Articles 29, 31 et 34, paragraphe 2, du traité CE.

Procédure :

- Unanimité au sein du Conseil.

- Consultation du Parlement européen.

Avis du Conseil d’Etat :

Motivation et objet :

Ce projet de décision-cadre, proposé par la Commission européenne, a pour objet de renforcer la lutte contre le racisme et la xénophobie en rapprochant les législations pénales des Etats membres et en renforçant leur coopération à ce sujet.

Il vise à renforcer et à remplacer l’action commune 96/443/JAI concernant la racisme et la xénophobie adoptée par le Conseil le 15 juillet 1996( 1). Le rapport présenté en 1998 sur la mise en œuvre de cette action commune soulignait en effet la nécessité de compléter celle-ci.

Fiche d’évaluation d’impact :

Aucune.

Appréciation au regard du principe de subsidiarité

La conformité de la proposition de décision-cadre au principe de subsidiarité a été contestée, notamment par le Royaume-Uni et le Danemark, qui se sont interrogés sur la nécessité d’une intervention de l’Union européenne compte tenu du fait que tous les Etats membres disposent d’une législation condamnant le racisme et la xénophobie.

L’article 29 du TUE mentionne cependant expressément la lutte contre le racisme et la xénophobie parmi les objectifs du rapprochement des règles de droit pénal des Etats membres. La nécessité de remplacer l’action commune de 1996 par une décision-cadre apparaît en outre démontrée par le premier rapport d’évaluation, présenté en 1998, et par les informations transmises par les Etats membres dans le cadre de la préparation du second. Certaines difficultés subsistent en effet en matière d’extradition et d’entraide judiciaire, notamment.

Compte tenu de ces observations, la proposition apparaît conforme au principe de subsidiarité.

Contenu et portée :

La proposition s’applique aux infractions relevant du racisme et de la xénophobie commises sur le territoire des Etats membres, ou par un ressortissant d’un Etat membre lorsque l’acte porte atteinte à des individus ou des groupes dudit Etat membre, ou pour le compte d’une personne morale établie dans un autre Etat membre.

Le racisme et la xénophobie sont définis comme « la croyance dans la race, la couleur, l’ascendance, la religion ou les convictions, l’origine nationale ou l’origine ethnique en tant que facteur déterminant de l’aversion entre des individus ou des groupes ».

Les Etats membres devraient faire en sorte que les comportements ci-après soit punissables en tant qu’infraction pénale :

– l’incitation publique à la violence ou à la haine dans un but raciste ou xénophobe ou à tout autre comportement raciste ou xénophobe susceptible de causer un préjudice substantiel aux individus ou groupes visés ;

– les insultes ou menaces publiques envers des individus ou des groupes dans un but raciste ou xénophobe ;

– l’apologie publique dans un but raciste ou xénophobe des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre ;

– la négation publique ou la minimisation des crimes définis à l’article 6 de la Charte du Tribunal militaire international annexée à l’accord de Londres du 8 avril 1945, d’une manière susceptible de perturber la paix publique (cette disposition concerne le négationnisme) ;

– la diffusion ou la distribution publiques d’écrits, d’images ou d’autres supports contenant des manifestations racistes ou xénophobes (la diffusion sur Internet est également visée) ;

– la direction d’un groupe raciste ou xénophobe, le soutien de ce groupe ou la participation à ses activités dans l’intention de contribuer aux activités criminelles de l’organisation (un groupe raciste ou xénophobe étant défini comme « une organisation structurée, établie pour une certaine durée, comptant plus de deux personnes agissant de concert pour commettre les infractions » énoncées ci-dessus).

L’incitation, la complicité et la tentative de commettre ces infractions sont également incriminées.

Le projet prévoit que ces infractions doivent faire l’objet de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives.

Il impose aux Etats membres de prévoir une peine maximale d’au moins deux ans d’emprisonnement pour l’incitation à la violence et à la haine, ainsi que pour la direction, le soutien et la participation à des groupes racistes ou xénophobes.

En ce qui concerne les autres infractions visées par la proposition, des peines privatives de liberté susceptibles de donner lieu à extradition ou remise de la personne concernées devraient être prévues (soit une peine maximale non inférieure à six mois)( 2).

La possibilité d’infliger des peines accessoires ou alternatives, telles que le travail d’intérêt général, la participation à des cours de formation, la déchéance de certains droits civils et politiques ou la publication de tout ou partie d’un jugement, devrait également être prévue. Des amendes, ainsi que la saisie et la confiscation des matériels et instruments utilisés pour commettre ces infractions, pourraient aussi être imposées.

Le fait d’avoir commis une telle infraction dans l’exercice d’une activité professionnelle (publique ou privée), alors que la victime est tributaire de cette activité, devrait être considéré comme une circonstance aggravante.

La motivation raciste devrait être considérée comme une circonstance aggravante pour toute autre infraction. Le texte est, sur ce point, similaire à ce que propose la proposition de loi déposée par MM. Pierre Lellouche et Jacques Barrot et adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture le 10 décembre dernier, qui vise notamment à introduire cette possibilité dans notre législation.

Le texte prévoit la responsabilité des personnes morales, pour les infractions commises par toute personne agissant soit individuellement, soit en tant que membre dirigeant.

Les sanctions applicables dans ce cas devraient inclure des amendes pénales ou non pénales, et éventuellement d’autres sanctions telles que des mesures d’exclusion du bénéfice de prestations ou d’aides publiques, des mesures d’interdiction temporaire ou permanente d’exercer une activité commerciale, un placement sous surveillance judiciaire, une mesure judiciaire de dissolution, ou la fermeture temporaire ou définitive d’établissements ayant servi à commettre l’infraction.

Les victimes d’infractions racistes et xénophobes étant souvent particulièrement vulnérables et hésitant parfois à engager des poursuites, le projet prévoit que la poursuite des infractions ne doit pas dépendre, au moins dans les cas les plus graves, d’une déclaration ou d’une accusation émanant de la victime.

La proposition prévoit qu’un Etat membre doit établir sa compétence dans trois cas :

– lorsque l’infraction est commise, en tout ou partie, sur son territoire, indépendamment du statut ou de la nationalité de la personne concernée (principe de territorialité) ;

– lorsque l’auteur de l’infraction est un ressortissant de cet Etat membre et que l’acte porte atteinte à des individus ou à des groupes de cet Etat (principe de personnalité active et passive) ;

– lorsque l’infraction est commise pour le compte d’une personne morale établie sur son territoire.

En cas d’infraction commise au moyen d’un système d’information, chaque Etat membre doit faire en sorte que sa compétence s’étende aux cas dans lesquels :

– l’auteur de l’infraction commet celle-ci alors qu’il est physiquement présent sur son territoire, que l’infraction fasse ou non intervenir du matériel raciste hébergé sur un système d’information sur son territoire ;

– l’infraction fait intervenir du matériel raciste hébergé sur un système d’information situé sur son territoire, que l’auteur de l’infraction commette ou non celle-ci alors qu’il est physiquement présent sur son territoire.

Réactions suscitées :

Les difficultés soulevées par le texte, dans sa première version, ont entraîné de profondes modifications du projet. La dernière version du texte date du 13 décembre 2002.

1. Les difficultés soulevées par le texte

a) Les réactions des Etats membres

La proposition a suscité de nombreuses critiques de la part des Etats membres.

Le Royaume-Uni et le Danemark l’ont estimé contraire au principe de subsidiarité, le texte n’apportant selon eux aucune amélioration.

De nombreuses délégations se sont inquiétées de la compatibilité de la proposition avec les articles 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantissent la liberté d’opinion, la liberté de recevoir et de communiquer des informations ou des idées, ainsi que la liberté de réunion et d’association.

Les définitions du racisme et la xénophobie ont également été contestées. La plupart des Etats membres ont réclamé la suppression du passage interdisant de ressentir une « aversion » envers des individus en raison de leurs race, couleur, ascendance, religion, convictions, origine nationale ou ethnique. La définition du « groupe raciste » a aussi été critiquée, parce que trop vague.

Plusieurs Etats membres ont, en outre, souhaité que des dispositions incriminant la discrimination figurent dans le texte. La Commission s’y est opposée, et a présenté un document de travail expliquant sa position( 3). La Commission considère inutile de se référer à « l’incitation publique à la discrimination » dans le projet, cette question relevant du pilier communautaire en application de l’article 13 TCE. La Commission souligne également que ce comportement est déjà visé par la directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, et que la violation de cette disposition doit être pénalement sanctionnée.

La Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) a rendu un avis sur le texte le 8 juillet 2002. Elle a formulé sept réserves sur le texte.

La CNCDH a notamment estimé que l’absence de prise en compte du délit de discrimination raciale, tel qu’il existe en droit français (art.225-1 et s. du Code pénal) est regrettable, et que la proposition devrait être complétée sur ce point. Elle a relevé que la définition du groupe raciste ou xénophobe est trop floue, et n’est donc pas conforme aux principes d’interprétation stricte et de prévisibilité de la loi pénale.

En ce qui concerne l’incrimination de la tentative, la CNCDH a estimé que la disposition projetée, sauf lorsqu’elle vise la diffusion ou la distribution publique d’écrits, d’images ou d’autres supports concernant des manifestations racistes ou xénophobes, pourrait conduire à la répression d’une opinion non rendue publique. Elle considère donc cette disposition « contraire aux principes de la liberté d’opinion et d’expression ».

S’agissant de la responsabilité des personnes morales, la CNCDH constate que la proposition, en permettant la mise en cause de la responsabilité pénale d’une personne morale en matière de diffusion d’idées racistes et le prononcé à son encontre de sanctions pouvant mettre fin à son activité, ouvre la possibilité de poursuites pénales visant directement les entreprises de presse et les éditeurs. Elle y voit une « menace pour la liberté de la presse », et exprime de « fortes réserves » sur ce point, observant que la loi du 29 juillet 1881 ne permet pas de recourir à de telles mesures, seule la responsabilité civile des entreprises de presse pouvant être engagée en matière de diffusion d’idées racistes.

2. Les modifications apportées au texte

Les articles relatifs au champ d’application de la décision-cadre à la définition du racisme et de la xénophobie ont été supprimés. La définition du racisme et de la xénophobie figure désormais dans l’article relatif aux infractions relevant du racisme et de la xénophobie, qui vise notamment « l’incitation publique à la discrimination, à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe, défini par référence à la race, la couleur, les convictions religieuses, l’ascendance, l’origine nationale ou ethnique ». L’incitation publique à la discrimination est donc désormais incluse (en dépit de l’opposition de la Commission), et l’« ascendance » a été ajoutée. Le terme « aversion », contesté, a été retiré.

Les infractions visées ne doivent être obligatoirement incriminées que « lorsqu’il s’agit de comportements menaçants, injurieux ou insultants ».

Les infractions relatives à un groupe raciste ou xénophobe ont, en outre, été supprimées, compte tenu des réserves d’un certain nombre de délégations.

En ce qui concerne l’incrimination du négationnisme, le texte n’impose plus que l’incrimination de la « minimisation grossière ».

L’incrimination de la tentative a été limitée à l’apologie des crimes de guerre, crimes contre l’humanité et crimes de génocide et au négationnisme. Pour les autres infractions, seules l’incitation et la complicité doivent être punissables.

Les sanctions prévues ont également été modifiées, et doivent consister en une peine maximale d’un à trois ans d’emprisonnement au moins.

La portée du texte a très affaiblie sur ce point. Il est en effet possible à un Etat, à défaut de faire en sorte que la motivation raciste ou xénophobe soit considérée comme une circonstance aggravante, de prévoir simplement « que cette motivation puisse être prise en considération par la justice pour la détermination des peines ».

Des précautions importantes ont été prises sur ce point, à la demande de la délégation française notamment, avec l’introduction d’un nouvel article relatif aux « règles constitutionnelles et principes fondamentaux ». Cet article précise que la décision-cadre s’entend « sans préjudice des règles constitutionnelles et des principes fondamentaux relatifs à la liberté d’association, à la liberté de la presse et à la liberté d’expression dans d’autres médias ou des règles régissant les droits et responsabilités de la presse lorsque ces règles portent sur la détermination ou la limitation de la responsabilité ».

Un nouvel article (article 8) a été introduit dans le cadre du compromis proposé par la présidence. Cet article, dont la formulation devrait être clarifiée, diminue sensiblement la portée du texte.

Il permet à un Etat membre d’exclure de la responsabilité pénale trois types d’actes :

– lorsque le comportement est dirigé contre un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe défini par référence à ses convictions religieuses, sans que cela soit un prétexte pour mener des actions contre un groupe de personnes ou un membre de ces groupe défini par référence à la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique (en d’autres termes, il est possible à un Etat d’exclure la référence aux convictions religieuses de la définition des infractions racistes ou xénophobes) ;

– lorsque le comportement est lié à une discrimination qui n’est pas exercée d’une manière qui risque d’inciter à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe ;

– en ce qui concerne le négationnisme et l’apologie de crimes de génocide, lorsque le comportement n’est pas manifesté d’une manière qui risque d’inciter à la violence ou à la haine.

Au terme d’un délai de deux ans suivant l’entrée en vigueur de la décision-cadre, il est prévu un réexamen de ces dérogations par le Conseil.

Un considérant général (n° 16) a été ajouté au préambule, aux termes duquel la proposition respecte les droits fondamentaux et les principes reconnus par l’article 6 TUE, et n’exige pas d’un Etat membre qu’il adopte des mesures contraires à ses principes constitutionnel relatifs au droit à un procès équitable, à la liberté d’association, à la liberté de la presse et à la liberté d’expression.

Le gouvernement français est satisfait qu’un certain nombre de garanties aient été apportées, notamment en ce qui concerne la possibilité de mettre en cause la responsabilité pénale des entreprises de presse et des éditeurs.

Mais il estime que la portée du texte a, sur d’autres points, été considérablement diminuée, et que la valeur ajoutée de la proposition est par conséquent très faible.

Conclusion :

Ce texte cherche à établir un compromis entre la lutte contre le racisme et la xénophobie, d’une part, et la protection des libertés d’expression, d’opinion, de la presse et de la communication, d’autre part.

Les discussions ont montré que les conceptions des Etats membres sur l’équilibre à atteindre sur cette question sensible restent très différentes.

Les modifications importantes apportées au texte, suscitées par ces divergences, ont considérablement affaibli la portée de la proposition. La valeur ajoutée du projet, dans sa dernière version, apparaît, pour ces raisons, très faible.

Ce texte, qui soulève de nombreuses difficultés d’ordre constitutionnel, souligne en tout état de cause la nécessité de renforcer l’expertise juridique préalable quant à la conformité à la Constitution des actes dérivés, en particulier dans le secteur de la justice et des affaires intérieures.

Au cours de la réunion de la Délégation du 19 décembre 2002, un débat a eu lieu, auquel ont pris part MM. Patrick Hoguet, Nicolas Dupont-Aignan, Jacques Floch et le Président Pierre Lequiller.

Les intervenants ont souligné la nécessité pour le Conseil d’Etat de rendre un avis au regard de la Constitution dans le cadre de l’article 88-4 de la Constitution, sur tous les textes susceptibles de porter atteinte à des droits constitutionnellement protégés. Un tel avis doit permettre d’éclairer les négociateurs, sans pour autant limiter leur marge d’action.

Puis, sur proposition du Président Pierre Lequiller, la Délégation a adopté les conclusions suivantes :