Comptes rendus de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République : Mercredi 9 février 2005(Séance de 16 heures 15)

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COMMISSION des LOIS CONSTITUTIONNELLES,
de la LÉGISLATION et de l'ADMINISTRATION GÉNÉRALE
de la RÉPUBLIQUE

COMPTE RENDU N° 22

(Application de l'article 46 du Règlement)

Mercredi 9 février 2005
(Séance de 16 heures 15)

Présidence de M. Pascal Clément, président

SOMMAIRE

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- Examen du projet de loi de sauvegarde des entreprises (n° 1596) (M. Xavier de Roux, rapporteur).	2
- Information relative à la Commission	17

La Commission a examiné, sur le rapport de M. Xavier de Roux, le projet de loi, relatif à la sauvegarde des entreprises (n° 1596).

Après avoir rappelé qu'au cours de l'audition du garde des Sceaux le mercredi précédent, une discussion approfondie avait permis aux commissaires d'échanger des arguments de fond, le président Pascal Clément a proposé de passer à l'examen des articles et des quelque quatre cents amendements dont la Commission était saisie.

En réponse à M. Arnaud Montebourg, qui a regretté l'accélération soudaine du calendrier d'examen du projet, l'ayant empêché de préparer l'ensemble des amendements qu'il comptait déposer, le président Pascal Clément a rappelé que la Commission était saisie du projet depuis plus de huit mois et rappelé que la mission d'information de la Commission sur la réforme du droit des sociétés avait consacré de nombreuses auditions sur le thème du traitement des entreprises en difficulté.

Après avoir rejeté l'exception d'irrecevabilité n° 1 de M. Jean-Marc Ayrault et la question préalable n° 1 du même auteur, la Commission est passée à l'examen des articles.

Avant l'article 1^er:

La Commission a été saisie de cinquante-trois amendements de M. Arnaud Montebourg reprenant les dispositions du projet de loi de réforme des tribunaux de commerce, qui avait été voté en première lecture à l'Assemblée nationale sous la précédente législature. Ce texte prévoyait notamment une réorganisation des tribunaux de commerce, une redéfinition de leurs compétences et la mise en place de l'échevinage. M. Arnaud Montebourg a regretté que le Gouvernement ne considère pas la réforme du droit des procédures collectives comme indissociable de celle des tribunaux de commerce et de la carte judiciaire, ainsi que du renforcement de la déontologie des mandataires de justice, et il a précisé qu'à l'occasion de la discussion des amendements en séance publique, il interrogerait le garde des Sceaux sur l'opportunité d'une réforme des tribunaux de commerce. Estimant que l'échevinage constitue l'une des conditions de réussite du projet, car ce système réunit des juges compétents en économie et des juges connaissant le droit, assurant la crédibilité des procédures, il s'est également déclaré favorable à l'entrée des artisans dans le corps électoral des tribunaux de commerce, comme le demandent leurs associations professionnelles.

Après avoir rappelé que le projet de loi de réforme des tribunaux de commerce adopté en première lecture par l'Assemblée nationale n'avait jamais été inscrit à l'ordre du jour du Sénat par le précédent Gouvernement, le président Pascal Clément a jugé qu'il était peu opportun d'engager une telle réforme à la suite de l'émotion provoquée par le rapport de la commission d'enquête sur les tribunaux de commerce. Il s'est déclaré favorable, cependant, à une réforme de ces derniers, à condition que celle-ci ne se déroule pas dans une atmosphère de conflit avec les professions concernées, et il a évoqué le dépôt d'une éventuelle proposition de loi sur ce sujet dans les mois à venir.

En réponse au président Pascal Clément, M. Arnaud Montebourg a expliqué que le précédent Gouvernement n'avait pas eu le temps d'inscrire son projet à l'ordre du jour, du fait des élections de 2002, mais que sa volonté de mener à bien la réforme trouvait sa concrétisation dans les créations de postes prévues dans la loi de finances pour 2002. Après s'être étonné que l'opposition de 6 000 professionnels soit suffisante pour bloquer la réforme, il a déclaré qu'il est impossible d'ignorer plus longtemps des problèmes récurrents et a pris acte, en s'en félicitant, de l'intention du président Pascal Clément de proposer une réforme des tribunaux de commerce. Il a enfin demandé des précisions au rapporteur sur une éventuelle refonte de la carte judiciaire et sur les critères retenus pour choisir les tribunaux de commerce qui pourront traiter des procédures collectives.

Le rapporteur a exposé qu'il est préférable de ne pas confier de procédures collectives aux tribunaux trop petits, où les différents acteurs se connaissent tous personnellement, ce qui est le cas d'une trentaine de tribunaux environ. Le président Pascal Clément a ajouté que, s'il est nécessaire de supprimer certains petits tribunaux de commerce, il est judicieux de procéder à ces suppressions de manière progressive, plutôt que d'annoncer soudainement la fermeture de plusieurs dizaines de tribunaux.

Puis, le rapporteur ayant estimé que les cinquante-trois amendements présentés par M. Arnaud Montebourg tendant à modifier le code de l'organisation judiciaire et non le code de commerce, sont sans lien avec l'objet du texte, la Commission a rejeté ces amendements.

La Commission a ensuite été saisie d'un amendement de M. Arnaud Montebourg tendant à encadrer le pouvoir réglementaire en matière de rémunération des mandataires de justice, afin de limiter les prélèvements opérés par ceux-ci sur les entreprises en difficulté. Son auteur s'est déclaré insatisfait par la réforme réalisée par le décret du 10 juin 2004. Tout en se déclarant attaché également à limiter le coût que ces honoraires représentent pour les entreprises, en réduisant le rôle des mandataires de justice au sein des procédures, le rapporteur a souligné la nature réglementaire de l'amendement qui a été rejeté par la Commission.

Article 1^er: Renumérotation et table de correspondance des articles des livres VI ancien et nouveau :

La Commission a adopté deux amendements du rapporteur tendant à simplifier le projet de loi en renvoyant les dispositions de nomenclature et de concordance à deux tableaux annexés au projet. Le rapporteur a indiqué que cette modification permettait de supprimer cinquante articles de pure forme, qui rendaient le texte peu lisible. Mme Anne-Marie Comparini s'est félicitée de ce choix, en déclarant que la simplification du projet répondait à une réelle attente.

Puis la Commission a adopté l'article 1^er ainsi modifié.

Après l'article 1^er:

La Commission a été saisie d'un amendement du rapporteur plaçant l'article relatif à la compétence des tribunaux de commerce au tout début du livre VI, plutôt que dans le titre relatif à la procédure de sauvegarde. En réponse à M. Arnaud Montebourg qui, afin de ne prévoir la présence que d'un seul tribunal de commerce par département, a souhaité sous-amender l'amendement en ce sens, le président Pascal Clément a jugé qu'une certaine souplesse était nécessaire, afin de tenir compte de situations locales spécifiques. Puis la Commission a adopté cet amendement.

Article 2 : Intitulé du titre premier du livre VI et du chapitre premier de ce titre :

La Commission a adopté un amendement du rapporteur supprimant cet article, devenu inutile compte tenu des dispositions figurant en annexe du projet de loi.

Article 3 (art. L. 611-1 du code de commerce) : Financement des groupements de prévention agréés :

La Commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 (art. L. 611-2 du code de commerce) : Prévention des difficultés par le président du tribunal compétent en matière commerciale

La Commission a rejeté un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg tendant à fixer un délai d'un mois au président du tribunal de commerce pour enjoindre l'entreprise qui n'a pas déposé ses comptes à le faire, le rapporteur ayant précisé que le dispositif d'astreinte qu'il proposait satisferait l'intention de l'auteur.

La Commission a donc été saisie d'un amendement du rapporteur autorisant le président du tribunal de commerce à prononcer une astreinte à l'encontre des entreprises qui contreviennent à l'obligation de dépôt de leurs comptes, ce qui est actuellement le cas de la moitié des sociétés. Après que le rapporteur eut précisé que toute personne intéressée qui souhaite consulter les comptes d'une entreprise peut saisir en référé le président du tribunal de l'absence de dépôt et que M. Arnaud Montebourg se fut déclaré favorable à cet amendement, la Commission l'a adopté ainsi qu'un amendement de coordination du même auteur.

Puis, elle a été saisie d'un amendement du rapporteur attribuant aux experts-comptables d'une personne morale dont les comptes ne sont pas certifiés par un commissaire aux comptes une mission d'alerte des dirigeants de l'entreprise et une obligation d'information du président du tribunal de commerce. Après que le président Pascal Clément eut fait observer que peu de commissaires aux comptes pouvaient se prévaloir d'obtenir toutes les informations de la part de leur client, la Commission a adopté cet amendement.

La Commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (art. L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce): Définition du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation :

La Commission a, tout d'abord, rejeté un amendement de suppression de cet article présenté par M. Arnaud Montebourg. Elle a, en revanche, adopté trois amendements du rapporteur, le premier de coordination avec la réécriture de l'annexe présentant la nouvelle structure du code, le deuxième étendant la possibilité du mandat ad hoc aux professionnels libéraux et aux agriculteurs et le troisième de nature rédactionnelle.

Elle a rejeté un amendement présenté par M. Arnaud Montebourg étendant l'accès à la procédure de la conciliation aux entreprises rencontrant des refus d'accès au crédit faute d'offrir des garanties et sûretés suffisantes à leurs créanciers.

La Commission a ensuite adopté trois amendements du rapporteur, le premier précisant de manière explicite que les agriculteurs continueront de bénéficier du régime spécifique du règlement amiable, les deux suivants, de nature rédactionnelle.

Elle a été saisie d'un amendement présenté également par le rapporteur ayant pour objet de viser dans les procédures de conciliation les débiteurs et non les entreprises. M. Philippe Houillon a fait remarquer que le terme « débiteurs » ne convenait pas parfaitement pour qualifier les entreprises en procédure de conciliation sans être en cessation des paiements. Il a ajouté que cette situation pouvait par exemple être celle d'une entreprise qui se serait vu retirer un contrat de distribution exclusif. Après que le président Pascal Clément eut précisé que le projet de loi prenait précisément en compte par anticipation des difficultés des entreprises susceptibles de se produire, ce qui n'est pas prévu par le droit en vigueur, la Commission a adopté cet amendement.

Elle a rejeté un amendement de M. Arnaud Montebourg imposant au président du tribunal de notifier par lettre recommandée le rapport et les conclusions de l'expertise au débiteur, le rapporteur ayant indiqué qu'une telle disposition était de nature réglementaire.

Elle a examiné un amendement du rapporteur ouvrant la possibilité aux débiteurs et aux créanciers de proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal. En réponse à M. Arnaud Montebourg, le rapporteur a indiqué qu'il ne souhaitait pas que les conciliateurs soient désignés au sein d'une profession déterminée et qu'en conséquence, il proposerait dans la suite de la discussion un amendement supprimant l'obligation d'assurance pour les missions de conciliation. Après que M. Arnaud Montebourg se fut déclaré en accord avec cette approche, la Commission a adopté l'amendement.

Elle a adopté trois amendements soumis à une discussion commune présentés respectivement par Mme Anne-Marie Comparini, le président Pascal Clément et le rapporteur et ayant pour objet de rendre facultative l'information du parquet pour toute désignation d'un mandataire ad hoc, en raison du caractère dissuasif qu'aurait une information systématique. Elle a enfin adopté un amendement de précision du rapporteur prenant en compte le fait que certaines professions libérales, bien que réglementées, ne disposent pas pour autant d'autorité disciplinaire particulière.

La Commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 (art. L. 611-7 du code de commerce) : Rôle du conciliateur :

La Commission a été saisie d'un amendement du rapporteur invitant, si nécessaire, les garants et les cocontractants à participer à l'accord de conciliation, de telle sorte que celui-ci gagne en efficacité en réunissant l'ensemble des parties susceptibles d'être concernées par la procédure. Mme Anne-Marie Comparini s'est demandé si un tel élargissement du nombre des interlocuteurs ne conduirait pas à rendre, au contraire, plus difficile de conclure un accord et s'est déclarée favorable à une procédure souple.

M. Patrick Delnatte a regretté que les cautions soient rarement invitées à participer à la vie de l'entreprise et s'est, en conséquence, déclaré favorable à l'amendement qui remédiait à cet inconvénient dans des périodes critiques pour la société concernée.

M. Arnaud Montebourg a jugé que la participation « si nécessaire » des garants et cocontractants emporterait un risque contentieux et affaiblirait, en conséquence, la sécurité juridique du dispositif. Il a, en outre, estimé inutile d'inviter les garants, dès lors que ceux-ci, en tout état de cause, ne pouvaient qu'être favorables à l'aboutissement d'une procédure de conciliation.

Rejoignant cette dernière analyse, M. Philippe Houillon a jugé inutile d'inviter les garants à l'accord de conciliation mais s'est déclaré, en revanche, très favorable à la participation des cocontractants, qui ne sont pas forcément en position de créanciers, mais qui doivent être tenus au courant des risques de défaillance juridique de l'entreprise intéressée. Dans cette logique, il a présenté deux sous-amendements, le premier supprimant la référence aux garants et le second remplaçant la mention « si nécessaire » par la mention « s'il l'estime utile » afin de renforcer la sécurité juridique de la procédure. Il a, par ailleurs, fait observer que le conciliateur, dès lors qu'il pourrait être amené à faire des propositions ne permettant pas de poursuivre l'activité, pourrait être utilement soumis à l'obligation d'assurance pour le protéger lui-même.

Après que le président Pascal Clément eut lui aussi émis des réserves sur l'adoption en l'état de l'amendement du rapporteur compte tenu des risques juridiques qu'il comportait, la Commission a adopté les deux sous-amendements présentés par M. Philippe Houillon, puis l'amendement ainsi modifié.

Elle a ensuite rejeté trois amendements présentés par M. Arnaud Montebourg, le premier sollicitant l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (ags) afin qu'elle contribue à sauver l'entreprise en assurant le paiement des créances salariales existant à l'ouverture de la procédure de conciliation, le deuxième ouvrant au débiteur la possibilité de demander au président du tribunal d'entendre le conciliateur en cours de procédure et le troisième autorisant le remplacement de ce dernier par le président du tribunal, soit d'office, soit sur demande du débiteur, le rapporteur ayant précisé que rien ne l'interdisait dans l'état du droit.

Enfin, la Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur et l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (art. L. 611-8 à L. 611-10 du code de commerce) : Homologation de l'accord concluant la procédure de conciliation :

Le rapporteur a présenté un amendement visant à permettre le choix, pour conclure la procédure de conciliation, entre une homologation de la conciliation par jugement du tribunal et une simple constatation de l'accord par le président du tribunal. Il a ajouté que l'homologation, si elle présentait l'inconvénient de rendre publiques les difficultés de l'entreprise, conférait aussi à l'accord l'opposabilité aux tiers et permettait d'apporter une plus grande sécurité juridique. Il a fait remarquer que le président Pascal Clément avait déposé un amendement identique.

Le président Pascal Clément a exprimé son souhait de voir rétabli le caractère d'accord amiable de la conciliation. Il a expliqué que l'alternative offerte par son amendement ainsi que par celui du rapporteur permettrait à de nombreuses petites entreprises de conserver l'aspect confidentiel de la procédure de conciliation.

M. Étienne Blanc s'est interrogé sur la différence de valeur juridique entre les deux types d'accord de conciliation, notamment dans le cas où ils ne seraient pas respectés.

Le rapporteur a rappelé que la conciliation conclue par une homologation du tribunal serait opposable aux tiers, tandis que la conciliation n'ayant pas fait l'objet d'une telle homologation ne bénéficierait pas de la même sécurité juridique.

M. Philippe Houillon a soulevé le problème posé par la deuxième phrase du premier alinéa de l'article L. 611-8 dans la rédaction prévue par les amendements identiques du rapporteur et du président Clément. Il a expliqué que la déclaration certifiée exigée du débiteur, afin d'attester qu'il ne se trouve pas en cessation de paiement au moment de l'ouverture de la conciliation, ne permettrait pas de répondre au cas des débiteurs dont la cessation des paiements est déjà intervenue mais qui peuvent cependant encore recourir à cette procédure.

Il a aussi souligné le fait que, même lorsque l'accord de conciliation n'aura pas fait l'objet d'une homologation mais d'une simple constatation par ordonnance du président du tribunal, il sera exécutoire de plein droit.

Soulignant la complexité de la notion de cessation des paiements, M. Émile Blessig a considéré que la rédaction des amendements du rapporteur et du président Clément permettrait de donner au débiteur ne se trouvant pas encore en cessation des paiements la possibilité de recourir à la constatation de l'accord par le président du tribunal, tandis que le débiteur déjà en cessation des paiements ne pourrait en bénéficier.

Le rapporteur a expliqué qu'une telle interprétation n'était pas pertinente, dès lors que l'on permet justement au débiteur d'aller en conciliation pendant les 45 jours suivant la date de cessation des paiements.

M. Arnaud Montebourg s'est réjoui du fait que le projet de loi prévoit la possibilité de recourir à une procédure de conciliation même lorsque la cessation des paiements est déjà survenue. Dès lors que l'accord de conciliation sera soumis à une homologation par le tribunal, il ne pourra plus y avoir de banqueroute. L'exigence, posée par les amendements du rapporteur et du président Clément, d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de l'ouverture de la procédure, semble en revanche inutile dans la procédure de simple constatation de l'accord par le président du tribunal. Aussi a-t-il suggéré de supprimer la deuxième phrase du premier alinéa de l'article L. 611-8.

Puis il s'est interrogé sur l'effectivité du choix entre les deux formes de conciliation proposées par l'amendement qui, dans la pratique, ne sera pas possible. Il a en effet exprimé la crainte que les banques n'obligent le débiteur à choisir dans tous les cas la formule de l'homologation par le tribunal et que, par conséquent, la formule de la constatation de l'accord par le président du tribunal, garantissant la confidentialité au débiteur, demeure purement théorique.

Le président Pascal Clément a précisé que la possibilité de choisir entre les deux formes de conciliation était une innovation suggérée par le rapporteur, alors que le Gouvernement avait prévu initialement la seule conciliation homologuée. Il a estimé que si la conciliation homologuée devait connaître un plus grand succès, cela serait dû à la plus grande efficacité juridique d'une procédure opposable aux tiers.

Le rapporteur a accepté de rectifier son amendement afin de supprimer l'exigence d'une déclaration certifiée du débiteur pour attester qu'il ne se trouve en cessation des paiements ni à l'ouverture de la procédure de conciliation ni au cours de son déroulement. M. Philippe Houillon a indiqué que, en revanche, l'exigence d'une déclaration du débiteur relative à sa situation au moment de la signature de l'accord, ne lui paraissait pas inutile.

Les amendements du rapporteur et du président Pascal Clément ainsi rectifiés ont été adoptés.

En conséquence, un amendement de Mme Anne-Marie Comparini, visant à confier au président du tribunal, et non au tribunal, l'homologation éventuelle de la conciliation, afin de conserver la confidentialité pour toute procédure de conciliation tout en apportant aux débiteurs la sécurité juridique d'une homologation, ainsi qu'un amendement de M. Arnaud Montebourg ayant un objet semblable, ont été déclarés sans objet.

M. Arnaud Montebourg a ensuite présenté un amendement visant à poser pour le taux des avances et crédits consentis au débiteur dans le cadre de la procédure de conciliation une limite de 10 % au-dessus du taux effectif moyen des prêts.

Le rapporteur a expliqué que le taux de l'« usure », qui est fixé par décret, apporte une garantie suffisante et a exprimé sa crainte que cet amendement ne soit une tentative déguisée de retour à l'économie réglementée.

La Commission a rejeté cet amendement.

Puis la Commission a ensuite rejeté six amendements de M. Arnaud Montebourg :

- le premier fixant à 15 % la limite supérieure précitée des taux de crédits et avances consentis au débiteur dans le cadre de la procédure de conciliation ;

- les deux suivants prévoyant que le montant total des avances et crédits consentis par un créancier au débiteur dans le cadre de la procédure de conciliation ne peut excéder, la moitié dans un cas, la totalité dans l'autre, du montant de l'encours des créances déjà exigibles par ce même créancier ;

- le quatrième visant à obliger les personnes accordant un nouveau crédit ou une nouvelle avance dans le cadre de la procédure de conciliation à publier un rapport annuel sur le financement des petites et moyennes entreprises.

- le cinquième excluant du bénéfice de l'octroi de nouveaux crédits ou de nouvelles avances dans le cadre de la procédure de conciliation les bailleurs dont la part de crédit accordée aux entreprises dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas 10 millions d'euros est inférieure à 25 % ;

- le sixième visant à donner au président du tribunal de commerce le pouvoir de statuer sur l'homologation de l'accord de conciliation.

Après que la Commission eut adopté un amendement de coordination du rapporteur, prenant en compte le cas des professions libérales réglementées dépourvues d'autorité professionnelle spécifique, celui-ci a présenté un amendement de rédaction globale de l'article L. 611-10 visant notamment à ne pas imposer au tribunal l'obligation de prononcer la résolution de l'accord homologué en cas d'inexécution de celui-ci. Il a exposé qu'il était préférable de laisser au tribunal une marge d'appréciation en fonction de l'espèce.

La Commission a adopté cet amendement.

Puis la Commission a rejeté trois amendements de M. Arnaud Montebourg :

- le premier réservant à l'accord homologué par le président du tribunal de commerce dans le cadre de la procédure de conciliation un traitement similaire à celui de l'accord homologué dans le cadre de la procédure, en vigueur, de règlement amiable ;

- le deuxième de coordination ;

- le troisième précisant les modalités de saisine du tribunal en cas d'inexécution de l'accord de conciliation.

La Commission a ensuite adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 (art. L. 611-11 du code de commerce) : Avantages accordés aux apporteurs de nouveaux capitaux pour la poursuite de l'activité :

M. Arnaud Montebourg a présenté un amendement ayant pour objet de limiter le champ des personnes pouvant bénéficier des avantages accordées aux apporteurs « d'argent frais », en excluant notamment les associés. Son auteur a précisé que ces derniers ont en effet naturellement pour vocation d'apporter de nouveaux capitaux afin de faire vivre l'entreprise, et de profiter éventuellement par la suite des risques qu'ils auront pris. Ils ne sont donc pas par exemple dans la même situation que les banques, qui doivent bénéficier d'un avantage afin de les inciter à apporter de l'argent frais.

Le rapporteur a estimé qu'il n'était pas justifié d'exclure les associés du bénéfice de ces avantages. En effet, si certains accepteront d'apporter de nouveau de l'argent, tous ne le feront pas, et il ne faut donc pas les en dissuader.

Le président Pascal Clément a insisté sur la nécessité de favoriser ceux qui acceptent de prendre un nouveau risque. Il s'agit ainsi de faire preuve de pragmatisme et de prendre les dispositions nécessaires pour inciter chacun à accepter d'apporter de l'argent frais.

La commission a rejeté l'amendement, ainsi qu'un amendement de repli du même auteur.

La commission a ensuite adopté un amendement de coordination du rapporteur, précisant en outre que le privilège de l'argent frais ne concernera que les fonds prévus par l'accord homologué par jugement.

M. Arnaud Montebourg a présenté un amendement visant à préciser les opérations susceptibles de bénéficier du « privilège de l'argent frais » en le réservant aux nouveaux apports de fonds.

Conformément à l'avis du rapporteur, la Commission a adopté cet amendement, puis elle a rejeté un amendement du même auteur visant à exclure du bénéfice du « privilège de l'argent frais » les opérations qui ont fait préalablement l'objet d'une couverture de risque par une garantie publique.

Le rapporteur a ensuite présenté un amendement précisant les conditions dans lesquelles la responsabilité de la banque peut être engagé en cas de soutien abusif. Alors que le projet propose de limiter cette responsabilité à la fraude ou au soutien « manifestement » abusif, il a estimé préférable de ne retenir que les cas de fraude ou de soutien « intentionnellement » abusif, étant précisé que cette rédaction pourrait toutefois être améliorée.

Le président Pascal Clément a rappelé que l'imprécision actuelle du régime du soutien abusif avait pour conséquence de dissuader les banques éventuellement désireuses de soutenir des entreprises en difficulté de le faire.

M. Philippe Houillon a estimé qu'il serait préférable d'en rester à la rédaction du projet de loi qui a le mérite de circonscrire la portée d'un principe jurisprudentiel, sans toutefois exonérer les responsables de fautes civiles.

Le président Pascal Clément a insisté sur le fait qu'il ne fallait pas dissuader les banques d'aider les entreprises en difficulté, alors qu'elles sont actuellement très timorées.

M. Philippe Houillon a craint que la rédaction retenue dans l'amendement ne revienne à supprimer le concept même de soutien abusif.

M. Alain Vidalies, partageant cette inquiétude, a exprimé son hostilité au passage d'un régime de responsabilité civile à un régime quasi délictuel, dans lequel la preuve sera très difficile à apporter. Le texte du Gouvernement, à l'inverse, s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence actuelle qui permet, par exemple, de sanctionner les dommages parfois causés par des banques aux autres créanciers

Le rapporteur a rappelé que les pme en France connaissaient un vrai problème de financement. Les banques expliquent leur réticence à accorder des crédits par leur peur de se voir reprocher des financements abusifs et il importe de combattre ce phénomène, au demeurant amplifié par l'usage de logiciels d'évaluation des risques automatisant les réponses aux demandes de financement.

M. Arnaud Montebourg a considéré que la jurisprudence actuelle, reprise dans le texte du projet de loi, résultait de l'application de l'article 1382 du code civil et il a rappelé que les tentatives faites par les législateurs successifs de limiter le principe de la responsabilité avaient généralement été censurés par le Conseil constitutionnel. Les députés socialistes s'opposeront donc à cet amendement dont la constitutionnalité ne leur parait pas assurée.

La Commission a adopté l'amendement ainsi qu'un autre amendement du rapporteur, excluant également l'action en responsabilité pour soutien non « manifestement » abusif pendant la durée de conciliation antérieure à l'homologation.

La Commission a ensuite adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 9 (art. L. 611-12 du code de commerce) : Conditions d'interruption de l'accord homologué :

La Commission a rejeté un amendement de M. Arnaud Montebourg ayant pour objet de faire perdre aux apporteurs de nouveaux capitaux leurs avantages si une procédure collective est déclenchée dans les dix-huit mois suivants l'homologation d'un accord de conciliation.

Le rapporteur a présenté un amendement permettant d'obtenir la résolution, et non la simple résiliation, de l'accord homologué en cas d'inexécution des engagements pris dans ce cadre, dans l'hypothèse où l'échec de la conciliation aurait conduit à l'ouverture d'une procédure collective.

M. Philippe Houillon ayant fait remarquer que l'adoption de cette disposition pourrait avoir pour conséquence d'entraîner potentiellement une rupture d'égalité entre les créanciers en semblant permettre une forme de « paiement préférentiel » si l'accord de conciliation simplement constaté entrait, après l'ouverture de la procédure, dans le régime des contrats en cours, le rapporteur a retiré l'amendement.

La Commission a adopté l'article 9 sans modification.

Article 10 (art. L. 611-13 à L. 611-16 du code de commerce) : Mission et conditions de nomination des mandataires ad hoc et des conciliateurs :

La Commission a adopté un amendement du rapporteur renforçant le respect du régime des incompatibilités des mandataires ad hoc et des conciliateurs afin de garantir leur impartialité. Un amendement de M. Arnaud Montebourg ayant un objet similaire a en conséquence été déclaré satisfait.

M. Arnaud Montebourg a présenté un amendement rendant les fonctions d'administrateur ad hoc et de conciliateur incompatibles avec celles d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire.

Le rapporteur a estimé qu'une telle interdiction lui paraissait excessive.

M. Arnaud Montebourg, approuvé par le président Pascal Clément, a considéré qu'il conviendrait au moins de prévoir que l'administrateur ad hoc ou le conciliateur ne pourra exercer les fonctions d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire pour une procédure collective afférente à la même entreprise. L'amendement a été retiré.

Le rapporteur a présenté un amendement supprimant l'obligation d'assurance pour les mandataires ad hoc et les conciliateurs. En effet, interrogée sur ce point, la fédération française des sociétés d'assurance a indiqué qu'un tel risque n'était pas assurable, ce qui conduirait donc à exclure de facto les personnes ne bénéficiant pas déjà d'une assurance professionnelle, alors même que l'objectif du projet de loi est d'ouvrir largement le champ des personnes susceptibles d'être désignés mandataire ad hoc ou conciliateur.

M. Philippe Houillon a indiqué qu'il partageait le point de vue du rapporteur, mais que permettre au futur mandataire ou conciliateur d'exercer une telle activité sans être assuré n'était peut-être pas un service à lui rendre. M. Alain Vidalies s'étant interrogé sur la possibilité d'instituer alors un régime d'exonération de responsabilité à leur bénéfice, le président Pascal Clément a exprimé ses doutes sur l'opportunité de la mise en place d'une telle exonération.

Après que le rapporteur eut indiqué qu'il ne fallait toutefois pas exagérer les risques de mise en cause de la responsabilité du conciliateur, compte tenu de la nature de sa mission, la Commission a adopté cet amendement.

Le rapporteur a présenté un amendement prévoyant qu'il revient au président du tribunal de fixer, en accord avec le débiteur, les conditions de rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur.

M. Philippe Houillon s'étant interrogé sur les conséquences de cet amendement en cas de désaccord entre le président du tribunal et le débiteur, le rapporteur l'a rectifié, précisant que le débiteur est simplement consulté.

La Commission a adopté l'amendement ainsi rectifié.

La Commission a ensuite examiné un amendement du rapporteur visant à ne soumettre les informations détenues par un mandateur ou un conciliateur qu'à une simple obligation de respect de la confidentialité et non au régime pénal du secret professionnel sanctionné pénalement. Son auteur a exposé que la violation de ce dernier n'est, dans les faits, jamais sanctionnée, et qu'il est préférable de s'en tenir à un régime en apparence moins sévère mais plus efficace.

M. Arnaud Montebourg a estimé que le nouveau rôle donné au conciliateur pourrait justifier que des poursuites pénales soient dorénavant engagées en cas de violation du secret professionnel.

Le rapporteur, ayant indiqué que son amendement n'avait pour objet que de préciser le projet de loi, qui abroge le secret professionnel pour le conciliateur pour le remplacer par la contrainte civile de confidentialité, a jugé préférable de le retirer.

Mme Anne-Marie Comparini a ensuite présenté un amendement tendant, à l'inverse, à préciser explicitement que les violations de l'obligation de confidentialité seront pénalement sanctionnées.

Le président Pascal Clément a estimé, que pour être intéressante qu'elle soit, cette proposition était en pratique totalement inopérante, à l'instar des sanctions applicables en cas de violation du secret de l'instruction.

M. Arnaud Montebourg s'est déclaré en faveur de l'amendement, qui souligne avec force l'importance du respect de la confidentialité.

Le rapporteur ayant rappelé que dans sa rédaction actuelle, l'article L. 611-16, abrogé par le projet de loi, pénalise de tels comportements, mais qu'il n'a jamais été appliqué, la Commission a rejeté l'amendement, puis elle a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Articles additionnels après l'article 10 :

La commission a tout d'abord été saisie d'un amendement du rapporteur prévoyant que le comité d'entreprise n'est pas consulté lorsque le président du tribunal de commerce constate qu'un accord de conciliation est intervenu entre les créanciers et les débiteurs. Son auteur a indiqué qu'en vue de garantir la réussite de la démarche amiable, il était souhaitable que la consultation du comité d'entreprise soit facultative, et non obligatoire comme le prévoit le droit en vigueur, afin que l'absence de consultation ne puisse pas être considérée comme un délit d'entrave.

M. Alain Vidalies a indiqué qu'il voterait contre cet amendement soulignant que, si les difficultés rencontrées par l'entreprise concernaient, certes, les créanciers, les salariés étaient également concernés au premier chef et que le comité d'entreprise devait donc être obligatoirement consulté.

M. Philippe Houillon a remarqué que la procédure actuelle de conciliation ne précisait pas le caractère obligatoire ou facultatif de la consultation du comité d'entreprise et qu'il n'était donc pas nécessairement opportun de le faire pour l'avenir.

M. Arnaud Montebourg s'est interrogé sur les raisons ayant conduit le rapporteur à prévoir que le comité d'entreprise ne devait pas être informé dès lors qu'un accord était intervenu dans le cadre de la procédure de conciliation.

Le rapporteur a rappelé que la convocation du comité d'entreprise obéissait à des règles contraignantes et des délais stricts qui n'étaient pas adaptés à la procédure de conciliation. Puis, après avoir lu les dispositions de l'article L. 432-1 du code du travail prévoyant que le comité d'entreprise devait être informé « de la marche générale » de l'entreprise, il a estimé que cette disposition devrait s'appliquer à l'accord obtenu dans le cadre de la conciliation et, partant, obligerait le dirigeant à organiser la consultation du comité d'entreprise, ce qui n'était pas toujours souhaitable.

Le président Pascal Clément a tout d'abord considéré que l'obligation d'informer le comité d'entreprise à la suite d'un accord de conciliation pourrait avoir pour regrettable conséquence de dégrader le climat social dans l'entreprise alors même que les difficultés financières étaient réglées. Il a toutefois estimé que la non-information du comité d'entreprise dans cette hypothèse risquait d'être perçue, par les organisations syndicales, comme une défiance à leur endroit et à l'égard des salariés et suggéré au rapporteur de retirer cet amendement.

Le rapporteur a retiré l'amendement.

La Commission a ensuite rejeté deux amendements de coordination présentés par M. Arnaud Montebourg.

Article 11 (art. L. 612-1 à L. 612-4 du code de commerce) : Procédure d'alerte par les commissaires aux comptes pour les entreprises non commerçantes :

Après avoir adopté un amendement du rapporteur corrigeant une erreur matérielle, la Commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 12 (art. L. 620-1 du code de commerce) : Institution d'une procédure de sauvegarde :

Après avoir adopté deux amendements de coordination rédactionnelle du rapporteur et un amendement du même auteur précisant la finalité de la procédure de sauvegarde, la Commission a été saisie d'un amendement de M. Arnaud Montebourg supprimant les dispositions prévoyant que la procédure de sauvegarde est destinée à « la réorganisation de l'entreprise ».

Son auteur a indiqué que, dès lors que l'entreprise n'était pas en situation de redressement judiciaire, la procédure de sauvegarde ne devait pas conduire à des décisions défavorables aux salariés, à l'instar de licenciements collectifs.

M. Alain Vidalies a fait part de ses vives inquiétudes quant au régime applicable à la future procédure de sauvegarde en matière de droit du licenciement. Il a rappelé que le code du travail prévoyait des modalités de licenciement accélérées uniquement lorsque l'entreprise se trouvait en situation de redressement ou de liquidation judiciaires, les règles de droit commun du licenciement s'appliquant par défaut. Il a ajouté qu'en l'état du dispositif de sauvegarde proposé par le projet de loi, les garanties juridiques opposables aux salariés étaient insuffisantes et qu'un risque de détournement de procédure lui semblait donc possible, permettant aux entreprises d'avoir recours à des licenciements accélérés alors même qu'elles ne se trouvaient pas en redressement ou en liquidation judiciaires.

M. Jean-Luc Warsmann s'est également inquiété des risques de contournement des dispositions du code du travail relatives aux licenciements par la nouvelle procédure de sauvegarde, émettant le souhait que davantage de garanties pour les salariés soient introduites.

M. Arnaud Montebourg a observé que les dispositions relatives à la sauvegarde s'inspiraient du droit américain, communément dénommé « chapter 11 », qui fait actuellement l'objet de sérieuses critiques en raison des utilisations contestables qu'en avaient faites certains débiteurs.

M. Étienne Blanc s'est interrogé sur la possibilité juridique d'élaborer une procédure de licenciement spécifique à la sauvegarde dont les délais et les formalités seraient moins contraignants que ceux applicables aux licenciements économiques, tout en n'étant pas aussi simplifiés et rapides que ceux mis en œuvre dans le cadre du redressement ou de la liquidation judiciaires.

Le rapporteur a tout d'abord répondu que la sauvegarde était en tout état de cause une forme de redressement judiciaire anticipé puisque l'entreprise concernée rencontrait des difficultés susceptibles de la conduire à la cessation de paiement. Dans ces conditions, il a jugé impossible de parvenir à sauvegarder l'entreprise si les dispositions sociales applicables à la procédure de redressement judiciaire permettant de réduire les coûts salariaux avec des délais plus courts de consultation des instances représentatives des salariés, ne pouvaient pas être mises en œuvre. Il a ajouté qu'en tendant à préserver l'activité de l'entreprise, la procédure de sauvegarde était favorable au maintien des emplois et devrait conduire à dépasser les oppositions, par trop idéologiques et juridiques, sur le fondement et les modalités du licenciement.

Après que le rapporteur eut indiqué qu'il proposerait un amendement allant dans le sens suggéré par son collègue Etienne Blanc après l'article 88 du projet de loi, la Commission a rejeté cet amendement, puis adopté l'article 12 ainsi modifié.

Article 13 (art. L. 620-2 du code de commerce) : Bénéficiaires de la procédure de sauvegarde :

La Commission a adopté cet article sans modification.

Article 14 : Modifications de la structure et de l'intitulé du chapitre premier du titre II du livre VI :

La Commission a adopté un amendement de suppression de cet article présenté par le rapporteur compte tenu de la réécriture de l'annexe présentant la nouvelle structure du code.

Article 15 (art. L. 621-1 du code de commerce) : Ouverture de la procédure de sauvegarde :

Après avoir rejeté un amendement de M. Arnaud Montebourg prévoyant qu'en l'absence d'institutions représentatives du personnel, le tribunal invite les salariés à désigner un représentant parmi eux avant l'ouverture de la procédure collective, la Commission a adopté trois amendements de coordination rédactionnelle du rapporteur, puis un amendement du même auteur prévoyant que les experts assistant le juge commis pour l'enquête préalable à l'ouverture de la procédure seraient désignés par lui et non à la demande de l'administrateur. Elle a ensuite adopté cet article ainsi modifié.

Article 16 (art. L. 621-2 du code de commerce) : Règles de compétence du tribunal :

Après avoir adopté deux amendements du rapporteur, le premier de nature rédactionnelle, le second de conséquence, la Commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 17 (art. L. 621-3 du code de commerce) : Ouverture et durée de la période d'observation :

Après avoir adopté un amendement de coordination du rapporteur et un amendement du même auteur permettant de moduler la durée de la période d'observation pour les exploitations agricoles, la Commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 18 (art. L. 621-4 et L. 621-4-1 du code de commerce): Organes de la procédure de sauvegarde :

La Commission a tout d'abord adopté deux amendements d'ordre rédactionnel présentés par le rapporteur. Elle a ensuite rejeté deux amendements présentés par M. Arnaud Montebourg, le premier de coordination, le deuxième précisant que le représentant des salariés doit pouvoir se faire représenter par un conseiller désigné par les organisations syndicales représentatives, le troisième supprimant la désignation du mandataire judiciaire, le rapporteur ayant précisé que son auteur aurait partiellement satisfaction par la suite en raison de l'un de ses propres amendements tendant à exclure les créances des membres des comités du champ d'application de l'obligation de vérification des créances par les mandataires judiciaires. Elle a ensuite adopté trois amendements du rapporteur, le premier prévoyant que le tribunal peut, à l'occasion du jugement d'ouverture de la sauvegarde, nommer un ou plusieurs experts en vue d'une mission qu'il détermine ; le deuxième disposant que le ministère public peut récuser la personne antérieurement désignée en tant que mandataire ad hoc ou conciliateur dans le cadre d'un mandat ou d'une procédure concernant le même débiteur, le troisième de nature rédactionnelle.

Elle a enfin rejeté un amendement de M. Philippe Houillon prévoyant qu'aux fins d'établir l'inventaire prévu par la loi, le tribunal désigne un commissaire-priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté.

Puis, la Commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 19 (art. L. 621-6 du code de commerce) : Conditions de remplacement des organes de la procédure de sauvegarde :

Après avoir adopté un amendement de rédaction globale de cet article présenté par le rapporteur, améliorant la lisibilité et la cohérence de ces dispositions, la Commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 19 (art. L. 621-7 du code de commerce) : Substitution des termes « procureur de la République » par les termes « ministère public » :

La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur substituant aux mots « procureur de la République » ceux de « ministère public ».

Article 20 (art. L. 621-8 du code de commerce) : Possibilité de désignation d'un technicien assistant l'administrateur judiciaire :

Par coordination avec les dispositions introduites à l'article 18 du projet de loi par la Commission et conférant au tribunal la possibilité de désigner des experts, la Commission a adopté un amendement du rapporteur supprimant cet article ayant un objet semblable.

Article 21 (art. L. 621-9 à L. 621-11 du code de commerce) : Désignation et mission des contrôleurs, et conversion de la procédure de sauvegarde :

La Commission a tout d'abord rejeté un amendement de M. Arnaud Montebourg obligeant à désigner un contrôleur parmi les salariés, le rapporteur ayant fait observer que le texte du projet de loi n'interdisait pas à priori au juge-commissaire de procéder de la sorte.

La Commission a ensuite adopté trois amendements du rapporteur : le premier prévoyant que lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou dont le titre est protégé, l'ordre professionnel dont, le cas échéant, il relève, est d'office contrôleur ; le deuxième disposant que la révocation concerne un contrôleur individuellement et non l'ensemble des contrôleurs pris collégialement, et en aucun cas le contrôleur de droit représentant l'ordre professionnel dans le cas d'une profession libérale réglementée ; le troisième supprimant, pour les déplacer au titre III du livre VI du code de commerce, les dispositions faisant référence à la définition de la date de cessation des paiements n'ayant pas de lien avec la procédure de sauvegarde.

Puis, la Commission a été saisie d'un amendement de M. Philippe Houillon prévoyant que, lorsqu'il apparaît après l'ouverture de la procédure de sauvegarde que le débiteur se trouve ou était déjà en cessation de paiement, le tribunal doit constater et fixer la date de cessation par un jugement « spécialement motivé ».

Le rapporteur a rappelé que le projet de loi ne modifie pas la définition législative de la cessation des paiements, afin que les tribunaux conservent toute la souplesse nécessaire en la matière. Il a ajouté que l'exigence d'un jugement motivé fixant la date de cessation des paiements risquait d'avoir pour effet d'introduire de la rigidité dans l'appréciation de la situation des entreprises par les tribunaux et, en conséquence, d'amoindrir l'efficacité et la portée du texte du projet de loi.

M. Étienne Blanc a rappelé que la fixation de la date de cessation des paiements entraînait de nombreuses conséquences juridiques, notamment en matière de sanctions, puisque la non-déclaration de la cessation de paiement était passible du prononcé de la faillite personnelle. Dans ces conditions, il a également exprimé la crainte que la motivation du jugement du tribunal de commerce quant à la date de cessation des paiements n'ait pour effet de faciliter l'engagement d'actions en sanctions à l'encontre des chefs d'entreprise concernés.

Après avoir rappelé que son amendement n'avait pas pour effet de modifier la définition de la cessation des paiements mais tendait simplement à exiger une motivation du tribunal, M. Philippe Houillon a convenu des importantes conséquences juridiques attachées à la fixation de la date de cessation des paiements et il a, en conséquence, retiré son amendement.

Puis, la Commission a adopté cet article ainsi modifié.

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Information relative à la Commission

La Commission a désigné M. Michel Piron, rapporteur d'information sur l'équilibre territorial des pouvoirs.

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