L’alinéa premier de cet article instaure au profit de personnes privées, qui font un apport en « argent frais » à une entreprise en difficulté, une priorité de paiement de leur créance supérieure à celle de l’Etat ou des organismes sociaux au moment de l’apurement du passif de l’entreprise.

Il est vrai qu’une loi peut «  […] modifier le rang des créances assorties de sûretés réelles à l’avantage de créanciers qui, depuis l’ouverture de la procédure [de redressement], ont concouru à la réalisation de l’objectif d’intérêt général de redressement des entreprises en difficulté […] » sans être contraire à la constitution (Décision n° 84-183 DC du 18 janvier 1985).

D’ores et déjà, en toute légalité, l’Etat, les organismes de sécurité sociale, comme les institutions sociales participent habituellement à travers des abandons de créances partielles ou totales à sauver des entreprises en difficulté.

C’est d’ailleurs dans ce cadre que le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de reconnaître qu’ « […] une remise partielle de dettes à une entreprise en difficulté […] » ne constituait pas une rupture d’égalité (Décision n°2000-441 DC du 28 décembre 2000).

Rien ne distingue donc l’Etat, les organismes de sécurité sociale et les institutions gérant le régime d’assurance chômage prévu par les articles L. 351-3 et suivants du code du travail des personnes visées à l’article L. 611-11 qui apportent de « l’argent frais ». Ils concourent tous financièrement, une fois la procédure de conciliation ouverte, à la finalité de la loi : « sauvegarder les entreprises ».

Il n’existe donc aucune différence justifiant constitutionnellement que les créances des uns soient privilégiées par rapport à celles des autres.

De surcroît, la démarche des personnes privées ne sera en aucun cas guidé, seulement et pleinement, par une raison d’intérêt général contrairement à l’Etat, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d’assurance chômage prévu par les articles L.245-3 et suivants du code du travail des personnes, lorsqu’ils abandonnent leurs créances.

C’est pourquoi l’aliéna premier de l’article L. 611-11 en ce qu’il instaure un rang de paiement des créances relatives à « l’argent frais » supérieur à celui des créances fiscales et sociales est inconstitutionnel.

Il convient donc de le supprimer.