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I. Protéger l’enfant ou lui donner la parole

A. le double hÉritage de la notion de discernement

Notion apparue dans la procédure pénale à la Révolution française, le discernement est appréhendé comme un élément protecteur des intérêts du mineur pour atténuer sa responsabilité pénale. Ce n’est qu’après l’adoption de la CIDE par l’Assemblée générale des Nations-Unies ([2]), que cet élément évolue vers les procédures civiles comme condition de l’audition du mineur et recueil de sa parole dans les procédures le concernant. Introduit en 1993 dans le droit français sous l’article 388-1 du Code civil, il pâtit d’une absence de définition, ce qui conduit le juge à se référer à un faisceau d’indices. Les rapporteures proposent donc d’introduire une définition plus étayée du discernement.

1. Un héritage contradictoire

À l’origine, l’apparition de la notion de discernement permet d’arbitrer si un mineur peut être responsable pénalement et à ce titre puni par un tribunal, il n’est pas utilisé comme une condition de son audition, de son écoute et du recueil de sa parole.

Étymologiquement, le mot vient du latin discernere qui signifie distinguer, séparer le bon du mauvais, le vrai du faux. La notion est utilisée depuis l’Antiquité où l’âge du discernement était fixé à partir de 7 ans, en droit canonique, puis dans l’Ancien Régime.

Mais son entrée dans le droit positif français est pénale : le Code criminel de 1791 l’introduit pour fixer la minorité pénale à 16 ans, avec une présomption de non-discernement laissée à l’appréciation du juge. Le code pénal de 1810 reprend cette logique : l’enfant jugé sans discernement était acquitté, l’enfant jugé avec discernement était condamné, sous réserve d'une excuse de minorité.

L’article 12 de la CIDE pose le principe du droit du mineur d’être entendu dans les procédures judiciaires ou administratives le concernant, eu égard à son âge et à son degré de maturité : « Les États parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. On donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. » ([3]).

En 1993, cet article est transposé en droit interne par le biais de l’article 388-1 du Code civil ([4]) qui énonce le droit de l’enfant à être entendu dans toutes les procédures le concernant : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. »

2. Une absence de définition au civil

Cette ambiguïté historique se reflète dans la définition du discernement en droit français. Si au pénal, les contours du discernement sont précisés dans le Code de justice des mineurs, en revanche au civil il n’existe aucune définition précise.

Selon le dictionnaire Littré, le discernement se traduit par la faculté de bien apprécier les choses. Quant au dictionnaire de l’Académie française, il le définit comme la faculté de juger sainement, d’apprécier avec netteté et justesse.

S’agissant de la CIDE, deux critères, l’âge et la maturité ont été retenus. L’article 12 de la CIDE stipule : « les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. »

En revanche, au pénal, le Code de justice des mineurs en a donné des contours plus précis ; selon l’article L.11-1 du Code de justice des mineurs « est capable de discernement le mineur qui a compris et voulu son acte et qui est apte à comprendre le sens de la procédure pénale dont il fait l’objet. »

L’article R 11-1 du Code de justice des mineurs précise que cette capacité de discernement peut être établie notamment par les déclarations du mineur, celles de leur entourage familial et scolaire, les éléments de l’enquête, les circonstances dans lesquelles les faits ont été commis, une expertise ou un examen psychiatrique ou psychologique.

Dans les procédures civiles, le juge devra donc réunir un faisceau d’indices lui permettant de juger si le mineur est censé pouvoir exprimer de façon intelligible son opinion sur toute affaire le concernant.

Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE, Association nationale des auditeurs d’enfants, a cité Catherine Dolto ([5]) : « je dirai que c’est la capacité de faire des choix étayés, de distinguer les différences, de distinguer consciemment entre deux choses, deux idées, deux conduites à tenir en étant capable de comprendre et d’expliquer pourquoi on fait ce choix. »

Mme Anne-Lise Cotençon, directrice de France Victimes avnir 38 et administratrice ad hoc ainsi que Mmes Cécile Lachenal et Isabelle al Kadiry,
co-directrices de l’association Chrysallis et administratrices ad hoc, ont retenu les critères suivants pour définir le discernement :

- la capacité du mineur à exprimer ses besoins ;

- la capacité de l’enfant à comprendre les procédures ;

- la capacité du mineur à comprendre les enjeux et ses intérêts propres et les conséquences de son audition.

Quant à Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, comme Mme Adeline Gouttenoire, directrice de l’Institut des mineurs, et Présidente de l’observatoire départemental de la protection de l'enfance en Gironde, elles complètent ainsi les critères développés ci-dessus :

- capacité de l’enfant à exprimer son opinion personnelle, émancipée de toute influence extérieure.

Si l’on se réfère à une définition fondée sur la psychologie, Mme Claire Viardot, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, a retenu trois critères, bien que peu d’études scientifiques aient été menées sur cette question :

- un aspect cognitif qui se traduit par la compréhension des questions, de la procédure par le mineur ;

- un pan affectif qui comprend les relations avec ses parents, les professionnels en charge du dossier et la manière dont l’enfant gère ses émotions ;

- un volet lié à sa volonté qui se reflète dans la capacité de l’enfant à la formuler et à l’exprimer.

3. Une notion aux contours subjectifs

Alors que dans les procédures d’adoption et de modification d’état-civil du mineur ainsi que dans les textes relatifs à sa responsabilité pénale un seuil d’âge est requis pour pouvoir entendre le mineur, s’agissant de l’assistance éducative ou des litiges familiaux, les textes ne s’y réfèrent pas.

Le critère de l’âge est souvent associé à celui de la maturité. Mme Claire Viardot, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, évalue la maturité de l’enfant, soit le développement complet des forces physiques et intellectuelles du mineur en observant plusieurs aspects de son comportement :

- son développement intellectuel, affectif ;

- sa capacité à jouer, son autonomie motrice ;

- sa capacité à mettre en place des acquisitions dont il pourra se servir dans des situations adverses.

C’est pourquoi, faute de définition précise, en pratique, les juges au civil se réfèrent à un seuil d’âge pour établir une présomption de discernement.

Selon les avocats, dans le cadre de l’assistance éducative, les juges auditionnent entre 7 ans et 12 ans. S’agissant des litiges familiaux, les auditrices d’enfants ont cité 10 ans comme âge moyen. Lors de son audition, Mme Stéphanie Hebrard, juge aux affaires familiales et première vice-présidente du Tribunal de Paris, en charge des affaires familiales, se réfère, quant à elle, à l’âge de 8 ans pour auditionner un mineur.

Mme Anne-Marion de Cayeux, présidente et co-fondatrice de CLIA Association internationale d’auditeurs d’enfants, a cité des exemples européens ; en Allemagne, les juges auditionnent dès 3-4 ans tandis qu’aux Pays-Bas une invitation systématique est effectuée à 8 ans.

Néanmoins, la Cour de cassation a jugé que le discernement ne peut être confondu avec l’âge et qu’ainsi les juges doivent motiver leur refus d’une audition s’ils se réfèrent à ce seul critère ([6]) .

Le Comité des droits de l’enfant des Nations unies ([7]) dans son observation a d’ailleurs souligné que l’article 12 de la CIDE n’imposait pas de limite d’âge, car même très jeune, l’enfant peut se forger une opinion. « La mise en œuvre intégrale de l’article 12 exige la reconnaissance et le respect des formes non verbales de communication, y compris, le jeu, le langage corporel, les mimiques, le dessin et la peinture, par lesquelles les enfants très jeunes montrent leur compréhension, leurs choix et leurs préférences ».

Ainsi, Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE, Association nationale des auditeurs d’enfants, a cité l’audition d’une enfant de neuf ans, victime d’agression sexuelle par son père. Elle était parfaitement capable de décrire ce qu’elle avait vécu et la peur qu’elle ressentait en sa présence.

La majorité des personnes auditionnées n’est pas favorable à introduire un seuil d’âge dans la loi qui pourrait agir comme un couperet et nuire à la liberté d’appréciation du juge.

Mme Claire Viardot, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, l’a résumé ainsi, l’âge est nécessaire mais ne peut être un critère suffisant pour juger du discernement.

C’est pourquoi, le juge a tenté de délimiter et de préciser cette notion de discernement lorsque les parties le saisissent pour contester le refus d’une audition.

Le 12 avril 2012 ([8]), la Cour de cassation a jugé que le discernement devait être apprécié au regard de l’objet précis et des circonstances dans lesquelles il intervient.

Dans un arrêt du 15 janvier 2025([9]), la Cour de cassation a énoncé que le discernement n’exige pas que l’enfant comprenne le raisonnement juridique de la procédure mais qu’il en saisisse les enjeux et donne son avis sur la question posée par cette procédure.

4. Vers une définition plus étayée de la notion de discernement

Afin de limiter ces difficultés et d’encadrer l’appréciation du juge, les rapporteures suggèrent de compléter la notion de discernement, en l’étayant, sur le modèle de la procédure pénale.

La formulation en langue anglaise du discernement tiré de l’article 12 de la CIDE est la suivante : « to the child who is capable of forming his or her own views » soit la capacité de l’enfant à former ses propres opinions ou à former ses opinions personnelles.

La version espagnole, quant à elle, traduit l’article 12 par « al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio », soit l’enfant en condition de former son propre jugement.

Ces traductions qui désignent la capacité de l’enfant à se forger une opinion propre sont plus étayées que la version française, plus abstraite.

Les rapporteures préconisent donc de définir plus précisément la notion de discernement en se référant à la version anglaise qui traduit l’article 12 de la CIDE par la « capacité du mineur à se former sa propre opinion ».

Recommandation n° 1 : Définir plus précisément la notion de discernement en se référant à la version anglaise qui traduit l’article 12 de la CIDE par la « capacité du mineur à se former sa propre opinion ».

B. le DISCERNEMENT, un filtre pour l’audition du mineur

L’article 388-1 du code civil énonce le droit de l’enfant à être entendu dans toutes les procédures le concernant. Cependant, ce droit est conditionné à son discernement, qui agit à la manière d’un filtre. Au pénal, le discernement est encadré par les textes et un seuil d’âge. Il conditionne l’imputabilité de l’infraction commise par le mineur et engage sa responsabilité. Au civil, l’article 388-1 du code civil s’applique aussi bien aux litiges familiaux, à l’état-civil, qu’aux procédures d’assistance éducative et d’adoption mais son application dépend de l’appréciation des juges.

1. En procédure pénale, une audition soumise à un seuil d’âge

La notion de discernement du mineur figure au pénal comme condition de l’imputabilité de l’infraction qu’il a commise.

La responsabilité pénale du mineur est conditionnée à deux facteurs :

- sa capacité de discernement qui est une condition de l’imputabilité de l’infraction ;

- un seuil d’âge fixé à 13 ans.

Selon l’article L.122-8 du code pénal « Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge, dans des conditions fixées par le Code de la justice pénale des mineurs ».

Ce code précise à l’article L.11-1 : « Les mineurs de moins de treize ans sont présumés ne pas être capables de discernement. Les mineurs âgés d’au moins treize ans sont présumés être capables de discernement. »

Cet article ne crée cependant qu’une présomption, laissant entendre qu’un mineur de moins de treize ans pourrait être pénalement responsable si son discernement est prouvé. De même, un mineur de 13 ans ou plus pourrait échapper à toute responsabilité pénale s’il est dépourvu de discernement. Dans ce cas l’abolition du discernement s’appuie sur les critères de l’article 122-1 du code pénal qui ne prend en compte que les troubles psychiques ou neuropsychiques.

C’est ainsi que depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 1956 ([10]) dit Laboube, qui pose comme condition que le mineur doit posséder un minimum de raison nécessaire pour comprendre la nature et la portée de l’acte qu’on lui reproche pour acter de la responsabilité pénale du mineur, le magistrat analyse si ce dernier a eu conscience de commettre une infraction ainsi que les conséquences pénales qui en découlent.

Les dispositions du code pénal et du Code de justice des mineurs ont été reconnues par les personnes auditionnées comme équilibrées. Par ailleurs, la notion de discernement est définie. M. Laurent Gebler juge des enfants, président de la chambre des mineurs à la Cour d’appel de Paris et secrétaire général de l’Association française des magistrats de la jeunesse et de la famille (AFMJF), constate une simplification des procédures depuis que le seuil d’âge de 13 ans a été retenu.

C’est pourquoi Maître Arnaud de Saint-Rémi, avocat, responsable du groupe de travail « Droits des enfants » du Conseil national des barreaux et Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, sont défavorables à toute évolution législative sur cette question.

2. En procédure civile, une audition soumise à l’appréciation du juge

Au civil, le discernement se traduit par la capacité du mineur à être entendu comme l’a rappelé Maître Colette Levy-Fleisch, avocate au barreau des Hauts-de-Seine représentant le Syndicat des avocats de France. Selon les domaines, cette audition est facultative ou obligatoire. Par ailleurs, lorsqu’elle obligatoire, elle est le corollaire de droits procéduraux.

Chaque magistrat détermine les modalités concrètes du déroulement de l’audition. La demande d’audition n’est pas soumise à un formalisme particulier et peut être demandée par le mineur ou les autres parties à tout moment de la procédure, voire en appel. ([11])

a. L’audition facultative

i. Les litiges liés à la séparation familiale

L’enfant n’est pas partie à la procédure. Son audition est une faculté ouverte au juge ou à une personne que ce dernier a désignée. Si le mineur en fait la demande ou son avocat, l’audition est de droit et cette demande présume de son discernement.

Le divorce

Dès 1975, apparaît la notion de tenir compte des sentiments de l’enfant lors du divorce de ses parents et à ce titre son audition éventuelle.

C’est ainsi que l’article 290 du Code civil, dans sa version issue de la loi du 12 juillet 1975 portant réforme du divorce, disposait que « Le juge tient compte (...)des sentiments exprimés par les enfants mineurs lorsque leur audition a paru nécessaire et qu'elle ne comporte pas d’inconvénients pour eux. ». Les critères du discernement et de l’âge étaient alors absents.

En 1987 le législateur introduit un seuil d’âge de 13 ans. Cet âge impose l’audition des enfants âgés de plus de treize ans dans la procédure de divorce de leurs parents ([12]) . Cette audition ne peut être écartée que par décision spécialement motivée du juge.

En 1993 ([13]), cette condition liée à l’âge est supprimée et remplacée par la notion de discernement. Lors des débats à l’Assemblée nationale en première lecture en avril 1992, la rapporteure de la commission des lois sur le projet de loi relatif à l’état-civil et à la filiation et instituant le juge aux affaires familiales, avait souligné que l’innovation introduite par la loi de 1987 avait été peu appliquée. Elle proposait un nouvel article dans le Code civil rédigé ainsi : « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet ». Elle justifiait la suppression du seuil d’âge en ces termes : « plutôt que de fixer une limite d’âge rigide, en fait treize ans, comme le divorce actuellement, on fera appel à la notion de discernement prévue par la Convention internationale, ce qui permettra parfois d’entendre des enfants plus jeunes ».

Depuis 2002, le régime de l’audition de l’enfant en cas de divorce précise désormais que le juge tient compte notamment : « Des sentiments exprimés par les enfants mineurs dans les conditions prévues à l'article 388-1 ». ([14])

La jurisprudence a précisé que cette audition ne saurait porter sur les questions patrimoniales.

Ainsi, par une décision du 25 septembre 2014 ([15]) la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a rejeté la demande d’audition formée par un adolescent de dix-sept ans dans une procédure relative au versement de la pension alimentaire, au motif que celui-ci n’étant pas créancier de la pension, il n’était pas concerné par le litige. La Cour de cassation a aussi statué en ce sens le 11 juillet 2019 ([16]), excluant l’audition de l’enfant dans le cadre de la liquidation des intérêts patrimoniaux de ses parents.

L’autorité parentale

La loi du 4 mars 2022 relative à l’autorité parentale a également introduit l’article 373-2-11 du code civil ([17]) qui précise que le juge prend notamment en considération les sentiments exprimés par l’enfant mineur pour l’attribution de l’autorité parentale.

ii. Les actes d’état-civil

Selon l’article 61-3-1 du code civil le changement de nom acquis selon la procédure simplifiée mise en œuvre par la loi de 2022 ([18]) s'étend de plein droit aux enfants du bénéficiaire lorsqu'ils ont moins de treize ans. Au-delà de cet âge, leur consentement est requis. Elle nécessite de remplir un formulaire qui atteste du consentement du mineur âgé de plus de 13 ans.

En pratique, certains officiers de l’état civil peuvent souhaiter entendre directement l’enfant pour s’assurer que son consentement est libre et éclairé.

Dans le cadre de l’adjonction d’un nom d’usage ([19]), le consentement personnel de l’enfant de plus de 13 ans est requis. En cas de désaccord par un des parents exerçant l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut être saisi « qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. ».

Dans ce cas de figure, le mineur peut demander à être entendu.

b. L’audition obligatoire

i. La procédure d’assistance éducative

Dans le cadre d’une procédure d’assistance éducative, le juge des enfants doit recueillir la parole de l’enfant sous réserve qu’il soit capable de discernement afin de permettre au juge d’évaluer si l'enfant est en danger et de favoriser son adhésion aux mesures envisagées. L’article 375-1 du code civil énonce : « le juge des enfants doit systématiquement effectuer un entretien individuel avec l’enfant capable de discernement lors de son audience ou de son audition ». L’article 1182 du Code de procédure civile confirme que cette audition est de droit dès lors que le juge des enfants ouvre une procédure d’assistance éducative auprès du Procureur, la Cour de cassation l’a d’ailleurs qualifiée de mesure d’ordre public ([20]) : « Il entend le père, la mère, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l'enfant a été confié et le mineur capable de discernement et porte à leur connaissance les motifs de sa saisine. »

L’article 1184 du Code de procédure civile supprime la possibilité pour le juge d’écarter l’audition du mineur en raison de son âge ou de son état mais le subordonne à son discernement. Une seule exception est prévue, l’urgence. Auparavant, le juge pouvait déroger à l’audition s’il jugeait qu’elle risquerait d’entraîner un traumatisme pour l’enfant, ou si le mineur présentait des vulnérabilités physiques et psychiques. Le critère de discernement peut recouvrer ces deux critères comme le laisse supposer un arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2006 ([21]), qui se référait à un enfant lourdement handicapé, présentant des troubles neurologiques et psychomoteurs. « Qu'il résulte de l'article 1182 du nouveau Code de procédure civile, applicable à la cause, que l'audition du mineur au cours de la procédure n'est requise que si celui-ci est capable de discernement ; qu'il ressort des énonciations des juges du fond que le jeune Édouard, âgé de dix ans, est un enfant lourdement handicapé, présentant d'importants troubles neurologiques et psychomoteurs, qui sont niés par la mère qui ne lui trouve qu'un défaut d’usage de la parole ; que la cour d'appel a ainsi constaté, par motifs propres et adoptés, l'existence de circonstances rendant impossible l'audition du mineur qui était représenté à l'audience par son avocat. »

Une autre disposition permet au juge des enfants d’écarter cette audition. Si le jugement fait l’objet d’un appel, l’article 1193 du Code de procédure civile prévoit que le juge de l’appel est délié de cette obligation d’audition si elle a été effectuée en première instance, à moins que le mineur en fasse la demande.

« La cour d’appel, qui a toujours la faculté d’entendre l’enfant si elle l’estime nécessaire et qui, en application de l’article 388-1 du code civil, en a l’obligation si celui-ci, capable de discernement et dûment informé de son droit d’être entendu, en a fait la demande, est tenue de s’entretenir individuellement avec le mineur dont elle n’a pas constaté l’absence de discernement, si celui-ci n’a pas été précédemment entendu sous la même forme, relativement à la mesure envisagée, par le juge des enfants » ([22])

Depuis 2022 ([23]) la loi impose que cette audition soit individuelle et non collective avec la fratrie ou avec les parents.

Le choix du moment de cette audition est laissé à l’appréciation du juge, il peut recueillir la parole du mineur avant l’audience ou lors de cette audience.

Le juge peut conduire un entretien individuel avant l’audience, le convoquer à une autre date que ses parents, ou le dispenser d’assister à l’audience.

L’article 1189 du Code de procédure civile précise : « À l’audience, le juge entend le mineur, ses père et mère, tuteur ou personne ou représentant du service à qui l’enfant a été confié ainsi que toute autre personne dont l’audition lui paraît utile. Il peut dispenser le mineur de se présenter ou ordonner qu’il se retire pendant tout ou partie de la suite des débats. »

C’est ainsi, que la Cour de cassation a précisé que l’audition de l’enfant discernant est obligatoire dans la procédure mais pas forcément à l’audience. ([24]) Elle a confirmé sa position en affirmant que si le juge des enfants peut dispenser le mineur de se présenter à l’audience, il doit néanmoins effectuer un entretien individuel avec l’enfant capable de discernement. ([25])

La suite de la procédure fait également participer le mineur et à la différence des litiges familiaux, la condition de discernement lui ouvre des droits procéduraux.

L’article 1187 du Code de procédure civile lui ouvre le droit de consulter son dossier mais qu’en présence de ses parents ou de l’un d’eux ou de son avocat. L’article 1190 du Code de procédure civile lui permet de se voir notifier les décisions.

Enfin, l’article 1189 du Code de procédure civile lui donne la possibilité d’interjeter appel.

Par ailleurs, l’article L 223-4 du Code de l’action sociale et des familles dispose que le service de l’aide sociale à l’enfance examine avec le mineur toute décision le concernant et recueille son avis. Ainsi, l’élaboration du projet pour l’enfant se fait en participation avec le mineur selon des modalités adaptées à son âge et à sa maturité selon l’article L. 223-1-1 du Code de l’action sociale et des familles.

ii. L’adoption

Avant 2016 ([26]), l’audition du mineur en matière d'adoption relevait du droit commun de l'article 388-1 du code civil et n’était qu’une possibilité laissée à l'appréciation du juge ([27]) . À partir de 2016, l’audition du mineur lors de sa procédure d’adoption est intégrée à l’article 353 du code civil qui rend obligatoire son audition s’il est capable de discernement. Depuis 2023 ([28]) l’article 353-1 du code civil dispose :

« Le mineur capable de discernement est entendu par le tribunal ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le tribunal à cet effet. Il doit être entendu selon des modalités adaptées à son âge et à son degré de maturité. Lorsqu’il refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Le mineur peut être entendu seul ou avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à son intérêt, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne ».

3. Une solution : une décorrélation entre la capacité liée au discernement d’être entendu et l’exercice de droits procéduraux

Selon Mme Anne-Marion de Cayeux, présidente et co-fondatrice de CLIA Association internationale d’auditeurs d’enfants, la notion de discernement est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant car elle conditionne son audition. Elle souligne que, si dans la procédure d’assistance éducative, le mineur est partie et à ce titre dispose de droits procéduraux, la notion de discernement est nécessaire, elle ne devrait plus être un critère pour son audition dans les contentieux familiaux. Mme Claire Viardot, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, partage cette analyse en soulignant que si la notion de discernement est protectrice au pénal, elle peut empêcher le mineur d’être entendu dans les procédures civiles.

Selon Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE, Association nationale des auditeurs d’enfants, l’audition doit porter plus sur le ressenti de l’enfant, ses besoins ou les messages qu’il souhaite porter plutôt que sur un choix (résidence alternée, autorité parentale).

En Belgique, le Code judiciaire belge précise « Tout mineur a le droit d'être entendu par un juge dans les matières qui le concernent à l'exception des demandes liées aux obligations alimentaires et les demandes purement financières ou patrimoniales qui ne concernent pas directement le patrimoine du mineur. Il a le droit de refuser d'être entendu. » ([29]) Une condition restrictive liée à l’âge y est ajoutée « Le mineur qui a atteint l'âge de douze ans est informé par le juge, …de son droit à être entendu » ([30]). Néanmoins, un mineur de moins de douze ans peut être entendu par le juge, à sa demande ou de celles des parties, du ministère public ou du juge lui-même. ([31])

Les rapporteures considèrent que l’expression par l’enfant de ses besoins et de son ressenti dans les procédures civiles le concernant devrait être plus souvent recherchée, y compris chez les plus jeunes. Les moyens d’expression d’un enfant sont multiples et peuvent passer par des jeux, des mimes, des dessins.

Afin de mieux se conformer à l’esprit de l’article 12 de la CIDE, l’enfant devrait être associé au processus décisionnel du juge, sans que la condition de discernement soit trop limitative. Les rapporteures suggèrent de rechercher les besoins et le ressenti du mineur quel que soit son âge dans les procédures relatives aux litiges familiaux, soit directement par le juge aux affaires familiales, soit par délégation, notamment à des auditeurs d’enfants.

Recommandation n° 3 : Dans les litiges familiaux (divorce, autorité parentale) : soit supprimer la condition de discernement, soit rechercher les besoins et le ressenti de l'enfant quel que soit son âge par le juge aux affaires familiales ou par délégation à un auditeur d'enfants.

Par ailleurs, les rapporteures suggèrent également de décorréler la condition de discernement du droit à être entendu, des droits procéduraux.

Recommandation n° 2 : Décorréler la condition de discernement du droit à être entendu, des droits procéduraux.

À ce titre, Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, a souligné que si les textes prévoient l’audition judiciaire de l’enfant dans un certain nombre de procédures civiles, elle n’est pas mentionnée dans les procédures amiables de litiges familiaux comme le divorce par consentement mutuel. L’enfant n’est pas partie et ne peut saisir le juge aux affaires familiales. Elle a indiqué que certaines décisions prises par les parents à l’issue de cette séparation à l’amiable, sans que les enfants aient été auditionnés, peuvent conduire à des situations contraires à leurs intérêts. À titre d’exemple, elle a cité le cas de parents ayant choisi une résidence alternée et un collège à mi-chemin de ces deux lieux de résidence, ce qui entraînait un trajet d’une heure et demie pour les enfants. Mme Anne-Marion de Cayeux, présidente et co-fondatrice de CLIA Association internationale d’auditeurs d’enfants, a également regretté que les enfants ne soient pas entendus dans les procédures de divorce par consentement mutuel, alors même que ce dispositif est encouragé par l’institution judiciaire face à l’engorgement des litiges.

C’est pourquoi, M. Laurent Gebler, juge des enfants, président de la chambre des mineurs à la Cour d’appel de Paris et secrétaire général de l’AFMJF, a cité le recours aux auditeurs d’enfants dans les procédures déjudiciarisées afin que la parole du mineur soit entendue et que les droits de l’enfant soient garantis.

Les rapporteures proposent de sensibiliser les parents à l’audition de l’enfant par des auditeurs d’enfants lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel.

Recommandation n° 4 : Sensibiliser les parents à l’audition de l’enfant par des auditeurs d’enfants lors d’une procédure de divorce par consentement mutuel

II. Faire entendre l’enfant ou le protéger de l’audition elle-mÊme

A. une audition encadrée

Dans la procédure civile, le droit de l’enfant d’être entendu pâtit de plusieurs biais. Tout d’abord le discernement du mineur est présumé par le juge, sans rencontre individuelle, qui peut également refuser son audition. Par ailleurs, la parole de l’enfant est soumise à l’appréciation du juge. Enfin elle peut être utilisée par l’une des parties ou déformée.

1. Une prérogative du juge

a. Un discernement présumé

Un premier biais s’impose, le juge ne convoque pas l’enfant pour juger de son discernement. Selon Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE, Association nationale des auditeurs d’enfants, cette situation ne permet pas de se prononcer sur le discernement de l’enfant. De même, selon Mme Gabrielle Douieb, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, l’évaluation du discernement devrait s’effectuer impérativement en présence du mineur et une approche individuelle devrait être privilégiée.

Selon Mme Monia Zoghlami présidente de la FENAAH et directrice de l’association Thémis, administratrice ad hoc, le juge dispose d’éléments, comme la position du mineur au sein de la fratrie, le contexte familial et le contexte procédural.

Il peut également présumer du discernement au vu d’éléments dont il dispose comme des enquêtes sociales ou des expertises dans le cadre de l’assistance éducative.

La capacité de discernement d’un enfant est donc présumée, par ses parents dans le cadre de litiges civils et notamment du divorce par consentement mutuel et dans les autres cas par le juge qui se réfère généralement à un âge moyen, sauf lorsqu’un âge défini figure dans les textes comme évoqué supra.

Les rapporteures recommandent qu’un entretien individuel soit conduit avant toute décision du juge aux affaires familiales afin que cette capacité de discernement ne soit plus présumée.

Recommandation n° 8 : Évaluer le discernement du mineur, par un entretien individuel, avant toute procédure devant le juge aux affaires familiales par le biais de la saisine d’un avocat ou d’un auditeur d’enfant.

Dans le cas du divorce par consentement mutuel, afin de s’assurer du droit de l’enfant d’être entendu s’il le souhaite, un formulaire doit être rempli par le mineur sur lequel il atteste qu’il souhaite être ou non entendu, en cochant une case.

La circulaire du 26 janvier 2017 ([32]) précise que ce formulaire a notamment comme objectif de fournir aux enfants des informations pratiques pour assurer l’exercice effectif de leur droit d’être entendu. Il revient aux parents d’apprécier si leur enfant est discernant au regard de trois critères, l’âge, la maturité et le degré de compréhension de l’enfant au regard de l’objectif d’information du formulaire. Il n’en reste pas moins qu’il est permis de douter d’un véritable choix de la part du mineur.

b. Un refus possible de l’audition par le juge

Un deuxième biais réside dans la possibilité pour le juge aux affaires familiales de refuser l’audition.

Lorsqu’un mineur la demande, la Cour de cassation a précisé que « ce refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ». ([33]) Par ailleurs, ce refus n’est pas susceptible de recours. L’article 338-5 du Code de procédure civile précise que « la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’est susceptible d’aucun recours ».

Lorsque cette demande est formulée par l’une des parties, ce refus ne peut être motivé que si l’audition n’est pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt du mineur. ([34])

c. Une prise en compte de la parole du mineur soumise à son intérêt

Même si le mineur est auditionné, il n’est pas certain que ses souhaits ou sentiments soient retenus par le juge dans la décision qu’il rendra.

En effet, la prise en compte de la parole du mineur n’est pas de droit et doit prendre en considération l’intérêt de l’enfant. C’est ainsi que l’article 373-2-6 du code civil précise : « Le juge du tribunal judiciaire délégué aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du présent chapitre en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. »

De même, selon l’article 338-12 du code civil le compte rendu de l’audition doit être effectué en tenant compte de l’intérêt de l’enfant et doit être soumis au principe du contradictoire.

Dans le cadre des modalités d’exercice de l’autorité parentale,
l’article 373-2-11 du code civil liste toute une série de critères, en plus des sentiments exprimés par l’enfant, comme le résultat d’expertises, des renseignements recueillis dans des enquêtes sociales ou bien encore les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre pour contribuer à la décision du juge.

L’audition n’est donc qu’un préalable qui permet au juge de recueillir des éléments en vue de sa décision. Il lui revient ensuite d’apprécier ou non la portée des propos de l’enfant quant à la décision qu’il rendra. Mme Stéphanie Hebrard, juge aux affaires familiales et première vice-présidente du Tribunal de Paris a ainsi indiqué que si la parole de l’enfant est un élément d’information sur son vécu, elle n’est pas forcément déterminante de la décision du juge.

Mme Gabrielle Douieb, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, l’a résumé ainsi, être écouté ne signifie pas nécessairement être entendu.

Par ailleurs, le juge n’est pas tenu d’indiquer la teneur des propos tenus par l’enfant dans sa décision. ([35])

Néanmoins, le Comité des droits de l’enfant de l’ONU ([36]) a affirmé que les opinions de l’enfant devaient être prises en considération lorsque l’enfant est capable de discernement. « Si l’enfant est capable de se forger sa propre opinion de manière raisonnable et indépendante, le décideur doit considérer l’opinion de l’enfant comme un facteur important dans le règlement de la question. »

En Belgique, le juge rédige un compte-rendu qui s’apparente à un verbatim et ajoute ses propres commentaires en marge comme l’a rappelé Mme Virginie Luise avocate belge et administratrice en charge des commissions famille, jeunesse, modes amiables et formation.

C’est pourquoi les rapporteures ont proposé dans la première partie de décorréler l’expression des besoins de l’enfant de l’exercice de ses droits procéduraux.

2. Les risques de l’audition

Par ailleurs, le recueil de la parole de l’enfant peut comporter des risques.

En premier lieu, est pointé le risque d’une instrumentalisation de la parole du mineur par une des parties. Dans les litiges familiaux, le mineur peut subir un conflit de loyauté. Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE Association nationale des auditeurs d’enfants, a rappelé que la demande d’audition est souvent dictée par les parents.

C’est ainsi que Mme Adeline Gouttenoire, directrice de l’Institut des mineurs, et Présidente de l’observatoire départemental de la protection de l’enfance en Gironde, défend que le discernement est une notion protectrice pour le mineur car elle garantit la valeur de la parole de l’enfant et son indépendance intellectuelle. Si le mineur n’est pas conscient de sa parole, cette dernière pourrait être manipulée ou faire reposer sur ses choix les décisions qui seront prises. Mme Stéphanie Hebrard, juge aux affaires familiales et première vice-présidente du Tribunal de Paris, partage cette analyse : dans le cadre d’un conflit parental, l’enfant peut être exposé à de fortes pressions, c’est pourquoi pour que sa parole puisse être considérée comme une opinion il est nécessaire que le mineur soit en capacité d’exprimer ses propres besoins et d’en comprendre les implications. La Cour de cassation a ainsi affirmé que le motif selon lequel la parole de l’enfant était « inféodée » à celle de sa mère était suffisant pour justifier le refus de l’audition ([37]).

En deuxième lieu, Mme Adeline Gouttenoire pointe également le fait que la parole du mineur peut être interprétée différemment de ses souhaits.

Mme Monia Zoghlami présidente de la FENAAH et directrice de l’association Thémis, administratrice ad hoc, de son côté, a cité un exemple s’agissant des conséquences d’une audition et des propos tenus par l’enfant. Dans le cadre d’une procédure de divorce, une adolescente de quatorze ans avait demandé à être entendue, elle avait alors exprimé le souhait de passer plus de temps chez son père. Quand sa mère a pris connaissance du compte-rendu de l’audition, elle a expulsé sa fille de son domicile.

B. une audition protectrice des intÉrÊts du mineur

Afin que les intérêts des mineurs soient protégés, plusieurs améliorations sont proposées, que ce soit l’exercice effectif du droit du mineur d’être entendu, ou la mise en place de conditions d’audition plus adaptées au mineur grâce à une amélioration des conditions du recueil de sa parole ou une formation des professionnels.

1. L’exercice effectif du droit du mineur d’être entendu

L’un des points les plus délicats est l’information du mineur de son droit d’être entendu, dans des procédures où cette audition n’est pas de droit. Elle repose donc sur l’information effectuée par ses parents, le tuteur ou la personne ou le service auquel il a été confié ([38]) . Le juge doit s’assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu. Depuis 2023, il est expressément mentionné : « Dans toute décision concernant un mineur capable de discernement, mention est faite que le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, la personne ou le service à qui il a été confié, se sont acquittés de leur obligation d'information prévue au premier alinéa. » ([39])

La Cour de cassation a jugé qu’il s’agissait d’une formalité substantielle. ([40])

Lors d’un divorce devant le juge, chaque parent doit produire une attestation qui confirme le choix du mineur d’être entendu ou non. Selon Mme Stéphanie Hebrard, juge aux affaires familiales et première vice-présidente du Tribunal de Paris, en charge des affaires familiales, le fait qu’il y ait un formulaire par parent garantit de leur bonne foi.

Par ailleurs, elle a insisté sur le droit de l’enfant de n’être pas entendu. Le juge doit donc s’assurer du consentement éclairé de l’enfant et de sa volonté d’être entendu.

Le Comité des droits de l’enfant des Nations unies ([41]) a également insisté sur ce point. « Exprimer des opinions est un choix mais non une obligation ».

Ainsi, le droit de l’enfant de ne pas être entendu doit être respecté. Les rapporteures préconisent de s’assurer que la volonté de l’enfant est respectée, notamment s’il refuse d’être entendu.

Recommandation n° 7 : S’assurer que la volonté de l’enfant est respectée, notamment s’il refuse d’être entendu

D’où l’intérêt que le mineur reçoive toutes les informations lui permettant de prendre une décision.

Par ailleurs, pour que le mineur demande à être entendu dans les procédures où son audition n’est pas de droit, encore faut-il qu’il ait connaissance de cette faculté.

Comme évoqué supra, les parents, le tuteur ou la personne ou le service auquel il a été confié ([42]) doivent s’acquitter de cette formalité dans les litiges familiaux ce qui n’est pas la procédure la plus objective.

En Belgique et en Écosse, le juge informe directement l’enfant de son droit d’être entendu.

C’est pourquoi, Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, propose d’envoyer un courrier directement aux enfants par le biais de la juridiction dès l’âge de 10 ans pour les informer de leur droit d’être entendu en présence d’un avocat, payé par l’aide juridictionnelle, ainsi que des conséquences de leur audition.

Les rapporteures y sont favorables.

Recommandation n° 6 : Envoyer un courrier directement aux enfants par le biais de la juridiction dès l’âge de 10 ans pour les informer de leur droit d’être entendu en présence d’un avocat, payé par l’aide juridictionnelle, ainsi que des conséquences de leur audition.

À Paris au sein du tribunal aux affaires familiales, un livret est en cours de réalisation ainsi que des capsules vidéo pour informer les mineurs et les parents de leurs droits au sein du tribunal aux affaires familiales.

Les rapporteures suggèrent donc de généraliser cette pratique et de mettre en place une brochure et une vidéo d’information pour les mineurs afin de leur expliquer leurs droits qui seraient diffusées avant toute procédure.

Recommandation n° 5 : Mettre en place une brochure et une vidéo d’information pour les mineurs afin de leur expliquer leurs droits qui seraient diffusées avant toute procédure.

Enfin, cette information doit s’exercer jusqu’à la fin du contentieux, c’est pourquoi les rapporteures recommandent que le juge explique au mineur le sens de sa décision rendue.

Recommandation n° 10 : Expliquer au mineur le sens de la décision rendue par le juge.

2. Un recueil de la parole adapté au mineur

a. Des conditions satisfaisantes du recueil de la parole

Pour un recueil satisfaisant de la parole de l’enfant, Mme Claire Viardot, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, a listé les conditions requises :

- un lieu rassurant, dégagé de tout enjeu ;

- une audition individuelle, sans les parents et la fratrie ;

- une mise en confiance de l’enfant qui passe par des explications sur la qualité de la personne qui l’écoute et son rôle, et un comportement bienveillant qui doit éviter de lui couper la parole, ou de le culpabiliser ;

- la neutralité de la personne qui mène l’entretien et qui doit se traduire par des questions ouvertes sur le modèle du protocole National institute of child health and human development (NICHD) et composer avec les résistances de l’enfant ;

- une communication adaptée avec l’emploi d’un vocabulaire qui correspond à l’âge du mineur entendu.

Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, a confirmé que l’audition devait se faire par des questions ouvertes, non suggestives et sur le principe de l’entonnoir.

De manière générale, l’audition de l’enfant ne peut être assimilée à une forme d’interrogatoire.

C’est pourquoi, le Comité des droits de l’enfant des Nations unies ([43]) souligne que l’audition de l’enfant est un processus difficile qui peut avoir des conséquences néfastes pour l’enfant. Il insiste donc sur les conditions dans lesquelles l’enfant exprime son opinion. Il doit se sentir respecté et en sécurité.

Madame Stéphanie Hebrard, juge aux affaires familiales et première vice-présidente du Tribunal de Paris, en charge des affaires familiales, a d’ailleurs insisté sur la nécessité de disposer d’un temps suffisant pour cerner au mieux l’opinion d’un enfant ; à titre d’exemple, elle a cité le cas d’un enfant de 12 ans, interrogé sur le choix de sa résidence dans le cadre d’un divorce. Après avoir entendu ses arguments qui ne semblaient pas spontanés comme le manque de menus équilibrés chez un des parents, à la suite d’un dialogue ouvert cet enfant s’est émancipé des influences extérieures et a pu exprimer sa propre opinion.

L’exemple de l’audition des mineurs victimes d’infractions sexuelles pour laquelle le législateur a prévu l’enregistrement de leur audition est à ce titre pertinent.

LE PROTOCOLE NATIONAL INSTITUTE OF CHILD HEALTH AND HUMAN DEVELOPMENT (NICHD)

En 1996, l’Institut national pour le développement et la santé de l’enfant aux États-Unis a créé ce protocole, qui repose sur une déclinaison de données en psycho-traumatisme pour recueillir la parole de l’enfant. L’objectif est de diminuer la suggestibilité des questions et de les adapter aux capacités des enfants. Le protocole étant filmé, il permet de réduire considérablement le nombre de fois où l’enfant raconte son calvaire.

Initialement conçu pour auditionner les jeunes enfants de 4 ans à 12 ans dans le cadre de violences sexuelles, il pourrait servir de cadre pour l’audition des mineurs dans les procédures civiles, litiges familiaux ou assistance éducative.

b. Une véritable formation aux techniques d’audition du mineur

Recueillir la parole de l’enfant nécessite une formation. C’est ainsi que les auditeurs qui interviennent à la demande des juges aux affaires familiales et dans le cadre de médiation familiale suivent une formation spécifique. Mme Anne-Marion de Cayeux, présidente et co-fondatrice de CLIA Association internationale d’auditeurs d’enfants, a présenté le diplôme universitaire (DU) proposé à l’Université Sorbonne Paris Nord en soulignant qu’il comprenait 105 heures dispensées dans un cadre pluridisciplinaire. Une autre formation est donnée à l’Université catholique de Lille.

III. harmoniser le droit ou laisser place au cas par cas

A. une disparité des pratiques des juges

Faute de critères précis et de fixation d’un seuil d’âge, l’appréciation du discernement du mineur par les juges s’effectue au cas par cas ; en découle une pratique hétérogène selon les magistrats qui, de plus, souffre de contraintes matérielles subies par ces derniers.

1. Une appréciation du discernement au cas par cas par les juges

Comme cela a été rappelé supra, le législateur dans les procédures civiles a hésité entre la fixation d’un seuil d’âge comme critère du discernement ou l’appréciation au cas par cas par le juge. Ainsi dans la procédure de divorce, en 1993, ([45]) le seuil d’âge de 13 ans fixé pour l’audition de l’enfant a été supprimé afin de laisser plus de souplesse au juge et de mieux se conformer à l’article 12 de la CIDE.

Selon Mme Gabrielle Douieb, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, cette approche individuelle de chaque enfant pour juger ou non de son discernement est pertinente.

Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, a indiqué dans son rapport de mission de recherche ([46]) que cette question entre harmonisation du droit et décision au cas par cas divisait les magistrats. Le juge est très attaché à sa liberté d’appréciation et l’introduction d’un seuil d’âge risquerait de priver des enfants en dessous de ce dernier d’être entendus.

Selon Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE Association nationale des auditeurs d’enfants, la fixation d’un seuil d’âge serait même contraire aux droits de l’enfant car chaque cas est unique. Cet avis est partagé par les avocats : Maître Arnaud de Saint Rémy, avocat, responsable du groupe de travail « Droits des enfants » du Conseil national des barreaux, juge préférable de ne pas fixer un seuil dans la loi pour laisser une liberté d’appréciation au juge. Maître Carole Sulli, avocate au barreau de Paris et co-présidente de la commission « Mineurs » du Syndicat des avocats de France, considère comme illusoire une vision égalitaire sur tout le territoire car chaque juge fait preuve de difficultés au quotidien comme cela sera développé infra. Elle insiste donc sur la nécessité pour le mineur de disposer d’un avocat.

Par ailleurs, comme exposé infra, ce seuil d’âge est difficile à fixer.

C’est tout l’enjeu : l’absence de définition juridique ou de critères précis permet une appréciation des situations au cas par cas et une plus grande souplesse dans la pratique des juges, mais peut également créer des inégalités dans la pratique selon les juridictions. Selon Mme Adeline Gouttenoire, directrice de l’Institut des mineurs et présidente de l’observatoire départemental de la protection de l’enfance de Gironde, le recours au critère du discernement permet de garantir une certaine souplesse aux acteurs mais peut aussi être analysé comme arbitraire.

2. Une application hétérogène et subjective de la notion de discernement par les juges

Cette appréciation du discernement au cas par cas par les juges conduit à son application aléatoire et à des pratiques disparates par les juges. Une inégalité territoriale apparaît de ce fait, comme l’a rappelé Maître Colette Levy-Fleisch, avocate au barreau des Hauts-de-Seine représentant le Syndicat des avocats de France.

Même dans le cas de l’audition obligatoire en matière d’assistance éducative, l’appréciation du juge conditionnée au discernement reste subjective. C’est pourquoi, l’opportunité d’entendre le mineur par le juge des enfants, au cas par cas, conduit à des décisions hétérogènes.

Lors des auditions, les rapporteures ont constaté que la présomption de discernement fondée sur l’âge était différente selon les juges et les juridictions. Comme cela a déjà été évoqué supra, dans les litiges familiaux, à Paris l’âge de 8 ans est retenu. En procédure d’assistance éducative dans le même ressort juridictionnel, à Grenoble les juges des enfants retiennent l’âge de 10 ans tandis qu’à Bourgoin-Jallieu cet âge est de 13 ans. Mme Blandine Mallevaey professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, a de même, indiqué que les juges aux affaires familiales à Amiens ont retenu l’âge de 12 ans en première instance tandis que ceux qui exercent en appel se réfèrent l’âge de 10 ans. Mme Anne-Marion de Cayeux, présidente et co-fondatrice de CLIA Association internationale d’auditeurs d’enfants, de son côté, a indiqué que les juges à Beauvais appliquent en pratique un seuil d’âge de 11 ans.

Enfin, Maître Carole Sulli, avocate au barreau de Paris et co-présidente de la commission « Mineurs » du Syndicat des avocats de France, a indiqué que son syndicat avait interrogé ses membres qui ont confirmé des pratiques des juges très diverses, soit une audition calquée sur le pénal à l’âge de 13 ans, soit une audition à l’âge de 10 ans, ou bien encore dès 6 ans-7ans, voire le contact avec des bébés placés en pouponnière.

En Belgique, Mme Virginie Luise avocate belge et administratrice en charge des commissions famille, jeunesse, modes amiables et formation, a également confirmé que l’application de la notion de discernement variait selon les juges, notamment en fonction de leur expérience des questions du droit de la famille.

Les rapporteures recommandent de créer une charte nationale des magistrats sur la pratique de l’audition de l’enfant pour les procédures devant le juge des enfants et le juge aux affaires familiales afin de limiter les pratiques hétérogènes.

Recommandation n° 11 : Créer une charte nationale des magistrats sur la pratique de l’audition de l’enfant pour les procédures devant le juge des enfants et le juge aux affaires familiales afin de limiter les pratiques hétérogènes.

3. Des contraintes matérielles restrictives

Le manque de temps et le nombre de dossier que doit traiter un juge dans les procédures civiles rendent également l’application des textes difficile.

Du fait de ces contraintes matérielles, ce droit à l’audition peut être bafoué dans le cadre de l’assistance éducative.

En effet, l’obligation d’entendre le mineur avant l’audience n’est pas toujours effective notamment en raison de la charge de travail des juges. M. Laurent Gebler, juge des enfants et secrétaire général de l’AFMJF, a indiqué que l’audition individuelle était souvent matériellement impossible. L’examen des dossiers qui requiert au moins une demi-heure s’effectue en pratique en 10 minutes. Il a regretté que ces mauvaises conditions de travail nuisent aux intérêts de l’enfant. Mme Anne-Marion de Cayeux, présidente et co-fondatrice de CLIA Association internationale d’auditeurs d’enfants et Mme Séverine Millet présidente et co-fondatrice de LANAE Association nationale des auditeurs d’enfants, regrettent, à ce titre, que l’audition de l’enfant ne soit pas systématique.

Quant aux autres procédures civiles, cette faculté d’audition reste aussi liée à la charge de travail des juges.

S’agissant des litiges familiaux, selon Mmes Séverine Millet et Anne-Marion de Cayeux, le nombre de demandes d’audition a fortement progressé. C’est pourquoi, face à la surcharge de travail, les juges aux affaires familiales limitent les auditions à celles demandées par les mineurs, qui sont de droit. Mme Gabrielle Douieb, psychologue clinicienne et docteure en psychologie, a laissé entendre que la notion de discernement permettait à la justice de s’adapter à ses moyens.

En Allemagne, les juges se déplacent sur les lieux scolaires pour auditionner et rencontrer les enfants. Cette pratique ne serait pas réaliste en France selon Mme Blandine Mallevaey, professeure en droit privé et sciences criminelles à la Faculté de droit de l’Université Catholique de Lille, car les magistrats manquent de temps.

Mme Stéphanie Hebrard, juge aux affaires familiales et première vice-présidente du Tribunal de Paris, en charge des affaires familiales a, à ce titre, indiqué qu’en région parisienne, un juge aux affaires familiales devait examiner quinze dossiers par matinée alors qu’en Allemagne un juge en traite deux. Dans sa juridiction, 11 juges traitent le contentieux des litiges familiaux pour 6 500 procédures qui ont conduit à 400 auditions de mineurs en moyenne.

B. Une nÉcessaire harmonisation des pratiques

Pour éviter, au civil, des décisions hétérogènes avec un risque d’arbitraire, les rapporteures plaident donc pour un accompagnement systématique du mineur pour unifier la pratique de l’audition et la diffusion de chartes de bonnes pratiques pour une plus grande harmonisation, sur le modèle de la procédure pénale, qui a fixé des conditions d’audition protectrices et qui prévoit l’assistance par un avocat du mineur.

1. Le modèle de la procédure pénale

Malgré les réserves exposées en première partie, le dispositif pénal reste un repère utile pour penser l’harmonisation au civil.

Comme exposé supra, dans la procédure pénale, le discernement du mineur est précisé dans les textes et matérialisé par un seuil d’âge fixé à 13 ans.

Ce seuil d’âge est protecteur, le régime de privation de liberté des mineurs est adapté à l’âge de l'enfant.

Au stade de l’enquête, la garde à vue est exclue pour les moins de 13 ans ([47]). Ils relèvent en effet du régime de la retenue, une mesure exceptionnelle, limitée aux infractions punies d’au moins cinq ans d'emprisonnement. Ceux âgés de 13 ans à 16 ans sont soumis au régime de la garde à vue mais seulement s’ils ont commis ou tenté de commettre un délit ou un crime puni d'une peine de prison.

Par ailleurs, pour tout mineur de moins de 16 ans, l’examen médical d’entrée est obligatoire ([48]), le placement s'effectue dans un local adapté et séparé des adultes ([49]).

Enfin, le temps de privation de liberté est considérablement réduit par rapport au droit commun. La retenue des moins de 13 ans est de 12 heures par principe et ne peut excéder 24 heures maximum, uniquement sur décision spécialement motivée du procureur de la République ([50]). La garde à vue des mineurs de 13 ans à 16 ans est quant à elle plafonnée à 48 heures au total et dure 24 heures en principe.

Par ailleurs, depuis 2019 ([51]), les conditions de l’audition ont été rendues plus protectrices. Les interrogatoires des mineurs placés en garde à vue ou en retenue font l’objet d'un enregistrement audiovisuel. En l’absence d’enregistrement, même justifié par une impossibilité technique, aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seul fondement des déclarations du mineur si celles-ci sont contestées.

L’image vient combler ce que l’oralité seule ne peut pas garantir : protéger l’enfant de la répétition traumatique d'un côté, sécuriser la fiabilité de la preuve face à un mineur pas encore pleinement responsable de l'autre. La procédure pénale n’a pas attendu de trancher la question du discernement pour agir : elle a outillé l’audition elle-même.

Enfin, le mineur bénéficie d’un accompagnement systématique.

L’administrateur ad hoc est qualifié d’adulte approprié et accompagne l’enfant durant la procédure.

Par ailleurs, l’assistance par un avocat est obligatoire ([52]), les parents ou responsable légaux étant immédiatement avisés pour pouvoir en désigner un. Le Bâtonnier peut le nommer d’office si le mineur ou ses parents n'en choisissent pas un. Tout au long de la procédure, il défend, assiste et soutient le mineur.

2. Un accompagnement systématique du mineur pour unifier la pratique de l’audition

Pour que l’audition du mineur se déroule dans les meilleures conditions et que l’arbitraire soit limité, il est préférable que le mineur soit assisté. Plusieurs professionnels sont appelés à défendre ses intérêts avec des rôles différents mais qui visent un même objectif, l’intérêt de l’enfant.

En Belgique, les textes ([53]) font référence à une personne de confiance majeure qui peut accompagner le mineur. Elle ne peut être ni partie à la procédure, ni un parent au deuxième degré par rapport à une partie à la procédure, à l’exception des frères et sœurs du mineur. Il peut s’agir d’un avocat. Le juge peut décider à tout moment de continuer l’audition sans la personne de confiance.

a. L’administrateur ad hoc, défenseur des intérêts de l’enfant non discernant

De manière générale, l’administrateur ad hoc fait valoir les intérêts et les droits de l’enfant non discernant. Il représente ses intérêts judiciaires lorsque ses représentants légaux sont défaillants ou parties à la procédure.

Dans la procédure d’assistance éducative, l’article 375-1 du code civil lui attribue un rôle précis. « Lorsque l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge des enfants, d’office ou à la demande du président du conseil départemental, (…) demande la désignation d’un administrateur ad hoc pour l’enfant non capable de discernement. ».

Néanmoins cet article est conditionné à deux critères, le non-discernement et l’intérêt supérieur de l’enfant, la désignation n’est donc ni automatique, ni systématique, comme le rappelle Mme Monia Zoghlami, présidente de la FENAAH et directrice de l’association Thémis, administratrice ad hoc.

Mme Isabelle Al Kadiry, co-directrice de l’Association Chrysallis, administratrice ad hoc, a souligné que l’administrateur ad hoc défendait avant tout les intérêts de l’enfant, ces derniers pouvant être en contradiction avec les souhaits qu’il a exprimé.

L’ADMINISTRATEUR AD HOC

Un administrateur ad hoc est une personne physique ou morale désignée par un magistrat afin de représenter les intérêts d’un mineur dans les cas prévus par l’article 388-2 du Code civil. En pratique, il intervient dans les procédures suivantes :

- les procédures liées à la filiation ;

- les procédures en assistance éducative ;

- les procédures devant le juge des tutelles pour les mineurs.

L’administrateur ad hoc est choisi soit parmi les proches de l’enfant (ce qui n’arrive presque jamais en pratique), soit parmi une liste composée de structures ou de personnes physiques habilitées, dressée par la Cour d’appel.

Les conditions pour être habilité à exercer sont les suivantes :

- avoir entre trente et soixante-dix ans ;

- ne pas avoir de casier judiciaire ;

- ne pas avoir fait l’objet de faillite civile ;

- résider dans le ressort de la juridiction auprès de laquelle on postule ;

- démontrer son intérêt pour les questions de l’enfance.

L’administrateur est indemnisé via les frais de justice à la fin de sa mission, ce qui correspond en matière civile à un montant forfaitaire de 200 euros. Cette grille tarifaire n’a pas été réévaluée depuis 2008. En assistance éducative, le décret d’application de la loi du 7 février 2022 relative à la protection de l’enfance ([54]) permet aujourd’hui de facturer la mission à chaque renouvellement de mesure d’assistance éducative, ce qui n’était pas le cas avant.

En l’absence de statut, un guide pratique ([55]) élaboré par l’association THEMIS énonce les obligations de l’administrateur ad hoc dans toutes les procédures :

- le devoir d’information, il doit expliquer de manière adaptée à l'âge du mineur toutes les décisions de justice qui sont prises, ainsi que sa propre mission ;

- le devoir de réserve : l’administrateur ad hoc est tenu par le respect du secret professionnel prévu à l’article 226-13 du code pénal. Il est donc soumis à la confidentialité des informations concernant le mineur pour lequel il est désigné ;

- le principe d’indépendance : l’administrateur ad hoc doit bénéficier d’une indépendance totale par rapport à toutes les autres parties en présence, tant vis-à-vis des familles que des travailleurs sociaux ou de l’autorité judiciaire.

Il n’en reste pas moins que dans certaines juridictions ces professionnels sont absents. C’est pourquoi, il conviendrait qu’un véritable statut voit enfin le jour, ce qui favoriserait l’attractivité de ce métier.

Les rapporteures recommandent donc de créer un statut d’administrateur ad hoc et de valoriser sa collaboration avec l’avocat.

Recommandation n° 12 : Créer un statut d’administrateur ad hoc et valoriser sa collaboration avec l’avocat.

b. Le rôle de l’avocat, porteur de la parole de l’enfant

Bien que l’avocat remette le mineur au centre de la procédure et porte la parole de l’enfant au mieux de ses intérêts, sa présence n’est pas obligatoire en procédure civile comme l’a rappelé Maître Jeoffrey Sabbah, avocat au barreau de Dijon et représentant la Fédération nationale des unions de jeunes avocats (FNUJA).

L’article 338 -1 du Code de procédure civile prévoit que le mineur doit être informé de son droit d’être assisté d’un avocat, à condition qu’il soit discernant ; cette information repose sur les titulaires de l'exercice de l’autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié.

L’assistance d’un avocat peut être demandée par le mineur lui-même comme le prévoit l’article 1186 du Code de procédure dès le début de la procédure : « Le mineur capable de discernement, le père, la mère, le tuteur ou la personne ou le représentant du service à qui l'enfant a été confié peuvent faire choix d'un conseil ou demander au juge que le bâtonnier leur en désigne un d'office. La désignation doit intervenir dans les huit jours de la demande. » Le juge des enfants peut également solliciter la présence d’un conseil, de son fait ou à la demande du président du conseil départemental dans le cadre de l’assistance éducative. L’article 375 -1 du Code civil dispose : « Lorsque l'intérêt de l'enfant l'exige, le juge des enfants, d'office ou à la demande du président du conseil départemental, demande au bâtonnier la désignation d'un avocat pour l'enfant capable de discernement … ».

Maître Colette Levy-Fleisch, avocate au barreau des Hauts-de-Seine représentant le Syndicat des avocats de France, a souligné la plus-value que représente l’avocat en assistance éducative. Désigné par le Bâtonnier, il est gage de neutralité et est le garant du respect des droits procéduraux du mineur. Par ailleurs, il joue un rôle d’accompagnement, en préparant l’audience avec le mineur et en l’aidant à verbaliser ses demandes. Enfin, il porte sa parole auprès des professionnels.

Néanmoins, la présence d’un avocat reste conditionnée au discernement de l’enfant, c’est pourquoi, une proposition de loi ([56]), portée par la co-rapporteure, Mme Ayda Hadizadeh, adoptée le 1er juillet 226, rend obligatoire l’assistance d’un avocat pour tout mineur faisant l’objet d’une procédure d’assistance éducative et supprime la condition de discernement pour se faire assister. Le mineur aura également le droit de choisir librement son avocat en lieu et place de celui qui est désigné pour lui. Le juge des enfants peut également désigner un administrateur ad hoc, s’il le juge nécessaire. Ce droit est soumis à l’aide juridictionnelle.

c. Le rôle des auditeurs, passeur de la parole de l’enfant

Mme Séverine Millet, présidente et co-fondatrice de LANAE, Association nationale des auditeurs d’enfants, résume le rôle de l’auditeur comme un passeur de parole. Il doit informer le mineur sur ses droits, sur la procédure en cours, le traitement de sa parole. Il recueille la parole de l’enfant, son opinion, ses sentiments ou son consentement, sans orientation et en toute indépendance.

([1]) Il faudra attendre les années 2000 pour que la Cour de cassation en 2005 et le Conseil d’État en 2008 reconnaissent l’applicabilité directe de la CIDE.

([3]) La convention est ratifiée par la France en août 1990 et entre en application le 6 septembre 1990.

([4]) Article 53 de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil, relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales codifié à l’article 388-1 du code civil.

([5]) Médecin généraliste, psychothérapeute.

([6]) Cour de cassation Chambre civile, 18 mars 2015 n° 14-11-392.

([8]) Cour de cassation, Chambre civile 1, 12 avril 2012, n° 11-20.357

([9]) Cour de cassation, Chambre civile 1, 15 janvier 2025, n° 22-19.312

([10]) Cour de cassation, Chambre criminelle, 13 décembre 1956 n° 55-05-772.

([11]) Article 338-2 du Code de procédure civile.

([12]) Article 10 de la loi n° 87-570 du 22 juillet 1987 sur l’autorité parentale codifié à l’article 290 du Code civil.

([14]) Article premier de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale codifié à l’article 290 du code civil.

([15]) Cour d’appel, Aix-en-Provence, 25 septembre 2014 n° 13/22 303.

([16]) Cour de cassation, Chambre civile, 11 juillet 2019 18-18.269.

([17]) Article 5 de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale codifié à l’article 373-2-11 du code civil.

([18]) Loi n° 2022-301 du 2 mars 2022 relative au choix du nom issu de la filiation.

([19]) Article 311-24-2 du code civil.

([20]) Cour de cassation, Chambre civile, 30 juin 1981 n° 80-80-006.

([21]) Cour de cassation, Chambre civile, 14 février 2006 n° 05-13-627.

([22]) Cour de cassation, Chambre civile, 12 juin 2025 n° 22-23.646.

([23]) Article 26 de la loi n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants codifié à l’article 375-1 du code civil.

([24]) Cour de cassation, Chambre civile, 14 février 2006 n° 05-13.627.

([25]) Cour de cassation Chambre civile, 12 juin 2025 n° 22-23-646.

([26]) Loi n° 2016-297du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant.

([27]) Mallevaey Blandine ; Brunel Maïté ; Dekeuwer Defossez Françoise ; Jardin Léa ; Lionet Przygodzk et Vaillant Nicolas Gérard, Audition et discernement de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, Mission de recherche Droit et justice, 2018.

([28]) Article 11 de l’ordonnance n° 2022-1292 du 5 octobre 2022.

([29]) Premier alinéa de l’article 1004 du Code judiciaire belge.

([30]) Troisième alinéa de l’article 1004 du Code judiciaire belge.

([31]) Deuxième alinéa de l’article 1004 du Code judiciaire belge.

([32]) Circulaire du 26 janvier 2017 de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel et de succession issues de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle et du décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du code civil et à diverses dispositions en matière successorale.

([33]) Cour de cassation, 18 mars 2015 n° 14-11392

([34]) Cour de cassation, 16 décembre 2015 n° 15-10.442

([35]) Cour de cassation, 22 octobre 2014 n° 13-24.945

([36]) Comité des droits de l’enfant des Nations unies Observation n° 12 Le droit de l’enfant d’être entendu, 2009.

([37]) Cour de cassation Chambre civile, 5 mars 2014 n° 13-13.530

([38]) Article 338-1 du Code de procédure civile.

([39]) Article premier du décret n° 2023-25 du 23 janvier 2023 pris pour l'application de règlements européens en matière familiale, d'obtention des preuves et de signification ou notification des actes et portant diverses dispositions relatives au divorce, aux sûretés et à la légalisation et l'apostille.

([40]) Cour de cassation, 20 mai 2026 n° 25-11.801

([41]) Comité des droits de l’enfant des Nations unies Observation n° 12 Le droit de l’enfant d’être entendu, 2009

([42]) Article 338-1 du Code de procédure civile.

([43]) Comité des droits de l’enfant des Nations unies Observation n° 12 Le droit de l’enfant d’être entendu, 2009

([44]) Comité des droits de l’enfant des Nations Unies, Observation générale n° 14 Sur le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale, 2013.

([45]) Article 53 de la loi 93-22 du 8 janvier 1993 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales codifié à l’article 388-1 du code civil.

([46]) Mallevaey Blandine ; Brunel Maïté ; Dekeuwer Defossez Françoise ; Jardin Léa ; Lionet Przygodzk et Vaillant Nicolas Gérard, Audition et discernement de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, Mission de recherche Droit et justice, 2018.

([47]) Article L413-1 du Code de la justice pénale des mineurs

([48]) Article L413-8 du Code de la justice pénale des mineurs

([49]) Article R332-1 du Code de la justice pénale des mineurs

([50]) Article L413-7 du Code de la justice pénale des mineurs

([51]) Article L413-12 du Code de la Justice pénale des mineurs, créé par l’ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019, par habilitation du Parlement à l’article 93 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

([52]) Article L413-9 du Code de la justice pénale des mineurs.

([53]) Cinquième alinéa de l’article 1004 du Code judiciaire belge.

([54]) Article 3 du décret n° 2023-914 du 2 octobre 2023 portant diverses dispositions en matière d'assistance éducative codifié à l’article 1210-3-1 du Code de procédure civile.

([55]) Guide réalisé avec le soutien de la Direction Générale de la Cohésion Sociale (DGCS) et sous la direction scientifique de Mme Josiane Bigot, présidente d’honneur de l’association et magistrat honoraire, M. Claude Schauder, psychologue, psychanalyste et administrateur de l’association et Mme Monia Zoghlami, directrice de l’association THEMIS.

([56]) Proposition de loi n° 1831 visant à assurer le droit de chaque enfant à disposer d’un avocat dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative et de protection de l’enfance.

([57]) L’article 375-1 du code civil impose un entretien individuel par le juge des enfants.