Le passage de 48 heures à 5 jours de la rétention sans le moindre contrôle d'un juge judiciaire est manifestement excessif.

En 1980, (décision n°79-109 DC du 9 janvier 1980) le conseil constitutionnel avait considéré qu'une durée de 7 jours de détention avant que le détenu ne soit présenté à un juge était inconstitutionnelle. Cette décision concernait le placement en zone d'attente que l'étranger pouvait quitter librement pour repartir à l'étranger. L'atteinte à la liberté individuelle était donc moins importante que le placement en rétention.

Vu que la plupart des mesures de reconduite ont lieu dans les deux jours qui suivent le placement en rétention, le passage à 5 jours du délai pour saisir un juge judiciaire aurait pour effet de priver les étrangers de sa protection, et viole donc la constitution.