L'article 39 vise à limiter les cas dans lesquels le juge pourrait sanctionner les irrégularités qu’il constate par la mise en liberté de la personne maintenue en rétention ou en zone d’attente, en introduisant une « hiérarchie » entre les irrégularités suivant qu’elle porteraient atteinte ou non aux droit des étrangers.

Concrètement, cela signifiera que l’étranger devra justifier de cette « atteinte aux droits », notion éminemment subjective, devant le juge pour pouvoir obtenir l’annulation de la procédure.

Or, c’est méconnaître que les nullités susceptibles d’être invoquées par un étranger sont d’ordre public et doivent être considérées comme portant grief intrinsèquement.

En ce sens, la série d’arrêts rendus par la Cour de cassation le 31 janvier 2006 rappelant à l’ordre la cour d’appel de Paris, illustre l’inanité d’une telle disposition.

La CNCDH constate par ailleurs que s’agissant d’un contrôle de la régularité d’une procédure ayant mené à une privation de liberté, (…) cette procédure touchant aux droits les plus fondamentaux, le vice de procédure doit s’analyser in concreto (…). De plus la définition du caractère substantiel des vices de procédures ne manquerait pas de susciter un abondant contentieux et serait une source supplémentaire d’insécurité juridique.