Procédure :

Document d'orientation de la Commission lançant une consultation.

Contenu et portée :

Le Livre vert publié par la Commission n'est qu'une étape dans un processus plus large, qui remonte à 1996( 1) et qui pourrait se prolonger après janvier 2005 dans des initiatives législatives de la Commission. Dans ce processus, il constitue cependant une étape importante dans la mesure où il marque, par son caractère même de consultation ouverte et publique, une forme de rupture avec les usages propres à un secteur où l'exigence du secret et la confidentialité des informations sont trop souvent invoquées.

L'industrie de défense européenne, notamment terrestre, se trouve dans une position critique. Le secteur enregistre de mauvais résultats : les exportations chutent, les commandes intérieures baissent, toute l'activité se contracte. Ses perspectives d'avenir ne sont guère plus brillantes, du fait que la demande en matériel militaire reste dramatiquement morcelée et peu structurée( 2).

L'article 296 du traité instituant la Communauté européenne laisse en effet quasiment toute latitude aux Etats membres pour soustraire le domaine de l'armement aux règles du marché intérieur. Beaucoup l'ont utilisé de manière excessive. Certains ont réclamé le bénéfice de son application pour importer des biens militaires en suspension des droits de douane, situation inacceptable à laquelle un règlement communautaire a mis fin en janvier 2003. D'une manière générale, cette exception reste cependant délibérément entendue de manière trop vague, au détriment même des vrais intérêts des industries nationales de défense : " Trop souvent dans le passé, les intérêts essentiels de sécurité nationale ont été invoqués alors qu'il s'agissait en fait de protection nationale, en particulier de l'emploi : la protection sclérosante à court terme a fragilisé la pérennité des compétences à terme ! "( 3). Or le projet de traité constitutionnel européen reprend tel quel l'article 296 (article III-436).

Les efforts entrepris pour remédier à la situation née de cet usage abusif des dérogations ont jusqu'à présent échoué. En 1997, dans sa communication Bangemann ( 4), la Commission avait proposé une position commune visant à établir un régime juridique pour les équipements militaires. Cette approche mêlait, sur le modèle de l'accord Schengen, une dimension communautaire à une approche strictement intergouvernementale. Malgré les efforts de la Commission et de certains Etats, dont la France, le projet discuté au sein du groupe politique d'armement (Polarm) n'a toutefois jamais abouti.

Faisant suite à une communication de mars 2003( 5), le Livre vert prend acte de ces échecs, en abordant le fond du problème. Il répertorie d'abord les insuffisances des marchés publics de défense européens, jugés trop étroits et trop fermés sur eux-mêmes, faute de cadre juridique garantissant le libre jeu de la concurrence. Il en conclut que les marchés nationaux ne permettent pas à l'Union européenne d'atteindre l'échelle minimum efficace pour développer une industrie d'armement à la hauteur de son potentiel.

Quelques éléments nouveaux permettent d'espérer que le Livre vert constitue un nouveau départ. Il existe désormais une Agence européenne de la défense qui devrait prochainement être capable de définir les standards de matériel militaire sans lesquels le marché de la défense européen restera toujours cloisonné, quelles que soient les initiatives prises pour lever les barrières d'ordre juridique. Les Etats membres se sont d'autre part engagés à mettre en œuvre efficacement la stratégie de Lisbonne visant à favoriser la croissance économique par les progrès de l'innovation et de la recherche, domaine où les industries de défense ont un rôle primordial à jouer, comme le suggère la situation aux Etats-Unis.

Devant l'échec d'une approche étroitement politique de la question, la Commission propose avec le Livre vert une approche essentiellement économique. Sous prétexte de garantir leur liberté d'approvisionnement, les Etats membres se sont en effet présentés jusqu'à aujourd'hui en ordre très dispersé sur le marché de la défense, soit comme producteurs soit comme acquéreurs. Le développement d'une industrie européenne viable s'est ainsi révélé si ardu dans le secteur que les Etats se sont finalement trouvés dans la dépendance partielle ou complète de l'offre américaine, particulièrement compétitive.

Devant l'attitude offensive de l'industrie d'outre-Atlantique qui peut livrer clés en mains des produits déjà testés et produits en série pour son marché intérieur (vendus " sur étagère " dans le vocabulaire spécialisé), la définition de nouvelles conditions de concurrence constitue l'enjeu politique et économique majeur. Jusqu'où faut-il ouvrir entre eux les marchés nationaux au sein de l'Union européenne ? Jusqu'où ce marché commun naissant devrait-il être ouvert aux industries américaines de la défense ?

De prime abord, la solution paraîtrait d'ouvrir le plus complètement possible les marchés nationaux à l'intérieur de l'Union européenne, tout en protégeant à l'extérieur le marché commun naissant. Il semble cependant que les Etats qui ont une industrie de défense faible, ou qui n'en ont pas du tout, seront plus que réticents à accepter cette solution qui ne leur permettrait pas de faire jouer à plein la concurrence entre fournisseurs des deux continents. Un marché intérieur de la défense existerait déjà s'il avait pu naître sur la base d'une fermeture à la concurrence extérieure. Qui revendiquerait une protection commune trop forte en matière de défense pérenniserait donc l'éclatement des marchés nationaux en Europe.

Mieux vaut envisager la situation en élargissant le champ de la réflexion. Lorsqu'ils se présentent en ordre dispersé, les Etats membres n'ont que peu de poids pour obtenir des avantages tarifaires ou revendiquer un accès au marché américain de la défense. En faisant front sur le sujet, comme ils le font lorsqu'ils conduisent une politique commerciale extérieure commune, il est évident qu'ils obtiendraient de bien meilleurs résultats, car ils disposeraient d'une vraie monnaie d'échange. C'est au demeurant la seule voie pour rallier une majorité d'Etats membres au projet d'une industrie de défense européenne plus forte et plus ambitieuse. Pour que le projet devienne rapidement réalité, tout le monde doit y être gagnant, comme l'a exposé Frits Bolkestein, Commissaire au Marché intérieur, lors de la présentation du Livre vert.

La réussite du projet passe donc par une attitude d'ouverture intelligente en face de l'industrie américaine. De préférence à l'affrontement, il ne faut donc pas exclure d'emblée la coopération négociée( 6).

L'exemple d'Airbus dans le domaine civil doit rendre optimiste sur les perspectives ouvertes par cette démarche nécessaire. Pourquoi les groupes européens, qui conquièrent chaque jour de nouveaux marchés dans le domaine civil, seraient-ils incapables de tenir le choc de la concurrence dans le domaine militaire, pourvu que cette concurrence soit loyale ? Le contraste paraît frappant en effet entre le dynamisme du secteur en matière civile et la frilosité des transactions en matière militaire. L'Europe est en passe de devenir l'atelier du monde pour la construction d'aéronefs civils, mais peine à produire un avion de transport militaire (A400M). La différence s'estompe pourtant peu à peu entre secteur civil et secteur militaire : l'activité d'un groupe comme Thalès, loin de se cantonner à l'électronique militaire, s'étend à la sécurisation des moyens de télépaiement ou encore aux systèmes de contrôle aérien civil.

Les grands groupes européens n'ont donc pas d'incapacité congénitale à se développer dans le domaine militaire. Parmi tant d'autres, leurs succès dans l'aéronautique prouvent que la relative faiblesse de l'industrie européenne de défense n'est pas tant due à une infériorité technologique qu'à un cloisonnement juridique, à l'absence d'un vrai marché intérieur et à la fermeture du marché américain. Parce que ces problèmes sont intimement liés, ils doivent trouver un règlement d'ensemble.

Les autorités françaises ont pris la mesure de la situation. Actionnaire de groupes de défense comme Thalès, l'Etat entreprend actuellement d'ambitieuses opérations de fusion, de concentration, de restructuration et de rapprochement capitalistique. Ces tentatives ne doivent cependant être qu'un complément, non un substitut, à la création d'un marché européen de la défense. La même audace doit animer l'action publique dans le domaine juridique et réglementaire que dans le domaine des structures.

Les autorités ont déjà fait la preuve qu'elles savaient se départir d'une attitude trop timorée en publiant le décret spécifique défense n°2004-16 du 7 janvier 2004, qui réalise une percée sans équivalent en Europe dans le domaine de la réglementation des marchés publics de défense. Elles n'ont pas encore répondu à l'appel à consultations lancé par la Commission à travers le livre vert. Leur contribution devrait cependant être rendue publique en décembre et tout laisse penser et souhaiter qu'elle sera particulièrement constructive.

Dans son livre vert, la Commission soumet des propositions à l'ensemble des parties désireuses de voir l'industrie de défense européenne sortir de l'ornière. Le principal mérite du document est peut-être de n'envisager aucune dépense nouvelle, mais seulement une rationalisation de la dépense publique militaire existante.

Pour ce faire, le Livre vert propose dans sa deuxième partie quelques " pistes de réflexion ". Dans une première hypothèse, la Commission pourrait adopter une " communication interprétative " qui ferait connaître aux acheteurs comme aux fournisseurs la ligne de conduite qu'elle se fixe lorsqu'elle applique à leurs transactions la réglementation existante, notamment en matière de respect de la concurrence. Puisque les contrats d'armement dérogent en règle générale à la réglementation européenne sur la concurrence, la communication interprétative aurait principalement pour objet de préciser strictement à quels contrats s'applique cette exception.

Dans une seconde hypothèse, plus ambitieuse, la Commission pourrait proposer une directive visant à coordonner les procédures nationales de passation de certains marchés qui, tout en entrant dans le champ de la dérogation générale, ne correspondraient pas strictement aux cas qui en font la raison d'être. Naîtrait ainsi une catégorie intermédiaire de transactions, soustraites au droit commun de la concurrence mais ne bénéficiant pourtant pas d'une dérogation à tout contrôle. Tout en respectant l'esprit de l'article 296, cet instrument juridique contraignant permettrait d'en finir avec un schéma du tout ou rien, dans lequel les marchés de défense, si les Etats n'invoquent leur droit à dérogation, tombent directement sous le coup des mêmes règles que les marchés de la confection ou de l'alimentaire.

La directive ménagerait ainsi un troisième terme en établissant des règles spécifiques pour des marchés de défense intermédiaires (uniformes ou les véhicules civils), à l'exemple de celles édictées dans les secteurs de l'eau ou de l'énergie. L'adoption d'un texte ne marquerait cependant de vrai changement que si ses contours étaient fixés de manière contraignante pour les Etats.

Comme le précise le Livre vert lui-même, une communication interprétative ne peut par définition ajouter au droit existant. L'instrument juridique proposé serait donc loin de présenter nécessairement toutes les caractéristiques d'une clarification, puisqu'il se superposerait aux arrêts de la Cour de justice pour en proposer une interprétation non dépourvue d'autorité, mais sans valeur décisive.

Nul n'est censé ignorer la loi et la jurisprudence de la Cour de justice est par elle-même assez claire pour des spécialistes. Or le droit des marchés publics de la défense ne concerne que des professionnels. Qu'une communication interprétative puisse être adoptée plus rapidement qu'une directive ne paraît pas en soi un argument suffisant pour rendre nécessaire sa publication.

Il est possible de formuler les mêmes réserves sur cette question.

Les règles de la concurrence ne sont pas applicables telles quelles aux marchés publics de défense pour deux raisons.

D'abord, même si la sécurité des approvisionnements et le secret des informations sont trop souvent invoqués dans le secteur, ce sont, pour certains types de contrats, des exigences compréhensibles qu'il faut respecter, ce qui suppose des aménagements de la réglementation de la concurrence.

En second lieu, les dispositions du droit européen en matière de contrôle des concentrations paraissent inadaptées au secteur. Certes, les grands groupes européens ne doivent pas se soustraire aux dispositions antitrust. Mais la position relativement avantageuse d'une entreprise sur un segment du marché mondial n'empêche pas nécessairement qu'elle reste de manière générale la proie de la concurrence. Si l'intention est de créer une base industrielle solide, il faudrait que la réglementation communautaire, pour définir un abus de position dominante dans le secteur, prenne non seulement en compte le marché européen, relativement étroit, mais l'ensemble du marché mondial. La Commission et la Cour de Luxembourg suivent déjà des analyses similaires dans le domaine de l'aéronautique civile.

Pour toutes les raisons exposées dans cette communication, l'adoption d'une directive spécifique paraît indispensable à la Délégation pour l'Union européenne.

Il apparaît que cette directive devrait par définition s'appliquer à un organisme comme l'Agence européenne de défense. Si elle vaut pour les Etats membres, elle doit en effet s'appliquer a fortiori aux organismes communautaires. Quant à savoir de quels crédits disposera éventuellement l'Agence pour passer ses propres marchés, c'est cependant une autre question.

Il est opportun d'ouvrir au maximum la palette des procédures définies par le droit européen, pour dissuader les Etats de ne suivre que les leurs. La procédure négociée avec publicité préalable apparaît une bonne procédure de droit commun pour les marchés de défense, dans la mesure où elle allie à l'ouverture de la transaction la possibilité d'exercer une certaine liberté d'appréciation dans le choix de ses fournisseurs.

Seuls des secteurs très sensibles comme l'électronique de renseignement devraient pouvoir permettre le recours à la procédure négociée sans publicité.

La technique de la liste a déjà fait la démonstration de ses limites. La liste adoptée en 1958 n'a jamais été révisée depuis cette date, malgré les évolutions considérables du matériel militaire. En renvoyant la définition de son champ d'application à une annexe, la directive courrait le risque de se voir vidée de sa substance, à force de négociations ne parvenant pas à aller au-delà du plus petit dénominateur commun. Les progrès rapides de la technologie auraient au demeurant tôt fait de rendre caducs les compromis obtenus.

L'utilisation combinée d'une liste et d'une définition paraît une technique législative non moins contestable. Si la liste retenue doit rester ouverte, le juge peut la compléter ultérieurement par analogie avec les matériels expressément visés. Sous une apparence pratique et concrète, la liste propose donc en fait une définition abstraite dont les contours ne seront tracés par le juge qu'au fil du temps. Une définition générique serait un instrument plus stable, qui paraît beaucoup plus recommandable. Cette réserve étant formulée du point de vue de la technique législative, il appartient autrement aux gouvernements de fixer entre eux la teneur de la définition.

Définir des exemptions paraît de prime abord un moyen d'apporter certaines garanties aux Etats. Si la définition générique évoquée sous la question 7 est suffisamment précise, elle tracera cependant par défaut les contours des matériels qui seront hors de son champ d'application. En voulant les définir pour eux-mêmes, une directive européenne finirait ainsi par proposer deux interprétations possibles d'une même ligne de démarcation, ce qui paraît au mieux superflu et au pire inopportun.

La nécessite d'un système centralisé de publication s'impose avec la force de l'évidence. En pratique, les avis de passation des marchés pourraient être simplement publiés au Journal officiel de l'Union européenne .

L'application de la réglementation nouvelle ferait naître plusieurs sous-catégories de marchés, notamment pour les procédures avec ou sans publicité. Pour chaque sous-secteur, un critère unique aisément contrôlable devrait être retenu, qui corresponde à la nature de la sous-catégorie définie, par exemple la confidentialité de l'information pour les procédures sans publicité .

Il appartient aux gouvernements des Etats membres de définir ces critères de telle manière qu'un contrôle juridictionnel sur leur application soit possible, y compris en mettant à la charge des acquéreurs de prouver que les informations à fournir en cas de publicité des avis auraient été confidentielles.

Les compensations sont un moyen de paiement supplémentaire, qui consiste à faire construire sur le territoire de l'Etat acquéreur une partie de la commande qu'il a passée, ou à y développer une production industrielle d'un volume équivalent. Les considérations qui favorisent cette pratique ne sont pas exclusivement économiques, mais sont principalement des préoccupations immédiates d'emploi et de politique industrielle nationale.

Dans cette mesure, elles faussent souvent le libre exercice de leur décision économique par les gouvernements. Telle quelle, la pratique des compensations perpétue ainsi le cloisonnement de la production et l'éparpillement industriel, ce qui justifierait à tout le moins un encadrement juridique en cette matière.

Calendrier prévisionnel :

Le Livre ouvert a ouvert une période de consultation de quatre mois. Elle sera close le 23 janvier 2005.

Les observations et suggestions recueillies pourront servir ultérieurement à la confection d'un Livre blanc sur le même sujet.

Conclusion :

Sur le rapport du Président Pierre Lequiller, la Délégation a nettement marqué son soutien à l'adoption rapide de la directive envisagée et a pris acte du Livre vert lors de sa réunion du 25 novembre 2004.

(1) Communication COM (1996)10 du 26 janvier 1996, intitulée " Les défis auxquels sont confrontés les industries européennes liées à la défense - contribution en vue d'actions au niveau européen ".
(2) Cf. " L'industrie de défense terrestre européenne face à ses défis ", Luc Vigneron, dans Défense nationale, numéro de juin 2004.
(3) Cf. " De l'Agence européenne de défense ", Denis Verret, in Défense nationale, numéro de mai 2004.
(4) Communication COM (1997) 583 du 12 janvier 1997, intitulée " Mettre en œuvre la stratégie de l'Union Européenne en matière d'industries liées à la défense ".
(5) Communication COM (2003) 113 du 11 mars 2003, intitulée " Défense européenne - questions liées à l'industrie et au marché : vers une politique de l'Union européenne en matière d'équipements de défense ".
(6) Cf. " L'industrie française de matériel militaire terrestre dans le contexte économique international ", Christian SCHMIDT, Défense nationale, numéro de juin 2004.