Contrairement au Statut de la Cour, qui incrimine la détention illégale (article 8-2 a vii du Statut de Rome), la rédaction actuelle du projet de loi conduit à la correctionnalisation du crime de détention illégale. En effet, la détention illégale n’est incriminée qu’au titre des « atteintes à la liberté individuelle » prévues au projet d’article 461-6 qui renvoie au droit commun pour la définition de l’infraction de « séquestration arbitraire » (actuel article 432-4 du Code pénal).

Le projet de loi renvoie à l’article 462-1 pour la détermination des peines : il résulte de ces dispositions combinées que la détention illégale ne sera punie de réclusion criminelle que si elle dépasse sept jours, et sera considérée comme un simple délit dans le cas contraire.

Cette rédaction calquée sur le régime pénal de l’infraction de séquestration en droit commun, méconnaît totalement la spécificité des questions liées à la détention en période de conflit armé, qui inclue la notion de détention de courte durée et la difficulté d’établir sur la durée l’identité de l’autorité détentrice ainsi que le cadre légal national applicable (notamment avec les transferts de détenus entre autorités détentrices de nationalités différentes). C’est pour ces raisons que la détention illégale constitue une infraction grave aux conventions de Genève, qui ne saurait être transposée en droit interne autrement que comme un crime.

L’adaptation du droit pénal interne au Statut de la Cour pénale internationale ne peut se faire en correctionnalisant un crime de guerre que la communauté internationale regarde comme l’une des infractions les plus graves.