Cette mesure est autonome et n’est dictée par aucun impératif de transposition d’une quelconque directive européenne. Créée à la suite de l’arrivée en Corse de 123 migrants, elle pour objectif de « régulariser » pour l’avenir la privation de liberté de personnes dans une situation similaire.

Ces 123 personnes conduites dans un gymnase de la ville de Bonifacio, sous la garde de gendarmes pendant plusieurs heures, ont ensuite étaient transférées vers des centres de rétention.

Par ailleurs, il faut rappeler que la notion de zone d'attente est attachée à la zone d'accès réservée dans les ports, aéroports et les gares ouverts au trafic international hors Schengen.

Les juges de la liberté et de la détention, saisis quelques jours plus tard, avaient libéré l’ensemble des personnes considérant qu’elles avaient été privées illégalement de liberté.

Cet article crée une indistinction entre la zone d’attente et le territoire -sur une distance de 10 kilomètres- puisqu’il permet de ramener en zone d’attente, en deçà du contrôle frontière, des personnes qui sont déjà entrées sur le territoire, même si cela est de manière irrégulière.

Or, selon qu'une personne est entrée irrégulièrement sur le territoire ou qu'elle est placée en zone d'attente, ses droits diffèrent.

Le texte remanié par la Commission des Lois a parlé de l’arrivée simultanée d’au moins dix personnes dans un périmètre de dix kilomètres de la frontière, ces personnes pouvant être ensemble ou éparpillées dans cette zone. Le nombre de dix ne correspond manifestement pas à la notion d’afflux massif dans des circonstances exceptionnelles de la directive. Il pourrait donc s’appliquer couramment dans les aéroports et ports connaissant un trafic voyageurs (à Roissy, Orly, Marseille et dans les DOM).

Cela pourrait avoir des conséquences sur le droit d’asile, puisque les règles sont différentes :

En zone d’attente, les personnes peuvent être privées de liberté le temps de l’examen du caractère manifestement infondé de leur demande d’asile par le ministère de l’Immigration. Si leur demande est rejetée, elles peuvent être renvoyées dans leur pays de provenance ou d’origine - sous réserve d’un recours suspensif dans le délai de 48 heures, auprès du TA de Paris sans qu’elles puissent déposer une demande d’asile auprès de l’OFPRA.

Si elles se trouvent sur le territoire français, elles peuvent déposer une demande d’asile auprès de la préfecture puis de l’OFPRA qui examine sur le fond leur demande d’asile sous le contrôle de la cour nationale du droit d’asile, en étant admises à séjourner provisoirement et en étant logées dans un centre d’accueil pour demandeurs d’asile.

L’adoption d’une telle disposition conduirait donc à rendre moins effectif le droit d’asile, ce qui est contraire à la jurisprudence constitutionnelle (cf. DC 93-325 du 13 août 1993)

Il en est de même pour les personnes qui ne sollicitent pas l’asile.

Si on les replace en zone d’attente, il peut leur être notifié un refus d’entrée, exécutoire d’office, sauf si la personne demande à bénéficier d’un jour franc mais sans possibilité d’un recours suspensif.

Si on considère qu’elles sont entrées irrégulièrement, il est possible de leur notifier une mesure d’éloignement (arrêté de reconduite à la frontière, aujourd’hui, obligation de quitter le territoire à l’avenir) qui lui en revanche, peut faire l’objet d’un recours suspensif et urgent devant le tribunal administratif.

Il faut souligner que des populations vulnérables peuvent y être soumises : enfants, personnes âgées ou à la santé précaire par exemple.

Maintenir des enfants en zone d’attente est un traitement inhumain et dégradant au sens de l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La réforme proposée ne ferait qu’aggraver les traumatismes psychologiques de la retenue en zone d’attente chez les enfants.

La possibilité d’étendre la zone d’attente de façon élastique a donc pour conséquence de réduire également les droits des personnes sollicitant une entrée au séjour. et est contraire à la directive « retour » 2008/115/CE, dite directive « retour ». L’article 18 prévoit les conditions suivantes : il doit s'agir d'une mesure « d'urgence », répondant à « une situation exceptionnelle », constituée par la présence d'un « nombre exceptionnellement élevé » d'étrangers, ici cet amendement vise à rendre permanente cette extension.