Cette mesure est autonome, elle n’est dictée par aucun impératif de transposition d’une quelconque directive européenne.

Chaque année, des milliers d’étrangers sont placés en rétention sur la base d’une mesure d’éloignement ne pouvant plus ou pas faire l’objet d’un recours qui en suspendrait l’exécution (OQTF et APRF confirmés ou anciens, arrêtés de réadmission simples ou « Dublin », ITF, AME, APE, signalement SIS).

Aujourd’hui, l’administration procède déjà à des placements en rétention suivis de reconduites à la frontière dans les 48 premières heures. Le départ étant organisé en amont de l’interpellation. En conséquence, aucun juge ne contrôle la légalité et l’opportunité du placement en rétention. La légalité de la procédure judiciaire précédant l’arrivée en rétention n’est pas davantage contrôlée.

Cet amendement met en cause le pouvoir laissée à la police et à l’administration d’agir sans contrôle des juges ni possibilité de recours effectif. Ce pouvoir serait bien plus grand encore si le juge des libertés et de la détention intervenait plus tardivement, au cinquième jour de rétention par exemple.

Si le projet de loi prévoit un recours urgent contre l’arrêté de placement en rétention, ce recours n’est pas suspensif de l’exécution de la mesure d’éloignement sur la base de laquelle il est prononcé.

Or, faute d’un tel effet suspensif, le dispositif du projet de loi serait détourné des objectifs présentés dans l’exposé de ses motifs (p. 11) :

Le projet de loi revoit l’intervention des deux juges, en prévoyant que le juge administratif, juge de la légalité de la mesure de reconduite à la frontière, mais également de la légalité de la décision administrative de placement en rétention, statue en premier. C’est pourquoi la saisine du juge des libertés et de la détention, est portée à cinq jours par le projet (…).

(p. 28) :

La logique générale de la nouvelle procédure consiste à restreindre l’application des règles spécifiques au cas où l’urgence résultant des impératifs de l’exécution d’office le justifie, c'est-à-dire dans les cas du placement en rétention administrative ou d’une assignation à résidence prononcée sur le fondement de l’article L. 561-2, et à permettre un contrôle juridictionnel effectif, donc accéléré, de la légalité de la rétention. Il s’agit ainsi, notamment, d’assurer une transposition fidèle du a du paragraphe 2 de l’article 15, de la directive.

Sans recours suspensif contre le placement en rétention, pour tous les étrangers dont la mesure d’éloignement est ancienne ou dépourvue de recours suspensif, le projet de loi n’instaurerait plus un système consacrant la primauté du juge administratif, mais bien un dispositif dans lequel les deux juges, judiciaire et administratif, pourraient être totalement écartés durant les cinq premiers jours.