La commission de l’article L.311-5 du code de la propriété intellectuelle avait usuellement recours à des études relatives aux pratiques de copie privée dites « études d’usage » afin de disposer de l’éclairage nécessaire à la décision d’éligibilité d’un support à la rémunération pour copie privée, puis à la détermination de son quantum. Eu égard à cette double finalité (éligibilité puis détermination du montant de la rémunération), les études d’usage préalables à toute décision visant à soumettre un nouveau support à la rémunération pour copie privée et, dans une moindre mesure, à actualiser les barèmes de rémunération existants, apparaissent donc une étape essentielle et incontournable.

Le Conseil d’Etat a d’ailleurs relevé dans son arrêt Canal + Distribution du 17 juin 2011 l’importance de telles études préalables à toute décision de fixation ou de révision de la rémunération pour copie privée en soulignant que « pour fixer la rémunération, la commission doit apprécier, sur la base des capacités techniques des matériels et de leurs évolutions, le type d’usage qui en est fait par les différents utilisateurs, en recourant à des enquêtes et sondages qu’il lui appartient d’actualiser régulièrement ; que si cette méthode repose nécessairement sur des approximations et des généralisations, celles-ci doivent toujours être fondées sur une étude objective des techniques et des comportements et ne peuvent reposer sur des hypothèses ou des équivalences supposées ».

Par ce considérant pédagogique que sa décision de censure n’imposait nullement, le Conseil d’Etat a vraisemblablement entendu mettre en garde la commission contre une pratique initiée en 2008, lors de l’adoption de la décision n°10 (27 février 2008) et réitérée en 2011 avec sa décision n°13 (12 janvier 2011), tendant à soumettre de nouveaux supports (en l’occurrence les téléphones mobiles puis les tablettes tactiles) à la rémunération pour copie privée, sans étude d’usages préalable mais en présumant d’une identité d’usage de copie privée avec d’autres supports pourtant sensiblement différents (en l’occurrence les baladeurs MP3). De telles analogies exposent la commission à un arbitraire que l’action administrative ne peut s’autoriser sans s’exposer à la censure : tel était bien le message du Conseil d’Etat.

Eu égard à la « tentation » de cette commission administrative de céder à une urgence invoquée par certains de ses membres et ainsi mener une action dépourvue de l’éclairage nécessaire, il importe que le recours préalable à de telles études, spécifiques à chaque type de support, soit obligatoire.

En outre, dans le prolongement des propositions du Plan de développement de l’économie numérique, France numérique 2012 (action n°47), le ministère de la culture avait, depuis 2009, financé ces études d’usage antérieurement prises en charge par les membres de la commission. Ce financement public, auquel pourrait être affectée une part, tout à fait mineure, de la rémunération pour copie privée, apparaît en effet être un gage essentiel de l’objectivité de ces études, et par là même, des travaux de cette commission administrative. A ce titre, et eu égard aux travaux en cours au sein de la commission, il apparaît nécessaire que ce financement public soit, lui aussi, incontournable.