L’article 3 de la loi du 10 février 2000 prévoit que le ministre chargé de l'énergie, le ministre chargé de l'économie, les autorités concédantes, les collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé et la Commission de régulation de l'énergie « veillent, chacun en ce qui le concerne (…) au bon fonctionnement du marché de l'électricité ».

Une disposition analogue est prévue pour le marché du gaz à l’article 1er de la loi du 3 janvier 2003.

Certains acteurs considèrent que cette répartition entre plusieurs autorités publiques de la surveillance du bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz limite la compétence de la Commission de régulation de l’énergie en la matière. Ils soutiennent, en effet, que la CRE ne pourrait veiller au bon fonctionnement des marchés qu’à l’occasion de la mise en œuvre des pouvoirs dont elle dispose expressément pour la régulation de ces marchés (accès aux réseaux, règlements de différends, tarification…). Ils contestent, dans ces conditions, qu’elle puisse, en application de l’article 33 de la loi du 10 février 2000, exiger que lui soient communiquées un certain nombre d’informations, dont elle a besoin pour s’assurer du bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz.

Powernext, bourse française de l’électricité, qui représente environ 10 % des transactions est soumise à la surveillance de l’Autorité des marchés financiers. Toutefois, environ 90% des transactions sur les marchés de gros de l’électricité, conclues de gré à gré, et la totalité des transactions effectuées sur les marchés de gros de gaz naturel sont essentiellement surveillées par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Cette direction étant placée sous l’autorité du ministre de l’économie et des finances, il existe un risque de conflit d’intérêt entre l’Etat actionnaire et l’Etat contrôleur, dès lors que les opérateurs historiques sont encore largement dominants.

Par ailleurs, les prix du marché de gros peuvent être fortement influencés par le comportement des acteurs sur les marchés de la production et des imports/exports, fortement concentrés et ne faisant pas l’objet d’une surveillance spécifique. L’analyse de la rationalité économique des acteurs sur ces marchés requiert une expertise technique et économique poussée, notamment en matière de formation des prix.

La CRE, autorité de régulation sectorielle, possède cette expertise et apparaît, à ce titre, la mieux à même de les surveiller et de saisir, le cas échéant, le Conseil de la concurrence ou l’Autorité des marchés financiers des faits qui lui paraissent susceptibles de constituer des infractions en matière de droit de la concurrence ou de droit financier qu’elle pourrait détecter.

Ainsi, clarifier la mission de surveillance du régulateur des marchés de l’électricité et du gaz permet à la fois de lui donner les moyens juridiques de mieux assurer les missions de surveillance des marchés et de renforcer l’effectivité de leur contrôle.

C’est d’ailleurs ce qu’ont proposé le Conseil général des mines et l’Inspection générale des finances dans leur rapport sur les prix de l’électricité en France et en Europe, publié en octobre 2004 : « même si l’acteur dominant a un comportement irréprochable, le simple potentiel d’action sur les prix dont il dispose peut jouer un rôle dissuasif sur les entrants potentiels. La crédibilité du régulateur et de ses moyens d’action est donc fondamentale car c’est le seul palliatif de la concentration, à moins de diviser d’autorité le producteur monopolistique en plusieurs entités comme cela a pu se pratiquer à l’étranger. Or les moyens du régulateur apparaissent limités et […] la CRE semble manquer de points d’appuis juridiques pour mener les investigations nécessaires. »