Cette mesure est autonome, elle n’est dictée par aucun impératif de transposition d’une quelconque directive européenne.

Ce nouveau dispositif offre à l’administration la possibilité de prononcer un APRF à l’encontre d’un ressortissant communautaire, y compris lorsqu’il se trouve en France depuis moins de trois mois. Cette même mesure peut être édictée à l’encontre d’un ressortissant d’un pays tiers, même s’il se trouve encore dans le délai de validité de son visa (ou depuis moins de trois mois s’il en est dispensé).

Cette absence de distinction entre un ressortissant communautaire et un ressortissant d’un pays tiers viole plusieurs dispositions du droit communautaire.

D’une part, si la notion de menace de trouble à l’ordre public est laissée à l’appréciation des juridictions nationales, elle est encadrée par le droit communautaire. L’article 27 de la directive 2004/38 précise que « les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent respecter le principe de proportionnalité et être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l'individu concerné. L'existence de condamnations pénales antérieures ne peut à elle seule motiver de telles mesures. Le comportement de la personne concernée doit représenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société. Des justifications non directement liées au cas individuel concerné ou tenant à des raisons de prévention générale ne peuvent être retenues ».

Un doute pouvait subsister jusqu’en novembre 2009 quant à l’applicabilité directe de ses dispositions, mais aujourd’hui tous les tribunaux doivent s’y tenir. A titre d’exemple une jurisprudence constante juge que l’occupation illégale d’un terrain sans caractères particuliers ne détermine pas une menace de trouble à l’ordre public susceptible de fonder un APRF (voir notamment CAA de Versailles n° 08VE020982 du 28 avril 2009).

Cet amendement vise à permettre à l’administration de prononcer des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (APRF) sur la base d’une liste de délit ne correspondant absolument pas à ce que prévoient les textes européens.

D’autre part, le droit communautaire assortit les mesures d’éloignement à l’encontre des ressortissants communautaires de garanties de procédure. L’article 28 de la directive 2004/38 prévoit des catégories protégées contre la notification d’une mesure d’éloignement motivée par la menace de trouble à l’ordre public : l’administration doit prendre en compte les éléments personnels de l’intéressé comme la durée du séjour, l’âge, l’état de santé, la situation familiale et économique, l’intégration sociale et culturelle dans l'État membre d’accueil et l’intensité de ses liens avec le pays d’origine. Ces garanties ne sont pas reprises par le droit national mais sont directement invocables.

Nous tenons à souligner également un point procédural très important : contrairement aux mesures d’éloignement de droit commun, les mesures d’éloignement délivrés à des ressortissants communautaires doivent prévoir le délai d’un mois de départ volontaire (article R.512-1-1). Cette obligation a été rappelée avec force par un arrêt du 13 janvier 2010 du Conseil d'État considérant que la décision de reconduite à la frontière d’un ressortissant communautaire doit, sous peine de nullité, indiquer ce délai.

Par ailleurs, l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) prévu dans cet amendement sera assorti d’une interdiction d’entrée sur le territoire français pendant trois ans. Cette décision ne pourra faire l’objet d’aucun recours et sera automatique, ce qui est contraire à l’état de droit. Ce qui équivaut à une interdiction de retour sur le territoire français prévu par la directive retour mais qui ne peut être applicable qu’aux ressortissants des pays tiers et non aux ressortissants communautaires.