Cet amendement vise à permettre aux enfants originaires de pays de droit coranique et qui ont été confiés en « kafala » à des ressortissants français de pouvoir bénéficier d’une adoption simple si le juge français constate que les conditions requises pour une adoption simple sont respectées.

La rédaction actuelle de l’article 370–3 code civil précise que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution , sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France.

La kafala de droit islamique permet le placement de l’enfant dans une famille qui n’est pas la sienne par le sang mais qui s’engage à l’élever et à l’éduquer comme le sien. Elle ne crée pas de lien de filiation même si elle permet une transmission à l’enfant d’une partie des biens voire du nom de la personne qui recueille l’enfant. Il convient de préciser que dans la majorité des cas c’est une décision de justice de l’État d’origine de l’enfant qui se prononce sur l’opportunité de confier un enfant en kafala à une famille digne de confiance, le juge vérifiant que l’enfant en question est sans filiation ou a été abandonné par sa mère.

Il faut nuancer l’idée que les pays de droit musulman interdisent toute forme d’adoption. L’analyse des récents codes de la famille de l’Algérie et du Maroc démontrent que ce qui n’est pas autorisé, c’est de créer un lien de filiation qui a les mêmes effets que la filiation par le sang, qui se substitue à celle-ci et qui l’occulte. À travers cette interdiction d’une filiation par alliance, élective, assimilée à la filiation par le sang, il s’agit de respecter l’interdit de l’inceste : c’est bien cet interdit qui est la cause de l’interdiction de « l’adoption ». En effet, même si la filiation par le sang n’est pas connue, sa place doit être préservée, une filiation élective ne pouvant pas se substituer à la filiation biologique fut –elle inconnue.

Le présent amendement répond avant tout au souci de donner un statut juridique aux enfants qui arrivés en France sous le statut de la kafala ne jouissent d’aucune protection au regard du droit français.

Les familles qui accueillent ces enfants et qui les considèrent comme les leurs, rencontrent au quotidien des difficultés multiples avec les administrations françaises qui ne connaissent pas la kafala; et qui ne peuvent pas deviner que cette mesure confère à l’adulte qui a recueilli l’enfant l'autorité parentale, mais que contrairement aux institutions françaises qui en sont proches, la tutelle et la délégation d'autorité parentale, elle peut aussi avoir des effets sur l'état civil, sur le nom et au plan successoral.

Par ailleurs, la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 a aggravé la situation des enfants concernés puisque aux termes de l’article 21-12 modifié du code civil, au contraire des enfants adoptés en la forme simple, ils ne peuvent plus réclamer la nationalité française que si, depuis au moins cinq années, ils ont été recueillis en France et élevés par une personne de nationalité française.

La solution proposée permettra au juge français de vérifier si les conditions d’une adoption simple existent bien et si les adultes qui ont accueilli l’enfant présentent toutes les garanties pour assurer l’éducation de cet enfant. L’adoption simple parait de plus respectueuse de la loi personnelle des enfants originaires de pays de droit coranique. En effet en droit français, l’adoption simple, qui crée un lien de filiation additif, révocable, qui ne se substitue pas à la filiation biologique mais qui au contraire la maintient, n’est contraire ni à la lettre, ni à l’esprit de la loi personnelle de l’enfant.