Les administrateurs et les membres du conseil de surveillance sont élus par l’assemblée générale. Il est donc inopportun de viser le non respect par les conseils du seuil de 20 %.

Seule la nullité des nominations doit être retenue. D’une part, la nullité des délibérations constituerait une sanction disproportionnée qui viendrait paralyser l’activité de la société ou remettre en cause des opérations importantes. D’autre part, la limitation prévue par le texte, qui prévoit l’annulation des seules délibérations auxquelles un membre irrégulièrement nommé aurait participé, ne tient pas compte du fait que le conseil est un organe collégial et que tous ses membres sans exception doivent être convoqués à ses réunions. En l’état, cette disposition difficilement applicable en pratique.

Enfin, la nullité encourue devrait être laissée à la libre appréciation du juge et non de plein droit, afin de lui permettre de ne pas la prononcer s’il l’estime inopportune au regard de la situation de la société et des conséquences de la nullité sur son fonctionnement interne.