à 40 % du montant pour la fraction de dons supérieure à 2 millions d’euros et en abaissant le montant du plafond alternatif à 10 000 euros. Lorsque cette limite est dépassée au cours d’un exercice, l’excédent de versement donne lieu à réduction d’impôt au titre des cinq exercices suivants, après prise en compte des versements effectués au titre de chacun de ces exercices, sans qu’il puisse en résulter un dépassement de cette même limite.

En application du 5 de l’article 200 et du IV de l’article 978 du code général des impôts, les contribuables à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur la fortune immobilière ne peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt à raison de leurs dons et versements qu’à la condition d’être en mesure de présenter à l’administration des pièces justificatives attestant du montant et de la date des versements ainsi que de l’identité des bénéficiaires. Les organismes bénéficiaires sont donc tenus de délivrer aux particuliers donateurs des reçus fiscaux.

Aucune obligation similaire n’existe pour les dons et versements consentis par des entreprises. En application du 6 de l’article 238 bis du code général des impôts, seules les entreprises qui effectuent au cours d’un exercice plus de 10 000 euros de dons et versements ouvrant droit à une réduction d’impôt sont tenues de déclarer à l’administration fiscale le montant et la date de ces versements, l’identité des bénéficiaires ainsi que la valeur des biens et services reçus, directement ou indirectement, en contrepartie. Toutefois, rien ne les oblige à présenter un reçu fiscal émis par l’organisme bénéficiaire.

 Pour être éligibles à ces réductions d’impôt, les organismes faisant appel à la générosité du public doivent respecter une condition d’intérêt général.

Pour remplir la condition d’intérêt général, les organismes bénéficiaires de dons – quel que soit leur statut juridique : association, fondation, fonds de dotation, établissement public – doivent exercer une activité entrant dans un des domaines d’action énumérés de manière limitative dans la loi. La liste de ces domaines d’action, qui trouve son origine dans les différentes lois portant sur le mécénat ([184]), figure, pour la réduction d’impôt sur le revenu, à l’article 200 du code général des impôts, pour la réduction d’impôt sur les sociétés, à l’article 238 bis du même code et, pour la réduction d’impôt sur la fortune immobilière, à l’article 978 dudit code.

Les domaines d’action énumérés pour les dons ouvrant droit à une réduction d’impôt sur le revenu et ceux donnant droit à une réduction d’impôt sur les sociétés, bien qu’ils ne se recoupent pas entièrement ([185]), sont quasiment identiques. Ainsi, les a, b et e du 1 de l’article 200 ainsi que les a et b du 1 de l’article 238 bis du code général des impôts mentionnent parmi les organismes éligibles :

– les fondations ou les associations relevant de la loi de 1901 ([186]) reconnues d’utilité publique ;

– les organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ainsi que les organismes concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises ;

– les associations cultuelles et de bienfaisance relevant de la loi de 1905 ([187]) ainsi que les établissements publics des cultes reconnus d’Alsace Moselle.

S’agissant de la réduction d’impôt sur la fortune immobilière, les domaines d’action énumérés à l’article 978 du code général des impôts sont plus restreints, notamment en ce qu’ils n’incluent pas les associations cultuelles.

Pour remplir la condition d’intérêt général et être éligibles à une réduction d’impôt, les organismes faisant appel à la générosité du public doivent aussi respecter trois critères dégagés par l’administration fiscale qui conditionnent l’octroi du statut d’organisme sans but lucratif au sens de la doctrine fiscale :

– les organismes doivent exercer une activité non lucrative, sans entrer en concurrence avec une ou plusieurs entreprises du secteur concurrentiel ;

– ils doivent avoir une gestion désintéressée, ce qui suppose notamment des modalités de fonctionnement assurant la transparence de la rémunération des dirigeants ainsi que des élections régulières et périodiques ;

– leur action ne doit pas être réservée à un nombre restreint de bénéficiaires, une condition plus délicate à vérifier mais retenue dans la jurisprudence du Conseil d’État ([188]).

b.   Les avantages fiscaux accordés aux organismes sans but lucratif peuvent fait l’objet d’une suspension temporaire

La dépense fiscale ainsi consacrée par l’État aux organismes sans but lucratif est estimée à environ 2,5 milliards d’euros par an. Ainsi, comme l’indique l’étude d’impact, elle atteignait, en 2018, 1,59 milliard d’euros pour les particuliers et 817 millions d’euros pour les entreprises ([189]).

L’ampleur de ces montants justifie la possibilité pour l’administration de suspendre temporairement les avantages fiscaux dont bénéficient certains organismes. La suspension des avantages fiscaux accordés à un organisme ne l’empêche pas de recevoir des dons, mais ces financements ne sont plus subventionnés par l’État à travers une mesure fiscale incitative.

 L’éligibilité d’un organisme aux réductions d’impôt liées aux dons qui lui sont consentis peut être suspendue par le ministre après une enquête de la Cour des comptes ou un refus de certification des comptes.

L’article L. 111-9 du code des juridictions financières permet à la Cour des comptes de contrôler les comptes des organismes sans but lucratif bénéficiant d’incitations fiscales « afin de vérifier la conformité des dépenses engagées par ces organismes aux objectifs poursuivis par un appel public à la générosité ».

En application du troisième alinéa de l’article L. 143-2 du code des juridictions financières, lorsque la Cour, à l’issue d’un tel contrôle, atteste « de la non-conformité des dépenses engagées aux objectifs poursuivis par l’appel public à la générosité ou de la non-conformité des dépenses financées par les dons ouvrant droit à un avantage fiscal aux objectifs de l’organisme, elle assortit son rapport d’une déclaration explicite en ce sens », laquelle est transmise au ministre chargé du budget ainsi qu’aux présidents des commissions des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat et rendue publique.

Conformément au I de l’article 1378 octies du code général des impôts, lorsque le ministre chargé du budget « reçoit de la Cour des comptes la déclaration mentionnée au troisième alinéa de l’article L. 143-2 du code des juridictions financières, il peut, par arrêté pris dans les conditions fixées par un décret en Conseil d’État, suspendre de tout avantage fiscal les dons, legs et versements effectués au profit de l’organisme visé dans la déclaration. Cet arrêté est publié au Journal officiel. Dans le cas contraire, il adresse un rapport motivé au premier président de la Cour des comptes et aux présidents des commissions des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat. »

Le V du même article 1378 octies permet aussi au ministre chargé du budget, dans des conditions similaires, de suspendre les avantages fiscaux dont bénéficie un organisme lorsqu’un commissaire aux comptes refuse de certifier les comptes de cet organisme.

 La suspension des avantages fiscaux dont bénéficie un organisme peut aussi être prévue par la loi à la suite d’une condamnation pénale définitive.

En effet, en application du II de l’article 1378 octies du code général des impôts, lorsqu’un organisme susceptible d’être contrôlé par la Cour est définitivement condamné – pour escroquerie (sur le fondement de l’article 313-2 du code pénal) ou abus de confiance (sur le fondement de l’article 314-1 du code pénal) –, les dons, legs et versements qui lui sont consentis ne peuvent plus ouvrir droit au bénéfice d’un avantage fiscal. La suspension des avantages fiscaux est alors prévue par la loi sans nécessiter aucun acte administratif du ministre du budget.

Dans tous les cas, le III de l’article 1378 octies du code général des impôts prévoit que la suspension des avantages fiscaux prend effet à compter du quinzième jour qui suit, le cas échéant, la notification de l’arrêté du ministre chargé du budget ou la condamnation définitive.

L’organisme mis en cause est tenu d’informer expressément ses donateurs, dans tous les documents, y compris électroniques, destinés à solliciter du public des dons, legs, versements et cotisations, que ceux-ci ne peuvent plus ouvrir droit à aucun avantage fiscal, sous peine d’une amende prévue à l’article 1762 decies du code général des impôts égale à 25 % du montant des dons irrégulièrement perçus.

 Les avantages fiscaux ne sont suspendus que de manière temporaire et peuvent faire l’objet d’un rétablissement, dans les conditions prévues au IV de l’article 1378 octies du code général des impôts.

À l’expiration, selon le cas, d’un délai d’un an suivant la notification de l’arrêté du ministre chargé du budget ou d’un délai de trois ans à compter de la condamnation définitive de l’organisme, ce dernier peut saisir le ministre chargé du budget d’une demande tendant au rétablissement du bénéfice des avantages fiscaux pour les dons, legs et versements susceptibles d’être effectués à son profit.

Le ministre chargé du budget peut rétablir le bénéfice des avantages fiscaux après avis conforme de la Cour des comptes. À défaut d’avis de la Cour des comptes dans un délai de six mois à compter de sa saisine, celui-ci est réputé favorable.

Comme l’explique l’étude d’impact annexée au projet de loi ([190]), le dispositif existant est conforme aux principes constitutionnels de proportionnalité et d’individualisation des peines, dans la mesure où la suspension des avantages fiscaux, bien qu’elle soit automatique dans le cas d’une condamnation pénale définitive, s’accompagne d’une modulation dans le temps, avec la possibilité de mettre fin à la peine après l’expiration d’un délai de trois ans.

2.   Les dispositions du projet de loi

Comme les articles 10 et 11, l’article 12 renforce les contrôles et les sanctions prévus à l’encontre des organismes bénéficiant d’incitations fiscales qui ne respectent pas la loi et les principes de la République.

 Le I modifie le II de l’article 1378 octies du code général des impôts en vue d’élargir la liste des infractions jugées incompatibles avec l’appel public à la générosité et susceptibles d’entraîner la suspension des avantages fiscaux au titre des dons, versements et legs pour une durée de trois ans.

Les nouvelles infractions concernées comprennent à la fois des infractions faisant peser une menace grave sur la société et des infractions de nature économique :

– les actes de terrorisme, sur le fondement des articles 421-1 et suivants du code pénal, ce qui inclut les atteintes à la vie humaine, les actes d’intimidation, l’association de malfaiteurs en vue de commettre des actes terroristes, le financement du terrorisme et l’apologie du terrorisme ;

– le blanchiment d’argent, sur le fondement de l’article 324-1 du code pénal ;

– le recel, sur le fondement de l’article 321-1 du code pénal.

Les ajouts proposés concernent aussi deux nouvelles infractions créées par le projet de loi lui-même :

– l’usage de menaces, de violences ou de tout autre acte d’intimidation à l’égard d’un agent public ou de toute autre personne chargée d’une mission de service public, afin de bénéficier d’une exemption totale ou partielle ou d’une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement dudit service, délit qu’il est proposé de créer sur le fondement du nouvel article 433‑3‑1 du code pénal introduit par l’article 4 du projet de loi ;

– l’atteinte à la vie d’autrui par la diffusion d’informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle, sur le fondement du nouvel article 223‑1-1 du code pénal créé par l’article 18 du projet de loi.

 Les I et II modifient également les II et V de l’article 1378 octies du code général des impôts pour modifier la liste des organismes susceptibles d’être contrôlés et de faire l’objet d’une mesure de suspension temporaire, afin qu’elle ne renvoie plus aux organismes mentionnés à l’article L. 111-8 du code des juridictions financières mais à ceux mentionnés aux articles L. 111‑9 et L. 111-10 du même code, qui concernent les « organismes faisant appel à la générosité du public » ainsi que les « organismes bénéficiant de dons ouvrant droit à un avantage fiscal ». Cette mesure n’est pas commentée dans l’étude d’impact, mais il s’agit vraisemblablement d’une mesure de coordination avec la nouvelle rédaction du code des juridictions financières résultant de l’ordonnance du 13 octobre 2016 ([191]).

 Dans son avis consultatif sur le projet de loi ([192]), le Conseil d’État analyse la procédure de sanction « non comme une peine automatique mais comme une constatation de la perte de capacité juridique de l’organisme condamné à prétendre faire publiquement appel à la générosité des donateurs en maniant l’argument incitatif de l’avantage fiscal correspondant » et ne formule pas d’objection de nature juridique à l’égard des mesures envisagées.

Il formule toutefois une interrogation quant à l’effet réel de l’article : « à la lumière des mentions de l’étude d’impact selon lesquelles ces dispositions n’ont pas reçu d’application connue depuis leur entrée en vigueur il y a plus de dix ans, le Conseil d’État s’interroge sur l’effet utile d’une telle extension, dont la portée ne peut être que symbolique ».

 Cet article ne sera applicable qu’aux actes commis à compter du lendemain de la publication de la présente loi.

3.   La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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*     *

 


—  1  —

Chapitre III
Dispositions relatives au respect des droits des personnes et à l’égalité entre les femmes et les hommes

À l’initiative des rapporteurs et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la commission a modifié l’intitulé du chapitre III pour substituer à la référence à la diginité de la personne humaine – notion ambivalente et recouvrant des options philosophiques et idéologiques divergentes, comme l’a mis en évidence le comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution présidé par Mme Simone Veil en 2008 – celle du respect des droits des personnes et de l’égalité entre les femmes et les hommes.

Article 13
(art. 913 et 921 du code civil)
Renforcement de la protection des héritiers réservataires

Adopté par la commission sans modification

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article renforce la protection des héritiers réservataires, d’une part, en renforçant leur information par le notaire sur leur droit à l’action en réduction et, d’autre part, en prévoyant la possibilité pour les enfants omis par le testament régi par une loi étrangère d’effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens du défunt situés en France pour être rétablis dans les droits réservataires que leur confère la loi française.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

A.   L’état du droit

1.   La réserve héréditaire

Le droit des successions et des libéralités est une mécanique d’ensemble dont la réserve héréditaire constitue un élément fondateur.

Synthèse de la tradition romaine et de l’ancien droit français, la réserve héréditaire n’a été définie dans le code civil qu’en 2006 ([193]). L’article 912 dispose que « La réserve héréditaire est la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils l’acceptent », avant d’ajouter que « La quotité disponible est la part des biens et droits successoraux qui n’est pas réservée par la loi et dont le défunt a pu disposer librement par des libéralités ».

Ainsi, en présence d’héritiers qualifiés de réservataires ([194]) – les descendants et, à défaut de descendant, le conjoint survivant –, la succession se trouve divisée en deux :

– la quotité disponible, dont le défunt peut librement disposer par des libéralités ;

– la réserve héréditaire, dont la loi assure la dévolution aux héritiers réservataires.

La réserve héréditaire, dont la fonction est de protéger la famille et les individus, consiste essentiellement en une limite au pouvoir de disposer à titre gratuit du testateur. La réserve héréditaire et la quotité disponible expriment donc un point d’équilibre entre la liberté individuelle – amarrée à la propriété privée – et la famille – cellule de solidarités sociales.

La réserve héréditaire est attribuée à partir du seul lien de parenté ou du mariage, comme une conséquence légale de cet état. Pour en bénéficier, il faut – et il suffit – que les héritiers réservataires soient appelés à la succession en application des règles de la dévolution légale et qu’ils l’acceptent.

En vertu de l’article 913 du code civil, la réserve globale est fonction du nombre d’enfants laissés par le défunt :

– si le défunt laisse un seul enfant, la quotité disponible est fixée à la moitié de la succession ; la réserve est par conséquent de l’autre moitié ;

– s’il laisse deux enfants, la quotité disponible est du tiers de la succession et la réserve par conséquent des deux tiers ;

– s’il laisse trois enfants ou plus, la quotité disponible est du quart de la succession et la réserve des trois quarts.

Le même article 913 énonce également que l’enfant qui renonce à la succession n’est compris dans le nombre d’enfants laissés par le défunt que s’il est représenté ou s’il est tenu au rapport d’une libéralité en application des dispositions de l’article 845.

En assurant une égalité minimale entre les enfants au sein de la fratrie, la réserve héréditaire garantit que des discriminations ne soient faites entre les enfants au détriment des enfants d’une première union dans les familles recomposées, ou en lien avec des préceptes religieux fondés sur le sexe, la nature de la filiation ou la religion de l’enfant. Si la quotité disponible peut éventuellement faire l’objet de telles dispositions discriminatoires non révélées, la réserve héréditaire permet d’en limiter les effets dans le respect des principes civils républicains.

La réserve héréditaire, expression civile du principe républicain d’égalité ([195])

« La réserve héréditaire assure non pas que chaque enfant recevra une part égale dans la succession mais que chacun recevra quelque chose.

La quotité disponible pourra le cas échéant être attribuée entièrement à l’un des enfants.

Pour n’en prendre qu’un exemple, en application de l’actuel article 913 du code civil, en présence de deux enfants, l’un d’entre eux pourra recueillir les deux tiers de la succession – un tiers au titre de sa réserve et un tiers au titre de la quotité disponible – tandis que l’autre ne recevra que sa réserve, égale à un tiers. Finalement, l’enfant avantagé aura reçu deux fois plus que l’autre ».

Lorsqu’il existe plusieurs réservataires au même degré, par exemple plusieurs enfants, la réserve se divise par souche entre les enfants, chacun prenant la même part individuelle dans la réserve globale.

Lorsqu’il a été disposé au-delà de la quotité disponible, l’atteinte à la réserve héréditaire est sanctionnée non par la nullité mais par la réduction des libéralités excessives. Plus précisément, la libéralité excessive n’est pas réduite automatiquement ; elle est seulement réductible, à la demande de l’héritier réservataire, qui peut toujours renoncer, une fois la succession ouverte, à la sanction de sa réserve. L’héritier est donc libre de réclamer ou non sa réserve lors du règlement de la succession. Si des donations ou legs portent atteinte à sa réserve, il doit exercer une action en réduction, prévue par l’article 921 du code civil.

Aux termes de cet article, « La réduction des dispositions entre vifs ne pourra être demandée que par ceux au profit desquels la loi fait la réserve, par leurs héritiers ou ayants cause : les donataires, les légataires, ni les créanciers du défunt ne pourront demander cette réduction, ni en profiter. Le délai de prescription de l’action en réduction est fixé à cinq ans à compter de l’ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l’atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès ».

La loi ne prévoit aucune forme particulière pour exercer cette action, lorsqu’elle est faite après le décès. Elle peut être faite à l’amiable, lors du partage, ou à travers une action en justice. La renonciation à l’action peut être expresse ou tacite.

2.   L’absence de bénéfice de la réserve héréditaire dans un contexte international

Selon les règles de conflit en matière de successions internationales établies par le règlement européen relatif aux successions ([196]), qui s’applique aux successions ouvertes depuis le 17 août 2015, la loi applicable à la succession est en principe celle de l’État de la dernière résidence habituelle du défunt ou, à titre exceptionnel, celle de l’État avec lequel le défunt présentait des liens manifestement plus étroits ([197]). Le défunt peut néanmoins déroger à cette règle en désignant comme applicable à sa succession la loi de sa nationalité ([198]). Le règlement prévoit toutefois deux cas dans lesquels la loi interne peut contrarier l’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit : l’exception d’ordre public international ([199]) et l’existence de dispositions spéciales imposant des restrictions concernant la succession portant sur certains biens ou ayant une incidence sur celle-ci ([200]).

Si la règle de conflit successorale donne compétence à une loi qui ignore la réserve héréditaire, le juge ne l’écartera pas pour lui substituer la loi française car l’exception d’ordre public ne s’appliquera pas.

L’exception d’ordre public

En droit international privé, l’exception d’ordre public est un mécanisme d’éviction d’une loi étrangère reconnue comme applicable. Le fait qu’une loi étrangère soit désignée comme applicable à une situation donnée manifeste que celle-ci est plus proche de l’ordre juridique étranger que de l’ordre juridique national. Mais, appliquée extra-territorialement, une loi étrangère se trouve nécessairement en concurrence avec la loi locale. Si, dans un cas donné, sa teneur heurte des conceptions fondamentales dans l’ordre juridique national, son application effective peut constituer un trouble : elle sera alors écartée au nom de l’ordre public.

L’exception d’ordre public est donc un mécanisme de défense des valeurs fondamentales du pays concerné.

Si la Cour de cassation a pu les définir par le passé comme les « principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue » ([201]), elle se réfère désormais aux « principes essentiels du droit français » ([202]).

En effet, la Cour de cassation a écarté le caractère d’ordre public international de la réserve héréditaire. Dans deux arrêts du 27 septembre 2017 ([203]), la première chambre civile a, par un attendu de principe commun aux deux décisions, affirmé qu’« une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », ce qui n’était pas le cas, dans les espèces qui lui étaient soumises, dès lors que les enfants exhérédés ne prétendaient pas « se trouver dans une situation de précarité économique ou de besoin ». Elle a considéré que la réserve héréditaire, bien qu’étant un principe d’ordre public interne, ne pouvait être élevée au rang de principe d’ordre public international, notamment parce que la loi du 23 juin 2006 portant réforme du droit des successions, en a affaibli la portée. Elle a réduit l’ordre public international à sa plus simple expression en consacrant un ordre public exclusivement alimentaire destiné à remédier aux seules situations dans lesquelles l’hériter se retrouverait dans le besoin.

Certes, « la réserve héréditaire n’est en aucun cas une singularité française. Elle est au contraire très répandue puisqu’elle existe dans la quasi-totalité des droits de tradition civiliste, c’est-à-dire les droits inspirés de la tradition juridique européenne continentale. Si l’on met à part quelques exceptions ponctuelles, qui s’expliquent par des raisons historiques particulières, la réserve héréditaire est présente dans tous les systèmes juridiques de tradition civiliste européens, latino-américains ainsi dans de nombreux droits africains ou asiatiques (…). La réserve existe encore dans certains droits dits mixtes, notamment en Ecosse, ainsi que dans tous les pays de droit arabo-musulman », comme l’a souligné le groupe de travail sur la réserve héréditaire ([204]). Il n’en demeure pas moins qu’il existe de nombreux pays qui ne connaissent pas la réserve héréditaire comme les pays de droit anglo-saxon (États-Unis, Angleterre, etc.), certains pays de droit civil (Madagascar, Honduras, etc.) ou encore les pays qui appliquent la loi coranique (Iran, Pakistan, etc.). Le testateur peut dès lors établir des discriminations entre ses enfants en raison de leur sexe, de leur ordre de naissance, de leur filiation, de leur religion, de leur orientation sexuelle.

B.   Les dispositions du projet de loi

L’article 13 du projet de loi a pour objet de renforcer la protection des héritiers réservataires, d’une part en renforçant, de manière générale, le devoir d’information du notaire à leur égard sur l’action en réduction qu’ils peuvent exercer, et d’autre part en prévoyant qu’en l’absence de mécanisme réservataire protecteur des enfants prévu par la loi étrangère applicable à une succession, ces derniers puissent exercer un prélèvement sur les biens du défunt situés en France pour être rétablis dans les droits réservataires que leur confère la loi française.

1.   La création d’un droit de prélèvement compensatoire au bénéfice de tous les héritiers

Le I du présent article complète l’article 913 du code civil afin de permettre aux enfants évincés d’une succession, pour quelque motif que ce soit, de récupérer une part successorale sur les biens situés en France.

Il prévoit que, lorsque le défunt ou au moins l’un de ses enfants est, au moment du décès, ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou y réside habituellement, et lorsque la loi étrangère applicable à la succession ne connaît aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, chaque enfant ou ses héritiers ou ses ayants cause peuvent effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens existants, situés en France au jour du décès, de façon à être rétablis dans les droits réservataires que leur octroie la loi française, dans la limite de ceux-ci.

Les conditions de mise en œuvre de ce droit de prélèvement sont claires. Il faut que la loi étrangère à laquelle est soumise la succession ne prévoie aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants et que le défunt ou l’un au moins des enfants soit ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ou y réside habituellement.

Dès lors que ces conditions sont remplies, le notaire peut appliquer le prélèvement compensatoire sans avoir besoin de faire appel au juge.

La loi étrangère considérée comme contraire à l’ordre public français ne peut alors produire tous ses effets : elle s’applique dans la limite des droits réservataires des enfants, dans une logique d’ordre public de proximité.

Ainsi, si l’on prend l’exemple d’un défunt avec deux enfants (un fils et une fille) qui lègue l’ensemble de son patrimoine de 300, réparti entre 150 en France et 150 à l’étranger, à son fils, la fille pourra prélever sur les biens existants situés en France une part réservataire de 100 (soit un tiers des biens conformément à l’article 913 du code civil) et le fils recevra 50 en France et 150 à l’étranger.

L’enfant ne pourra effectuer le prélèvement que dans la limite des droits réservataires octroyés par la loi française, ce qui signifie qu’il ne pourra pas obtenir plus qu’un montant équivalent à celui de la réserve. Ainsi, pour calculer le montant de ce prélèvement, il faudra tenir compte de tout ce que l’enfant aura pu recevoir sous l’empire de la loi étrangère. Par exemple, s’il a déjà reçu une libéralité de la part du défunt, celle-ci sera prise en compte dans le calcul de la réserve, et imputée de ses droits, comme le précise l’étude d’impact.

Le prélèvement suppose qu’il y ait suffisamment de biens successoraux en France pour permettre à l’héritier de compenser la perte subie à l’étranger. Il ne sera donc pas toujours réalisable.

Ce prélèvement compensatoire concerne tous les enfants, héritiers réservataires, venant à la succession, peu importe leur nationalité. La présente proposition ne réserve en effet pas le prélèvement aux seuls héritiers français ou ressortissants d’un État membre. Le principe d’égalité devant la loi apparaît ainsi respecté ([205]).

Le dispositif proposé apparaît en outre conforme au règlement européen relatif aux successions. En effet, ce règlement prévoit des exceptions dans lesquelles la loi interne peut contrarier l’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit. Parmi elles, figure l’exception d’ordre public international, prévue par l’article 35 du règlement selon lequel « l’application d’une disposition de la loi d’un État désignée par le présent règlement ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for ».

La Cour de justice de l’Union européenne laisse une certaine marge d’appréciation aux États membres pour définir les contours de leur propre ordre public international. Il ressort de sa jurisprudence plusieurs conditions pour qu’une disposition nationale puisse être considérée par l’État membre comme d’ordre public international ([206]). La règle interne doit ainsi correspondre à des valeurs partagées par l’ensemble des États membres et constituer pour l’État considéré un élément essentiel de son ordre juridique social, économique ou culturel.

La réserve héréditaire semble remplir ces conditions. Elle est en effet un principe commun à l’ensemble des États membres de l’Union européenne liés par le règlement et elle exprime des valeurs politiques et culturelles fortes puisqu’elle traduit notamment les principes républicains français que sont la liberté ([207]), l’égalité ([208]) et la fraternité ([209]).

Par conséquent, le prélèvement compensatoire jouera comme un effet de l’exception d’ordre public international.

Consacrée comme un principe d’ordre public international, la réserve héréditaire serait renforcée. Il serait ainsi mis fin à la jurisprudence de la Cour de cassation issue de ses arrêts de 2017, qui est critiquée tant sur le principe que sur ses conséquences pratiques. En effet, la Cour n’a retenu que le fondement alimentaire de la réserve. Or, le principe de la réserve va bien au-delà puisqu’elle n’est pas calculée en fonction des besoins des enfants et des ressources de la succession, et peut même n’être attribuée qu’en nue-propriété. En outre, en jugeant que la loi étrangère qui ne connait pas la réserve n’est pas en soi contraire à l’ordre public international, la Cour ne s’autorise presque plus aucun contrôle sur la volonté du défunt.

Suivant la proposition n° 2 et les propositions n° 3 et 3 bis formulées par le groupe de travail sur la réserve héréditaire ([210]), la mesure proposée contribuera à affermir la réserve héréditaire alors que certains demandent sa suppression au nom de la liberté de disposer de ses biens à titre gratuit et que d’autres invitent à son évolution en lien avec les mutations sociologiques contemporaines ou avec la volonté de favoriser le développement de la philanthropie. Elle permettra surtout d’éviter que des discriminations ne soient réalisées entre les enfants qu’elles soient exercées à l’encontre des enfants d’une précédente union dans les familles recomposées ou qu’elles soient fondées sur le sexe, l’ordre de naissance, la nature de la filiation ou encore la religion.

2.   Le renforcement de l’obligation d’information du notaire à l’égard des héritiers réservataires

Afin de permettre à l’héritier d’exercer son action en réduction en pleine connaissance de cause, le II du présent article renforce l’obligation d’information et le devoir de conseil du notaire.

Justifié par sa mission d’officier ministériel et public et d’origine jurisprudentielle, le devoir de conseil du notaire a pour conséquence qu’il doit prendre toutes les initiatives qui lui paraissent nécessaires pour assurer la validité et l’efficacité des actes. À ce titre, le notaire doit rechercher et faire nécessairement intervenir l’ensemble des héritiers réservataires, afin qu’ils prennent position sur l’exercice de la réduction. Il engage sa responsabilité professionnelle s’il n’attire pas l’attention des héritiers réservataires sur les libéralités consenties par le défunt et susceptibles d’action en réduction ([211]).

Le II complète l’article 921 du code civil par un nouvel alinéa qui prévoit que, lorsque le notaire constate après le décès que les droits réservataires d’un héritier sont susceptibles d’être atteints par les libéralités effectuées par le défunt, il informe chaque héritier concerné, individuellement, et le cas échéant, avant tout partage, de son droit de demander la réduction des libéralités qui excèdent la quotité disponible.

Il s’agira ainsi, pour le notaire, d’informer, lors d’un entretien individuel, l’héritier réservataire de ses droits lors du règlement de la succession, de s’assurer du caractère libre et éclairé de son consentement en cas de renonciation et d’éviter que l’héritier réservataire subisse des pressions de la part de la fratrie, de donataires ou de légataires, lorsqu’il devra effectuer son choix de demander ou non la réduction des libéralités qui excèdent la quotité disponible.

L’absence d’information de la part du notaire ne viendra pas remettre en cause la validité du partage éventuellement effectué par la suite, mais engagera la responsabilité professionnelle du notaire.

Si sa responsabilité est mise en cause, le notaire devra démontrer qu’il a bien reçu individuellement chaque héritier réservataire pour les informer précisément de leurs droits. Aucune forme n’étant exigée par le texte, la preuve de l’information pourra être apportée par tout moyen, par exemple en faisant signer aux héritiers une reconnaissance de conseil donné ou une consultation.

Comme le précise l’étude d’impact, « Le notaire est toutefois tenu d’une obligation de moyens et non de résultat. Dès lors, sa responsabilité ne pourrait être engagée lorsqu’il n’avait pas connaissance de l’existence de l’enfant, ou lorsque celui-ci était introuvable, ou encore lorsqu’il a été confronté à un refus de sa part. L’héritier réservataire n’est effectivement pas obligé de se présenter au notaire s’il ne le souhaite pas, ni de recevoir sa part de réserve. Dans ces circonstances, un échange de correspondances, ou même un courrier du notaire envoyé à l’enfant réfractaire devrait donc être admis pour justifier de l’information donnée ».

3.   Une entrée en vigueur différée

Le III du présent article prévoit tout d’abord une entrée en vigueur de ses dispositions au premier jour du troisième mois suivant la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

C’est conforme au choix généralement fait par le législateur, dans le domaine des successions et des libéralités, de différer l’entrée en vigueur de la loi nouvelle au-delà du lendemain de sa publication, ce qui permet opportunément aux intéressés de prendre la mesure des changements à venir. Ce fut le cas des lois du 3 juillet 1971 ([212]), du 3 décembre 2001 ([213]) et du 23 juin 2006 ([214]).

Le III ajoute ensuite que ces dispositions s’appliquent aux successions ouvertes à compter de leur entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à cette entrée en vigueur, conformément au principe posé pour les modifications relatives à la réserve héréditaire. Cette solution a été dégagée par la Cour de cassation, en l’absence de précisions législatives, pour l’application de la loi du 17 juin 1938, puis consacrée par les lois du 3 juillet 1971 et du 23 juin 2006.

C.   La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 14
(art. L. 311-2 [nouveau], L. 313-11, L. 313-14, L. 313-14-1, L. 314-5, L. 314-9, L. 511-4, L. 521-2 et L. 521-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Introduction d’une réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article introduit une réserve générale de polygamie pour la délivrance de tous les titres de séjour.

       Modifications apportées par la commission

La commission a précisé que la situation du conjoint qui a subi la polygamie fait l’objet d’un examen individuel et a procédé aux coordinations nécessaires avec l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

1.   L’état du droit

Le principe monogamique est, selon les termes du doyen Carbonnier, « une clef de voûte de la civilisation juridique européenne ». Il est consacré à l’article 147 du code civil, qui interdit de « contracter un second mariage avant la dissolution du premier ».

L’interdiction de la polygamie est, en France, un principe d’ordre public dont la violation est sanctionnée par l’annulation du mariage irrégulier et constitue un délit réprimé par l’article 433-20 du code pénal ([215]). Depuis 2015, moins de quatre condamnations ont été prononcées en moyenne chaque année au titre du délit de polygamie et aucune condamnation n’a été prononcée au titre du délit de célébration de mariage par un officier public connaissant l’existence d’un mariage précédent. Pour autant, alors qu’il n’est pas possible de disposer de données statistiques, 16 000 à 20 000 familles polygames vivraient en France ([216]).

Ce principe d’ordre public s’oppose à ce qu’un Français contracte une union polygame et à ce qu’une telle union, quelle que soit la nationalité des intéressés, soit célébrée par un officier d’état civil français. Ce principe, fixé et sanctionné par la loi française, ne s’applique cependant pas à des étrangers qui contractent des unions polygames à l’étranger conformément à leur loi personnelle.

Il existe néanmoins plusieurs dispositions dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers en France qui interdisent la délivrance de certains titres de séjour aux étrangers en situation de polygamie.

Ainsi, les articles L. 314-1 et L. 314-5 ([217]) interdisent la délivrance et le renouvellement de la carte de résident à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ou aux conjoints de ce ressortissant. Une carte de résident délivrée en méconnaissance de ces dispositions doit être retirée.

L’article L. 313-11 ([218]) prévoit une réserve faisant obstacle à la délivrance des cartes de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l’étranger vivant en France en état de polygamie s’il est le conjoint d’un ressortissant de nationalité française, le parent d’un enfant français ou étranger vivant en France depuis plus de quinze ans, tout en maintenant des exceptions prévues pour le jeune majeur entré en France avant l’âge de dix ans, l’étranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie et l’apatride.

Toutefois, cette réserve de polygamie, créée en 1997, n’a pas été reprise à l’occasion de la création ultérieure de titres familiaux pour les catégories suivantes : étranger malade, mineur confié à l’aide sociale à l’enfance, étranger né en France, victime de traite des êtres humains ou de proxénétisme, étranger titulaire d’une ordonnance de protection, conjoint d’étranger titulaire d’une carte portant la mention de résident longue durée-UE dans un autre État membre et membre de famille de protégé subsidiaire, étranger accueilli par un organisme d’accueil communautaire et d’activités solidaires.

Ainsi, seuls les demandeurs de titres « conjoints de Français », « parents d’enfant français » et « liens personnels et familiaux » et les bénéficiaires du regroupement familial font l’objet d’une réserve légale de polygamie. Une telle réserve n’est en revanche pas formulée de manière transversale s’agissant des titres de séjour liés à des motifs non familiaux (immigration professionnelle, études, stages, visiteurs…).

Aussi, la réserve de polygamie ne couvre-t-elle pas l’ensemble des étrangers demandeurs ou détenteurs d’un titre de séjour.

Par ailleurs, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, fait obligation, dans sa partie réglementaire, à tous les demandeurs de titres de séjour portant la mention « vie privée et familiale » de produire une déclaration sur l’honneur de non polygamie en France lors du dépôt de leur demande de titre de séjour. En outre, l’obligation qui est faite à l’étranger de justifier son état civil permet à l’administration de vérifier sa situation matrimoniale et familiale en exigeant copies du livret de famille, de l’acte de naissance ou de mariage.

Enfin, le conjoint d’un étranger vivant en France en état de polygamie se voit également retirer son titre de séjour, dans les mêmes conditions.

2.   Les dispositions du projet de loi

À l’instar de ce que prévoit l’article L. 313-3 du CESEDA, le présent article prévoit une réserve générale de polygamie pour la délivrance de l’ensemble des titres de séjour.

À cet effet, le I de l’article 14 rétablit l’article L. 311-2 en posant le principe qu’aucun document de séjour ne peut être délivré à un ressortissant étranger qui vit en France en état de polygamie. Tout document de séjour détenu par un ressortissant dans une telle situation doit être retiré.

Le II, le III, les a) et b) du 1°, le a) du 2° et le a) du 3° du IV procèdent aux coordinations nécessaires aux articles L. 313-11, L. 313-14, L. 313-14-1, L. 314-5, L. 314-9, L. 511-4, L. 521-2 et L. 521-3.

Le c) du 1°, le b) du 2° et le b) du 3° du IV précisent que l’étranger en état de polygamie peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion, sous réserve qu’il ne relève pas d’une catégorie protégée contre l’éloignement.

Ainsi, à compter de l’entrée en vigueur de la loi, l’ensemble des ressortissants de pays tiers à l’Union européenne ([219]), détenteurs ou demandeurs de titres de séjour, dont la loi personnelle autorise la polygamie, devront être en mesure, tant à l’occasion des démarches de renouvellement de leur titre qu’à la sollicitation du préfet lorsque celui-ci exerce ses pouvoirs de contrôle des titres de séjour en cours de validité, de justifier une situation de non polygamie par la production de leur acte de naissance, de leur acte de mariage, du livret de famille ou par une déclaration sur l’honneur.

Seront désormais également concernés les demandeurs ou détenteurs de titres professionnels (salarié, travailleur temporaire, entrepreneur-profession libérale, passeport talent, stagiaires…), les étudiants, les visiteurs ainsi que les titres de séjour familiaux non couverts à ce jour (étranger né en France, entré avant l’âge de treize ans, étranger malade, titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie, étranger sous ordonnance de protection, victime de traite des êtres humains).

3.   La position de la commission

Suivant l’avis favorable du Gouvernement, la commission a adopté un amendement des rapporteurs qui propose une nouvelle rédaction de l’article 14, afin de préciser que la situation du conjoint qui a subi la polygamie fait l’objet d’un examen individuel et de procéder aux coordinations nécessaires avec l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

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Article 14 bis
(art. L. 313-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Renouvellement automatique du titre de séjour d’une personne victime de polygamie

Introduit par la commission

       Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de Mme Buffet et des membres du groupe Gauche démocrate et républicaine et avec un avis de sagesse du Gouvernement, cet article additionnel prévoit le renouvellement automatique du titre de séjour d’une personne victime de polygamie.

Il complète l’article L. 313-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile afin de prévoir que, lorsque l’étranger a été victime de polygamie et que la communauté de vie a été rompue, l’autorité administrative ne peut procéder au retrait de son titre de séjour et qu’elle en accorde le renouvellement.

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Article 15
(art. L. 161-23-1 A [nouveau] du code de la sécurité sociale)
Limitation du bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant

Adopté par la commission sans modification

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article limite le bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

1.   L’état du droit

Les pensions de réversion sont versées au conjoint survivant et aux conjoints divorcés d’un assuré décédé au prorata de la durée du mariage. Elles sont également versées à titre provisoire au conjoint d’un assuré non titulaire d’une pension qui a disparu de son domicile depuis plus d’un an et au conjoint d’un assuré titulaire d’une pension qui a disparu de son domicile lorsque plus d’un an s’est écoulé sans qu’il réclame les arrérages de sa pension.

Le bénéfice d’une pension de réversion est subordonné à l’existence du mariage ; les autres conditions varient selon les régimes de retraite.

Il résulte de l’article 147 du code civil consacrant le principe de monogamie ([220]), qui s’applique aux ressortissants français pour tout mariage contracté en France ou à l’étranger et aux ressortissants étrangers pour les mariages contractés en France, qu’il ne peut être attribué une pension de réversion qu’à un seul conjoint survivant.

Toutefois, l’article 202-1 du même code prévoit que les qualités et conditions requises pour pouvoir se marier sont régies par la loi personnelle de chacun des époux.

Lorsque des mariages ont été célébrés dans des États autorisant la polygamie et entre ressortissants de nationalité d’un État autorisant la polygamie, des conventions internationales de sécurité sociale conclues entre la France et certains États ([221]) autorisent le partage de la pension du décédé entre les veuves de l’assuré polygame dès lors qu’elles remplissent les conditions d’attribution de cette pension.

Par ailleurs, en dehors de ces stipulations conventionnelles, en l’absence de disposition dans la législation française interdisant expressément le partage entre les veuves d’un assuré polygame, le droit n’interdit pas d’attribuer la pension de réversion à plusieurs époux ou épouses.

Ainsi, lorsqu’un premier mariage est célébré entre un homme de statut polygame et une femme de nationalité française et qu’un second mariage est célébré dans un État reconnaissant la polygamie entre le même homme et une seconde épouse dont le statut personnel autorise la polygamie, la Cour de cassation considère qu’en l’absence d’action en annulation du second mariage, la qualité de conjoint survivant ne peut pas être déniée pour cause de bigamie ([222]). La Cour reconnaît donc la qualité de conjoint à la seconde épouse et admet le partage de la pension de réversion.

Par ailleurs, lorsqu’un assuré décédé a été naturalisé français après avoir contracté un second mariage, la Cour reconnaît des droits à réversion à la seconde épouse de l’assuré décédé, dès lors que les deux mariages ont été conclus en conformité avec la législation du pays d’origine. Selon la Cour, l’ordre public français ne saurait en effet faire obstacle à l’acquisition de droits en France sur le fondement d’une situation créée sans fraude à l’étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé, ce qui entraîne un droit à pension de réversion pour les conjoints survivants ([223]).

Enfin, la Cour a jugé que seule l’annulation du mariage peut faire obstacle à ce que la seconde épouse ait la qualité de conjoint survivant et s’opposer en conséquence au droit à pension de réversion, sous réserve d’en remplir les conditions d’attribution ([224]).

2.   Les dispositions du projet de loi

Le présent article limite le bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant.

Le I du présent article introduit au sein du code de la sécurité sociale, un article L. 161-23-1 A, qui prévoit que, sous réserve des engagements internationaux de la France, une pension de réversion au titre de tout régime de retraite de base et complémentaire, légal ou rendu légalement obligatoire, ne peut être versée qu’à un seul conjoint survivant. En cas de pluralité de conjoints survivants, la pension de réversion est versée au conjoint survivant de l’assuré décédé dont le mariage a été contracté à la date la plus ancienne.

Il ajoute que le conjoint divorcé n’est susceptible de bénéficier d’un droit à pension de réversion, sous réserve qu’il remplisse les conditions prévues par le régime dont il relève, qu’au titre de la durée du mariage au cours de laquelle il était le seul conjoint de l’assuré décédé et en proportion de cette durée, selon des modalités définies par décret en Conseil d’État.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux mariages déclarés nuls mentionnés à l’article 201 du code civil. Dans ce cas, la pension de réversion est partagée entre les conjoints survivants selon des modalités définies par décret en Conseil d’État.

Il s’agit ainsi de se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui, en application de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 1er de son protocole additionnel n° 1, fait obstacle à ce qu’un droit à pension de réversion soit refusé lorsque l’intéressé pouvait avoir une espérance légitime de bénéficier de ce droit du fait de son mariage. En ce sens, un mariage putatif, tel que défini à l’article 201 du code civil, ne peut pas priver le conjoint survivant de bonne foi au droit à pension de réversion.

Par ailleurs, en application de l’article 55 de la Constitution ([225]), ces dispositions ne s’appliquent pas non plus aux ressortissants des pays pour lesquels, en cas de polygamie, la pension de réversion est partagée entre les différents conjoints selon des modalités déterminées par une convention internationale.

Le II du présent article prévoit que ces dispositions s’appliquent aux pensions de réversion prenant effet à compter de la publication de la présente loi.

3.   La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 16
(art. L. 1110-2-1 et L. 1115-3 [nouveaux] du code de la santé publique)
Interdiction des certificats de virginité

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article interdit aux professionnels de santé d’établir un certificat de virginité et assortit cette prohibition d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

       Modifications apportées par la commission

La commission a ajouté qu’une personne, non membre du corps médical, se rend coupable de viol si elle réalise, dans l’objectif d’établir un certificat de virginité, un examen avec pénétration et qu’elle se rend coupable d’agression sexuelle en cas d’examen sans pénétration.

1.   L’état du droit

L’établissement de certificat de virginité par un professionnel de santé ne fait l’objet d’aucune interdiction en droit positif.

Outre le fait qu’elles ne concernent que les médecins, les dispositions du code de déontologie médicale apparaissent en effet insuffisantes pour servir de fondement juridique à une telle interdiction.

Dispositions du code de déontologie médicale

L’article R. 4127-76 du code de la santé publique prévoit que l’exercice de la médecine comporte notamment l’établissement par le médecin, conformément aux constatations médicales qu’il est en mesure de faire, des certificats, attestations et documents dont la production est prescrite par les textes législatifs et réglementaires.

L’article R. 4127-28 pose l’interdiction de délivrer un certificat de complaisance.

L’article R. 4127-51 interdit au médecin l’immixtion sans raison professionnelle dans les affaires de famille ou dans la vie privée de ses patients.

En particulier, les certificats de virginité et les certificats de complaisance sont distincts. Les certificats de complaisance font état de faits qui n’ont pas été constatés par le médecin ou qui vont au-delà des constatations médicales. Ils sont délivrés par pure complaisance du médecin, alors qu’il n’est nullement tenu de le faire, en vue de solliciter la bienveillance du destinataire. Ces certificats sont, en règle générale, utilisés afin d’échapper à une obligation scolaire ou professionnelle. Dans le cas des certificats de virginité, le médecin est censé vérifier la virginité d’une patiente avant d’attester de celle-ci. Un certificat de virginité n’est un certificat de complaisance que si le médecin écrit, sur la demande de la patiente ou d’un de ses proches, qu’elle n’a jamais eu de relations sexuelles ([226]).

Il apparaît, par ailleurs, que la qualification d’un certificat de virginité comme un faux au sens de l’article 441-7 du code pénal ([227]) n’est pas certaine, compte tenu de la difficulté à caractériser l’élément intentionnel de l’auteur du certificat ([228]).

D’ailleurs, la délivrance de certificat de virginité n’a fait jamais l’objet de condamnation pénale ou de sanction disciplinaire par les ordres professionnels concernés.

Pourtant, des certificats de virginité sont régulièrement demandés par des patientes ou par leurs proches. Bien qu’aucune donnée statistique ne soit disponible, il ressort d’une enquête publiée par le Quotidien du médecin en 2019 que 29 % des médecins auraient déjà été consultés pour établir un certificat de constatation de virginité.

Or, ces certificats, qui sont fréquemment demandés dans la perspective d’un mariage ou d’une annulation de mariage, ne reposent sur aucune justification médicale, portent atteinte à l’intégrité de la femme et menacent leur santé. Sur le plan médico-scientifique, il n’est en effet pas possible d’affirmer avec certitude, sur la base d’un examen clinique, qu’une personne n’a jamais eu de rapport sexuel. Cet acte, qui représente une violation de l’intimité, du respect du corps et de la dignité de la patiente, peut en outre engendrer des traumatismes physiques et psychologiques.

D’ailleurs, le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, ONU-Femmes et l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) ont condamné la pratique des tests de virginité qui est « médicalement inutile et souvent douloureuse, humiliante et traumatisante » et ont appelé à la faire cesser dans une déclaration publiée en 2018 ([229]). Le Conseil national de l’ordre des médecins (CNOM) a réprouvé, dès 2003, cette pratique, considérant que « n’ayant aucune justification médicale et constituant une violation du respect de la personnalité et de l’intimité de la jeune femme (notamment mineure) contrainte par son entourage de s’y soumettre, un tel examen ne relève pas du rôle du médecin ». De même, en 2007, le Collège national des gynécologues et obstétriciens français a considéré que le médecin « doit (…) refuser l’examen et la rédaction d’un tel certificat qui nous paraît contraire à la dignité de la femme » ([230]).

2.   Les dispositions du projet de loi

Le présent article prévoit d’interdire, dans le titre Ier du code de la santé publique qui est consacré aux droits des personnes malades et des usagers du système de santé, l’établissement de certificat de virginité par les professionnels de santé en assortissant cette prohibition d’une sanction pénale, afin d’en garantir l’effectivité.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que cette « interdiction [était] justifiée au regard du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Décision n° 94-343/344 DC, 27 juillet 1994, cons. 2) qui protège contre toute forme d’asservissement et de dégradation, pouvant notamment résulter de traitements inhumains ou dégradants non justifiés par une nécessité médicale et de nature à inspirer « des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à l’humilier et à l’avilir » (CEDH, Jalloh c. Allemagne, n° 54810/00, 11 juillet 2006) » ([231]).

Cette interdiction a été unanimement saluée par les médecins et les associations de défense des droits des femmes auditionnés.

a.   L’interdiction des certificats de virginité

Le du présent article introduit un article L. 1110-2-1 qui dispose qu’un professionnel de santé ne peut établir de certificat aux fins d’attester de la virginité d’une personne.

L’emplacement de ce nouvel article L. 1110-2-1 – au début du code de la santé publique, parmi les articles principiels qui sont regroupés au sein du chapitre préliminaire consacré aux droits de la personne et, plus particulièrement, après l’article L. 1110-2 qui dispose que la personne malade a droit au respect de sa dignité – révèle l’importance accordée à cette mesure.

Sont visés l’ensemble des professionnels de santé ([232]), parmi lesquels, au premier chef, les médecins, mais également les infirmiers et les sages-femmes

Se limitant à interdire l’établissement d’un certificat médical dont le seul objet est d’attester qu’une femme n’a jamais eu de relations sexuelles, ce nouvel article n’est, par ailleurs, pas susceptible de limiter les examens gynécologiques pratiqués dans un cadre médico-légal, comme ceux intervenant à la suite d’agressions sexuelles de femmes vierges, qui poursuivent une finalité différente.

b.   Une nouvelle incrimination pénale

Son insère au sein du chapitre V, qui contient les dispositions d’ordre pénal, un article L. 1115-3 qui prévoit une nouvelle incrimination pénale, sanctionnant l’établissement d’un certificat de virginité d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Identiques à ce que prévoient les dispositions de l’article 441-7 du code pénal en matière d’infraction de faux et d’usage de faux, la nature et le quantum de la peine encourue paraissent adaptés à la nature des faits.

Le fait de réprimer pénalement l’établissement de certificats de virginité ne fait pas obstacle par ailleurs à d’éventuelles poursuites et sanctions disciplinaires.

S’agissant des requérants possibles, l’étude d’impact précise qu’il pourrait notamment s’agir d’associations de défense des droits des femmes, du procureur de la République ou encore du conseil national de l’ordre concerné.

3.   La position de la commission

À l’initiative de Mme Laurence Gayte (LaREM), la commission a adopté, contre l’avis de la rapporteure et du Gouvernement, un amendement qui complète le chapitre V du titre Ier du livre Ier de la première partie du code de la santé publique afin de prévoir qu’une personne, non membre du corps médical, se rend coupable de viol si elle réalise, dans l’objectif d’établir un certificat de virginité, un examen avec pénétration et qu’elle se rend coupable d’agression sexuelle en cas d’examen sans pénétration.

La commission a ainsi créé un article L. 1115-4 qui prévoit que :

– toute personne, non membre du corps médical, réalisant un examen avec pénétration en vue d’établir un certificat de virginité, se rend coupable de viol et encourt la peine prévue à l’article 222-23 du code pénal (soit quinze ans de réclusion criminelle) ;

– toute personne, non membre du corps médical, réalisant un examen sans pénétration en vue d’établir un certificat de virginité, se rend coupable d’agression sexuelle et encourt la peine prévue à l’article 222-27 du même code (soit cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) et si l’agression est commise sur un mineur de quinze ans ou une personne vulnérable, la peine prévue à l’article 222‑29 du même code (soit sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende) ;

 toute personne informée de la réalisation d’un tel acte en vue d’établir un certificat de virginité et qui ne dénonce pas sa réalisation aux autorités encourt la peine pour non-dénonciation de crime ou de délit prévue aux articles 434-1, 434-3 et 434-4 du code pénal (soit sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende).

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*     *

Article 16 bis
(art. L. 1110-2-2 et L. 1115-4 [nouveaux] du code de la santé publique)
Interdiction des opérations de conformation sexuées

Introduit par la commission

       Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de M. Raphaël Gérard, contre l’avis de la rapporteure et du Gouvernement, cet article additionnel interdit les opérations de conformation sexuées pour les mineurs, sauf si l’intéressé y a consenti, et les sanctionne d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Le du présent article introduit, au sein du chapitre préliminaire du code de la santé publique, relatif aux droits de la personne, un article L. 1110-2-2 qui dispose qu’il ne peut être porté atteinte à l’intégrité corporelle d’un mineur dans le but de conformer l’apparence de ses organes génitaux au sexe masculin ou féminin que si l’intéressé exprime personnellement sa volonté de subir cette intervention.

Le du présent article insère au sein du chapitre V, qui contient les dispositions d’ordre pénal, un article L. 1115-5 qui prévoit une nouvelle incrimination pénale, sanctionnant les opérations de conformation sexuées non consenties pour les mineurs d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

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Article 16 ter
(art. 225-4-11 [nouveau] du code pénal)
Création du délit d’incitation à la demande d’un certificat de virginité

Introduit par la commission

       Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de M. Jean-François Éliaou et des membres du groupe LaREM avec un avis favorable de la rapporteure et un avis de sagesse du Gouvernement, cet article additionnel a pour objet de sanctionner l’entourage qui exerce des pressions sur la jeune femme pour qu’elle se voie délivrer un certificat de virginité.

Au sein du chapitre V du titre II du livre II du code pénal, relatif aux atteintes à la dignité de la personne, l’article 16 ter ajoute une section I quater intitulée « De l’incitation ou de la contrainte à solliciter un certificat de virginité ».

Il crée en son sein l’article 225‑4‑11, qui prévoit que le fait d’inciter ou de contraindre une personne à solliciter un certificat de virginité par menace, violence, abus d’autorité ou abus de pouvoir, est puni d’un an d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. La peine est portée à deux ans d’emprisonnement et à 60 000 euros d’amende si la personne est mineure.

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*     *

Article 17
(art. 63 et 175-2 du code civil)
Renforcement de la lutte contre les mariages forcés ou frauduleux

Adopté par la commission sans modification

       Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article prévoit que, lorsqu’il existe un doute sur le consentement au mariage, l’officier de l’état civil s’entretient séparément avec chacun des futurs époux et que, s’il conserve un doute à l’issue de ces entretiens, il saisit le procureur de la République aux fins d’éventuelle opposition à mariage.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

A.   L’état du droit

1.   Le consentement à la formation du couple, condition essentielle au mariage

La volonté des futurs époux joue un rôle fondamental dans la formation du mariage car elle est l’expression de la liberté individuelle de chacun. Le mariage n’est un acte de volonté que si les futurs époux peuvent jouir d’une liberté matrimoniale complète et consentir pleinement au mariage, ce qui suppose l’existence et l’intégrité du consentement des futurs époux.

a.   L’existence du consentement au mariage

En vertu de l’article 146 du code civil, « Il n’y a pas de mariage sans consentement ».

Il en résulte que les futurs époux doivent exprimer un consentement conscient et manifester une réelle intention conjugale. Le consentement doit en particulier être l’affirmation d’une véritable intention matrimoniale, sous peine de nullité absolue du mariage.

Il y a ainsi mariage frauduleux lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale ([233]), comme une finalité uniquement patrimoniale ([234]) ou successorale ([235]) ou encore l’obtention d’un titre de séjour ([236]) ou de la nationalité française ([237]).

Ces mariages sont qualifiés de « mariage blanc » lorsque les deux époux ont contracté mariage exclusivement dans un but étranger à l’institution matrimoniale ou de « mariage gris » lorsqu’un seul des époux est animé d’une intention matrimoniale.

Plusieurs dispositions permettent de lutter contre ces mariages frauduleux.

Ainsi, l’article 21-2 du code civil soumet l’acquisition de la nationalité française par mariage à l’exigence d’une durée de vie commune de quatre ans à compter du mariage. Suivant la même logique, l’article L. 314-9 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que la carte de résident est attribuée de plein droit  à l’étranger marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition qu’il séjourne régulièrement en France, que la communauté de vie entre les époux n’ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’état civil français.

Par ailleurs, sur le plan pénal, l’article L. 623-1 du même code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile punit de cinq ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de contracter un mariage aux seules fins d’obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement, ou aux seules fins d’acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française. Ces peines sont également encourues lorsque l’étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint.

b.   L’intégrité du consentement au mariage

Le consentement au mariage des futurs époux doit être exempt de vices, c’est-à-dire qu’il doit être exprimé en toute liberté et donné en connaissance de cause.

L’exigence d’un consentement libre, posée par l’article 180 du code civil ([238]), signifie que le consentement des époux ne doit pas avoir été forcé, c’est-à-dire déterminé par des menaces ou des violences physiques subies antérieurement à la célébration ([239]).

La sanction est la nullité relative du mariage.

Plusieurs dispositions ont pour objet de lutter contre les mariages forcés.

L’article 515-13 du code civil permet à une personne majeure de solliciter du juge aux affaires familiales une ordonnance de protection assortie d’une interdiction temporaire de sortie du territoire (OST) lorsqu’elle se sait menacée de mariage forcé.

Par ailleurs, les violences, les actes de torture et de barbarie, le meurtre font l’objet d’une répression aggravée lorsqu’ils sont commis « contre une personne afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union » ou « contre une personne en raison de son refus de contracter un mariage ou de conclure une union » ([240]). En outre, l’article 222-14-4 du code pénal punit de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait d’user de manœuvres dolosives afin de déterminer une personne à se rendre à l’étranger dans le but de la contraindre à contracter un mariage.

2.   Le contrôle du consentement

Les formalités antérieures à la célébration ont pour finalité de renseigner l’officier de l’état civil sur la situation des futurs époux afin de lui permettre de vérifier que les conditions de fond du mariage, en particulier l’existence de leur consentement et son caractère libre, sont bien remplies.

a.   Par l’officier de l’état civil

Relatif aux formalités prescrites en vue de la célébration d’un mariage, l’article 63 du code civil prévoit que la publication du mariage par l’officier de l’état civil ou, en cas de dispense de publication, sa célébration est notamment subordonnée à l’audition commune des futurs époux, sauf en cas d’impossibilité ou s’il apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n’est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180 du même code.

L’officier de l’état civil, s’il l’estime nécessaire, demande à s’entretenir séparément avec l’un ou l’autre des futurs époux.

L’audition du futur conjoint mineur se fait hors la présence de ses père et mère ou de son représentant légal et de son futur conjoint.

L’officier de l’état civil peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires du service de l’état civil de la commune la réalisation de l’audition commune ou des entretiens séparés. Lorsque l’un des futurs époux réside à l’étranger, l’officier de l’état civil peut demander à l’autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à son audition.

L’autorité diplomatique ou consulaire peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires chargés de l’état civil ou, le cas échéant, aux fonctionnaires dirigeant une chancellerie détachée ou aux consuls honoraires de nationalité française compétents la réalisation de l’audition commune ou des entretiens séparés. Lorsque l’un des futurs époux réside dans un pays autre que celui de la célébration, l’autorité diplomatique ou consulaire peut demander à l’officier de l’état civil territorialement compétent de procéder à son audition.

L’officier d’état civil qui ne se conforme pas à ces prescriptions est poursuivi devant le tribunal judiciaire et puni d’une amende allant de trois à trente euros.

L’officier de l’état civil n’a pas à effectuer d’investigations pour s’assurer de la réalité du consentement, en application de l’instruction générale du 11 mai 1999 relative à l’état civil. En revanche, s’il existe des indices sérieux permettant de douter du consentement de l’un ou des futurs époux, il peut saisir le procureur de la République dans les conditions prévues par l’article 175-2 du code civil.

Éléments laissant supposer que le consentement ne serait pas réel selon l’instruction générale du 11 mai 1999 relative à l’état civil

– Retards répétés et anormaux pour produire les pièces du dossier de mariage ;

– Projets de mariage successivement reportés ou annulés comportant parfois un changement en la personne de l’un des futurs époux ;

– Présentation du dossier de mariage et accomplissement des diverses formalités par un tiers servant d’interprète entre les époux, ou par un seul des époux sans que l’autre y soit jamais associé ;

– État d’hébétude ou existence de traces récentes de coups constatés lors du dépôt du dossier ou de la cérémonie ;

– Déclaration, même rétractée, du futur conjoint sur les pressions qu’il subit ;

– Projets de mariage de couples différents comportant les mêmes témoins ;

– Connaissance par l’officier de l’état civil d’une situation personnelle ou sociale particulière qui laisse présumer que l’intéressé ne peut accepter l’union en toute liberté.

Si le procureur de la République ne s’est pas opposé au mariage à la suite de sa saisine par l’officier de l’état civil, ce dernier peut effectuer une seconde saisine s’il a recueilli des indices nouveaux laissant présumer une absence de consentement au mariage. Cependant, il ne peut pas refuser de célébrer le mariage à la date fixée en l’absence d’opposition ou de décision de sursis du procureur ([241]).

L’officier de l’état civil qui refuse de célébrer un mariage alors que le procureur de la République n’a formé aucune opposition commet une voie de fait. Il encourt des poursuites pénales et peut également faire l’objet de sanctions administratives. L’impossibilité d’auditionner les futurs époux n’autorise pas l’officier de l’état civil à refuser le dossier de mariage et la publication des bans ([242]).

b.   Par le procureur de la République

Introduit dans le code civil par la loi du 30 décembre 1993 afin de lutter contre les mariages fictifs puis modifié par les lois du 26 novembre 2003 et des 4 avril et 14 novembre 2006, l’article 175-2 porte sur les oppositions à mariage formées par le procureur de la République saisi par l’officier de l’état civil.

Il prévoit que lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vu de l’audition prévue par l’article 63, que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé au titre de l’article 146 ou de l’article 180, l’officier de l’état civil peut saisir sans délai le procureur de la République. Il en informe les intéressés.

Le procureur de la République est tenu, dans les quinze jours de sa saisine, soit de laisser procéder au mariage, soit de faire opposition à celui-ci, soit de décider qu’il sera sursis à sa célébration, dans l’attente des résultats de l’enquête à laquelle il fait procéder. Il fait connaître sa décision motivée à l’officier de l’état civil, aux intéressés.

La durée du sursis décidé par le procureur de la République ne peut excéder un mois renouvelable une fois par décision spécialement motivée.

À l’expiration du sursis, le procureur de la République fait connaître par une décision motivée à l’officier de l’état civil s’il laisse procéder au mariage ou s’il s’oppose à sa célébration.

L’un ou l’autre des futurs époux, même mineur, peut contester la décision de sursis ou son renouvellement devant le président du tribunal judiciaire, qui statue dans les dix jours. La décision du président du tribunal judiciaire peut être déférée à la cour d’appel qui statue dans le même délai.

Le mariage ne peut être célébré qu’après mainlevée de l’opposition obtenue par les époux auprès du tribunal judiciaire. Ainsi, en 2019, les tribunaux judiciaires ont été saisis de 301 demandes de mainlevée d’opposition à mariage. Deux tiers de ces demandes ont été acceptées.

B.   Les dispositions du projet de loi

Il est particulièrement difficile d’évaluer précisément le phénomène des mariages frauduleux ou forcés, compte tenu de leur caractère clandestin, de l’absence fréquente de saisine des juridictions et de l’absence de données statistiques nationales.

L’enquête Trajectoires et Origines, Enquête sur la diversité des populations en France, réalisée conjointement par l’INED et l’INSEE en 2008, a permis de mettre en perspective les données issues des tribunaux – il y aurait 15 à 20 annulations de mariages par an au motif qu’ils auraient été forcés – alors que celles présentées dans les médias ou par certaines associations feraient état de 70 000 jeunes femmes concernées.

Les données statistiques relatives aux ordonnances de protection prises pour protéger une femme contre un mariage forcé témoignent également du faible recours à cette procédure puisqu’en 2017, 2018 et 2019, respectivement quatre, deux et une ordonnances ont été rendues sur le fondement de l’article 515-13 du code civil.

Comme le souligne l’étude d’impact à titre illustratif, le parquet de Nantes a prononcé en 2016, 2018 et 2019, respectivement 231, 365 et 547 oppositions à mariage (soit 52% de taux d’opposition pour 2019) ainsi que respectivement 100, 93 et 408 oppositions à la transcription d’un mariage célébré à l’étranger (soit 80 % de taux d’opposition à transcription pour 2019).

Quelle que soit leur ampleur, il convient d’accentuer la lutte contre les mariages forcés ou frauduleux car ils constituent une atteinte à l’effectivité de l’ordre public matrimonial français, qui fait de l’existence d’une intention matrimoniale une condition de fond essentielle du mariage, ainsi qu’à la liberté matrimoniale des futurs époux, et plus particulièrement de celle des femmes, qui sont les principales victimes de ce type d’union et qu’il convient de protéger de pratiques familiales, religieuses ou culturelles contraires aux valeurs de la République.

Aussi, le présent article renforce-t-il le dispositif de lutte a priori contre les mariages forcés ou frauduleux.

1.   Caractère obligatoire de l’entretien individuel avec chacun des époux

Le a) du du présent article modifie l’article 63 du code civil afin de rendre obligatoire l’entretien individuel de l’officier de l’état civil avec les futurs époux, en cas de suspicion d’un mariage contracté à des fins étrangères à l’union matrimoniale ou non librement consenti.

Il prévoit que l’officier de l’état civil décide d’un entretien individuel au vu des pièces remises par les futurs époux, d’éléments recueillis lors de leur audition commune ou d’éléments circonstanciés extérieurs reçus.

Ces éléments pourront être des courriers ou des témoignages de personnes physiques (membres de la famille, amis, collègues, etc.) ou morales (associations) ayant connaissance de la situation particulière des futurs époux.

2.   Obligation de saisine du procureur de la République en cas de doute sérieux sur la réalité ou l’intégrité du consentement

Le b) du du présent article insère un nouvel alinéa à l’article 63 et le 2° du même article modifie l’article 175-2 du code civil, pour faire de la faculté, aujourd’hui ouverte à l’officier de l’état civil, de saisir le procureur de la République en cas de doute sérieux sur le consentement du ou des futurs époux, une obligation.

L’inscription de l’obligation pour l’officier de l’état civil de saisir le procureur de la République à l’article 63 du code civil permettra de lui appliquer les dispositions du même article qui prévoient sa condamnation à une amende civile lorsqu’il ne respecte pas ses obligations.

C.   La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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*     *


—  1  —

Chapitre IV
Dispositions relatives à la lutte contre les discours de haine et les contenus illicites en ligne

Article 18
(art. 223-1-1 [nouveau] du code pénal)
Sanction de la divulgation d’informations permettant d’identifier ou de localiser une personne dans le but de l’exposer à un risque immédiat d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens

Adopté par la commission avec modifications

       Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 18 crée un nouveau délit, inséré au sein du code pénal, sanctionnant de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait de révéler, diffuser ou transmettre, par quelque moyen que ce soit, des informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser, dans le but de l’exposer, elle ou les membres de sa famille, à un risque immédiat d’atteinte à la vie, à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens.

       Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement permettant de clarifier le régime juridique du nouveau délit de mise en danger de la vie d’autrui par la divulgation d’informations personnelles, précisant que l’auteur doit avoir connaissance du risque auquel il expose et que ce risque est « direct », et non plus « immédiat ». La commission a également adopté un amendement créant une circonstance aggravante lorsque le délit est commis à l’encontre d’une personne mineure et a étendu explicitement la circonstance aggravante relative aux dépositaires de l’autorité publique et chargés d’une mission de service public aux titulaires d’un mandat électif.  

1.   L’état du droit

a.   La sanction de la divulgation d’informations et de l’exposition à une menace

 Le code pénal sanctionne, en différents endroits, soit la divulgation d’informations personnelles, soit le fait d’exposer autrui à un risque immédiat.

Ainsi, l’article 223-1 du code pénal sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement. Cet article, et l’interprétation jurisprudentielle qui en est faite, repose sur la connaissance du risque qu’avait nécessairement l’individu violant une obligation de prudence ou de sécurité.

L’article 226-4-1 du code pénal sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant d’identifier un tiers en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, de porter atteinte à son honneur ou à sa considération. L’article précise que cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu’elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne.

Enfin, l’article 226-22 du code pénal sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende le fait de divulguer auprès d’un tiers qui n’a pas qualité pour les recevoir des données à caractère personnel avec pour effet de porter atteinte à la considération de l’intéressé ou à l’intimité de sa vie privée, sans son autorisation.

 La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne les incitations aux crimes, à la haine, à la discrimination et à la violence, ainsi que l’apologie qui en est faite.

L’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sanctionne comme complices de crimes ou de délits ceux qui, notamment par des supports écrits ou oraux exposés dans des lieux ou réunions publics, auront directement provoqué l’auteur ou les auteurs à commettre le crime ou le délit concerné, si la provocation a été suivie d’effet ou d’une tentative de crime.

L’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (alinéas 1 à 5) punit de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ceux qui, par les mêmes moyens, auront directement provoqué à commettre les infractions suivantes :

– les atteintes volontaires à la vie, à l’intégrité de la personne et les agressions sexuelles, sans que cette provocation n’ait été suivie d’effet ;

– les vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, sans que cette provocation n’ait été suivie d’effet ;

– les crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ;

– l’apologie de ces crimes, des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l’ennemi, y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs.

Sont également punis d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, ou de l’une de ces deux peines seulement (alinéas 7 et 8) :

 la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

– la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap.

Enfin, les articles 39 bis et suivants sanctionnent la divulgation de certaines informations personnelles spécifiques, notamment des informations permettant l’identification d’un mineur qui s’est suicidé (article 39 bis), les informations relatives à la filiation d’origine d’une personne ayant fait l’objet d’une adoption plénière, moins de trente ans après sa mort (article 39 quater) ou encore des renseignements concernant l’identité d’une victime d’agression ou d’atteinte sexuelle (article 39 quinquies).

b.   L’absence de dispositions sanctionnant la divulgation d’informations personnelles dans le but de nuire

Si les dispositions pénales relatives à la divulgation d’informations sont nombreuses, aucune ne permet aujourd’hui de sanctionner la divulgation de données personnelles, objectives, sans provocation explicite à la violence, mais comportant un appel implicite, de nature à menacer de manière directe, objectivable, l’intégrité physique ou psychique, ou les biens d’un individu.

Ainsi, l’article 223-1 du code pénal ne permet pas de sanctionner l’exposition directe à un risque immédiat par la divulgation volontaire d’informations personnelles, mais simplement par la méconnaissance d’une obligation de sécurité.

L’article 226-22 du code pénal ne permet pas de sanctionner les atteintes à l’intégrité physique, mais simplement les atteintes à la vie privée ou à l’honneur par la divulgation d’informations.

L’article 226-4-1, pour sa part, repose essentiellement sur l’usurpation d’identité numérique et sanctionne le simple fait de troubler la tranquillité, et non d’exposer délibérément à un risque d’infraction commise par un tiers.

L’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 ne permet de sanctionner que les divulgations d’informations ayant effectivement conduit à ce qu’un crime ou un délit soit commis.

Enfin, l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ne permet de sanctionner que les provocations manifestes à la haine ou à la violence, les appels directs et explicites, et non la simple divulgation d’informations, quand bien même l’appel à la violence qui en découle est implicite. Par ailleurs, les dispositions de la loi de 1881 concernent des informations dont les conditions de publicité ne sont pas nécessairement remplies par certains contenus diffusés sur des groupes à caractère plus ou moins fermés, notamment sur des réseaux sociaux.

Aussi, selon l’analyse du Gouvernement, en particulier du ministère de la Justice, que partage le Conseil d’État, le droit en vigueur ne comporte aucune disposition permettant de sanctionner la divulgation d’informations personnelles dans l’intention de nuire, sans pour autant que l’appel à la violence ne soit caractérisé.

L’exemple le plus évident des lacunes de la législation reste, bien sûr, la succession d’événements ayant conduit à l’assassinat dramatique du professeur Samuel Paty en octobre 2020, après plusieurs semaines de diffusion de messages haineux sur internet, dont certains précisant son nom et celui de l’établissement dans lequel il enseignait, faisant de lui une cible.

Au-delà, la pratique dite du « doxing », consistant à rechercher et à divulguer sur internet des informations personnelles d’un individu – identité, adresse, numéro de sécurité sociale, numéro de téléphone – dans le dessein de lui nuire, est aujourd’hui particulièrement difficile à sanctionner.

De nombreuses associations de lutte contre la haine en ligne, entendues par la rapporteure, l’ont confirmé : la divulgation d’un certain nombre d’informations personnelles, privées ou professionnelles, notamment sur les supports électroniques, n’est aujourd’hui pas répréhensible pénalement, malgré l’existence avérée des menaces que cette divulgation fait peser sur l’intégrité physique ou morale d’une personne. Ainsi en est-il, par exemple, de cas d’ « outing » forcé, dans lesquels l’orientation sexuelle d’une personne est révélée, ainsi que son identité, l’exposant à un risque de menaces physiques, de harcèlement, parfois de rupture familiale. Ainsi en est-il également de la diffusion d’images intimes, à caractère sexuel, le plus souvent de jeunes filles, accompagnées du nom, de l’adresse, du numéro de téléphone portable ou du nom de l’établissement scolaire que fréquentent les victimes, les exposant également à un risque de harcèlement, physique ou moral, mais également de grande détresse psychologique.

Comme l’indique l’association e-enfance, dans une autre affaire, celle de la jeune adolescente Mila menacée de mort pour avoir critiqué l’islam sur les réseaux sociaux, un grand nombre de messages se contentaient de divulguer des données personnelles permettant de localiser la jeune femme, pour lesquels il manquait à l’association les fondements juridiques suffisants pour en obtenir le retrait.

c.   L’augmentation de la haine en ligne

La circulation de contenus haineux en ligne, sous toutes les formes (messages, vidéos, images, etc.) et sur tout support (commentaires sur des réseaux sociaux, blogs, sites internet dédiés) a augmenté ces dernières années.

Ainsi, la plateforme d’harmonisation, d’analyse, de recoupement et d’orientation des signalements, PHAROS, créée en 2009 et placée sous l’égide du ministère de l’intérieur a recueilli, en 2019, 228 545 signalements de contenus, dont 17 555 dans le domaine des discriminations et de la haine en ligne, soit 7,68 % des signalements. Ce chiffre est en augmentation régulière depuis la création de la plateforme. Cette plateforme avait recueilli, en 2018, 163 723 signalements, dont près de 14 000 relevaient de la haine en ligne ou de discriminations et concernaient 8 000 contenus. Les réseaux sociaux sont le principal support de ces messages de haine ([243]).

Évolution du nombre de signalements reçus dans le domaine de la haine et des discriminations par la plateforme PHAROS depuis 2013

Source : contribution du ministère de l’Intérieur au rapport de la CNCDH sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie en 2019

Source : contribution du ministère de l’Intérieur au rapport de la CNCDH sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie en 2019

 

Selon les données transmises par le CSA, la cartographie de la haine en ligne réalisée par l’Institute for Strategic Dialogue (ISD) a permis de comptabiliser des millions de contenus haineux publiés sur les réseaux sociaux en 2020 et relevant des catégories suivantes :

Répartition des contenus illicites par type de discours en 2020

Discours

Nombre de messages

Discours misogynes

7 948 332

Discours anti-Arabes/Anti-Maghrébins

1 752 405

Discours anti-LGBT

1 695 268

Discours capacitistes ou validistes

565 662

Discours anti-Roms ou anti-Gitans

223 483

Discours anti-Noir ou anti-Africain

299 157

Discours anti-Musulmans

168 324

Discours anti-Chrétiens

156 047

Discours anti-Blancs

125 654

Discours antisémites

79 289

Discours anti-Asiatiques

45 804

Source : CSA

Selon l’association Génération numérique, 4 jeunes sur 10 ont déjà été exposés à des contenus choquants. En outre, 21 % des 11 à 18 ans ont déjà vu circuler des propos racistes et 18 % des propos haineux liés à la religion. Seulement 1 jeune sur 3 signale le contenu.

La Fédération française des télécoms, représentant les fournisseurs d’accès à internet, indique pour sa part avoir reçu 1 869 signalements en 2020, dont 190 étaient techniquement exploitables et ont fait l’objet d’une transmission à Pharos. La grande majorité des signalements portaient sur des contenus liés à la pédocriminalité et une dizaine de signalements étaient relatifs à des contenus haineux.

Les plateformes prennent, indéniablement, des mesures, mais qui restent insuffisantes face à la rapidité de la diffusion des messages :

– Facebook indiquait avoir pris des mesures à l’encontre de près de 2,9 millions de contenus entre juillet et septembre 2018, contre 1,8 million au dernier trimestre 2019 ([244]). Le taux de prévalence des messages haineux est estimé entre 0,10 et 0,11, soit 10 à 11 contenus sur 10 000 ;

– Youtube indiquait avoir, au troisième trimestre 2020, retiré 1,8 millions de chaînes et les 32 millions de vidéos qu’elles contenaient, ainsi que 8 millions de vidéos isolées. Sur l’ensemble de ces vidéos, 60 000 avaient été mises en ligne à partir d’une adresse IP attribuée à la France. En parallèle, un milliard de commentaires ont également été supprimés ;

– Snapchat indiquait avoir reçu des signalements portant sur 21 000 contenus haineux, dont 2000 ont donné lieu à des suppressions de compte ;

 Twitter ne mentionne pas le nombre de suppressions de contenus pour motif haineux dans son dernier rapport de transparence. En revanche, quatre associations ont assigné la société en mai 2020 après avoir notamment relevé qu’à peine 11 % des messages signalés avaient finalement été supprimés par la plateforme (sur un échantillon de 1 100 messages d’insultes ou d’incitation à la haine).

d.   Des évolutions récentes issues de la loi du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet

Plusieurs évolutions récentes dans la lutte contre la haine en ligne ont été apportées, issues notamment de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, mais doivent aujourd’hui être complétées par l’évolution du code pénal.

Créé par l’article 10 de cette loi, le pôle spécialisé de lutte contre les contenus haineux sur internet, ou « Parquet numérique », a été mis en place à compter du 4 janvier 2020. L’article 15-3-3 du code de procédure pénale ainsi introduit prévoit, en effet, qu’une juridiction désignée par décret dispose d’une compétence nationale, concurrente à celle résultant du droit commun, pour les délits de harcèlement sexuel ou moral aggravés par le caractère discriminatoire au sens des articles 132-76 et 132-77 du code pénal ([245]), dès lors que les faits sont commis par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne ou par le biais d’un support numérique ou électronique et que la plainte a été adressée par voie électronique.

Le décret n° 2020-1444 du 24 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 15-3-3 du code de procédure pénale désigne le tribunal judiciaire de Paris pour exercer cette compétence. Selon le ministère de la justice, dans une circulaire datée également du 24 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Paris dispose d’une expertise qui le désigne naturellement pour qu’y soit créé le pôle national de lutte contre la haine en ligne : « sur le plan pénal, le Parquet de Paris bénéficie d’un haut niveau de qualification pour cette délinquance spécifique dont il traite aujourd’hui le plus grand nombre de procédures […]. Sur le plan civil, la juridiction parisienne dispose également d’une expérience spécifique pour le traitement des demandes de suppression de ces contenus, contentieux technique essentiel à la prévention de la propagation de la haine en ligne ».

Le pôle national de lutte contre la haine en ligne exercera une compétence concurrente lorsque les propos diffusés sur internet seront visibles depuis n’importe quel point du territoire national et seront susceptibles de constituer les infractions suivantes :

– la provocation directe non suivie d’effet à la commission d’un crime ou d’un délit (article 24, alinéas 1 et 2) ;

– les délits de provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence (article 24, alinéas 7 et 8), d’injure publique (article 29, alinéa 2 ; article 33, alinéas 2 et 3) et de diffamation publique (article