M. Guy Geoffroy, rapporteur, a présenté ce texte au cours de la réunion de la Délégation du 16 janvier 2008.

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Présentée par le commissaire à la justice, M. Franco Frattini, le 16 mai dernier, cette proposition de directive, qui vise à harmoniser les sanctions administratives et pénales mises en œuvre par les Etats membres à l’encontre des employeurs de ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier, mérite une attention particulière.

Elle représente un test de la volonté des Etats membres de passer aux actes sur un sujet commun et essentiel.

Le traité de Lisbonne vient d’être signé. Il prévoit, à l’article 63  bis du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, une politique commune de l’immigration. Celle-ci vise notamment la prévention et la lutte de l’immigration illégale et de la traite des être humains.

Depuis la Communication de la Commission de 1998 sur le travail non déclaré, l’intérêt que l’Europe porte à la lutte contre l’emploi des clandestins n’a cessé d’être renouvelé, que ce soit dans le cadre du programme de La Haye, programme de travail pluriannuel dans le domaine de la justice, liberté et sécurité, adopté par le Conseil européen des 4 et 5 novembre 2004, ou dans celui des lignes directrices pour l’emploi pour 2005-2008, de la communication de la Commission de juillet 2006 sur l’immigration illégale, qui a jugé indispensable de procéder à l’harmonisation proposée de la lutte contre l’emploi de ressortissants illégaux ou encore des conclusions du Conseil européen des 14 et 15 décembre 2006, conclusions en faveur d’un renforcement et d’une intensification de la lutte contre le travail clandestin.

Sur le fond, cette proposition de la Commission devrait permettre de franchir une étape importante dans la lutte contre l’immigration illégale.

L’emploi de travailleurs irréguliers en est l’un des facteurs essentiels. Il alimente notamment d’importantes filières très bien organisées. L’ampleur européenne de la question ne fait aucun doute, même si les pays d’Europe centrale et orientale, moins attractifs en raison du niveau des salaires, connaissent surtout ce phénomène pour les emplois occasionnels ou saisonniers, n’attirant pas, pour l’instant, une population désireuse de s’y fixer d’une manière pérenne. Selon les estimations citées dans l’étude d’impact de la Commission, le nombre des migrants clandestins dans l’Union européenne se situerait entre 2 et 8 millions. Les secteurs les plus affectés par l’emploi illégal sont bien identifiés : le bâtiment, l’agriculture, le nettoyage, l’hôtellerie et la restauration.

A l’heure où tant l’Europe que la France, sous l’impulsion du Président de la République, optent pour le concept de l’immigration choisie, c’est un impératif que de manifester de la fermeté dans la lutte contre les employeurs qui n’utiliseraient pas les voies de droit leur permettant de faire appel aux ressortissants de pays tiers pour les besoins d’emplois que les marchés du travail des Etats membres ne leur permettent pas de couvrir.

Le récent élargissement de l’espace Schengen à 9 des 12 nouveaux Etats membres (seuls Chypre, la Roumanie et la Bulgarie restent exclus), qui permet de circuler librement de Lisbonne aux frontières orientales de la Pologne, de la Slovaquie et des Etats baltes, rappelle en outre l’intérêt d’une coordination à la dimension du continent, en la matière.

Du point de vue du calendrier enfin, l’adoption de cette proposition de directive dès cette année serait très positive.

Celle-ci s’inscrit en effet au cœur des préoccupations de la Présidence française de l’Union européenne, au second semestre de cette année.

Ainsi que l’a précisé le Président de la République, M. Nicolas Sarkozy, le 8 janvier dernier, lors de sa Conférence de presse, à l’Elysée, une politique européenne globale en matière de migrations, couvrant tous les aspects de l’immigration légale en passant par l’asile et la lutte contre l’immigration clandestine et la traite des humains, fait partie des objectifs et des ambitions de la Présidence française.

Pour sa part, le Parlement européen a pour l’instant procédé à la nomination des rapporteurs, celui de la Commission saisie au fond des Libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures étant M. Claudio Fava (Italie, PSE).

Sur le fond, cette proposition de directive n’appelle de la part de la Délégation et de la France, qu’un nombre limité d’observations.

En effet, deux incertitudes qui pouvaient donner lieu à débat ont été récemment levées.

La première, qui a été réglée par la Cour de Justice en octobre dernier, concernait l’instrument juridique choisi par la Commission : ne convenait-il pas de prévoir, pour les dispositions pénales, une décision-cadre plutôt qu’une directive ? La Cour a répondu par la négative sur une affaire similaire et a ainsi implicitement validé l’analyse de la Commission.

La seconde concernait le champ d’application du texte. La Commission l’a limité aux employeurs de ressortissants irréguliers des pays tiers. Comme de nombreux autres Etats membres, la France a souhaité que l’on étudie la faculté de prévoir également des sanctions contre les employeurs de ressortissants des pays tiers légalement présents sur le territoire de l’Union, mais n’ayant pas l’autorisation de travailler. Malheureusement, selon les éléments communiqués, les analyses convergentes de deux services, ceux de la Commission et ceux du Conseil, ne permettent pas, en l’état, de donner corps à cette hypothèse.

Dans de telles circonstances, au-delà de l’opportunité d’adopter un texte qui va dans le même sens que les actions menées par la France en la matière, au niveau national, il appartient à la Délégation, et à l’Assemblée nationale, d’affirmer leur total soutien au Gouvernement pour y apporter deux aménagements de fond qui conditionnent son adoption : l’amélioration de la rédaction des dispositions pénales ; la définition et la formulation d’un objectif efficace et réaliste pour ce qui concerne l’obligation pour les Etats membres de contrôler le respect par les entreprises de l’interdiction d’emploi de clandestins.

A.- Un dispositif reposant sur l’association de sanctions administratives et financières, de sanctions pénales et de mesures complémentaires

Sur le fond, la Commission propose des mesures très classiques, qui s’articulent autour de quatre points.

Elle concernent la lutte contre l’emploi clandestin et visent par conséquent, comme le fait déjà le droit français, les employeurs, personnes physiques ou personnes morales, et non les salariés.

En premier lieu, le volet préventif des dispositions proposées prévoit l’obligation pour l’employeur de vérifier, avant de les recruter, que les ressortissants des pays tiers disposent d’un titre de séjour ou d’une autorisation équivalente valable pour la période d’emploi concernée. En contrepartie, les employeurs qui seraient en mesure de prouver qu’ils ont rempli leur obligation, ne seraient passibles d’aucune sanction.

En deuxième lieu, le volet répressif, qui ne s’adresse par conséquent qu’aux seuls employeurs qui n’auraient pas effectué les vérifications requises, repose sur deux éléments :

– d’une part, des sanctions administratives et financières, avec des amendes et le paiement des frais de retour du ressortissant, le paiement des salaires, impôts et cotisations sociales impayés, ainsi que des mesures d’accompagnement parmi lesquelles, notamment, l’exclusion du bénéfice de subventions (dont les fonds de l’UE) pendant une période pouvant aller jusqu’à 5 ans, le reversement des aides et subventions perçues dans les 12 derniers mois, l’exclusion temporaire, pouvant aller jusqu’à 5 ans, de participer à des procédures de passation de marchés publics et, le cas échéant, la fermeture de l’entreprise concernée.

Compte tenu de l’importance de la sous-traitance dans des secteurs les plus affectés, notamment le bâtiment, la proposition de directive pose par ailleurs le principe de la solidarité entre les entreprises d’une même chaîne de sous-traitance, pour ce qui concerne les sanctions financières.

– d’autre part, des sanctions pénales, pour les pour les cas graves : infractions répétées ; emploi d’un certain nombre de ressortissants illégaux de pays tiers ; conditions de travail abusives ; emploi en conscience de victimes de la traite des êtres humains.

En troisième lieu, pour faciliter les actions du salarié contre l’employeur, en s’appuyant sur la rupture de la conspiration du silence, la proposition de directive prévoit l’obligation pour les Etats membres de mettre en place des mécanismes de réclamation efficaces permettant au salarié de faire valoir ses droits contre l’employeur, à savoir :

– un recouvrement facilité, par le ressortissant concerné d’un pays tiers, des arriérés de salaires qui lui sont dus, avec notamment un sursis à exécution sur les mesures d’éloignement ;

– des mécanismes permettant aux ressortissants concernés des pays tiers de porter plainte, soit directement, soit par l’intermédiaire de tiers désignés ;

– un permis de séjour temporaire aux victimes de conditions de travail particulièrement abusives lorsqu’ils collaborent aux poursuites pénales engagées contre leur employeur, pour la durée de la procédure.

En quatrième lieu enfin, l’exécution d’un tel dispositif étant indispensable pour que l’objectif poursuivi par le législateur communautaire soit atteint, la proposition prévoit l’obligation pour les Etats membres de réaliser un nombre minimum d’inspections dans les sociétés établies sur leur territoire, au moins 10%, pour s’assurer que l’interdiction d’emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est respectée.

B.- Une intervention européenne conforme au principe de subsidiarité

Du point de vue de la subsidiarité et de la proportionnalité, cette proposition de directive n’appelle pas d’observation particulière.

Une coordination européenne est nécessaire. Dans son étude d’impact, la Commission observe, en effet, que si la presque totalité des Etats membres prévoient des sanctions contre les employeurs en infraction, seuls 19 d’entre eux ont mis en place des sanctions pénales ( Criminal sanctions ). Les tableaux en annexe à l’étude d’impact ne permettent pas d’en établir la liste clairement, mais il apparaît notamment que la Lettonie n’a pas de telles sanctions et que la Hongrie incrimine plus généralement le fait de s’être soustrait à ses obligations fiscales et de cotisations sociales.

Par ailleurs, la Commission observe d’importantes différences entre les Etats membres sur trois éléments essentiels :

– le contenu des mesures répressives ;

– leur combinaison entre elles ;

– l’étendue de leur mise en œuvre effective.

Il s’agit donc, dans l’esprit de la Commission, non pas de créer des mécanismes qui existent déjà, mais d’établir le cadre commun qui permette de les compléter pour arriver à un minimum commun, ainsi que de les mettre en œuvre concrètement d’une manière harmonisée.

Les Etats membres qui le souhaitent pourraient donc continuer d’avoir des politiques plus actives en la matière.

Lors de son examen au titre des éventuelles atteintes aux principes de subsidiarité et de proportionnalité, la Délégation du Sénat pour l’Union européenne n’a d’ailleurs fait état que de deux éventuelles atteintes, très mineures, au principe de proportionnalité, sur des questions très périphériques et très accessoires : d’une part, la proportion de 10% des sociétés devant être inspectées chaque année ; d’autre part, l’organisation au niveau européen de campagnes d’information de sensibilisation des employeurs aux méfaits du travail illégal, lesquelles auraient un effet réduit.

Par lettre du 15 novembre dernier, la Commission a d’ailleurs répondu d’une manière très succincte aux arguments du Sénat. Elle a indiqué n’être pas convaincue. D’une part, elle a confirmé qu’elle était d’avis qu’un nombre minimum d’inspections de 10% des sociétés chaque année sur la base d’une analyse de risque était un élément indispensable au succès des mesures proposées. D’autre part, elle a estimé que des campagnes d’information seraient nécessaires pour attirer l’attention de employeurs et des employés sur les nouvelles mesures mises en œuvre en application de la directive.

C.- Une base juridique confortée par un récent arrêt de la Cour de Justice

Dans un premier temps, la base juridique de la proposition de directive a fait de la part de la France, comme de nombreux autres Etats membres, l’objet de réserves.

La Commission était-elle juridiquement fondée à prévoir dans une telle proposition, présentée dans le cadre du « premier pilier » sur base du point b) du paragraphe 3 de l’article 63 du traité instituant la Communauté européenne, des sanctions pénales ?

Une décision cadre relevant du « troisième pilier » n’était-elle pas au contraire juridiquement nécessaire pour ce même volet pénal ?

Une telle controverse n’est pas vaine. La différence entre le « troisième pilier » et le « premier pilier » est, en effet, importante sur le plan institutionnel.

Pour le « premier pilier », l’initiative des propositions appartient à la Commission. La décision du législateur communautaire relève pour sa part de la procédure de codécision entre le Parlement européen et le Conseil, lequel statue à la majorité qualifiée.

A l’opposé, pour le « troisième pilier », la logique intergouvernementale a plusieurs conséquences :

– la Commission partage son droit d’initiative avec les Etats membres ;

– le Conseil statue à l’unanimité et le Parlement européen n’est que consulté ;

– les instruments adoptés (les décisions-cadres et décisions) sont dépourvus d’effet direct ;

– la Commission ne peut déclencher une action en manquement si un Etat membre ne remplit pas ses obligations ;

– les compétences de la Cour de Justice sont limitées. Notamment, sa compétence préjudicielle est subordonnée à une déclaration de chaque Etat membre.

A l’époque où la Commission a présenté sa proposition, un seul arrêt de la Cour de Justice était intervenu et avait validé l’hypothèse du recours au « premier pilier ».

Il s’agit de l’arrêt du 13 septembre 2005, Commission contre Conseil (affaire C173/03), relatif à une décision-cadre du Conseil relative à la protection de l’environnement par le droit pénal. La Commission avait introduit un recours en annulation contre cette décision-cadre, considérant que la base juridique retenue par le Conseil, celle de l’article 29 du Traité sur l’Union européenne relatif à la coopération policière et judiciaire en matière pénale, était incorrecte et que la base juridique adéquate pour de telles mesures pénales en matière environnementale était l’article 175 du traité instituant la Communauté européenne. La Commission avait d’ailleurs à l’origine déposé sur cette même base juridique de l’article 175, une proposition de directive sur la protection de l’environnement, mais n’avait pas été suivie par les Etats membres.

Dans cet arrêt, la Cour a donné raison à la Commission, indiquant notamment que si, «  en principe, la législation pénale tout comme les règles de la procédure pénale ne relèvent pas des compétences de la Communauté (…), cette dernière constatation ne saurait cependant empêcher le législateur communautaire, lorsque l’application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable (…), de prendre des mesures en relation avec le droit pénal des Etats membres et qu’il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu’il édicte » dans la matière concernée.

Après sa publication, plusieurs éléments de cette décision juridictionnelle ont donné lieu à controverse, notamment : le même raisonnement juridique s’appliquait-t-il à d’autres domaines que l’environnement ? Ne convenait-il pas de distinguer les textes d’incrimination de ceux d’harmonisation des sanctions ?

Compte tenu de son importance et de ces incertitudes, un rapport d’information de la Délégation (n° 2829), avait été présenté sur cet arrêt par M. Christian Philip, rapporteur, en janvier 2006.

L’intervention, entre temps, d’un second arrêt de la Cour de justice, Commission contre Conseil (affaire C440/05), du 27 octobre 2003, a mis fin à ce débat juridique, ce qui permet de lever les réserves antérieurement exprimées sur le texte de la Commission en faveur disjonction du volet pénal de la présente proposition de directive et de son insertion dans une décision-cadre relevant du « troisième pilier ».

Dans ce dernier arrêt, la Cour a en effet confirmé sa jurisprudence de 2005 et précisé que le législateur communautaire peut imposer aux Etats membres l’obligation d’instaurer des sanctions pénales pour garantir l’effectivité des normes qu’il édicte, dans le cadre du traité instituant la Communauté européenne (le traité de Rome), dès lors que trois conditions sont remplies :

– d’une part, l’application par les Etats membres de telles sanctions pénales doit être indispensable ;

– d’autre part, ces sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives ;

– enfin, seul le principe de ces sanctions doit être posé. Déterminer le type et le niveau des sanctions pénales ne relève par des compétences de la Communauté ( i.e. du « premier pilier »), mais du « troisième pilier ».

En outre, au-delà de ces éléments de droit, deux éléments de contexte, de nature plus politique, confortent l’option pour le « premier pilier » :

– d’une part, le traité de Lisbonne prévoit, à la demande de la France notamment, la fin de la distinction entre le « troisième » et le « premier pilier » ;

– d’autre part, le débat porte en fait sur le contenu et la rédaction de l’article 10 de la proposition de directive, sur la teneur des infractions pénales, laquelle n’est actuellement pas satisfaisante, de toute évidence, comme on le verra ci-après. C’est sur le fond qu’il convient donc de concentrer les efforts de la France dans la négociation.

D.- Un texte en harmonie avec les options de la France en matière de lutte contre l’emploi illégal et l’immigration clandestine

Dès sa présentation, le Gouvernement a pu considérer la proposition de la Commission d’une manière assez sereine.

Notre pays dispose, en effet, en la matière depuis longtemps, depuis l’arrêt du recours à l’immigration de travail au milieu des années 1970, d’un ensemble de mesures qui a encore été récemment renforcé, et le place parmi les pays les mieux outillés de l’Union européenne en la matière. L’obligation pour les employeurs de verser les impayés et les arriérés de salaires et de cotisations sociales est notamment prévue de très longue date.

Sans qu’il soit nécessaire de revenir ici sur le détail de ce dispositif, et étant par ailleurs précisé que certaines sanctions ne sont pas propres à l’emploi irrégulier de travailleurs étrangers, mais concernent également les autres formes de travail illégal, il suffit de rappeler que :

– les sanctions pénales en matière d’emploi d’étrangers sans titre de travail, prévues à l’article L. 364-3 du code du travail, ont été portées par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 à 5 ans d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende (amende prononcée autant de fois qu’il y a d’étrangers irrégulièrement employés). Ces peines atteignent 10 ans d’emprisonnement et 100.000 euros d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée, avec une peine complémentaire de confiscation de tout ou partie des biens de la personne concernée. S’agissant des personnes morales, la peine prévue est de 75.000 euros d’amende. Par ailleurs, les peines complémentaires suivantes sont notamment prévues : l’interdiction d’activité ; l’exclusion des marchés publics et, pour une personne morale, sa dissolution si elle a été créée pour commettre les faits.

– l’article L. 341-7 du code du travail prévoit une contribution spéciale à l’Agence nationale de l’accueil des étrangers et des migrations (ANAEM), dont le montant de base est égal à 1.000 fois le SMIC (3.210 euros au 1er juillet 2007), avec possibilité d’être réduit à 500 fois ce montant, mais tout autant d’être porté, en cas de réitération, à 5.000 fois celui-ci. Cette contribution est indépendante des suites pénales données à l’infraction ;

– l’article L. 626-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile a quant à elle créé une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l’étranger dans son pays d’origine ;

– ce même code prévoit le retrait de la carte de résident pour un étranger qui emploie lui-même un étranger démuni d’un titre de travail ;

– parmi les dispositions des articles L. 341-1 et suivants du code du travail, relatifs aux travailleurs étrangers, l’article L. 341-6, dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, indique que l’employeur est tenu de s’assurer auprès de l’administration compétente du titre autorisant l’étranger à exercer l’activité salariée en France. Cette disposition n’est pas applicable aux demandeurs d’emploi tenue par l’ANPE, puisque c’est en principe à cet organisme qu’incombe alors cette obligation ;

– enfin, s’agissant de la sous-traitance, la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie a imposé aux donneurs d’ordre de vérifier tous les six mois, et non plus tous les ans, que leurs cocontractants respectent bien les opérations prévues jusqu’à la fin de l’exécution du contrat.

Sur le plan des procédures d’enquête et des procédures juridictionnelles, il faut signaler deux évolutions récentes :

– d’une part, cette même loi du 13 août 2004 prévoit que les agents des corps de contrôle habilités à verbaliser l’infraction spécifique de travail dissimulé sont autorisés à demander aux personnes présentes sur les lieux de travail de justifier de leur identité et de leur adresse ;

– d’autre part, la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a permis, dans un souci d’efficacité, le traitement des affaires commises dans le cadre de réseaux organisés, par des juridictions interrégionales spécialisées.

Sur le plan de sa mise en œuvre des mesures, le troisième rapport au Parlement remis par le Comité interministériel de contrôle de l’immigration «  les orientations de la politique de l’immigration  » rappelle que le caractère prioritaire de la lutte contre l’emploi illicite d’étrangers prend corps dans le plan national d’action contre le travail illégal.

Les structures ont par ailleurs été améliorées avec la création :

– d’une part, par le décret n° 2005-544 du 26 mai 2005 du comité interministériel de contrôle de l’immigration ;

– et, d’autre part, sur le plan opérationnel, afin d’assurer une meilleure coordination des services concernés, par le décret n° 5005-455 du 12 mai 2005, de l’Office central de lutte contre le travail illégal (OCLTI). Une coordination étroite est établie avec l’Office central pour la répression de l’immigration irrégulière et l’emploi d’étrangers sans titre (OCRIEST).

S’agissant des actions menées sur le terrain, il faut tout particulièrement rappeler l’intérêt des opérations conjointes de lutte contre l’emploi des étrangers sans titre et le travail dissimulés, que le comité interministériel de l’immigration du 27 juillet 2005 a décidé de mener.

Ces opérations sont conjointes car elles impliquent plusieurs administrations ou organismes, selon des combinaisons variables, notamment la police, la gendarmerie, la police de l’air et des frontières (PAF), l’inspection du travail, l’URSSAF, la MSA, l’administration fiscale ou la DGCCRF.

Reconduites par le comité interministériel du 5 décembre 2006, ces opérations ont donné lieu à un bilan très positif, en très forte augmentation sur les six premiers mois de l’année 2007 par rapport à 2006.

12.551 personnes ont été contrôlées en 2006. 10.936 personnes ont été contrôlées pour le seul premier semestre 2007.

234 procédures ont été engagées à l’encontre d’employeurs d’étrangers démunis de titres de travail en 2006 et 278 pour le seul premier semestre 2007.

S’agissant par ailleurs des poursuites pénales pour l’infraction d’emploi d’étranger sans titre, l’augmentation a été de 27% en 2006 par rapport à 2005, selon les informations communiquées. Les amendes infligées aux employeurs ont pour leur part crû de 58%.

E.- Certaines améliorations techniques ont déjà été prises en compte sous la présidence portugaise au second semestre 2007

Dans le cadre des réunions techniques, la présidence portugaise a acté un certain nombre de modifications qui vont notamment dans le sens des demandes de la France.

Elles sont assez techniques, mais concernent des éléments néanmoins essentiels. Ainsi et notamment :

– la spécificité des Etats et des collectivités publiques serait respectée. En droit français, l’Etat est pénalement irresponsable. Les collectivités territoriales ne sont responsables que pour les activités qui sont susceptibles d’être déléguées ;

– les emplois non rémunérés seraient inclus dans le champ de la future directive, de manière à éviter que le faux bénévolat ne permette d’en contourner les dispositions ;

– la procédure actuelle de revendication des salaires impayés de la part de l’employeur, par l’employé, devant le tribunal des prud’hommes, ne serait plus remise en cause : le principe de l’automaticité des procédures de recouvrement des salaires impayés serait abandonné ;

– l’obligation initialement prévue, pour les Etats membres d’accorder des autorisations de résidence aux ressortissants des pays tiers, le temps que les procédures nationales les concernant s’achèvent, disposition trop rigide, serait transformée en faculté.

Lors de lors de la première séance d'examen de la proposition de directive dans la perspective de son adoption par le Conseil, par le Groupe « Migration-Eloignement », le 5 juin 2007, neuf Etats membres se sont joints à la France pour regretter que la future directive ne s’applique pas aussi aux employeurs de ressortissants de pays tiers en situation régulière au regard du séjour mais irrégulière au regard du travail (et non des seuls étrangers en situation irrégulière au regard du séjour) : le Portugal, la Finlande, l’Espagne, la Pologne, l’Italie, la République tchèque, l’Estonie, la Suède et la Lituanie.

Comment peut-on, en effet, considérer comme pertinent de prévoir un cadre harmonisé pour sanctionner les employeurs de ressortissants clandestins de pays tiers et pas pour réprimer l’emploi illicite de ces mêmes ressortissants régulièrement présents sur le territoire de l’Union, mais qui n’ont pas le droit d’y travailler ?

La question soulevée est majeure.

Ainsi qu’il l’a bien été précisé au rapporteur, l’emploi irrégulier de clandestins repose sur des filières organisées qui, selon les principes de la délinquance astucieuse, utilisent à leur profit les failles de la loi.

Nombre d’employés irréguliers peuvent ainsi être régulièrement présents sur le territoire sans avoir le droit de travailler, comme « touristes » par exemple.

Le caractère ainsi restreint du champ de la future directive risquerait ainsi d’apparaître comme une « aubaine ».

Face à ce qui est apparu à la plupart des observateurs comme une lacune, deux stratégies sont envisageables.

Celle qui apparaît la plus souhaitable consiste à modifier le dispositif de la présente proposition de directive, et à y insérer les dispositions permettant d’harmoniser selon un niveau minimum l’emploi illicite de ressortissants des pays tiers légalement présents sur le territoire de l’Union.

Elle est certes complexe, puisque la directive relèverait alors de deux commissaires : le Commissaire à la Justice, M. Franco Frattini, pour le volet « emploi des ressortissants irréguliers des pays tiers » ; le commissaire à l’emploi, aux affaires sociales et à l’égalité des chances, M. Vladimir Špidla, pour le volet « emploi illicite de ressortissants des pays tiers en séjour régulier ».

Néanmoins, selon les éléments communiqués au rapporteur, c’est un autre argument, d’ordre juridique, qui conduit à renoncer, en l’état, à cette solution idéale.

Selon les analyses convergentes des services juridiques de la Commission comme du Conseil, il n’y aurait pas de base juridique suffisante pour permettre une telle intervention communautaire.

S’appuyant sur la directive 2004/114/CE du Conseil du 13 décembre 2004 relative aux conditions d’admission des ressortissants de pays tiers à des fins d’études, d’échange d’élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat, qui incite les Etats membres au travail des personnes concernées tout en leur laissant le libre choix sur la mise en œuvre ou non de cet objectif, les juristes concluent qu’il n’y a pas d’obligation communautaire de lutte contre l’emploi illégal à mettre en œuvre en la matière. Or une telle obligation européenne est nécessaire pour que la mise en place de mesures pénales puisse être imposée aux Etats membres, comme l’a rappelé la Cour de justice dans les arrêts précités.

Leur conclusion est la même dans l’hypothèse d’un recours, comme base juridique, dans le cadre d’un acte juridique séparé, au a) du 3 de l’article 63 du traité instituant la Communauté européenne, sur les conditions d’entrée et de séjour ainsi que les normes concernant les procédures de délivrance de visas et de titres de séjour.

C’est donc par défaut qu’il a été décidé dans le cadre des travaux préparatoires au Conseil, d’opter pour la stratégie alternative, d’une portée malheureusement bien moindre.

Parallèlement, la Commission a publié le 24 octobre dernier une communication «  Intensifier la lutte contre le travail non déclaré  » (document COM (2007) 628 final). Après avoir rappelé que le travail non déclaré affecterait 5% des salariés européens, de 3% à 10% selon les Etats (les Etats du Sud et de l’Est sont plus touchés que les autres), celle-ci se limite à inviter les Etats membres à mieux coopérer entre eux, et à agir par des mesures diverses, notamment la diminution des prélèvements sur les bas salaires, le niveau de la fiscalité sur le travail et l’association des partenaires sociaux aux actions contre le travail non déclaré.

On ne peut en l’état que mal se résoudre à accepter une telle situation, même s’il n’appartient pas aux institutions communautaires de prendre le moindre risque juridique sur une question aussi importante pour l’opinion. Une annulation pour défaut de base juridique, par la Cour de Justice, d’une directive relative aux sanctions de l’emploi illicite risquerait immanquablement d’être perçue comme une incitation au travail clandestin…

Néanmoins, il appartient à la Délégation et à l’Assemblée nationale de ne pas masquer leur regret et de confirmer au Gouvernement que la question devrait nécessairement être rouverte si un élément nouveau le permettait avec quelque perspective de succès.

De manière claire, la Délégation comme l'Assemblée nationale peuvent et doivent ainsi se déclarer favorables à l’extension du champ d’application de la directive, sur une base juridique clarifiée, à l’emploi illégal de ressortissants des pays tiers qui séjournent régulièrement sur le territoire de l’Union.

A.- Définir d’une manière claire et juridiquement pertinente les infractions pénales qui devront être sanctionnées par les Etats membres

L’article 10 de la proposition de directive est respectable dans ses intentions, puisqu’il vise à obliger les Etats membres à prévoir des sanctions pénales pour les cas les plus graves d’emploi de clandestins.

Comme il s’agit d’un minimum, il doit certes convenir aux Etats membres selon des critères non seulement juridiques (il doit respecter la diversité des systèmes pénaux), mais également politiques (la procédure de codécision dont relève la présente proposition de directive doit aboutir).

Néanmoins, la rédaction qu’a proposée la Commission n’est pas acceptable, en l’état.

Sans être exhaustif, on peut relever que :

– le libellé proposé pour le a), qui vise les employeurs plusieurs fois pris en infraction dans les deux ans qui précèdent, mélange notamment la réitération de l’infraction, c'est-à-dire le renouvellement de son constat indépendamment des suites données, et la récidive. Ce n’est pas la même chose. En outre, il convient toujours que la précédente condamnation par un tribunal soit en droit définitive, pour pouvoir être prise en compte ;

– le b) vise les infractions d’une certaine ampleur, qui seraient caractérisées par le nombre important d’employés clandestins. Le minimum de 4 proposé par la Commission n’apparaît pas pertinent. Il ne respecte pas le principe de proportionnalité. Un tel seuil n’a en effet pas la même signification pour une petite entreprise et pour une entreprise moyenne ;

– le c) concerne les conditions de travail abusives. Le recours totalement « ajuridique » à la locution adverbiale « par exemple » suffit à caractériser l’ampleur des améliorations à apporter ;

– le d) concerne les employeurs employant des victimes de la traite des êtres humains. Sa présence ici n’est pas nécessaire et crée même une redondance préjudiciable. La décision-cadre du 19 juillet 2002 définit déjà au niveau européen, dans son article 1er, les infractions liées à la traite des êtres humains à des fins d’exploitation de leur travail ou d’exploitation sexuelle.

Les voies d’amélioration ne sont pas simples, puisque la rédaction des incriminations doit convenir à tous les Etats membres.

Néanmoins, la proposition de directive ne pourra être acceptable, pour la France notamment mais pas seulement pour elle, que si les incriminations pénales qu’elle contient sont claires et juridiquement correctes.

A ce stade, il apparaît ainsi que :

– la rédaction du a) devrait viser la violation continue ou réitérée de ses obligations par l’employeur, et devrait clairement distinguer le cas où l’infraction a été constatée par une autorité administrative et celui où elle a été sanctionnée par une juridiction, par une condamnation définitive. Ces précisions sont importantes, car il s’agit de donner une référence juridiquement précise et opératoire pour les Etats membres qui n’ont pas actuellement de dispositions pénales en la matière ;

– celle du b) devrait mentionner, comme l’a proposé la présidence portugaise, le principe de proportionnalité. Mais elle devrait le faire d’une manière plus adaptée que prévu. La formulation de la présidence exigeant au moins 4 clandestins représentant 50% de l’effectif fait que les TPE, pour lesquels le travail dissimulé est pourtant très fréquent dans certains secteurs, ne seraient pas concernées. La voie d’une proportion dégressive selon la taille de l’entreprise paraît devoir être explorée ;

– enfin, la rédaction du c) devrait viser, sans peut être mentionner la notion qui est juridiquement complexe, les atteintes à la dignité humaine. Pour ce qui est de la France, les articles 225-13 à 225-16 du code pénal visent les conditions de travail et d’hébergement contraires à la dignité de la personne.

B.- Etablir d’une manière efficace, réaliste et adaptée l’obligation de contrôle qui s’impose aux Etats membres

Ainsi que l’observe la Commission dans son étude d’impact jointe à la présente proposition de directive, l’intervention communautaire ne doit pas se limiter à établir des normes, mais doit aussi viser à en garantir l’effectivité.

Au-delà de la diversité actuelle des situations juridiques des Etats membres, la variabilité de la lutte contre le travail clandestin s’explique par des différences importantes dans l’ampleur et la fréquence des contrôles par les administrations compétentes.

Pour remédier à cette situation, la Commission a proposé que les Etats membres organisent l’inspection par les services compétents d’au moins 10% des sociétés, chaque année, et que le choix des entreprises visées réponde à une analyse de risque.

Un rapport sur les statistiques correspondantes, transmises par les Etats membres, serait en outre établi par la Commission, et remis au Parlement européen et au Conseil, tous les trois ans.

Bien qu’il soit de nature à garantir une parfaite loyauté de la concurrence économique entre les Etats membres, cet objectif chiffré ne saurait être maintenu.

Il est irréaliste pour des raisons techniques – c’est parfois dans le cadre d’une inspection ayant un objet autre que l’on se rend compte qu’une entreprise emploie des clandestins – comme pour des raisons administratives. Il représente un effort hors de portée pour la plupart des Etats membres, dès lors que la Commission estimerait à 2 % le niveau actuel des inspections.

Dans le cadre des travaux préparatoires au Conseil, un dispositif fondé sur une augmentation chaque année de 10 % des inspections pendant cinq ans et un plafonnement à 10% du total des sociétés concernées, a été envisagé.

Il n’apparaît pas non plus satisfaisant. Le niveau final des Etats partant d’un nombre d’inspections faible serait lui-même très modeste.

Il convient en fait de prévoir un dispositif plus souple qui garantisse de manière adaptée des progrès dans les Etats membres et s’appuie sur la clause de rendez vous statistique pour se fixer régulièrement de nouveaux objectifs en fonction des résultats et des éventuels progrès qui ont été constatés.

C’est d’ailleurs un des éléments sur lequel des progrès seraient susceptibles de convaincre les Etats les plus réticents vis-à-vis du texte, parmi lesquels l’Allemagne (laquelle aurait même selon les agences de presse invoqué la subsidiarité), qui ne voient pas ce qu’il leur apporte sinon des lourdeurs et des formalités supplémentaires, du bien fondé d’une initiative communautaire au contraire très opportune.

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L’exposé du rapporteur a été suivi d’un débat.

Le Président Pierre Lequiller a souscrit aux conclusions du rapporteur et souhaité qu’il fasse part de la nécessité de prendre en compte le problème des personnes en situation régulière exerçant un travail clandestin lors de la prochaine audition devant la Délégation du ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du co-développement, M. Brice Hortefeux, prévue le 23 janvier 2008.

M. Régis Juanico a rappelé qu’une récente circulaire nationale du 7 janvier 2008 relative à l’application de l’article 40 de la loi du 20 novembre 2007 avait demandé aux préfets d’examiner avec bienveillance les dossiers des étrangers en situation irrégulière dont les employeurs s’engagent à les faire travailler dans un métier caractérisé par des difficultés de recrutement. Il serait souhaitable que cette position soit prise en compte au niveau communautaire.

Le rapporteur, a précisé que la proposition de directive visait essentiellement les situations où les employeurs participent à un réseau orchestré de travail clandestin, ce qui est différent de la situation évoquée par la circulaire précitée. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il conviendrait d’étendre le champ de la future directive aux personnes faisant métier d’employer de façon clandestine des étrangers en situation régulière.

A la suite de ce débat, la Délégation a adopté la proposition de résolution suivante :

«  L'Assemblée nationale,

Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil prévoyant des sanctions à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (COM [2007] 249 final / n° E 3534),

Vu la communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, du 24 octobre 2007, «  Intensifier la lutte contre le travail non déclaré  » (COM [2007] 628 final),

b) un critère efficace, réaliste et adapté permettant de mesurer et de renforcer les efforts accomplis par les Etats membres pour le contrôle du respect, par les employeurs, de l’interdiction d’emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.  »