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PREMIÈRE PARTIE : LE BILAN DE L’OUVERTURE DU MARCHé DE L’éLECTRICITé A LA CONCURRENCE EST DéCEVANT

I. L’ouverture du marché de la production d’électricité à la concurrence a conduit à la création du mécanisme de l’arenh

A. l’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence

1. La séparation des activités de production et des activités de transport

La séparation des activités de production et des activités de transport est issue d’une première directive européenne de 1996 ([2]), transposée en France par la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité. Ces textes imposent la séparation des activités de production, de transport et de distribution d’électricité dans les entreprises intégrées, sur le plan comptable et managérial.

Une seconde directive européenne de 2003 ([3]) a prévu une obligation de séparer juridiquement le gestionnaire du réseau de transport et de distribution d’électricité des activités de production et de commercialisation. Cette exigence a été renforcée par la directive européenne de 2009 ([4]), qui prévoit une distinction fonctionnelle.

L’idée sous-jacente, exprimée au considérant 9 de la directive européenne de 2009 est que « Sans une séparation effective des réseaux par rapport aux activités de production et de fourniture (« découplage effectif »), il existe un risque de discrimination non seulement dans l’exploitation du réseau, mais aussi dans les éléments qui incitent les entreprises verticalement intégrées à investir suffisamment dans leurs réseaux ».

Dès lors, ces directives ont eu pour effet de faire évoluer la structure de l’entreprise Électricité de France (EDF), opérateur historique sur le marché de l’électricité français :

- la loi du 10 février 2000 a permis la création le 1er juillet 2000 de l’entreprise Réseau de transport d’électricité (RTE), gestionnaire du réseau de transport d’électricité français. RTE est une société anonyme, détenue à 50,1 % par l’entreprise EDF ;

- la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie, intervenue en transposition de la directive de 2003, a permis la création au 1er janvier 2008 de l’entreprise Électricité réseau distribution France (ERDF), devenue Enedis depuis le 31 mai 2016. Enedis est une filiale de l’entreprise EDF, qui la détient à 100 %.

2. L’ouverture à la concurrence des marchés de production et de fourniture d’électricité

La directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 a posé le principe de la libre concurrence pour la production d’électricité.

La directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 a posé le principe de la liberté pour chaque consommateur de choisir librement son fournisseur d’électricité ou de gaz. Ainsi, les lois du 10 février 2000, du 3 janvier 2003 ([5]) , du 9 août 2004 ([6]) et du 7 décembre 2006 ([7]) ont procédé par étapes à la libéralisation du marché de la fourniture d’électricité. Ce marché a été ouvert à la concurrence pour tous les clients finals non domestique dès 2004, puis aux clients finals domestiques à partir de 2007.

Toutefois, afin de limiter la volatilité, voire l’augmentation des prix que pourrait induire l’introduction d’une logique de concurrence, les tarifs réglementés de vente, créés en 1946 lors de la fondation de l’entreprise EDF, sont maintenus. Sur le marché de la fourniture d’électricité, les tarifs réglementés de vente sont encadrés par les articles L.337-4 à L.337-9 et R.337-18 et suivants du code de l’énergie : contrairement aux offres de marché, proposées par tous les fournisseurs, les tarifs réglementés sont proposés uniquement par les fournisseurs historiques (soit principalement l’entreprise EDF), à des prix fixés par les pouvoirs publics.

La loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 sur la nouvelle organisation du marché de l’électricité, dite « loi NOME », a prévu que les entreprises dont la puissance de raccordement est supérieure à 36 kVA ne peuvent plus bénéficier des tarifs réglementés de vente depuis le 1er janvier 2016. Une directive européenne de 2019 ([8]) a poursuivi le mouvement de fin des tarifs réglementés de vente pour les professionnels. Depuis le 1er janvier 2021, les tarifs réglementés de vente de l’électricité sont ainsi réservés aux consommateurs résidentiels et aux consommateurs non résidentiels, qui emploient moins de 10 personnes et dont le chiffre d’affaires, les recettes ou le bilan annuel sont inférieurs à 2 millions d’euros.

Le premier objectif de l’ouverture des marchés de production et de fourniture d’électricité était ainsi de provoquer, par la concurrence entre les différents opérateurs, une baisse des prix pour les consommateurs. Le second objectif était également de stimuler l’innovation sur le marché de la production, afin de parvenir à des solutions moins coûteuses et respectueuses de l’environnement.

B. La création du mécanisme de l’arenh doit permettre l’ouverture du marché de d’électricité

En application de la directive 2009/72/CE, la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 sur la nouvelle organisation du marché de l’électricité, dite « loi NOME » a prévu la création d’une obligation pour l’entreprise EDF de vendre l’énergie nucléaire qu’elle produit à ses concurrents, à un tarif déterminé. Ce mécanisme d’accès régulé à l’énergie nucléaire historique (ARENH) doit en effet permettre de développer la concurrence, tant sur le marché de la production que sur le marché de la fourniture d’électricité.

Le prix de l’ARENH doit prendre en considération, d’après l’article L.337-14 du code de l’énergie, les conditions économiques de production d’électricité par les centrales nucléaires. Le prix de l’ARENH tient également compte d’une rémunération des capitaux déterminée d’après la nature de l’activité, les coûts d’exploitation, et les coûts des investissements de maintenance. Ce prix a été fixé, après consultation de la commission de régulation de l’énergie (CRE) à 42 € par mégawattheure (MWh) depuis le 1er janvier 2012.

L’objectif recherché alors par le législateur est d’offrir la possibilité aux fournisseurs alternatifs de s’appuyer sur le parc nucléaire d’EDF pour se développer et permettre aux consommateurs de bénéficier durablement de prix reflétant la compétitivité des moyens de production nationaux détenus par l’opérateur historique, quel que soit leur choix de fournisseur ([9]).

Le mécanisme de l’ARENH est optionnel pour les fournisseurs alternatifs, ce qui conduit à lui donner en pratique un caractère asymétrique. En effet, lorsque les prix du marché sont plus faibles que le tarif de référence fixé par l’ARENH, soit les fournisseurs n’achètent pas l’électricité à EDF, soit l’entreprise EDF est contrainte de vendre son électricité à un prix plus faible que celui fixé.

Si le volume maximal d’électricité pouvant être cédé par EDF au titre de l’ARENH est de 150 TWh depuis 2019 ([10]) en pratique, l’entreprise vend la quasi-totalité de l’énergie nucléaire qu’elle produit à un prix inférieur ou égal au prix fixé par l’ARENH.

II. L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence n’a pas tenu ses promesses

1. Les consommateurs n’ont pas tiré le bénéfice attendu de la libéralisation du marché de l’électricité

a. Les prix ont faiblement diminué pour le consommateur

Selon le plaidoyer de la CLCV (Consommation logement cadre de vie) pour un retour au monopole ([11]), l’introduction d’une concurrence saine, permettant la maîtrise des prix, attendue par la libéralisation n’a pas eu lieu. La compétition tarifaire entre les opérateurs est décevante, et propose une réduction aux alentours de 10 % de la partie variable de la facture (qui dépend du niveau de consommation), et de 6 à 7 % sur la facture finale (qui inclut les taxes et l’abonnement).

Cette réduction de 6 à 7 % s’explique, selon la CLCV, par le fait que les opérateurs alternatifs n’interviennent que sur une part mineure de l’activité, principalement la commercialisation. Ils présentent ainsi les mêmes coûts pour l’approvisionnement nucléaire (soit les trois quarts de l’approvisionnement), pour l’utilisation du réseau de transport et de distribution.

En outre, la CLCV relève que la réduction de 6 à 7 % s’observe quelle que soit l’évolution du tarif réglementé de vente de l’entreprise EDF. Les opérateurs alternatifs se contentent de suivre les évolutions du tarif réglementé en maintenant ce taux de réduction, de manière à maintenir ou à augmenter leurs marges.

Il convient toutefois de noter que les taxes sur l’électricité, dédiées notamment au développement des énergies renouvelables, via des prix de rachat de production garantis, ont également fortement augmenté depuis la première directive européenne de 1996 organisant la libéralisation, contribuant ainsi à renforcer le coût de l’électricité pour les consommateurs. Selon l’INSEE, « la part des taxes et prélèvements dans le prix total de l’électricité a atteint 35 % en 2016 contre 26 % en 2010 » ([12]).

b. L’introduction de la concurrence a conduit à des pratiques commerciales agressives

Selon le plaidoyer de la CLCV pour un retour au monopole, le secteur de l’électricité souffre de la pression commerciale exercée sous des formes critiquables à l’encontre des particuliers. Le médiateur national de l’énergie a ainsi souligné ce point dans son rapport d’activité de 2019 : « Depuis sa création comme autorité publique indépendante en 2006, le médiateur national de l’énergie a vu se développer fortement des pratiques commerciales abusives ou agressives […]. En trois années, c’est une hausse de 65 % ! Certains fournisseurs cherchent à capter de nouveaux clients par tous les moyens, y compris parfois de manière frauduleuse » ([13]).

Ces pratiques commerciales se manifestent par :

- un démarchage agressif et abusif : la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a par exemple, sanctionné en février 2020 les entreprises ENI GAS & POWER FRANCE et ENGIE pour ce motif ;

- la présentation trompeuse d’offres : les opérateurs recourent à des offres présentées de manière volontairement erronée.

En outre, les offres peuvent également contenir des « contraintes associées », comme l’obligation du prélèvement automatique ou l’absence de service client par téléphone.

2. L’innovation est restée limitée sur le marché de la production d’électricité

Le marché de l’électricité ne présente pas un caractère technique se prêtant à l’innovation, d’après le plaidoyer de la CLCV pour un retour au monopole. Ce plaidoyer relève trois raisons qui tiennent à la structure du marché de l’électricité et à la nature du service fourni :

- l’électricité n’implique pas de variété subjective, ni une variété d’usage : il s’agit d’un bien de première nécessité, auquel l’ensemble des citoyens recourt de la même manière. L’incitation pour les entreprises à innover est donc moindre ;

- l’électricité est distribuée par un réseau unique centralisé : le fournisseur ne peut donc pas proposer une électricité spécifique au consommateur qui le souhaiterait, ce qui constitue un frein important au développement d’offres vertes ;

- la situation quasi-monopolistique d’EDF sur le marché de la production d’électricité (la concurrence s’est très faiblement développée sur ce segment de marché), conduit à une homogénéité des produits. Lorsqu’il n’y a qu’un seul producteur, les produits ont en effet tendance à être les mêmes, limitant l’incitation à innover.

En outre, le mécanisme de l’ARENH n’a pas permis de stimuler la concurrence sur le marché de la production d’électricité : les opérateurs alternatifs ne profitent en effet pas de la possibilité d’acheter l’énergie nucléaire à faible coût pour augmenter leurs investissements dans la production, mais préfèrent augmenter leurs marges à court terme.

Par conséquent, il manque au secteur une rupture technologique, qui permettrait, par exemple, de disposer d’un stockage efficace : une telle innovation permettrait l’essor d’un réseau décentralisé et faciliterait la compétitivité des énergies vertes intermittentes.

3. La situation de l’entreprise EDF s’est détériorée

Le mécanisme de l’ARENH a conduit à une situation structurellement déficitaire de l’entreprise EDF. Le dispositif est en effet asymétrique, et représente un prix plafond pour la vente par EDF de son énergie nucléaire. Dans l’hypothèse où les prix de marché sont plus élevés que le tarif de référence, les opérateurs alternatifs bénéficient du dispositif de l’ARENH. Dans l’hypothèse où les prix de marché sont plus faibles que le tarif de référence, soit les fournisseurs n’achètent pas l’électricité à EDF, soit l’entreprise EDF est contrainte de vendre son électricité à un prix plus faible que celui fixé.

En outre, le prix fixé pour l’ARENH n’a pas été révisé depuis 2012, ne tenant ainsi compte ni de l’évolution des coûts de production et de maintenance des installations de l’entreprise EDF, ni de l’inflation. Le prix fixé de 42 euros par MWh reflète dès lors une vision du parc nucléaire historique qui n’est pas actualisée depuis 2012.

La dette de l’entreprise EDF représente ainsi 42 milliards d’euros au 30 décembre 2020, en augmentation de 3 à 4 milliards d’euros par an. Cette dette s’explique en grande partie par le mécanisme de l’ARENH, qui plafonne les revenus de l’entreprise issus de la vente de son énergie nucléaire. En parallèle, les investissements d’EDF représentent 15 milliards d’euros annuels. De fait, EDF est devenue l’entreprise qui emprunte le plus dans l’Union européenne.

L’électricité est ainsi un bien de première nécessité avec des caractéristiques économiques qui mènent à son insolubilité dans les règles de concurrence. Par conséquent, avant de prendre de nouvelles orientations pour le marché de l’électricité, ou d’approfondir la libéralisation du marché, un bilan de l’ouverture du marché à la concurrence paraît nécessaire.

DEUXIèME PARTIE : LA SITUATION ACTUELLE DU MARCHé de l’électricité justifie LA CRéation d’une exception électrique

La dérogation aux règles européennes du marché peut prendre deux formes distinctes : soit une exclusion de principe, inscrite dans les textes européens, du secteur de l’électricité des règles de la concurrence ; soit, à droit constant, une dérogation aux règles de la concurrence par la création d’un service d’intérêt économique général (SIEG) bas carbone.

I. les caractéristiques économiques du marché de l’électricité justifient son exclusion de principe de la logique de concurrence

A. Le secteur de l’électricité, pour les activités de production, de transport, de distribution et de fourniture, peut être exclu de la logique de marché

1. Le marché de la production d’électricité peut être exclu, par principe des règles de concurrence et de la commande publique

Le marché de la production d’électricité est ouvert à la concurrence depuis la directive 96/92/CE du 19 décembre 1996 ([14]). Toutefois, ce marché est, en pratique, un quasi-monopole de l’entreprise EDF. Les opérateurs alternatifs ont en effet bénéficié du mécanisme de l’ARENH sans développer leurs propres capacités de production en parallèle.

Ce constat pratique plaide dès lors pour une exclusion de principe du marché de la production d’électricité des règles de la concurrence, pour plusieurs raisons, soulignées par le CLEEE (comité de liaison des entreprises ayant exercé leur éligibilité sur le marché libre de l’électricité), auditionné par votre rapporteur :

- le mix de production électrique est spécifique à chaque pays européen, pour des raisons historiques et politiques. Ces mix entraînent des différentiels majeurs de coûts de production : appliquer un prix européen unifié, comme l’induit l’application des règles de concurrence, ne reflète pas cette diversité ;

- l’électricité n’est pas stockable et subit de ce fait d’intenses variations sur les marchés. Ainsi, ces aléas sur le marché de la production se retrouvent ensuite sur le marché de la fourniture, avec une variation des prix pour les consommateurs professionnels et non professionnels ;

- l’électricité est un vecteur essentiel de la transition énergétique : pour cette raison, les entreprises doivent remplacer leurs équipements fonctionnant au gaz ou à l’essence par de nouveaux équipements fonctionnant à l’électricité. Ces entreprises doivent être incitées dès à présent à investir dans de ces nouveaux équipements une stabilité et visibilité des prix de l’électricité est dès lors nécessaire.

En outre, il faut souligner que les opérateurs alternatifs ont bénéficié du mécanisme de l’ARENH sans développer leurs propres capacités de production en parallèle, démontrant les limites de l’introduction de la logique de concurrence sur le marché de la production d’électricité.

2. Le transport et la distribution d’électricité, en raison de leur caractère d’entreprise de réseau, sont par principe en monopole

Le transport d’électricité est un monopole de l’entreprise RTE, et concerne l’acheminement de l’électricité produite sur les réseaux haute tension. La distribution d’électricité est un monopole de l’entreprise Enedis et concerne l’acheminement de l’électricité depuis le réseau haute tension jusqu’au consommateur, sur les réseaux basse tension. Si certains réseaux de distribution sont encore détenus par les collectivités territoriales avec les entreprises locales de distribution (ELD), la présence de ces entreprises est le fruit de l’histoire et ne remet pas en cause la situation de monopole d’Enedis.

Ces activités présentent le caractère de monopole naturel, puisqu’au sens économique, la production du service serait plus coûteuse si elle était exercée par plusieurs entreprises que par une seule, en raison des économies d’échelle. Il est en effet inefficace économiquement d’envisager une juxtaposition de réseaux de transports d’électricité : le monopole des entreprises RTE et Enedis est ainsi pleinement justifié.

Ce caractère monopolistique n’est pas contesté par le droit de l’Union européenne, qui exige toutefois un accès libre et non discriminatoire au réseau par l’ensemble des entreprises qui en font la demande.

La réflexion sur le monopole des entreprises de réseau n’est pas propre au transport et à la distribution d’électricité. En effet, les entreprises de réseau sont souvent les monopoles historiques en France, que l’Union européenne a cherché à ouvrir.

Par exemple, en matière ferroviaire, la loi du 4 août 2014 ([15]) a imposé une séparation fonctionnelle entre SNCF Réseau, gestionnaire du réseau ferré, et SNCF Voyageurs, opérateur économique du transport de voyageurs. SNCF Réseau est aujourd’hui en situation de monopole, avec une obligation d’accès libre et non discriminatoire au réseau pour les opérateurs qui en font la demande. Il en va de même en matière de télécommunications, avec une obligation pour l’opérateur historique Orange, d’ouvrir son réseau à ses concurrents.

Pour l’ensemble des entreprises de réseau, en raison de leurs caractéristiques naturelles, la théorie économique plaide ainsi pour le maintien d’une situation de monopole, même si les marchés en amont ou en aval (par exemple de production et de fourniture d’électricité) peuvent être ouverts à la concurrence.

3. Au regard des effets produits, la fourniture d’électricité pourrait également être exclue des règles de marché

Le marché de la fourniture d’électricité est progressivement libéralisé, depuis la directive européenne de 1996 ([16]), dont les effets ont été renforcés en 2003 ([17]).

Toutefois, la libéralisation du marché de fourniture d’électricité n’a permis une diminution des prix seulement de l’ordre de 6 à 7 % pour les clients finals sur le montant total de la facture d’électricité, qui a augmenté en moyenne de 60 % depuis 2007. De plus, les consommateurs sont soumis à des pratiques commerciales agressives, liées à la concurrence entre les différents opérateurs alternatifs d’une part, et à la concurrence entre les opérateurs alternatifs et l’opérateur historique d’autre part ([18]).

Au regard de ces conséquences, les bienfaits attendus de l’introduction de la concurrence sur le marché de la fourniture d’électricité ne se sont pas matérialisés. Ce constat plaide dès lors pour une exclusion du segment de la fourniture d’électricité de la logique de marché et de concurrence.

B. la reconnaissance d’une exception électrique implique une action volontariste de la France au niveau européen

1. La création d’une exception électrique au regard du droit des aides d’État

L’exclusion par principe du marché de l’électricité des règles de concurrence implique une dérogation à l’application de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le premier paragraphe de cet article prévoit en effet que « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Cet article fonde ainsi la législation sur les aides d’État, qui sont par principe proscrites au sein du marché intérieur.

Or l’exclusion des règles de la concurrence, pour le marché de la production d’électricité se justifie par le fait qu’en France, la construction de nouvelles capacités productives et la maintenance des capacités existantes nécessitent un investissement conséquent. Ainsi, l’entreprise EDF investit 15 milliards d’euros par an pour la modernisation de son parc nucléaire. Au regard du statut de bien de première nécessité que revêt l’électricité, un soutien public à ces investissements doit être envisagé, notamment pour diminuer le prix pour les consommateurs finals.

Une exclusion de la législation sur les aides d’État est ainsi rendue nécessaire, impliquant une révision du droit dérivé, voire des traités européens.

2. La création d’une exception électrique au regard du droit de la commande publique

La directive 2014/23/UE du 26 février 2014 ([19]) impose une procédure de publicité et de mise en concurrence pour l’attribution des contrats de concession, ou pour le renouvellement de contrats de concession arrivés à échéance. Or, la France a été mise en demeure par la Commission européenne, à deux reprises en 2015 et en 2019, de mettre en concurrence les concessions qui concernent les barrages hydroélectriques exploités par l’entreprise EDF.

Afin d’exclure le marché de production d’électricité des règles de la concurrence, il est dès lors nécessaire de prévoir une exception au champ d’application de la directive 2014/23/UE, par sa révision.

Toutefois, une option existe à droit constant, pour éviter une remise en concurrence des contrats de concession. Le mécanisme de quasi-régie, ou de contrat in house, initialement prévu par la jurisprudence ([20]) et repris dans la directive de 2014. Ce dispositif est aujourd’hui inscrit à l’article L.2511-1 du code de la commande publique, et prévoit une dispense de la procédure de publicité et de mise en concurrence dans l’hypothèse où le contrat est attribué à une entité contrôlée par le pouvoir adjudicateur. Le critère du contrôle s’apprécie notamment en termes capitalistiques : les actionnaires privés au capital de l’entité cocontractante ne doivent pas disposer de capacité de contrôle ou de blocage, ni exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Ainsi, à la suite d’une recapitalisation d’EDF, permettant de garantir le contrôle de l’État sur l’entreprise (actuellement détenue à 83,68 % par l’État), le recours au mécanisme de quasi-régie serait rendu possible permettant d’éviter une procédure de mise en concurrence pour la réattribution des contrats de concession portant sur les barrages hydroélectriques.

3. La reconnaissance de l’exception électrique nécessite une négociation française au niveau européen

Le secteur de l’électricité doit être exclu du champ de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et du périmètre d’application de la directive 2014/23/UE sur les contrats de concessions. Cette exclusion nécessite dès lors un rôle proactif du Gouvernement dans les négociations européennes.

L’exemple de l’Allemagne peut être suivi dans ce domaine. En effet, les autorités allemandes ont obtenu, à l’article 12 de la directive 2014/23/UE une exclusion des concessions dans le secteur de l’eau. Le point 40 du préambule de la directive s’appuie notamment sur « l’importance de l’eau en tant que bien public revêtant une importance fondamentale pour l’ensemble des citoyens de l’Union », pour justifier cette exclusion. La France pourrait ainsi reprendre ce motif, également valable pour l’électricité, afin de défendre une exception électrique dans le champ d’application de la directive.

La première option pour la reconnaissance d’une exception électrique est ainsi de créer, dans les traités et dans le droit dérivé européens, une dérogation aux règles de concurrence qui s’appliquent sur le marché intérieur.

II. L’exclusion de la logique de marché peut également passer par la création d’un service d’intérêt économique général bas-carbone qui concernerait uniquement la production d’électricité

Alternativement à la reconnaissance d’une exception électrique formelle dans les traités et dans le droit dérivé européens, la reconnaissance d’un service d’intérêt économique général (SIEG) bas carbone permettrait de déroger aux règles de concurrence à droit constant.

En effet, aux termes de l’article 106 paragraphe 2 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie ». Par conséquent, si par principe les entreprises chargées de SIEG doivent respecter le droit de la concurrence, la nature particulière de leurs missions peut fonder une dérogation aux règles de concurrence du traité.

A. La possibilité juridique de reconnaissance d’un SIEG bas-carbone

1. Les critères de qualification d’un SIEG

Les critères de qualification d’un service d’intérêt économique général ont été dégagés par la jurisprudence européenne :

- l’existence d’une activité économique : l’activité économique est entendue largement comme « toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné » ([21]) . Le SIEG est ainsi, par principe, exercé sur un marché concurrentiel. La Cour de justice de l’Union Européenne fait une lecture large des activités économiques, comme excluant seulement les activités régaliennes ([22]) , ou de nature purement sociale ([23]) ;

- le lien avec une personne publique : la Cour de justice de l’Union européenne exige ainsi un « rapport étroit » entre l’activité en cause et les pouvoirs publics, qui doit se caractériser par un mandat octroyant à l’opérateur des obligations de service public ([24]) ;

- l’existence d’une activité d’intérêt général : le caractère obligatoire de l’activité est essentiel, entendu comme l’obligation pour l’entreprise d’exercer l’activité qui lui est conférée par l’acte de puissance publique ([25]).

Aux termes du protocole n° 26 sur les services d’intérêt général, inséré par le traité de Lisbonne, les autorités nationales, régionales et locales ont un large pouvoir discrétionnaire pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG. La qualification des SIEG relève dès lors des États membres, sous le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation par la Commission et la Cour de justice de l’Union européenne ([26]).

2. La production d’électricité revêt le caractère de SIEG

L’activité de production d’électricité remplit les trois critères de qualification du SIEG :

- la production d’électricité est en effet une activité économique : les entreprises productrices d’électricité offrent l’énergie produite sur un marché concurrentiel ;

- la puissance publique impose aux entreprises productrices d’électricité des obligations de service public. Le paragraphe 2 de l’article 3 de la directive 2009/72/CE prévoit ainsi que « Les États membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l’électricité, dans l’intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique, l’énergie produite à partir de sources renouvelables et la protection du climat ». L’article L. 121-1 du code de l’énergie prévoit également que « Le service public de l’électricité a pour objet de garantir, dans le respect de l’intérêt général, l’approvisionnement en électricité sur l’ensemble du territoire national » ;

- la production d’électricité est une activité d’intérêt général. Puisque l’électricité est un bien de première nécessité, le service de production d’électricité est obligatoire pour les entreprises opérant sur ce marché.

L’activité de production d’électricité peut ainsi être qualifiée de service d’intérêt économique général.

3. La reconnaissance d’un SIEG bas-carbone européen

La reconnaissance d’un SIEG bas carbone européen engloberait activités de production d’énergie nucléaire, les activités de production d’énergies renouvelables et les activités de production d’électricité hydraulique. La création de ces trois énergies provoque en effet une émission quasi-nulle de gaz à effet de serre.

Dès lors, la création d’un SIEG bas-carbone permettrait de favoriser l’atteinte des objectifs européens en matière climatique, récemment renforcés par le Pacte Vert pour l’Europe, présenté par la Commission européenne le 11 décembre 2019.

Le caractère peu émetteur de l’énergie produite correspond en outre à l’objectif général des SIEG, tel que reconnu par le Parlement européen dans une résolution du 15 novembre 2011 : « Considérant que les services d'intérêt économique général (SIEG) occupent une place importante au sein des valeurs communes de l'Union et qu'ils encouragent les droits fondamentaux et la cohésion sociale, économique et territoriale, et qu'ils sont par conséquent essentiels pour la lutte contre les inégalités au sein de la société, ainsi que, de plus en plus, pour le développement durable » ([27]).

B. Le régime du SIEG bas carbone permettrait d’octroyer des compensations aux obligations de service public des entreprises productrices d’électricIté

Le paragraphe 2 de l’article 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne autorise l’octroi, par la puissance publique, de compensations aux obligations de service public des entreprises en charge d’un SIEG, dans la mesure où l’application des règles de concurrence fait obstacle à l’accomplissement de leur mission. Les aides aux SIEG compensant des obligations de service public et répondant à des critères complémentaires définis par la jurisprudence européenne ne sont pas des aides d’État, et échappent ainsi à l’obligation de notification auprès de la Commission européenne.

Or, l’introduction de la concurrence sur le marché de la production de l’électricité, avec l’application du mécanisme de l’ARENH, est un motif essentiel d’explication de la situation structurellement déficitaire de l’entreprise EDF. Ainsi, l’application des règles de concurrence doit être considérée comme faisant obstacle à l’accomplissement par l’opérateur économique de sa mission d’intérêt général.

Une compensation des obligations de service public assumées par l’entreprise EDF sur le marché de la production d’électricité, au titre de l’exercice d’un SIEG bas-carbone, doit donc être envisagée.

D’après la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ([28]), reprise dans le droit dérivé ([29]), les compensations des obligations de service public doivent remplir quatre critères pour échapper à la qualification d’aide d’État :

- l’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public clairement définies ;

- la compensation doit être préalablement établie sur la base d’un paramétrage objectif et transparent permettant de prévenir toute surcompensation des coûts induits par l’exécution des obligations de service public ;

- la compensation ne doit couvrir que ce qui est nécessaire à l’exécution des obligations de service public ;

- la compensation peut être accordée au terme d’une procédure de marché public ayant permis de minimiser les coûts pour l’autorité publique ou sur la base d’un cadre de référence permettant d’identifier a priori les coûts des obligations de service public d’une entreprise moyenne bien gérée et adéquatement dotée en infrastructure, en charge du SIEG.

Sous réserve du respect de ces critères, une dérogation aux règles de la concurrence pourrait ainsi être accordée à la production d’électricité en France, à la faveur de la reconnaissance d’un SIEG bas-carbone. La subvention est une modalité de compensation d’obligations de service public : ainsi la puissance publique pourrait soutenir l’entreprise EDF dans ses investissements pour la rénovation et le renouvellement des unités de production du parc nucléaire français, ou la création de nouvelles capacités de production d’énergies renouvelables.

La compensation des obligations de service public peut néanmoins prendre d’autres formes, comme l’attribution de droits exclusifs à l’opérateur chargé du SIEG. C’est notamment le cas du SIEG de distribution d’électricité ([30]). Ainsi, la création d’un SIEG bas carbone pourrait constituer le fondement d’un retour à une situation de monopole sur le marché de la production d’électricité.

La deuxième option pour la reconnaissance d’une exception électrique est donc la création d’un SIEG bas carbone, qui permettrait de fonder une dérogation aux règles de concurrence sur le marché de la production d’électricité.

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TRAVAUX DE LA COMMISSION

La Commission s’est réunie le mercredi 2 juin 2021, sous la présidence de Mme Sabine Thillaye, Présidente, pour examiner le présent rapport.

Mme la Présidente Sabine Thillaye. L’ordre du jour de notre réunion appelle l’examen de deux propositions de résolution européenne, l’une en conclusion d’un rapport d’information dont je suis l’auteur sur l’évolution du cadre juridique européen applicable à la production d’électricité, l’autre déposée par Sébastien Jumel et plusieurs de ses collègues du groupe GDR relative à la reconnaissance d’une « exception énergétique » au sein de l’Union européenne. Cette proposition de résolution européenne sera examinée en séance publique le 17 juin dans le cadre de la « niche » du groupe GDR.

Comme ces deux sujets sont très liés, je vous propose que Hubert Wulfranc, rapporteur sur la proposition de résolution déposée par Sébastien Jumel, et moi‑même vous fassions une présentation commune de nos deux rapports et que la discussion générale soit également commune.

Nous procéderons ensuite successivement à l’examen de la proposition de résolution européenne dont je suis l’auteur, puis à celle du groupe GDR.

Le Gouvernement négocie depuis plus de deux ans maintenant avec la Commission européenne pour obtenir la révision du mécanisme de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, dit « ARENH ». Ce dispositif, créé par la loi du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité, en application d’une directive de 2009, est entré en vigueur en 2011 et doit s’éteindre au 31 décembre 2025. Il consiste en une obligation pour l’opérateur historique, l’entreprise EDF, de vendre l’électricité nucléaire à ses concurrents, à un tarif déterminé.

L’objectif du mécanisme était simple : permettre un accès à l’énergie nucléaire pour les concurrents d’EDF, entreprise qui bénéficiait historiquement du monopole d’accès au parc nucléaire. Cela devait permettre de stimuler la concurrence sur le marché de l’électricité, et d’offrir durablement aux consommateurs des prix stables reflétant les coûts de production du parc nucléaire, quel que soit le fournisseur qu’ils avaient choisi. En outre, l’ARENH devait également contribuer à la libéralisation du marché de production d’électricité et in fine permettre aux opérateurs alternatifs d’investir dans leurs propres moyens de production d’électricité à moyen terme.

Toutefois, le prix de l’ARENH, fixé à 42 € par mégawattheure, n’a pas été révisé depuis 2012 et ne tient donc pas compte de l’évolution des coûts de production de l’entreprise EDF, ni de l’inflation. Il faut également souligner que l’ARENH est un mécanisme asymétrique, qui constitue en pratique un prix plafond de vente par l’entreprise EDF de l’énergie nucléaire qu’elle produit. Le dispositif est en effet optionnel, conduisant ainsi les opérateurs alternatifs à se fournir sur le marché lorsque les prix sont plus faibles que le tarif de référence.

L’ARENH contribue donc fortement au déficit d’EDF, qui a atteint le niveau de 42 milliards d’euros au 31 décembre 2020, en augmentation de 3 à 4 milliards d’euros tous les ans. À côté, l’opérateur historique continue d’investir annuellement 15 milliards d’euros pour offrir le meilleur service possible et renforcer sa compétitivité sur le marché international.

Le premier objectif de la proposition de résolution européenne que je vous présente aujourd’hui est donc de soutenir l’évolution de l’ARENH, de manière à rendre le dispositif symétrique, et à garantir la stabilité financière de l’entreprise EDF.

Cette situation m’a conduit également à m’interroger sur les moyens juridiques dont la France dispose pour aider non seulement l’entreprise et ses salariés, mais aussi pour garantir le service public de l’électricité dans le respect des règles du droit de l’Union européenne.

Si les traités européens prévoient une législation stricte relative aux aides d’État, l’article 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) permet de limiter l’application de cette réglementation, lorsqu’une dérogation est indispensable pour permettre à l’entreprise d’accomplir une mission d’intérêt général. La reconnaissance par les États membres des services d’intérêt économique général ou SIEG permet ainsi à la puissance publique d’attribuer aux entreprises en charge d’une mission d’intérêt général des compensations à leurs obligations de service public, seulement dans la mesure où l’application des règles de concurrence fait échec à l’accomplissement de leur mission. La création des SIEG remonte au traité de Rome, tandis que leur importance a été mise en exergue lors du traité d’Amsterdam à l’article 14 du TFUE, qui souligne la place qu’ils occupent parmi les valeurs de l’Union et le rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale. La Commission européenne et la Cour de justice effectuent un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation de la qualification par les États membres des SIEG.

En m’intéressant à cette notion, je me suis toutefois aperçue que, malgré une définition théorique en apparence simple, les SIEG faisaient l’objet de critères de définition bien plus complexes en pratique, qu’il importe de clarifier. Ainsi, la qualification d’un SIEG nécessite en théorie la réunion de trois critères : l’exercice d’une activité économique, l’attribution d’obligations de service public par la puissance publique à un ou plusieurs opérateurs et la reconnaissance du caractère d’intérêt général de l’activité en cause. Toutefois, la Commission et la Cour de justice de l’Union européenne font une lecture restrictive de cette notion, de manière à ne pas créer un obstacle trop large à l’application des règles de concurrence. Cette analyse nuit à la clarté de définition d’un SIEG.

Par conséquent, le second objectif de la proposition de résolution européenne que je vous soumets aujourd’hui est d’inciter les institutions européennes à procéder à une précision des critères de lecture institutionnels et jurisprudentiels de la qualification des SIEG, afin de donner une grille d’analyse claire et prévisible aux États membres dans la reconnaissance de ces services. Il faut également prendre en compte l’existence d’une éventuelle défaillance du marché. Pour ce dernier critère, il y a un cadre juridique, mais, politiquement, il est interprété par les États membres de manière divergente.

Je me suis enfin interrogée, en lien avec la réflexion menée sur les SIEG, sur la possibilité et les moyens juridiques de fonder un soutien public à l’entreprise EDF avec la réforme du mécanisme de l’ARENH. L’une des pistes d’évolution de l’ARENH consiste en effet à rendre le mécanisme symétrique, en octroyant une garantie de recettes à l’entreprise EDF. L’opérateur historique disposerait donc, lorsque les prix du marché de l’électricité sont plus faibles que le tarif de référence, d’un complément de ressources. Cette évolution pourrait être contraire au droit de l’Union européenne, puisqu’une garantie de recettes constitue une aide d’État et qu’il n’existe pas de régime spécifique en matière de production d’électricité.

La proposition de résolution européenne que je vous soumets ouvre ainsi une première option pour soutenir la réforme du mécanisme de l’ARENH et sa transformation en un dispositif symétrique. La production d’électricité pourrait en effet remplir tous les critères de reconnaissance d’un SIEG. En premier lieu, il s’agit bien d’une activité économique, consistant à offrir de l’énergie sur un marché concurrentiel. En deuxième lieu, une directive européenne de 2009 et le code de l’énergie octroient aux entreprises agissant sur ce marché, des obligations de service public, notamment pour la sécurité d’approvisionnement. En dernier lieu, la production d’électricité est une activité d’intérêt général, comme le relève également le code de l’énergie. Reste la question des défaillances des marchés.

La reconnaissance d’un SIEG de l’électricité pourrait permettre de fonder une dérogation aux règles européennes de concurrence. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, codifiée dans le droit dérivé, les aides aux SIEG compensant des obligations de service public ne sont pas des aides d’État et échappent à l’obligation de notification auprès de la Commission européenne, si elles répondent à plusieurs critères visant à garantir le caractère nécessaire et limité des dérogations aux règles de la concurrence.

À la faveur de la reconnaissance d’un SIEG de la production d’électricité, la réforme envisagée pourrait être conforme aux traités, en considérant que l’aide octroyée est une compensation aux obligations de service public qui incombent à l’entreprise EDF.

Je voudrais toutefois introduire, par voie d’amendements, une seconde option, afin de donner davantage de marge de manœuvre au Gouvernement dans le cadre des négociations en cours. La mise en place d’une nouvelle régulation du nucléaire historique français pourrait également reposer sur une base légale d’aides d’État. La Commission européenne et le Conseil pourraient en effet accepter de créer un régime spécifique en matière d’aides d’État, sur le fondement des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La réforme de l’ARENH, qui consisterait à rendre le dispositif symétrique par l’octroi d’une garantie de ressources à l’entreprise EDF, constituerait ainsi une aide d’État, notifiée et acceptée par la Commission européenne, car considérée comme conforme aux règles du traité.

Je crois qu’il est important de faire cet ajout, afin que notre résolution européenne soit non seulement le plus en phase possible avec les négociations en cours, mais aussi pour laisser une marge de manœuvre suffisante au Gouvernement dans ce contexte.

Pour conclure, la proposition de résolution européenne qui vous est aujourd’hui soumise répond à un triple objectif, avec des conséquences importantes et souhaitables, tant au niveau européen qu’au niveau national : l’évolution du mécanisme de l’ARENH, de manière à le rendre symétrique ; la clarification des critères de création d’un SIEG par les institutions européennes ; la reconnaissance d’un SIEG de production de l’électricité, ou la création d’une base légale d’aides d’État, qui permettrait de soutenir en France la réforme de l’ARENH.

Ces évolutions me paraissent en effet essentielles, en particulier dans le contexte de négociation entre la France et la Commission européenne sur la restructuration des activités d’EDF. Nous pouvons, en tant que membres du Parlement français, envoyer un signe fort de notre détermination aux institutions de l’Union, de notre volonté de soutenir à la fois l’entreprise EDF et ses salariés, tout en rappelant l’importance que nous attachons à l’excellence du service public de la production d’électricité, dans le respect des traités européens.

M. Hubert Wulfranc, rapporteur. Je vous remercie de m’accueillir dans cette commission et d’avoir, au moins dans l’intention, convergé sur la problématique électrique au travers de votre proposition de résolution. Je présente aujourd’hui devant vous en tant que rapporteur et cosignataire de la proposition de résolution européenne relative à la reconnaissance d’une « exception énergétique » au sein de l’Union européenne.

La proposition de résolution que nous défendrons en séance le 17 juin part d’un constat, que vous avez largement partagé : le bilan de la libéralisation du marché de l’électricité est décevant. L’ouverture de ce marché à la concurrence date de plus de 25 ans maintenant, avec des directives dans les années 1990 et 2000.

La première partie de mon propos s’attachera à montrer la défaillance du marché.

Les promesses de la libéralisation du marché étaient une diminution de la facture d’électricité pour les consommateurs et une meilleure incitation à l’innovation, tant pour l’opérateur historique que pour les opérateurs alternatifs, afin de parvenir à la création d’une énergie propre à faible coût. Néanmoins, le constat à ce jour est que ces objectifs ambitieux n’ont pas été atteints, et que les gains escomptés n’ont pas été concrétisés.

En premier lieu, les consommateurs n’ont pas tiré le bénéfice attendu de la libéralisation du marché de l’électricité. Les prix ont globalement explosé, et dans cette trajectoire la diminution pour les clients finaux a été particulièrement ténue, de l'ordre de 6 à 7 % de leur facture. Cette trajectoire s’explique par le fait que les opérateurs ont des coûts fixes importants et identiques, liés à l’approvisionnement nucléaire, et à l’utilisation du réseau de transport et de distribution. Il faut également souligner que l’augmentation des taxes sur l’électricité, dédiées notamment au développement des énergies renouvelables, ont fortement augmenté, contribuant à renforcer le coût de l’électricité pour les consommateurs. Au-delà de cette situation préjudiciable, les consommateurs ont été confrontés à l’apparition de pratiques commerciales agressives, qui se manifestent par un démarchage abusif, et par la présentation trompeuse d’offres par les opérateurs alternatifs. Le rapport du médiateur de l’énergie en 2019 faisait état d'une hausse de 65 % en 3 ans de ces pratiques désagréables et attentatoires aux droits des consommateurs.

En second lieu, l’innovation est restée limitée sur le marché de la production d’électricité. Là encore, cette déception s’explique par les caractéristiques propres du marché en cause : l’électricité n’implique pas de variété subjective, ni de variété d’usage, mais est un bien de première nécessité auquel l’ensemble des citoyens ont recours de la même manière. L’incitation à innover est donc moindre pour les entreprises. L’électricité est en outre distribuée par un réseau unique centralisé : le fournisseur ne peut donc pas proposer une électricité spécifique au consommateur qui le souhaiterait, constituant un frein important au développement d’énergies vertes.

Une autre explication tient au mécanisme de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, dit mécanisme ARENH, qui oblige l’entreprise EDF à vendre à ses concurrents, à bas coût, l’énergie nucléaire qu’elle produit. Paradoxalement, ce dispositif n’a pas permis de stimuler la concurrence : les opérateurs alternatifs ne bénéficient pas de cet avantage pour augmenter leurs investissements dans la production d’électricité, mais en profitent pour augmenter leurs marges à court terme. La formule de M. Julien Tchernia, fondateur de l’entreprise EkWater, opérateur alternatif pour la fourniture d’électricité, est ainsi éloquente : « Nous ne sommes pas plus énergéticiens qu’Amazon est libraire. Nous sommes avant tout des commerçants digitaux ».

Pour l’ensemble de ces motifs, le secteur de l’électricité n’a pas connu la rupture technologique qui était attendue avec la libéralisation.

En dernier lieu, la conséquence collatérale de la libéralisation a été une dégradation de la situation financière de l’entreprise EDF, principalement à cause du mécanisme de l’ARENH. Ce constat est unanime : la présidente Mme. Sabine Thillaye a ainsi relevé le caractère asymétrique et inéquitable de l’ARENH pour l’entreprise EDF. Or la situation structurellement déficitaire d’EDF est particulièrement préjudiciable, en particulier au regard de la nécessité d’investissement, d’environ 15 milliards d’euros par an, pour la construction de nouvelles capacités productives et la maintenance des capacités existantes.

Ces premiers éléments de bilan plaident ainsi pour une évaluation plus large, au niveau européen, de la dérégulation du secteur de l’énergie en Europe. L’électricité est en effet un bien de première nécessité : la qualité du service public dans ce domaine ne peut donc pas être remise en cause au nom d’impératifs de concurrence. Avant de prendre de nouvelles orientations, ou d’approfondir la libéralisation, un bilan de l’état du marché de l’électricité 25 ans après son ouverture à la concurrence est donc essentiel. C’est le sens de la première demande de la proposition de résolution européenne « exception énergétique » qui vous est soumise aujourd’hui.

Toutefois, les premiers éléments d’évaluation disponibles nous incitent à aller plus loin que la seule demande d’un bilan : la situation des usagers et de l’opérateur historique se dégrade en effet sur le marché de l’électricité. Dans ce contexte, la création d’une « exception électrique » dans le droit de l’Union européenne paraît pleinement justifiée.

Deux solutions alternatives peuvent conduire, sur le plan juridique, à créer une exception électrique.

La première option consiste, au regard des caractéristiques économiques du marché de l’électricité, à créer dans les traités et dans le droit dérivé européen, une dérogation aux règles de concurrence qui s’appliquent sur le marché intérieur. L’ensemble des segments du marché de l’électricité sont concernés : la production et la fourniture d’une part, au regard des éléments de bilan que je viens de développer ; le transport et la distribution d’autre part, qui reposent sur infrastructures de réseau, en situation de monopole naturel.

La reconnaissance de l’exception électrique implique une modification du droit dérivé, voire des traités européens : il faut ainsi exclure le marché de l’électricité de la législation sur les aides d’État, en particulier de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La création d’une dérogation de principe au droit de la commande publique est également nécessaire, en particulier pour l’énergie hydraulique : la France et une dizaine d’autres Etats membres de l’Union européenne, ont en effet été mis en demeure par la Commission en 2019, de mettre en concurrence les concessions des barrages hydroélectriques exploités par les opérateurs historiques. Pour exclure le marché de la production d’électricité des règles de la concurrence, il est dès lors nécessaire de prévoir une exception au champ d’application de la directive « Concessions » de 2014, par sa révision. L’exemple de l’Allemagne, qui a obtenu une dérogation pour les concessions dans le secteur de l’eau lors de la négociation de cette directive doit être suivi en matière électrique.

La seconde demande de la proposition de résolution européenne invite ainsi le Gouvernement à se rapprocher de ses partenaires européens afin d’exclure explicitement le marché de l’électricité du champ de la réglementation sur les aides d’État et de la commande publique.

Je souhaite également relever ici qu’il existe une deuxième option, qui consisterait en la création, à droit constant, d’un service d’intérêt économique général bas-carbone, ou SIEG bas-carbone, concernant la production d’électricité. Cette activité remplit en effet tous les critères de qualification d’un SIEG, au sens des textes européens : il s’agit d’une activité économique, pour laquelle la puissance publique impose des obligations de service public listées par le code de l’énergie, notamment en matière d’approvisionnement, et qui revêt un caractère d’intérêt général. La reconnaissance d’un SIEG bas carbone, qui engloberait les activités de production d’énergie nucléaire, renouvelable et hydraulique, serait en outre conforme aux objectifs européens en matière climatique, renforcés par le Pacte Vert pour l’Europe de la nouvelle Commission européenne. La création de ces trois énergies provoque en effet une émission quasi-nulle de gaz à effet de serre. Or, les SIEG sont, selon une résolution du Parlement européen de 2011, essentiels pour la lutte contre les inégalités au sein de la société, ainsi que, de plus en plus, pour le développement durable. Partant, la création d’un SIEG bas carbone correspondrait ainsi non seulement aux orientations juridiques, mais aussi politiques des institutions européennes.

La reconnaissance d’un SIEG bas carbone permettrait d’octroyer des compensations aux obligations de service public des entreprises productrices d’électricité, et ainsi de fonder une dérogation aux règles de la concurrence. Ce SIEG bas carbone compléterait le SIEG de distribution d’électricité, déjà reconnu par les États membres et les institutions européennes : le marché de l’électricité serait ainsi en grande partie extrait des règles de la concurrence. Ce serait dès lors la seconde option pour la reconnaissance d’une « exception électrique » au niveau de l’Union Européenne.

Quelle que soit l’option retenue, le message principal porté par cette proposition de résolution européenne, que je soutiens pleinement, est que les règles de la concurrence et du marché telles qu'elles se sont instaurées sont difficilement applicables au secteur de l’électricité, qui revêt des caractéristiques particulières par sa structure et par le service offert, l’électricité étant incontestablement un bien de première nécessité.

L’exposé des rapporteurs a été suivi d’un débat.

Mme la Présidente Sabine Thillaye. Je donne maintenant la parole aux orateurs de groupe et aux autres intervenants pour une discussion générale commune.

M. Jean-Marie Fiévet. La politique européenne de l'énergie est réglée par l'article 194 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Ce dernier dispose que dans le cadre de l'établissement et du fonctionnement du marché intérieur, et en tenant compte de l'exigence de préserver et d'améliorer la protection de l'environnement, la politique de l'Union dans le domaine de l'énergie a quatre objectifs : assurer le fonctionnement du marché de l'énergie ; assurer l'efficacité de l'approvisionnement énergétique dans l'Union ; promouvoir l'efficacité énergétique, les économies d'énergie ainsi que le développement des énergies nouvelles et renouvelables ; promouvoir l'interconnexion des réseaux électriques. Afin de réaliser le marché intérieur de l'énergie, l'ouverture progressive des marchés nationaux de l'électricité et du gaz a été réalisée par le paquet énergie de 1996, la directive 2003/96/CE et la directive 2009/28/CE. L'ouverture à la concurrence s'est faite à partir de 2004 pour les entreprises et les collectivités territoriales, et 2007 pour les particuliers.

L'objectif poursuivi est double : pour les consommateurs, le libre choix du fournisseur et une meilleure protection ; pour les producteurs, la liberté d'établissement au sein de l'Union. Depuis 2000, plusieurs lois se sont succédées pour engager et contrôler la libéralisation du marché de l'énergie en France, la dernière étant celle relative à l'énergie et au climat de 2019, fixant notamment à 2023 la disparition des tarifs de gaz réglementés pour les particuliers. Dans le même temps, la réforme de l'opérateur historique EDF est en cours. L'enjeu de cette restructuration est triple : assurer le financement des activités de production historiques de long terme (nucléaire et hydroélectrique) tout en dégageant de nouveaux moyens financiers pour les activités de plus court terme (commercialisation, énergies renouvelables et services) ; respecter les règles de concurrence européenne en maintenant l'accès à l'électricité nucléaire historique ; maintenir l'intégration du groupe, garantir les avantages sociaux acquis et éviter la scission refusée par les syndicats.

Tant la réforme de l'énergie que celle de l'opérateur historique sont menées avec sérieux et efficacité par les autorités de notre pays quelles que soient les autorités qui se sont succédées. Il s'agit d'un processus concerté avec nos partenaires européens, qui repose sur des objectifs clairs.

La proposition de résolution européenne déposée par la Présidente Mme Sabine Thillaye est un soutien au travail mené par le gouvernement et la majorité parlementaire. En conséquence, les députés de La République en Marche voteront favorablement cette proposition de résolution européenne. Nous la soutenons d’autant plus que les amendements introduits par la Présidente vont dans le bon sens.

Concernant la proposition de résolution européenne de notre collègue Hubert Wulfranc, je tiens à souligner la qualité du travail réalisé. Les députés de La République en Marche s'opposeront toutefois à cette proposition de résolution qui va à l'encontre de la mise en œuvre d'un marché intérieur de l'énergie à l'échelle de l'Union européenne.

La réalisation du marché intérieur de l’énergie se fait dans l’intérêt du citoyen européen et doit permettre la sécurité de l’approvisionnement, la protection des consommateurs et la promotion de l’efficacité énergétique et d’un mix énergétique plus vert. Le dispositif proposé tendrait à fragiliser ces acquis essentiels.

M. Patrick Loiseau. Nous partageons avec le groupe GDR le constat que l’extinction prochaine de l’ARENH doit être l’occasion de nous interroger sur les liens entre production d’électricité et droit de la concurrence. Tel est d’ailleurs l’objet de la négociation actuelle entre le gouvernement et la Commission européenne.

Les positions de cette proposition de résolution ne sont ni réalistes ni souhaitables car elles appellent à modifier les traités européens. Espérer réunir l’unanimité nécessaire est illusoire. En outre, reconnaître une exception énergétique européenne ne permettrait pas forcément une baisse du prix de l’électricité car celle‑ci serait en réalité payé par le consommateur en tant que contribuable. Enfin, l’exclusion de l’électricité des règles de concurrence entraînerait immanquablement un débat sur une telle exclusion en faveur d’autres secteurs.

C’est pourquoi ce que propose la présidente Thillaye est plus pertinent. Appliquer le régime des SIEG à la production d’électricité permettrait un aménagement des règles de concurrence et, en particulier, ouvrirait le droit à des aides d’Etat. Cette proposition est par ailleurs cohérente avec les positions du gouvernement.

Par conséquent, les députés démocrates voteront contre la proposition de résolution européenne du groupe GDR.

M. Thierry Michels. Je partage la conclusion de soutenir l’opérateur historique qui voit sa dette augmenter tous les ans. La présidente Thillaye propose une évolution du mécanisme de l’ARENH. Quand pensez-vous que cette négociation entamée par le gouvernement aboutira et comment espérer qu’elle soit conforme aux règles de concurrence ?

Si je ne partage pas les recommandations de la proposition de résolution européenne, je reconnais qu’elle constitue l’occasion d’échanger sur la politique européenne de l’énergie. La crise sanitaire n’a pas altéré les ambitions de l’Union en matière de transition énergétique, comme le prouvent les 250 milliards d’euros du plan de relance destinés à lutter contre le changement climatique. Si je suis si critique vis-à-vis de la proposition de résolution européenne, c’est que je suis convaincu qu’on ne peut pas réussir cette transition en allant à l’encontre de l’Union européenne. Bien au contraire, je pense qu’il faut saisir l’occasion de la PFUE pour accélérer la mise en œuvre du Green Deal, en portant par exemple la part des énergies renouvelables dans le mix énergétique à 35 %.

Mme Marguerite Deprez-Audebert. Si la reconnaissance du SIEG est suffisante pour assurer le redressement financier d’EDF, quel impact aurait celle-ci sur l’interdiction du financement des énergies renouvelables par les recettes de l’ARENH ? Quelle conséquence sur l’intégrité d’EDF ? Il ne faut en effet pas oublier le niveau de dette – 40 milliards d’euros – de cette entreprise. Le ministre de l’économie a déclaré qu’il fallait donner à EDF les moyens d’investir, notamment dans la décarbonisation. Quelles solutions complémentaires à celles que vous proposez sont envisageables ?

Mme la présidente Sabine Thillaye. Nous sommes d’accords sur les constats mais nous divergeons sur les solutions. Je reste en effet convaincue qu’il faut rester dans le cadre actuel des traités afin de ne pas créer de précédents qui pourraient se révéler dommageables.

Avons-nous une chance d’aboutir ? Je le crois. Il y a une vraie prise de consciences des institutions européennes que le nucléaire fait partie de la solution pour lutter contre le changement climatique. Il faut dès lors trouver une solution à l’ARENH en remontant son prix, même si ce n’est pas l’unique cause des problèmes actuels d’EDF. Aucune entreprise ne peut tenir sur le long terme dans ces conditions. Les solutions, à traité constant, sont le SIEG et les aides d’État, objets de mes amendements.

M. Hubert Wulfranc. Ce que nous avons constaté lors des auditions, c’est que les conditions nécessaires à l’ouverture du marché ne sont pas réunies. Tant les consommateurs que les entreprises jugent qu’il y a une vraie défaillance de la qualité de service. Les entreprises nous ont dit que, malgré l’ouverture à la concurrence, rien n’avait en définitive changé pour qu’une vraie concurrence par les prix se fasse.

Par ailleurs, pour répondre à l’une des questions, les énergies renouvelables se sont développées au détriment du nucléaire. Certes, on peut souhaiter une évolution du mix énergétique vers plus d’énergies renouvelables mais le nucléaire est et restera le socle de notre indépendance énergétique. Il est aussi le socle sur lequel décarboner notre économie. Enfin, au niveau européen, le nucléaire français est la soupape de sécurité en cas de problèmes d’approvisionnement.

Dans les négociations sur l’ARENH, la crainte d’EDF est le niveau du rehaussement. On parle de passer à 48 euros. Aujourd’hui, selon EDF, cet objectif ne serait pas de nature à consolider l’avenir de l’entreprise. C’est un enjeu important.

Je souhaiterais également proposer un bilan à l’échelle européenne. Néanmoins, le plus important est de déterminer comment l’entreprise et ses salariés pourraient sortir de cette situation difficile, ce qui soulève la question de l’accès au service public de première nécessité que constitue l’énergie.

Nous avons une rupture idéologique majeure et le débat sur ce point devrait se poursuivre au sein de l’hémicycle.

La commission en vient à l’examen de l’article unique de la proposition de résolution relative à la reconnaissance d’une « exception énergétique » au sein de l’Union européenne.

La commission rejette l’article unique.

La proposition de résolution est par conséquent rejetée.

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PROPOSITION DE RÉSOLUTION EUROPÉENNE INITIALE

Article unique

L’Assemblée nationale,

Vu l’article 88‑4 de la Constitution ;

Vu l’article 151‑5 du Règlement de l’Assemblée nationale ;

Vu l’article 194 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatif aux compétences de l’Union Européenne en matière d’énergie ;

Vu l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, relatif aux services économiques d’intérêts généraux ;

Vu l’article 106 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, relatif aux aides accordés par les États ;

Vu la directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité ;

Vu la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité ;

Vu le règlement (UE) 2019/943 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l’électricité ;

Vu le règlement (UE) 2018/1999 du parlement européen et du conseil du 11 décembre 2018 sur la gouvernance de l’union de l’énergie et de l’action pour le climat ;

Vu le Protocole n° 26, attaché au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, relatif aux services d’intérêt général ;

Vu le code l’énergie et en particulier les articles du titre Ier dudit code ;

Vu la loi n° 2004‑803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières ;

Vu la loi n° 2010‑1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité (NOME)

Vu les articles R. 336‑1 et suivants du code de l’énergie portant sur le fonctionnement de l’accès régulé à l’énergie nucléaire historique ;

Considérant que la création du marché de l’électricité en Europe et en France n’a pas permis l’émergence de productions énergétiques alternatives compétitives – hors subventionnements publics – aux énergies fossiles, hydrauliques et nucléaires ;

Considérant que la production d’énergie nécessite des investissements importants et la garantie de la puissance publique ;

Considérant les conséquences économiques de l’ouverture à la concurrence du marché de l’énergie en matière de coûts pour le consommateur, dans la mesure où le prix à la consommation de l’électricité a connu une hausse de 60,36 % en France sur la période courant de 2007 à 2020 ;

Considérant les conséquences sociales de l’ouverture à la concurrence du marché de l’énergie, qui par l’augmentation continue des tarifs réglementés de vente de l’électricité (TRVE) a participé à renforcer la précarité énergétique touchant maintenant plus de 5 millions de foyers français ([31]) ;

Considérant que les tarifs réglementés de vente de l’électricité, avec l’inclusion de composantes « marché » de plus en plus importantes, présentent un caractère anormalement inflationniste ;

Considérant que l’accès à l’énergie a été reconnu comme un service essentiel intégré à la proclamation interinstitutionnelle sur le socle européen des droits sociaux du 13 décembre 2017 ;

Considérant le risque d’atteinte à la souveraineté énergétique de la France et à son indépendance d’approvisionnement que fait courir le projet de réforme de l’opérateur historique ;

Considérant que l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) a largement défavorisé l’opérateur historique français sans démontrer sa capacité à faire émerger un véritable gain économique et social pour le consommateur ;

Considérant que le mécanisme de l’ARENH est un mécanisme asymétrique défavorable à l’opérateur historique dans la mesure où il ne bénéficie d’aucune compensation lorsque le prix de marché est inférieur au prix régulé de l’ARENH, alors pourtant que le dit opérateur doit répondre simultanément à des obligations de service public ;

Considérant la nécessité d’organiser un nouveau plan stratégique de développement de notre secteur énergétique eu égard à la dette de l’opérateur historique national, estimée à 42 milliards d’euros en 2020, et des besoins de financements en matière de rénovation et de maintenance des infrastructures productives existantes ;

Considérant les conséquences potentielles d’une restructuration de l’opérateur historique sur les collectivités locales notamment face au risque d’augmentation des tarifs d’utilisation des réseaux (TURPE) ;

Considérant les carences de l’évaluation des politiques publiques nationales et européennes en matière d’énergie et de mise en concurrence des entreprises de fournitures d’électricité en particulier sur les emplois délocalisés hors d’Europe et les conséquences sur les industries du secteur, affaiblies par un manque de planification ;

Considérant que le projet de réforme de l’opérateur historique ne répond en rien aux problématiques structurelles engendrées par la marchandisation de l’énergie ;

Considérant les engagements pris par la France et l’Europe en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES) afin de favoriser les transferts d’usages vers une électricité bas carbone attractive par sa qualité, sa continuité de service et son coût, en particulier pour les secteurs industriels ;

Considérant le retard pris dans les politiques d’efficacité et de performances énergétiques ;

Considérant les risques que ferait peser l’ouverture à la concurrence en termes de souveraineté énergétique, de désorganisation du système hydroélectrique, de préservation de l’emploi et des atouts du système électrique français, y compris tarifaires ;

Considérant que les procédures de mise en demeure engagées par la Commission européenne sur les législations en matière d’énergie hydroélectrique intéressent sept autres États membres, parmi lesquels l’Allemagne, l’Autriche, l’Italie, la Pologne, le Portugal et la Suède, démontrant ainsi que tous ces États membres ont pris des mesures protectrices quant à l’exploitation de leur ressource hydroélectrique ;

Invite le Gouvernement à demander à la Commission européenne la réalisation d’un rapport sur l’évaluation de la dérégulation du secteur de l’énergie en Europe ;

Invite le Gouvernement à se rapprocher de ses partenaires européens afin d’exclure explicitement le secteur de l’énergie du champ de l’article 107 du traité de fonctionnement de l’Union européenne, du champ de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur et de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

([1]) Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

([2]) Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

([3]) Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE

([4]) Directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE

([5]) Loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie

([6]) Loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières

([7]) Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie

([8]) Directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

([9]) Rapport pour avis n° 3360 sur le projet de loi de finances pour 2021, Tome VII, Écologie, développement et mobilité durables – Énergie de Mme Marie-Noëlle Battistel

([10]) Loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat

([11]) Plaidoyer de la CLCV pour un retour au monopole, Dossier de presse, 10 mars 2021

([12]) INSEE Première, n° 1746, Les dépenses des Français en électricité depuis 1960, 4 avril 2019

([13]) Dossier de presse – Rapport d’activité du médiateur de l’énergie 2019, p. 8

([14]) Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

([15]) Loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire

([16]) Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

([17]) Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE

([18]) Plaidoyer de la CLCV pour un retour au monopole, Dossier de presse, 10 mars 2021

([19]) Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

([20]) CJUE, aff. C-107/98, 18 novembre 1999, Teckal

([21]) CJCE, aff. 118/85, 16 juin 1987, Commission c/Italie

([22]) CJCE, aff. C-364/92, 19 janvier 1994, Eurocontrol

([23]) CJCE, aff. C-159/91 et C-160/91, 17 février 1993, Poucet et Pistre

([24]) CJCE, aff 10-71, 14 juillet 1971, Ministère public luxembourgeois contre Madeleine Muller, veuve J.P Hein et autres

([25]) TPIUE, 3e chambre, aff. T-289/03, 12 février 2008, BUPA

([26]) CJUE, aff. C66/16, 20 décembre 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco e.a./Commission.

([27]) Résolution du Parlement européen du 15 novembre 2011 sur les règles applicables aux services d’intérêt économique général

([28]) CJUE, aff. C-280/00, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH

([29]) Décision 2012/21/UE de la Commission du 20 décembre 2011 relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’État sous forme de compensation de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général

([30]) CJCE, aff. C-393/92, 27 avril 1994, Commune d’Almelo

([31]) Nombre de bénéficiaires du « Chèque Énergie ».