Bien que la définition de la notion de « cessation des paiements » fasse l’objet de controverses, le projet de loi maintient cette notion dans une définition identique à celle donnée actuellement par l’article L. 621-1 du code de commerce, comme en témoigne la rédaction de l’article L. 631-1 à l’article 99 du projet de loi. On ne peut que le regretter, c’est pourquoi, il sera proposé de reprendre la définition qu’en a donnée la Cour de cassation dans son arrêt du 28 juillet 1998, à savoir : « l’impossibilité de faire face au passif exigible et exigé avec l’actif disponible ».

Reste qu’il convient de distinguer les conditions requises pour l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de celles permettant l’ouverture d’une procédure de conciliation.

A cette fin, l’amendement vise à exiger, pour l’ouverture de cette dernière, que l’entreprise soit, au pire, « dans l’impossibilité de faire face au passif exigé avec son actif disponible » sans, pour autant, que son activité soit irrémédiablement compromise.

En plus d’apporter une sécurité juridique, cet amendement présente un triple mérite :

Tout d’abord, il évite un échec annoncé de la procédure et lui redonne sa cohérence. En effet, la conciliation doit être ouverte exclusivement aux entreprises, surtout les PME et PTE, qui rencontrent des difficultés momentanées de trésorerie ou de rupture du service de caisse, auxquelles il peut en principe être remédié par le recours au crédit bancaire ou à la sollicitation de délais de paiement.

Ensuite, il permet de restreindre les risques de détournement de procédure de conciliation en empêchant, par exemple, qu’une banque accule son débiteur à y recourir dans le seul but de sécuriser des crédits antérieurs à la cessation des paiements alors qu’elle sait l’activité irrémédiablement compromise.

Enfin, il interdit à la procédure de conciliation « d’amnistier » des comportements actuellement assimilés, selon l’exigeante définition retenue par la Cour de cassation, au « soutien abusif ».