Cet article pose comme présomption que le communautaire qui viendrait en France de manière répétée a pour seul but de se maintenir en France sans remplir les conditions exigées pour les séjours supérieures à trois mois, et « abuserait » ainsi de son droit à la libre circulation.

Or, cette disposition est contraire au droit communautaire, selon lequel il y a un droit de séjour de moins de trois mois quasiment absolu, sauf à présenter une menace pour l'ordre public, au regard des limites imposées par le droit de l'Union.

Par rapport à la notion d'abus du droit, la Cour de justice des communautés européenne a considéré, dans l’affaire Koller (affaire C-118/09) qu’« abuse du droit celui qui en est le titulaire quand il l'exerce de manière déraisonnable pour obtenir, au préjudice d'autrui, des avantages illicites et manifestement étrangers à l'objectif poursuivi par le législateur lorsque celui-ci confère au particulier une position subjective donnée ».

Selon l'avocat général Trstenjak, dans cette même affaire, « la Cour considère que la constatation qu’il s’agit d’une pratique abusive nécessite, d’une part, un ensemble de circonstances objectives d’où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation communautaire, l’objectif poursuivi par cette réglementation n’a pas été atteint. Elle requiert, d’autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d’obtenir un avantage résultant de la réglementation communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention ».

De ces observations, on peut en déduire que le seul fait de faire des aller-retour ne signifient en soi un « abus du droit ». Encore faut-il prouver que cela se fait pour échapper à la réglementation nationale « dans le but essentiel de bénéficier du système d’assistance sociale »». Ce d’autant plus qu’en France, aucune aide sociale n’est accessible pendant cette période, à part celle, obtenue rarement, d’être accueilli en hébergement d’urgence.