Document mis en distribution le 28 février 2000  N° 2194 -- ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 ONZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 février 2000. RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE (1) SUR LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR LE SÉNAT EN DEUXIÈME LECTURE, modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption, PAR M. JACKY DARNE, Député. -- (1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page. Voir les numéros : Sénat : 1re lecture : 179 (1998-1999), 42 et T.A. 20 (1999-2000). 2e lecture : 135, 202 et T.A. 71. Assemblée nationale : 1re lecture : 1919, 2001 et T.A 411. 2e lecture : 2157. Droit pénal. La commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République est composée de : Mme Catherine Tasca, présidente ; MM. Pierre Albertini, Gérard Gouzes, Mme Christine Lazerges, vice-présidents ; MM. Richard Cazenave, André Gerin, Arnaud Montebourg, secrétaires ; MM. Léo Andy, Léon Bertrand, Emile Blessig, Jean-Louis Borloo, Patrick Braouezec, Mme Frédérique Bredin, MM. Jacques Brunhes, Michel Buillard, Dominique Bussereau, Christophe Caresche, Patrice Carvalho, Jean-Yves Caullet, Mme Nicole Catala, MM. Olivier de Chazeaux, Pascal Clément, Jean Codognès, François Colcombet, François Cuillandre, Henri Cuq, Jacky Darne, Camille Darsières, Jean-Claude Decagny, Bernard Derosier, Franck Dhersin, Marc Dolez, Renaud Donnedieu de Vabres, René Dosière, Renaud Dutreil, Jean Espilondo, Mme Nicole Feidt, MM. Jacques Floch, Raymond Forni, Roger Franzoni, Pierre Frogier, Claude Goasguen, Louis Guédon, Guy Hascoët, Philippe Houillon, Michel Hunault, Henry Jean-Baptiste, Jérôme Lambert, Mme Claudine Ledoux, MM. Jean-Antoine Léonetti, Bruno Le Roux, Mme Raymonde Le Texier, MM. Jacques Limouzy, Thierry Mariani, Louis Mermaz, Jean-Pierre Michel, Ernest Moutoussamy, Mme Véronique Neiertz, MM. Robert Pandraud, Christian Paul, Vincent Peillon, Dominique Perben, Henri Plagnol, Didier Quentin, Bernard Roman, Jean-Pierre Soisson, Frantz Taittinger, Jean Tiberi, Alain Tourret, André Vallini, Alain Vidalies, Jean-Luc Warsmann. INTRODUCTION 5 DISCUSSION GÉNÉRALE 7 EXAMEN DES ARTICLES 11 Article premier A (art. 432-11, 433-1 et 434-9 du code pénal) : Définition du délit de corruption 11 Article premier (art. 435-1 à 435-6 [nouveaux] du code pénal) : Incrimination de la corruption de fonctionnaires communautaires ou appartenant aux autres Etats membres de l'Union européenne et d'agents publics étrangers 13 - Articles 435-1 et 435-2 du code pénal : Corruption passive et active de fonctionnaires communautaires ou de fonctionnaires d'un autre Etat membre de l'Union européenne 13 - Articles 435-3 et 435-4 du code pénal : Corruption active d'agents publics ou de magistrats étrangers ou appartenant à des organisations internationales autres que les Communautés européennes 14 - Article 435-6 du code pénal : Responsabilité pénale des personnes morales 17 Article 2 : Entrée en vigueur des nouvelles infractions 18 Articles 3 bis et 4 (art. 704 et 706-1 [nouveau] du code de procédure pénale) : Compétence du procureur et des juridictions de Paris pour la corruption active d'agents publics étrangers 20 Article 4 bis (art. 39 du code général des impôts) : Déductibilité fiscale des sommes ou avantages versés à des agents publics dans le cadre des transactions commerciales internationales 21 TABLEAU COMPARATIF 23 AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 33 MESDAMES, MESSIEURS, Après avoir constaté que seuls ses amendements rédactionnels et de précision avaient été retenus par l'Assemblée nationale en première lecture, le Sénat, lors de l'examen en deuxième lecture du projet de loi relative à la lutte contre la corruption, a écarté toutes les modifications de fond apportées par les députés au mois de décembre dernier. Sur les sept articles encore en navette lors de l'adoption du projet de loi par l'Assemblée nationale, un seul a fait l'objet d'un vote conforme au Sénat : encore s'agit-il de l'article 5, qui prévoit l'application du projet de loi outre-mer. Les sénateurs ont tout d'abord refusé la nouvelle définition du délit de corruption proposée à l'article premier A, qui supprime l'exigence d'antériorité de l'offre du corrupteur par rapport à l'acte du corrompu, au motif qu'une telle modification n'avait pas sa place dans un projet de loi dont l'objet est de transposer en droit interne des conventions internationales. Tout en reconnaissant son inutilité dans la définition actuelle de la corruption, ils ont critiqué la suppression de l'expression « sans droit », qui leur est apparue pertinente pour la corruption d'agents publics étrangers, certains pays autorisant leurs fonctionnaires à recevoir des dons ou des versements. Par coordination avec la suppression de l'article premier A, le Sénat a supprimé, à l'article premier, les modifications apportées par l'Assemblée nationale à la définition de la corruption de fonctionnaires communautaires et d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 435-1 à 435-4 du code pénal) ; il a par ailleurs, comme en première lecture, fixé à cinq ans, au lieu de dix, les peines d'emprisonnement encourues pour la corruption d'agents publics et de magistrats étrangers, arguant du fait que les sanctions prévues par les Etats parties à la convention de l'OCDE étaient bien inférieures à celles du projet de loi. En se fondant sur ce même argument, les sénateurs ont limité les sanctions encourues par les personnes morales pour ces délits à l'amende, le placement sous surveillance judiciaire, la confiscation et l'affichage de la décision prononcée (article 435-6), alors même que l'article 433-25 du code pénal prévoit pour la corruption de fonctionnaires nationaux des peines beaucoup plus lourdes. S'agissant de l'entrée en vigueur des nouvelles infractions, prévue à l'article 2, le Sénat a supprimé la disposition obligeant les entreprises à déclarer auprès de l'administration fiscale dans un délai d'un an les sommes susceptibles d'être versées au titre d'un contrat signé antérieurement à cette entrée en vigueur, ainsi que celle subordonnant la légalité de ces sommes à cette déclaration. Les sénateurs ont en effet considéré que le texte du Gouvernement, qui écarte l'application des nouvelles incriminations pour les commissions liées à des contrats anciens, était une simple traduction du principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère, et estimé qu'il était dès lors impossible de subordonner l'application de ce principe à une déclaration administrative. Comme en première lecture, le Sénat, « pour préserver la cohérence de l'action publique », a souhaité transférer à la juridiction parisienne l'instruction et le jugement des infractions de corruption d'agents publics et de magistrats étrangers, que l'article 4 du projet de loi confiait aux juridictions spécialisées en matière économique et financière, la corruption de fonctionnaires communautaires continuant de relever de ces dernières juridictions. Enfin, les sénateurs ont modifié l'article 4 bis afin d'autoriser la déductibilité fiscale des commissions postérieures à l'entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention de l'OCDE, mais légales car liées à des contrats antérieurs à cette entrée en vigueur ; ainsi, à la différence de ce que prévoyait le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, seules les commissions illégales ne seraient plus fiscalement déductibles. Sur proposition du rapporteur, la Commission a rétabli la plupart des dispositions adoptées par l'Assemblée nationale en première lecture. Elle a ainsi supprimé l'exigence d'antériorité du pacte de corruption dans la définition de la corruption d'un fonctionnaire national, tout en maintenant, conformément aux souhaits du Sénat, l'expression « sans droit ». Elle a aligné les peines d'emprisonnement encourues pour la corruption d'agents publics et de magistrats étrangers sur celles prévues pour la corruption de fonctionnaires et de magistrats nationaux et est revenue, au nom de ce même principe de sanctions comparables, aux peines applicables aux personnes morales adoptées en première lecture. Considérant que les juridictions spécialisées en matière économique et financière, renforcées par la création des pôles économiques et financiers, étaient à même d'instruire et de juger des affaires de corruption internationale, elle a rétabli la compétence de ces juridictions pour ces affaires. Elle a enfin décidé que la fin de la déductibilité fiscale s'appliquerait dès l'entrée en vigueur de convention de l'OCDE pour l'ensemble des commissions, quelle que soit la date du contrat auquel elles se rattachent. * * * Après avoir souligné que la corruption avait des effets dévastateurs, tant au niveau économique qu'humain, le rapporteur a relevé qu'il était difficile de concilier l'éthique et la réalité économique telle que la conçoivent les entreprises. Faisant valoir que chacun analysait ce texte à la lumière de sa propre expérience, il a indiqué que les entreprises privilégiaient leurs intérêts économiques, tandis que les organisations internationales soulignaient la nécessité de lutter contre les phénomènes de corruption qui contribuent à déstabiliser la démocratie. Il a estimé qu'un pas important serait franchi en matière de lutte contre la corruption avec ce projet de loi, qui étend aux agents publics étrangers le délit de corruption, actuellement limité aux seuls fonctionnaires nationaux. Il a ensuite souligné l'importance des accords internationaux dans ce domaine, observant qu'il était difficile de lutter seul contre la corruption en raison de l'importance de la concurrence internationale. Il a, à cet égard, rappelé que la convention de l'OCDE avait également été signée par cinq pays non membres de cette organisation, tout en reconnaissant qu'il serait utile d'obtenir l'adhésion d'autres Etats. Il a ensuite fait part des critiques de l'OCDE et des Etats-Unis sur le dispositif proposé à l'article 2, qui précise que les nouvelles incriminations ne s'appliquent pas aux commissions liées à des contrats signés antérieurement à leur entrée en vigueur, et fait valoir qu'un tel dispositif, qui n'existe dans aucun autre pays ayant transposé en droit interne la convention de l'OCDE, risquait de mettre la France en difficulté sur le plan international. Rappelant que le Gouvernement considérait qu'il s'agissait d'une simple application du principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, il a observé que ce dispositif pouvait, dès lors, être considéré comme inutile et donc supprimé. Evoquant les diverses mesures qui, tout en maintenant l'article 2 pourraient, encadrer le dispositif proposé, comme par exemple le système de déclaration auprès de l'administration fiscale adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, il a constaté qu'elles présentaient un risque d'inconstitutionnalité, puisqu'elles pouvaient conduire à limiter l'application d'un principe constitutionnel, et estimé qu'il était donc préférable d'y renoncer. Il a fait remarquer que les entreprises pourraient toujours déclarer auprès d'un notaire les contrats antérieurs à la publication de la loi, ainsi que les commissions y afférant, et que cette déclaration pourrait éventuellement leur servir en cas de difficultés devant le juge pénal. Il a enfin indiqué qu'il proposerait que la non déductibilité fiscale des commissions s'applique dès l'entrée en vigueur de la loi, faisant valoir qu'il était nécessaire d'affirmer clairement la volonté de la France de lutter contre la corruption. Présentant la position du groupe socialiste sur ce projet de loi, M. Jacques Floch a indiqué que la France se devait d'adapter sa législation en matière de lutte contre la corruption dans le commerce international. Après avoir souligné que le respect de la libre concurrence en matière de commerce international rendait nécessaire l'adoption de règles du jeu claires, il a observé que c'était loin d'être le cas aujourd'hui, citant l'exemple des paiements de facilitation qui ne sont pas considérés par certains comme des actes de corruption. Tout en considérant que la France devait montrer l'exemple en matière de lutte contre la corruption, il a estimé nécessaire de protéger les entreprises contre des fausses actions concurrentielles et souligné que notre pays n'avait de leçon à recevoir de personne, et surtout pas de ceux qui ont introduit dans leur législation des dispositions favorables à leurs entreprises. Il a, à cet égard, cité l'exemple de la législation américaine qui punit la corruption d'un fonctionnaire américain d'un maximum de quinze ans d'emprisonnement, alors que la peine d'emprisonnement pour la corruption d'un fonctionnaire étranger est limitée à cinq ans, qui autorise les entreprises américaines à prendre en charge les frais d'invitation de fonctionnaires étrangers lorsqu'elles y trouvent un avantage économique et qui exonère de toute sanction une entreprise effectuant des paiements à l'étranger sans justification, lorsque cette dernière a un contrat avec une agence fédérale ayant pour mission d'assurer la sécurité du pays. Observant que la France devait être loyale vis-à-vis de ses engagements internationaux, tout en cherchant à éviter de pénaliser ses entreprises, il a estimé que la suppression de l'article 2 devait être accompagnée du rappel du principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère, qui figure à l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et à l'article 112-1 du code pénal. Il a souhaité que le rapporteur et le gouvernement recommandent fermement aux entreprises de donner date certaine aux contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, l'acte d'authentification devant préciser, outre la date du contrat, le montant des sommes à verser et la date prévisible de leur versement. Il a observé que cette déclaration, qu'il n'appartient pas à la loi d'imposer, pourra permettre aux entreprises de prouver leur bonne foi et de faire appliquer le principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale. Il a suggéré que les entreprises prennent les devants et appliquent les nouvelles dispositions législatives avant même leur promulgation, et proposé que la garde des sceaux précise, dans une circulaire, l'esprit dans lequel la loi devra être appliquée, afin d'éviter que les entreprises ne subissent l'incertitude jurisprudentielle qui pourrait résulter d'interprétations diverses. Après avoir estimé que le législateur ne devait céder, ni aux pressions des entreprises, ni à celles des Etats-Unis, dont la législation est loin d'être exempte de toute critique, M. Jean-Antoine Léonetti s'est rallié aux propositions du rapporteur concernant les juridictions compétentes en matière de corruption d'agents publics étrangers. Tout en reconnaissant que les amendements encadrant le dispositif transitoire proposé par l'article 2 pouvaient soulever des difficultés constitutionnelles, il a souhaité que le législateur recherche un juste équilibre, exprimant la crainte que la suppression pure et simple de ce dispositif ne pénalise les entreprises françaises par rapport à la concurrence internationale. * * * Article premier A L'actuel article 433-1 du code de procédure pénale définit la corruption active comme le fait de proposer, sans droit, directement ou indirectement, des offres ou des avantages quelconques pour obtenir d'une personne dépositaire de l'autorité publique qu'elle accomplisse un acte. Selon de nombreux praticiens, cette définition, qui exige que l'offre du corrupteur soit antérieure à l'acte du corrompu, rend très difficile la répression de cette infraction. Malgré un assouplissement récent de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui accepte notamment de condamner le versement de dons récompensant des actes passés en considérant que ces dons ont pour but de faciliter des services futurs, les faits de corruption sont encore trop souvent poursuivis sous la qualification d'abus de biens sociaux ou de recel, faute de pouvoir prouver l'antériorité du pacte de corruption. Par ailleurs, la définition actuelle conduit à un paradoxe, critiquée par de nombreux auteurs (v. J.P. Delmas Saint Hilaire, Rev.sc.crim 1987), puisqu'elle réprime une simple sollicitation non suivie d'effet, tout en assurant l'impunité à la personne qui, une fois l'acte accompli, verse au fonctionnaire une rétribution, lorsque le juge est dans l'impossibilité de prouver l'existence préalable du pacte de corruption. En première lecture, l'Assemblée nationale a donc introduit dans le projet de loi cet article premier A qui modifie la définition des délits de corruption active et passive de fonctionnaires (articles 432-11 et 433-1 du code pénal) et de magistrats nationaux (article 434-9 du même code), afin de supprimer l'exigence d'antériorité du pacte de corruption : les infractions de corruption active et passive seraient désormais définies comme le fait de proposer ou de solliciter, « à tout moment », des offres en vue d'obtenir l'accomplissement d'un acte, le moment où intervient le pacte de corruption étant sans importance sur la constitution de l'infraction. Afin d'éviter que cette modification n'alourdisse une définition déjà relativement complexe, les députés ont substitué l'expression « à tout moment » à celle de « sans droit », jugée inutile. Dans un article du jurisclasseur consacré au délit de corruption, M. André Vitu rappelle en effet qu'en « ajoutant que la sollicitation et l'agrément doivent avoir été formulées « sans droit », le législateur ajoute une exigence qui pouvait s'expliquer pour la corruption des salariés des entreprises privées, réglée autrefois par l'alinéa 2 de l'article 177, mais qui n'a aucun sens dans le cas des personnes dépositaires de l'autorité publique ou investies d'un mandat électif public ». Et M. Vitu de conclure : « Le législateur aurait été mieux inspiré de ne pas faire mention d'une sollicitation formulée sans droit ». Le Sénat, lui, n'a pas été inspiré par cette redéfinition du délit de corruption puisqu'il a supprimé l'article premier A. Il a en premier lieu considéré qu'une telle modification n'avait pas sa place dans un projet de loi dont l'objet est de transposer en droit interne des conventions internationales. S'appuyant sur l'analyse faite par la Garde des sceaux en séance publique à l'Assemblée nationale, le rapporteur du Sénat a par ailleurs estimé que la suppression de l'expression « sans droit » était inopportune : tout en reconnaissant cette suppression était justifiée pour la corruption de fonctionnaires nationaux, il a jugé souhaitable de maintenir cette précision pour la corruption d'agent public étranger, faisant valoir que la convention de l'OCDE 17 décembre 1997 définissait la corruption comme l'octroi d'un avantage « indu » à un agent public étranger. S'agissant de la suppression de l'exigence d'antériorité du pacte de corruption, il a estimé « qu'il n'était pas certain que l'ajout de l'expression « à tout moment » suffise à faire en sorte que le délit de corruption soit constitué même lorsque les promesses, dons ou versements interviennent après l'acte accompli par le fonctionnaire », puisque l'ordre des éléments constitutifs du délit de corruption demeurait le même : la proposition d'avantages pour obtenir d'un agent public qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte. Sur ce dernier point, il semble que les interrogations du rapporteur du Sénat soient sans fondement. L'abondance des publications critiquant l'exigence d'antériorité du pacte de corruption et les débats approfondis auxquels a donné lieu cette modification de la définition du délit de corruption paraissent suffisants pour pallier l'éventuelle imprécision, qui reste à démontrer, de l'expression « à tout moment » et éclairer les magistrats sur les intentions réelles du législateur. Concernant la suppression de l'expression « sans droit », qui serait contraire à l'esprit de la convention de l'OCDE, il convient de rappeler que cette précision ne figure dans la définition de la corruption d'agents publics étrangers que parce que cette dernière est la transposition exacte de celle de corruption de fonctionnaires nationaux. Soulignons également que, comme l'ont précisé à plusieurs reprises les rapporteurs des deux assemblées, cette définition de la corruption d'agents publics étrangers devra être interprétée à la lumière de la convention du 17 décembre 1997. Dans un souci de conciliation, il est apparu néanmoins préférable à au rapporteur de maintenir l'expression « sans droit ». Il a donc proposé à la Commission, qui l'a adopté, un amendement rétablissant l'article premier A et supprimant l'exigence d'antériorité du pacte de corruption, tout en maintenant l'expression « sans droit » (amendement n° 4). Article premier Cet article crée quatre nouvelles infractions dans le code pénal, celles de corruption passive et active de fonctionnaires communautaires (articles 435-1 et 435-2) et celles de corruption active d'agents publics et de magistrats étrangers (articles 435-3 et 435-4) ; par ailleurs, il prévoit les peines complémentaires applicables aux personnes physiques (article 435-5) et établit la responsabilité pénale des personnes morales pour ces nouvelles infractions (article 435-6). Si l'article 435-5 a fait l'objet d'un vote conforme dès la première lecture à l'Assemblée nationale, il n'en est pas de même des articles 435-1 à 435-4 et 435-6 qui ont été modifiés par les deux assemblées. Articles 435-1 et 435-2 du code pénal Transposant en droit interne la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne, ces articles incriminent la corruption passive et active de ces fonctionnaires. La définition des faits de corruption passive et active, comme les peines encourues (dix ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende), sont identiques à celles qui existent aux articles 432-11 et 433-1 du code pénal pour les fonctionnaires nationaux. En première lecture, par coordination avec les modifications apportées à ces articles par l'article premier A du projet de loi, l'Assemblée nationale a modifié les articles 435-1 et 435-2 afin de remplacer, dans la définition de la corruption passive et active, l'expression « sans droit » par celle « à tout moment ». Par coordination avec la suppression de l'article premier A, le Sénat est revenu en deuxième lecture sur ces modifications. Sur proposition du rapporteur, la Commission a adopté deux amendements de coordination rédactionnelle avec la nouvelle définition de la corruption de fonctionnaires nationaux adoptée à l'article premier A (amendements nos 5 et 6). Articles 435-3 et 435-4 du code pénal Ces articles transposent en droit interne la convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales en créant deux nouvelles infractions de corruption active d'agents publics et de magistrats étrangers. Rappelons que ces infractions ne concerneront que les fonctionnaires des Etats non membres de l'Union européenne ou appartenant à une organisation internationale autre que les Communautés européennes, puisque la corruption active de fonctionnaires communautaires est réprimée par le nouvel article 435-2 du code pénal. Dans leur rédaction initiale, les articles 435-3 et 435-4 reprenaient la définition de la corruption active de fonctionnaires et de magistrats nationaux figurant aux articles 433-1 et 434-9 du code pénal, tout en limitant le champ d'application de ces nouvelles incriminations aux actes ayant pour but « d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international », conformément à la convention de l'OCDE. Comme pour la corruption de fonctionnaires communautaires, les peines encourues étaient identiques à celles prévues pour les fonctionnaires nationaux, soit dix ans d'emprisonnement et un million de francs d'amende. En première lecture, le Sénat a décidé d'abaisser la peine d'emprisonnement à cinq ans. Il a fait valoir que les pays ayant transposé la convention de l'OCDE avaient prévu des peines d'emprisonnement inférieures à celles existant en France pour la corruption de fonctionnaires nationaux et a mis en avant la nécessité de respecter « l'équivalence fonctionnelle » entre les Etats parties. Rappelant que la convention du 17 décembre 1997 exigeait que les sanctions prévues par les Etats signataires soient comparables à celles applicables à la corruption de fonctionnaires nationaux, l'Assemblée nationale a, en première lecture, rétabli la peine d'emprisonnement initiale. L'examen des législations des pays ayant transposé en droit interne la convention (voir annexe 6 du rapport n° 2001) lui a en effet permis de constater que le principe de sanctions comparables avait été pleinement respecté, à l'exception, certes notable, des Etats-Unis. Il semble toutefois que l'OCDE ait demandé aux américains de revoir leur législation sur ce point. Les députés ont, par ailleurs, modifié la définition de la corruption d'agents publics et de magistrats étrangers pour l'aligner sur celle de corruption de fonctionnaires et de magistrats nationaux (remplacement de l'expression « sans droit » par celle « à tout moment »). Estimant, de manière quelque peu spécieuse, que le principe de sanctions comparables n'exigeait pas des peines identiques, le Sénat, en deuxième lecture, a de nouveau ramené de dix à cinq ans les peines d'emprisonnement encourues pour la corruption d'agents publics et de magistrats étrangers. Il a en outre, par coordination, supprimé les modifications introduites par l'Assemblée nationale dans la définition de la corruption. Considérant qu'il n'était pas possible de sanctionner moins sévèrement la corruption d'un fonctionnaire africain ou sud-américain que celle d'un fonctionnaire français ou allemand, la Commission, sur proposition du rapporteur, a rétabli les peines d'emprisonnement initialement prévues pour chacune des infractions, soit dix ans (amendements nos 7 et 9). Elle a par ailleurs adopté deux amendements du même auteur de coordination rédactionnelle avec la nouvelle définition de corruption figurant à l'article premier A (amendements nos 8 et 10). Elle a enfin rejeté un amendement de M. Dominique Bussereau supprimant à l'article 435-3 la référence aux personnes dépositaires de l'ordre public, le rapporteur ayant fait valoir qu'une telle référence figurait dans la définition de la corruption d'un fonctionnaire national. Article 435-6 du code pénal Conformément au deuxième protocole à la convention du 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes et à la convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, cet article établit la responsabilité pénale des personnes morales pour les infractions de corruption active de fonctionnaires communautaires ou d'agents publics étrangers. Dans sa rédaction initiale, il fixait les peines applicables à ces personnes morales par référence à celles énumérées à l'article 433-25 du code pénal, article qui prévoit la responsabilité pénale des personnes morales pour les faits de corruption active d'un fonctionnaire national. En première lecture, le Sénat a exclu de la liste des sanctions applicables l'interdiction d'exercer une activité professionnelle, la fermeture d'établissement, l'exclusion des marchés publics, l'interdiction de faire appel public à l'épargne et l'interdiction d'émettre des chèques, afin de ne conserver que les peines d'amende, de confiscation, d'affichage de la décision prononcée et de placement sous surveillance judiciaire. Les sénateurs ont en effet estimé que les peines dont ils proposaient la suppression étaient disproportionnées par rapport aux faits en cause, d'autant que certains Etats parties à la convention de l'OCDE ne connaissent pas le régime de responsabilité pénale des personnes morales. Après avoir rappelé qu'il ne s'agissait que de peines maximales ne devant s'appliquer que dans des cas extrêmes, l'Assemblée nationale a rétablit les sanctions initiales, permettant ainsi à notre pays de respecter pleinement le principe d'assimilation posé par les accords européens et celui de sanctions comparables prévu par la convention de l'OCDE. Insensible à la nécessité de se conformer à ces principes, le Sénat a, en deuxième lecture, rétablit son texte de première lecture. Sur proposition du rapporteur, la Commission a donc adopté un amendement rétablissant le texte initial de l'article afin d'appliquer aux personnes morales reconnues coupables de corruption de fonctionnaires communautaires ou d'agents publics étrangers les mêmes peines que celles prévues pour la corruption d'un fonctionnaire national (amendement n° 11). Tout en reconnaissant que ces peines étaient rarement appliquées, le rapporteur a estimé nécessaire de les maintenir afin de pouvoir les prononcer dans certains cas extrêmes. La Commission a adopté l'article premier ainsi modifié. Article 2 Dans sa rédaction initiale, l'article 2 prévoyait que les nouvelles infractions de corruption prévues aux articles 435-1 à 435-4 du code pénal ne s'appliqueraient pas aux faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur de la convention visée par ces articles. En première lecture, le Sénat a approuvé ce dispositif, se contentant de préciser qu'il s'agissait de l'entrée en vigueur sur le territoire de la République. Il l'a par ailleurs complété par un alinéa qui, reprenant les dispositions transitoires insérées dans chacun des nouveaux articles du code pénal, précise que les nouvelles infractions de corruption entreront en vigueur en même temps que la convention à laquelle elles font référence. L'Assemblée nationale a adopté sans modification ce dernier alinéa, mais a souhaité que l'application de la disposition écartant les nouvelles incriminations pour les commissions versées au titre de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur des conventions soit subordonnée à une déclaration de ces commissions auprès de l'administration fiscale, les entreprises disposant d'un délai d'un an pour effectuer cette déclaration. Les députés ont en effet voulu éviter que cette disposition ne soit détournée de son objet et ne permette aux entreprises de continuer à verser des commissions qui seraient rattachées fictivement à un contrat antérieur. Comme l'a souligné le rapporteur en séance publique, le seul objectif de cette déclaration était de permettre une stricte application du dispositif proposé par l'article 2. En deuxième lecture, les sénateurs ont supprimé cette obligation de déclaration. S'appuyant sur les propos tenus par la Garde des sceaux à l'Assemblée nationale, ils ont considéré que cette disposition conduisait à subordonner le principe constitutionnel de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère à une déclaration administrative et ont jugé qu'elle était, de ce fait, contraire à la constitution. La non application des nouvelles incriminations aux « faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention » visée par ces articles constitue en effet, pour les sénateurs comme pour le Gouvernement, une simple application du principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère : la jurisprudence considérant que l'infraction de corruption est consommée dès la conclusion du pacte de corruption, les commissions ultérieures ne sont que des actes d'exécution de ce pacte ; dès lors, on ne saurait incriminer ces versements, qui ne sont constitutifs du délit de corruption que parce qu'il existe un pacte de corruption, sans porter atteinte au principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale. Si, comme le Gouvernement et le Sénat le soutiennent, le dispositif proposé par le dernier alinéa de l'article 2 est une simple application du principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère, son maintien est inutile, d'autant plus qu'il constitue une spécificité française qui a fait l'objet de nombreuses critiques. La Commission a rejeté l'amendement de M. Thierry Mariani soumettant la légalité des commissions liées à des contrats antérieurs à l'entrée en vigueur des nouvelles incriminations à une déclaration effectuée auprès d'un notaire dans un délai de six mois à compter de cette entrée en vigueur. Tout en déclarant partager le souci de l'auteur de l'amendement d'éviter de pénaliser les entreprises françaises, le rapporteur a rappelé que les entreprises pouvaient toujours, même en l'absence de dispositions législatives en ce sens, déposer le contrat initial et les contrats annexes auprès d'un notaire pour prouver la légalité des commissions versées. Il a rappelé que le texte adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, qui prévoyait un dispositif similaire avec une déclaration auprès de l'administration fiscale, avait été très largement critiqué, notamment en raison de son éventuelle inconstitutionnalité. Après avoir souligné que l'Allemagne avait transposé la convention de l'OCDE dès 1998, sans prévoir aucune disposition de ce type, il a fait valoir que les entreprises françaises avaient disposé de deux années de plus que leurs homologues allemandes pour prendre les dispositions d'adaptation nécessaire. La Commission a ensuite rejeté l'amendement n° 2 de M. Charles de Courson prévoyant une déclaration des commissions auprès du tribunal de grande instance du lieu du siège social de la société, avant d'adopter un amendement du rapporteur (amendement n° 12) ainsi que l'amendement n° 1 de M. Roger Franzoni supprimant l'alinéa relatif à la légalité des commissions liées à des contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur des nouvelles incriminations. Elle a, en conséquence, rejeté l'amendement n° 3 de M. Charles de Courson limitant à cinq ans la durée d'application de cette disposition. La Commission a ensuite adopté l'article 2 ainsi modifié. Articles 3 bis et 4 L'article 704 du code de procédure pénale confie aux tribunaux de grande instance spécialisés en matière économique et financière la poursuite, l'instruction et le jugement d'un certain nombre de délits ; cette compétence est concurrente avec celles des juridictions territorialement compétentes, le procureur de la République pouvant décider de saisir la juridiction spécialisée lorsque le délit est « d'une très grande complexité ». Dans sa rédaction initiale, l'article 4 complétait la liste des délits susceptibles de relever de la compétence des juridictions spécialisées par les quatre nouvelles infractions de corruption créées par l'article premier. Estimant que seule une centralisation de l'instruction et du jugement des affaires de corruption internationale auprès de la juridiction parisienne permettrait de préserver la cohérence de l'action publique dans ce domaine, le Sénat a modifié cet article afin de ne laisser subsister la compétence des juridictions spécialisées en matière économique et financière que pour les faits de corruption active et passive de fonctionnaires communautaires et a adopté un article 3 bis qui prévoit une compétence concurrente de la juridiction parisienne et de la juridiction territorialement compétente pour les affaires de corruption d'agents publics et de magistrats étrangers. En première lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le texte initial du projet de loi. Elle a, en effet, observé que les juridictions spécialisées en matière économique et financière étaient souvent saisies d'affaires largement aussi complexes que celles de corruption, sans que le législateur n'ait jusqu'à présent éprouvé le besoin de modifier leur compétence au profit de la juridiction parisienne, et souligné que certaines de ces juridictions allaient être transformées en pôles économiques et financiers dotés d'assistants spécialisés. Elle a, en outre, fait valoir qu'un grand nombre d'affaires seraient de facto traitées à Paris, étant donné la localisation des sièges sociaux des entreprises faisant du commerce international. En deuxième lecture, les sénateurs sont revenus à leur dispositif de première lecture, le rapporteur estimant qu'une « certaine confusion a paru s'établir [à l'Assemblée nationale] entre les juridictions correctionnelles spécialisées dans chaque cour d'appel et les pôles économiques et financiers ». Une telle confusion paraît pourtant pouvoir être écartée, le rapporteur ayant pris soin de préciser dans son rapport de première lecture qu'il existe sur l'ensemble du territoire trente-cinq juridictions spécialisées, alors que le nombre de pôles économiques et financiers sera à terme au maximum d'une douzaine. Estimant que la spécificité des infractions de corruption d'agents publics étrangers, notamment au regard de la complexité de certains cas de corruption au sein de l'Union européenne, n'était pas suffisante pour écarter la compétence des juridictions spécialisées, la Commission, sur proposition du rapporteur, a supprimé l'article 3 bis et a modifié par coordination l'article 4 afin de rétablir la compétence concurrente de ces juridictions pour les affaires de corruption internationale (amendements nos 13 et 14). Puis elle a adopté l'article 4 ainsi modifié. Article 4 bis Peu après l'adoption de la convention de l'OCDE du 17 décembre 1997, l'article 32 de la loi de finances rectificative pour 1997 a modifié l'article 39 du code général des impôts afin de mettre un terme à la déductibilité fiscale des « pots de vin ». Ce nouveau dispositif ne devait toutefois s'appliquer qu'aux « contrats conclus au cours d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales ». Après avoir considéré dans un premier temps que l'entrée en vigueur de la convention, et donc la fin de la déductibilité fiscale, était celle de la convention elle-même, soit le 15 février 1999, le ministère des finances semble avoir modifié son interprétation et estimerait désormais que seule l'entrée en vigueur sur le territoire national doit être pris en compte, ce qui permettrait de maintenir la déductibilité fiscale des commissions jusqu'à la fin de l'année 2000 : ainsi, le versement de commissions serait pénalement sanctionné, mais resterait fiscalement déductible. En première lecture, l'Assemblée nationale a donc modifié l'article 39 du code général des impôts afin de faire coïncider la fin de la déductibilité fiscale avec l'entrée en vigueur de la convention sur le territoire de la République. Le Sénat a approuvé l'esprit du dispositif proposé, mais a souhaité supprimer la déductibilité fiscale pour les seules commissions illégales : les commissions légales, parce que versées dans le cadre de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur de la convention, demeureraient fiscalement déductibles, sans limite dans le temps. Cette modification, qui permet de faire coïncider la légalité des commissions avec leur déductibilité fiscale, n'est pas sans inconvénient. Elle ne paraît pas conforme au texte voté 1997 qui, avant qu'il soit interprété dans le sens indiqué ci-dessus par Bercy, prévoyait que la fin de la déductibilité fiscale serait applicable dès l'entrée en vigueur de la convention au niveau international, c'est à dire avant l'adoption en France de dispositions répressives spécifiques. Elle risque également de placer notre pays dans une situation difficile sur le plan international, l'OCDE ayant demandé dès mai 1996 aux Etats membres de mettre fin à la déductibilité fiscale des commissions versées à des agents publics étrangers. Enfin, elle ne semble pas très pédagogique vis à vis d'entreprises à l'égard desquelles il convient au contraire afficher une politique claire de lutte contre la corruption. La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur faisant coïncider la fin de la déductibilité fiscale de l'ensemble des commissions avec l'entrée en vigueur de la convention (amendement n° 15), après avoir rejeté un amendement de M. Jean-Antoine Léonetti autorisant cette déductibilité fiscale pendant un délai de cinq ans après cette entrée en vigueur. La Commission a ensuite adopté l'article 4 bis ainsi modifié. * * * La Commission a adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié. * * * En conséquence, la commission des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République vous demande d'adopter le projet de loi (n° 2157), adopté avec modifications par le Sénat en deuxième lecture, modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption, modifié par les amendements figurant au tableau comparatif ci-après. TABLEAU COMPARATIF ___
AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION Article premier (art. 435-3 du code pénal) Amendement présenté par M. Dominique Bussereau : Dans le premier alinéa de cet article, supprimer les mots : « dépositaire de l'autorité publique ». Article 2 Amendement présenté par M. Thierry Mariani : Rédiger ainsi cet article : « Les articles 435-1 à 435-4 du code pénal ainsi que l'article 689-8 du code de procédure pénale entreront en vigueur à la date d'entrée en vigueur sur le territoire de la République, des conventions ou protocoles visés par ces articles. « Les sommes ou avantages susceptibles d'être versés ou octroyés à l'occasion de contrats signés avant l'entrée en vigueur des articles 435-1 à 435-4 du code pénal feront l'objet d'une déclaration qui sera déposée au rang des minutes d'un notaire dans un délai de six mois à compter de cette entrée en vigueur, et qui pourra être remise au procureur de la République, au juge d'instruction ou au tribunal correctionnel compétents en application des articles 43, 52, 382 et 704 du code de procédure pénale, qui en feraient la demande. « Les articles 435-1 à 435-4 du code pénal ne s'appliquent pas aux faits commis à l'occasion de contrats signés antérieurement à l'entrée en vigueur sur le territoire de la République de la convention visée par ces articles, lorsque les sommes ou avantages versés ou octroyés à l'occasion de ces contrats ont été déclarés dans les conditions mentionnées ci-dessus. » Amendements nos 2 et 3 présentés par M. Charles de Courson : · Après le premier alinéa de cet article, insérer l'alinéa suivant : « Les sommes ou avantages susceptibles d'être versés ou octroyés à l'occasion de contrats signés avant l'entrée en vigueur des articles 435-1 à 435-4 du code pénal, feront l'objet d'une déclaration, qui sera déposée auprès du tribunal de grande instance du lieu du siège de la société, dans un délai de six mois à compter de cette entrée en vigueur, et qui pourra être remise au procureur de la République, au juge d'instruction ou au tribunal correctionnel compétents, en application des articles 43, 52, 382 et 704 du code de procédure pénale, qui en feraient la demande. » · Compléter le dernier alinéa de cet article par les mots : « , dans un délai maximum de cinq ans après la date d'entrée en vigueur de la présente convention. » Article 4 bis Amendement présenté par M. Jean-Antoine Léonetti : Rédiger ainsi cet article : « Dans la première phrase du 2 bis de l'article 39 du code général des impôts, remplacer le mots : « au cours d'exercices ouverts à compter de » par les mots : « dans un délai maximum de cinq ans après la date d'entrée en vigueur de la présente convention ». © Assemblée nationale |
