N^° 1653

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 6 mai 2009.

RAPPORT D’INFORMATION

DÉPOSÉ

PAR LA COMMISSION CHARGÉE DES AFFAIRES EUROPÉENNES⁽¹⁾

sur la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle
(COM [2008] 426 final/n° E 3918),

ET PRÉSENTÉ

PAR MM. Christophe CARESCHE et Guy GEOFFROY,

Députés

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La Commission chargée des affaires européennes est composée de : M. Pierre Lequiller, président ; MM. Michel Herbillon, Thierry Mariani, Pierre Moscovici, Didier Quentin, vice-présidents ; MM. Jacques Desallangre, Jean Dionis du Séjour, secrétaires ; M. Alfred Almont, Mme Chantal Brunel, MM. Christophe Caresche, Bernard Deflesselles, Michel Delebarre, Daniel Fasquelle, Pierre Forgues, Mme Arlette Franco, MM. Jean-Claude Fruteau, Daniel Garrigue, Hervé Gaymard, Guy Geoffroy, Mmes Annick Girardin, Elisabeth Guigou, MM. Régis Juanico, Mme Marietta Karamanli, MM. Marc Laffineur, Jérôme Lambert, Robert Lecou, Céleste Lett, Lionnel Luca, Noël Mamère, Jacques Myard, Christian Paul, Mmes Valérie Rosso-Debord, Odile Saugues, MM. André Schneider, Philippe Tourtelier, Gérard Voisin.

SOMMAIRE

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Pages

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La lutte contre les discriminations est l’un des éléments de la modernité. Son principe est diamétralement opposé aux conceptions qui ont prévalu dans les sociétés archaïques et anciennes et dominent encore dans les sociétés « traditionnelles ». Selon celles-ci, il ne saurait y avoir d’égalité entre l’ensemble des membres de la société. Même la démocratie athénienne de Clisthène et Périclès tenait à l’écart les esclaves, assimilés à des biens, les femmes, à d’éternelles mineures, et les étrangers, alors appelés métèques.

Ainsi, bien que très tôt envisagée dans le cadre de réflexions soit philosophiques, soit religieuses, soit juridiques, l’idée de l’égalité ne s’est imposée dans le droit qu’à partir des Lumières. Tel a été le cas, d’abord, en Amérique, avec la Déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776 qui tient « pour évidente » la « vérité » que « tous les hommes sont créés égaux », puis en France, avec la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789. Un élément y a incité : la pression des besoins fiscaux a conduit à exiger une égalisation des obligations, laquelle en contrepartie impliquait la revendication d’une égalité des droits et ainsi la disparition de l’Ancien régime caractérisé par l’inégalité de statuts différenciés. Ultérieurement, les autres pays comparables au nôtre ont progressivement adopté le principe d’égalité. Les plus grandes étapes en ont été, selon des modalités et un calendrier spécifiques à chaque pays, l’abolition de l’esclavage, l’abolition du servage en Europe centrale et orientale, la fin des discriminations religieuses à l’encontre des minorités et « l’émancipation des Juifs », selon la formule de l’Abbé Grégoire, ainsi que l’élargissement progressif du droit de vote jusqu’au suffrage universel et naturellement la reconnaissance de l’égalité entre les femmes et les hommes. Sur ce dernier point, l’instauration du suffrage féminin a été particulièrement tardive dans certains Etats comme la France, alors que l’essentiel des autres pays l’avait fait dans l’entre deux guerres, suivant ainsi l’exemple donné par la Nouvelle-Zélande dès la fin du XIX^e siècle puis l’Australie au début du XX^e.

A partir des années 1950, il est néanmoins apparu que la réalisation de l’égalité exigeait non seulement d’en étendre l’application aux différentes législations sectorielles, mais également de prévoir la suppression de toute forme de différenciation.

Les principes en ont été posés aux Etats-Unis, avec l’arrêt de la Cour suprême Brown v. Board of education of Topeka, du 17 mai 1954, jugé après un an et demi d’instruction et de débats. Celui-ci représente un tournant historique, car il a estimé inconstitutionnelle la ségrégation scolaire, une scolarisation séparée étant nécessairement inégale. En résumé, « séparé et égal » ne signifie pas « égal ». Cet arrêt a constitué un revirement de jurisprudence puisque les mesures concernées avaient été validées par un précédent arrêt de la Cour suprême, de 1896, Plessy v. Fergusson. Au-delà du principe, sa mise en œuvre exige des actions spécifiques pour parvenir à une véritable égalité.

Dix ans après, l’administration du Président Lyndon Johnson a fait adopter en 1964 la législation sur les droits civiques.

L’Europe n’est pas restée à l’écart de ce phénomène.

D’une part, la lutte contre la discrimination salariale, entre les femmes et les hommes, a été introduite dès l’origine dans le traité de Rome, en 1957. Ensuite, le traité d’Amsterdam a complété en 1997 le dispositif, en posant les bases juridiques d’un dispositif de lutte contre toutes les formes de discriminations.

D’autre part, à partir des années 1970, les Etats membres ont mis en place leurs propres dispositifs. Tel a notamment été le cas avec la mise en place de la Commission pour l’égalité raciale au Royaume-Uni, en 1976.

Pour sa part, la Communauté européenne a adopté plusieurs directives en la matière, à partir de 1975. Initialement limitée au domaine salarial sur la base du traité de Rome, son intervention s’est ensuite progressivement étendue à l’ensemble des questions d’emploi puis au-delà de ces seules questions, à une grande partie des discriminations, d’abord sous l’effet des décisions de la Cour de Justice et, ensuite, grâce au protocole sur l’Europe sociale annexé au traité de Maastricht et aux ajouts du traité d’Amsterdam.

La proposition de directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle, s’inscrit parfaitement dans cette perspective, puisqu’elle vise à compléter l’ensemble constitué des actuelles directives en vigueur.

Si ses principes et orientations générales ne peuvent donc que recueillir l’assentiment, son dispositif doit cependant être clarifié et sécurisé, afin de permettre la pleine efficacité de sa mise en œuvre, dans le respect des compétences propres aux Etats membres et du principe de subsidiarité.

PREMIERE PARTIE :
UN COMPLÉMENT À L’ACTUEL DISPOSITIF COMMUNAUTAIRE DE LUTTE CONTRE LES DISCRIMININATIONS

I. LE DROIT COMMUNAUTAIRE ACTUEL NE COUVRE PAS TOUT LE CHAMP DES DISCRIMINATIONS

C’est à la demande de la France, notamment, qu’a été inscrit dans le dispositif du traité de Rome le principe de l’égalité des rémunérations entre les femmes et les hommes, à l’article 119, selon la numérotation d’alors (cet article est ultérieurement devenu l’article 141).

Une telle disposition s’inscrivait assez naturellement dans un traité à caractère économique. En l’absence de rémunération égale, en effet, les pays où la main-d’œuvre féminine était plus abondante auraient bénéficié d’un avantage concurrentiel contraire à l’esprit qui présidait à la construction du Marché commun.

Cette base juridique a été, en tant que de besoin, utilement complétée par l’article 94 permettant au Conseil de prendre à l’unanimité des directives destinées à assurer le rapprochement des législations ayant une incidence sur le fonctionnement du marché commun, comme par l’article 308 l’autorisant, dans les mêmes conditions d’unanimité, à prendre des mesures pour réaliser un des objets de la Communauté dans des domaines où aucun pouvoir d’action n’est prévu.

Ainsi, à la suite de la résolution du 21 janvier 1974 concernant un Programme d’action sociale, plusieurs textes communautaires, encore actuellement en vigueur, sont progressivement intervenus pour assurer l’égalité entre les genres dans le travail et l’emploi ainsi que, plus largement, dans le domaine social :

– d’abord, la directive 75/117/CEE du 10 février 1975 qui ne concerne que l’égalité des rémunérations. Elle a été ultérieurement modifiée par la directive 2002/73/CE ;

– ensuite, la directive 76/207/CEE du 9 février 1976 sur l’accès à l’emploi, à la formation, à la promotion professionnelle et sur les conditions de travail, également complétée par cette même directive 2002/73/CE ;

– puis la directive 79/7/CEE du 9 décembre 1978 concernant les régimes légaux de sécurité sociale ;

– ultérieurement, la directive 86/378/CEE du 24 juillet 1986 relative aux régimes professionnels de sécurité sociale ;

– enfin, la directive 86/613/CEE du 11 décembre 1986 appliquant les règles précédemment établies aux travailleurs indépendants, y compris aux travailleurs agricoles.

S’agissant de la mise en œuvre du principe, la directive 97/80/CE du 15 décembre 1997 a aménagé la règle de la preuve, pour la transférer au défendeur, dans certaines circonstances. Ce renversement de la charge de la preuve s’exerce en pratique en faveur du salarié qui s’estime lésé, face à l’employeur.

Suivant la logique de la lutte contre les discriminations, les Etats-membres en sont venus à reconnaître progressivement le principe général de l’égalité de traitement.

D’abord, en 1992, le protocole sur l’Europe sociale annexé au traité de Rome par le traité de Maastricht, signé par tous les Etats membres à l’exception du Royaume-Uni, a confirmé que la Communauté pouvait compléter et appuyer l’action des Etats membres en matière d'égalité entre hommes et femmes sur l’ensemble des questions relatives au travail et à l’emploi, « en ce qui concerne leurs chances sur le marché du travail et le traitement dans le travail ».

Ensuite, en 1997, à la suite de la renonciation du Royaume-Uni à son précédent opt out, a également été inséré dans le corps du traité, à l’article 141, la teneur du protocole de 1992, en l’étendant, en outre, à toutes les formes de discrimination dans l’emploi et en prévoyant également le principe des actions positives. Il s’agissait de donner une base juridique aux mesures destinées à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté comme à prévenir ou compenser les désavantages dans la carrière.

Ainsi, pour compléter le cadre de la lutte contre les discriminations dans l’emploi, est intervenue la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, pour lutter contre les discriminations fondées sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

Tous les critères susceptibles d’être à la base des discriminations dans l’emploi ont ainsi été couverts : le sexe ; la race ou l’origine ethnique ; la religion ou les convictions ; le handicap ; l’âge ; l’orientation sexuelle.

Le traité d’Amsterdam a apporté de profondes modifications au traité de Rome, à la demande notamment de la France, en matière de lutte contre les discriminations.

Il a, en effet, inséré à l’article 13 du traité une disposition donnant compétence à la Communauté pour lutter contre toutes les formes de discriminations. L’objectif a donc cessé d’être cantonné aux questions relatives à l’emploi au sens large. La Communauté est devenue fondée à s’attaquer à toutes les formes de discriminations.

A plus précisément été donnée au Conseil la faculté de prendre, à l’unanimité, après consultation du Parlement européen, les mesures en vue de « combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ».

Par la suite, en 2000, le traité de Nice a ajouté un paragraphe 2 à cet article 13, prévoyant des mesures d’appui par rapport à celles prises par les Etats membres dans ces mêmes domaines, mesures prises dans le cadre de la procédure de codécision.

Les dispositions antérieurement en vigueur sont devenues le paragraphe 1 de l’article 13.

Cette base juridique nouvelle du paragraphe 1 de l’article 13 a permis tant de prévoir une approche plus transversale que l’interdiction de toute forme de discrimination dans l’emploi.

Pour assurer la fin des discriminations raciales ou ethniques, la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, a visé l’abolition de toute discrimination fondée sur ces critères, non seulement dans l’emploi, mais également dans des domaines autres : la protection sociale, les avantages sociaux et l’éducation.

Sur cette base du paragraphe 1 de l’article 13 du traité de Rome, dans sa rédaction issue du traité d’Amsterdam, le Conseil a adopté la directive 2004/113/CE du 13 décembre 2004 qui fonde le cadre destiné à lutter contre les discriminations selon le sexe dans l’accès aux biens et aux services.

Il s’agit d’appliquer l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en dehors du cadre professionnel, et plus précisément l’égal accès aux éléments suivants :

– la protection sociale, y compris la sécurité sociale et les soins de santé ;

– les avantages sociaux ;

– l'éducation ;

– l'accès aux biens et services et la fourniture de biens et services, à la disposition du public, y compris en matière de logement.

Sont néanmoins exclus les médias, la publicité et l’éducation.

En outre, un article spécifique pose, pour les contrats conclus après le 21 décembre 2007, le principe de l’interdiction d’une utilisation du sexe comme facteur actuariel de calcul des primes d’assurance et les services financiers connexes, s’ils entraînent des différences en matière de primes et de prestations.

Cependant, les Etats membres peuvent décider avant le 21 décembre 2007 d’autoriser des différences proportionnelles pour les primes et prestations, lorsque le sexe est un facteur déterminant dans l’évaluation des risques sur la base de données pertinentes et précises.

Par conséquent, ce n’est que lorsque des différences statistiques objectives le justifient qu’une différence homme/femme peut être opérée en matière d’assurances, si l’Etat membre concerné a opté en ce sens.

II. LA PROPOSITION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE PRÉVOIT UN COMPLÉMENT AUX DISPOSITIONS ACTUELLES, DANS LE RESPECT DU PRINCIPE DE SUBSIDIARITÉ

Plutôt qu’une approche sectorielle un instant envisagée, la Commission européenne a retenu l’option d’une application du principe de l’égalité de traitement à un champ extrêmement large.

Sont, en effet, couverts la protection sociale et l’accès aux soins de santé, les avantages sociaux, l’éducation et l’accès aux biens et services mis à la disposition du public, y compris le logement.

Sur ce dernier point, cependant, et c’est une différence notable par rapport à la directive 2000/43/CE sur la lutte contre la discrimination selon les races ou l’origine ethnique, les relations entre particuliers sont exclues.

En effet, le futur dispositif n’est pas prévu pour s’appliquer en dehors du champ d’une activité professionnelle ou commerciale.

Dans l’étude d’impact associée à la présente proposition de directive, la Commission européenne présente le tableau suivant, qui montre qu’elle vise seulement à combler les lacunes du dispositif actuel.

Cadre législatif actuellement existant au niveau européen

Motif Domaine	Race	Religion	Handicap	Âge	Orientation sexuelle	Sexe
Emploi et formation professionnelle	Oui + organisme pour l'égalité	Oui	Oui	Oui	Oui	Oui + organisme pour l'égalité
Éducation	Oui + organisme pour l'égalité	Non	Non	Non	Non	Non
Biens et services	Oui + organisme pour l'égalité	Non	Non	Non	Non	Oui + organisme pour l'égalité
Protection sociale	Oui + organisme pour l'égalité	Non	Non	Non	Non	Oui + organisme pour l'égalité

Source : Commission européenne.

Par conséquent il s’agit bien de la dernière pièce indispensable à la cohérence de l’ensemble.

Lors de leur réunion du 18 février 2008, à Ljubljana, dans le cadre de la « petite COSAC », les présidents des organes spécialisés dans les affaires communautaires ont fait droit à la demande de la Bulgarie, de l’Irlande, du Sénat de la République tchèque, ainsi que de la Slovaquie (soit 7 voix sur un total de 54) d’inscrire dans la liste des textes devant faire l’objet d’un test concerté de subsidiarité la proposition de directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle.

Cette décision a ensuite été confirmée par les conclusions de la XXXIX^e COSAC, qui s’est tenue les 7 et 8 mai à Brdo pri Kranju, et rappelée lors de la réunion de Paris, les 6 et 7 juillet 2008.

Le 9 juillet suivant, le secrétariat de la COSAC a informé par e-mail les parlements nationaux que, l’ensemble des traductions étant disponibles, le délai de 8 semaines pour effectuer l’examen commençait à courir et que la date limite pour la transmission des avis était le 4 septembre.

L’objectif d’un tel test est de s’assurer que le principe de subsidiarité est bien respecté et que, dans un domaine de compétence partagée, le niveau communautaire n’empiète pas sur les prérogatives des Etats membres.

Il s’agit, en définitive, de répondre à deux questions :

– la Communauté européenne est-elle fondée à intervenir et à ne pas laisser les Etats membres agir seuls en la matière ?

– si tel est le cas, le principe de proportionnalité est-il respecté ? Le dispositif proposé n’excède-t-il pas ce qui relève du niveau communautaire ?

Pour ce qui concerne l’Assemblée nationale, la Délégation pour l’Union européenne s’est prononcée dès le mardi 22 juillet 2008.

Il n’y a pas eu de réserve dès lors que certaines précautions avaient été prises.

S’agissant de la subsidiarité, il a d’abord ainsi été observé que le paragraphe 1 de l’article 13 du traité instituant la Communauté européenne constitue une base juridique adaptée.

Ensuite, il a été noté qu’une action communautaire en la matière présente plusieurs avantages :

– elle permet la mise en place de normes minimales homogènes pour lutter dans tous les Etats membres contre les discriminations fondées sur la religion, les convictions, l’âge ou l’orientation sexuelle, les Etats membres pouvant parfaitement aller au-delà de ce minimum ;

– elle assure une sécurité juridique aux droits et obligations des entreprises et des citoyens, y compris en cas de déplacement d’un Etat membre à l’autre ;

– en outre, comme le montre l’expérience des directives précédemment intervenues en matière de lutte contre les discriminations, une telle initiative se traduit par des résultats concrets pour les citoyens européens.

Enfin, la Commission européenne a prévu, à la suite d’ailleurs de consultations informelles avec les gouvernements des Etats membres, dont la France, d’importantes précisions destinées à éviter que la future directive n’interfère avec des dispositions de droit national, et ne les remette en cause, alors même qu’il s’agit de questions qui relèvent du domaine exclusif des Etats membres, et par conséquent du débat national et du respect de la diversité de l’organisation de la société dans les différents pays de l’Union.

Ces éléments sont essentiels, car le champ d’application de la future directive est comme on l’a vu très large.

Est ainsi précisé à l’article 3 que les dispositions de future directive devraient s’appliquer, selon le cas, sans préjudice des dispositions prises par les Etats membres ou bien sans préjudice de leurs responsabilités, c’est-à-dire dans le respect de leurs compétences, dans les domaines suivants :

– l’état matrimonial ou familial ;

– les droits en matière de procréation ;

– le contenu, les activités et l’organisation des systèmes d’éducation, y compris en matière d’éducation répondant à des besoins spécifiques. Une phrase autorise explicitement les différences de traitement s’agissant de l’accès aux établissements d’enseignement fondés sur la religion ou les convictions ;

– la laïcité de l’Etat, des institutions et des organismes publics ou de l’éducation ;

– le statut et les activités des églises et autres organisations fondées sur la religion ou sur certaines convictions ;

– les différences de traitement fondées sur la nationalité (de manière à ne pas remettre en cause le caractère national des règles relatives au droit de vote pour les élections nationales et locales), ainsi que les règles sur l’admission et le séjour sur le territoire de ressortissants des pays tiers et des apatrides et relatives aux traitements liés à ce statut juridique.

Plusieurs mentions complémentaires ont également été insérées dans les considérants, ainsi que dans l’exposé des motifs.

Sur le plan juridique, cette construction est ainsi apparue respectueuse du principe de subsidiarité, dès lors que les compétences des Etats membres en ces matières hautement sensibles seraient effectivement garanties.

Pour ce qui concerne la proportionnalité, la proposition de la Commission européenne n’a pas non plus appelé d’observation particulière, avec :

– le principe de la prescription minimale, réaffirmé : les Etats membres conservent toute latitude pour prendre des mesures plus favorables que celles de la directive ;

– le principe de mesures spécifiques en faveur des handicapés, notamment des aménagements pour l’accès aux locaux et aux transports. Il s’agit d’aménagements raisonnables ;

– l’adjonction de manière justifiée aux incriminations classiques de discrimination directe, de discrimination indirecte, de harcèlement, le refus de réaliser de tels aménagements raisonnables ;

– des mécanismes de protection juridique classiques, à savoir : la faculté de prévoir des actions positives ; des voies de recours judiciaires ou administratives, ainsi que des procédures de conciliation ; la faculté d’intervention dans les contentieux des associations et entités ayant un intérêt légitime ; l’aménagement de la charge de la preuve, renversée en cas de faits permettant de présumer d’une discrimination directe ou indirecte ; la protection contre les rétorsions ; un régime de sanctions proportionnées, efficaces et dissuasives ; un organisme national chargé de promouvoir l’égalité de traitement (la HALDE en France) ;

– des cas de différences de traitement justifiées sur des éléments objectifs fondés sur l’âge ou le handicap : les conditions d’âge pour l’accès aux prestations sociales ou à l’accès à certains biens et services, dès lors que ces différences de traitement sont légitimes et les mesures proportionnées à l’objectif poursuivi ; l’utilisation de ces critères, sur des bases actuarielles ou statistiques précises, pour l’évaluation du risque dans la fourniture de services financiers, ce qui concerne notamment les assurances.

Le secrétariat de la COSAC a présenté, lors de la XL^e réunion qui s’est tenue à Paris les 3 et 4 novembre 2008, un rapport sur les résultats de ce contrôle de subsidiarité.

A la date limite du 4 septembre, seuls 17 parlements monocaméraux ou assemblées d’un parlement bicaméral avaient achevé cette opération.

En définitive, cependant, le total des réponses a été plus nombreux : 33 parlements ou chambres relevant de 23 Etats membres ont donné leur avis.

L’hypothèse d’une atteinte au principe de subsidiarité n’a été retenue que par le Parlement irlandais, plus précisément par sa commission conjointe de contrôle des affaires européennes, ainsi que par le Sénat tchèque.

Pour sa part, le Sénat français a estimé que la proposition respectait les principes de subsidiarité et de proportionnalité.

DEUXIEME PARTIE :
UN TEXTE QUI DOIT ÊTRE ADOPTÉ DÈS LORS QU’IL AURA ÉTÉ RENDU APPLICABLE, CAR SUBSTANTIELLEMENT AMÉLIORÉ ET SÉCURISÉ SUR LE PLAN JURIDIQUE

I. UN DISPOSITIF QUI RECOUPE LARGEMENT DES MESURES DÉJÀ PRÉVUES PAR LA FRANCE EN LA MATIÈRE

Tant les principes de base que les orientations générales qui sont à l’origine de la proposition de la directive sont conformes aux valeurs universelles de la République comme à celles de l’Union européenne.

Il s’agit en effet de rendre plus efficace l’application du principe d’égalité, qui est en France un principe constitutionnel.

La proposition de directive fait donc l’objet, par principe, d’un soutien de la part de la France.

C’est d’ailleurs ce qu’a précisé devant la Délégation pour l’Union européenne, lors de sa seconde réunion du 4 juin 2008, le ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité d’alors, M. Xavier Bertrand : « la France soutient toute initiative de la Commission pour renforcer la lutte contre les discriminations en Europe ».

La proposition de directive reprend les dispositions déjà par ailleurs prévues dans le cadre des directives précitées en matière d’égalité de traitement.

Les notions sur lesquelles elle repose sont les mêmes avec l’interdiction de la discrimination directe, de la discrimination indirecte, du harcèlement et de l’injonction à discriminer.

S’y ajoute cependant, en raison des dispositions de l’article 4 sur le handicap, le refus de réaliser des aménagements raisonnables pour remédier aux conséquences du handicap.

De même les mécanismes de protection des victimes de discriminations sont classiques et concernent :

– l’accès à des procédures administratives ou juridictionnelles, y compris la conciliation ;

– la faculté d’intervenir pour le compte ou à l'appui du plaignant, pour les associations, les organisations ou les autres entités juridiques qui ont un intérêt légitime ;

– le renversement de la charge de la preuve, la partie défenderesse ayant à prouver qu’il n’y a pas eu de violation du principe de l’interdiction de discrimination, à l’exception des procédures pénales ;

– la protection de plaignants ;

– la diffusion de l’information de manière faire connaître les dispositions prévues ;

– l’obligation de prévoir un organisme indépendant de promotion de l’égalité de traitement, pour notamment aider les personnes à engager les procédures pour discrimination ;

– la mise en place d’un organisme au niveau de chaque État membre, chargé de promouvoir l’égalité de traitement entre toutes les personnes sans discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique, et apportant de manière indépendante une aide aux personnes victimes de discriminations. Il s’agit pour la France de la HALDE ;

– l’obligation de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, ainsi que l’éventuel versement d’indemnités dont le montant ne peut être plafonné.

Enfin, la faculté des Etats membres qui le souhaitent de prévoir des mesures d’action positive ou de discrimination positive est également mentionnée.

N’étant pas réaliste de prévoir d’emblée, sur un domaine non harmonisé et relevant de l’unanimité du Conseil, une directive d’harmonisation maximale, la Commission européenne a proposé une harmonisation minimale.

Cela permet aux Etats membres de maintenir les dispositions nationales en vigueur qui sont plus favorables que celles de la directive, ainsi que de les faire progresser.

Le traité de Lisbonne n’apporte aucune modification en la matière. Celle-ci restera soumise à l’unanimité du Conseil. La seule modification porte sur le rôle du Parlement européen, qui ne sera plus seulement consultatif.

Intervenant en complément et en parachèvement des directives actuellement en vigueur, la proposition de directive étend le champ de la lutte contre les discriminations.

Les critères prohibés de distinction concernés sont ceux mentionnés dans son titre, à avoir :

– la religion et les convictions ;

– l’âge ;

– le handicap ;

– l’orientation sexuelle.

Les quatre domaines couverts sont les suivants :

– la protection sociale au sens le plus large, ce qui recouvre également la sécurité sociale et les soins de santé ;

– les avantages sociaux, de manière à bien couvrir tout le champ des prestations sociales et de l’aide sociale ;

– l’éducation ;

– d’une manière générale, l’accès aux biens et aux services mis à la disposition du public, y compris le logement.

Ces éléments appellent les précisions suivantes.

Les services s’entendent comme les services au sens du traité, c’est-à-dire les prestations délivrées contre une rémunération qui en constitue la contrepartie économique.

L’enseignement privé relève ainsi de la notion de « services » (Cf. arrêts de 2007 de la Cour de justice Schwartz et Gootjes-Schwartz, affaire C-76/05, et Commission contre République fédérale d’Allemagne, affaire C-318/05).

Tel n’est pas le cas de l’enseignement public qui relève des obligations sociales, culturelles, éducatives et légales, lesquelles sont dépourvues de motivation économique (Cf. arrêt de 1988 Etat belge / René Humbel et Marie-Thérèse Edel, affaire C-263/86).

La mention de l’éducation en tant que telle est donc indispensable.

De même, l’expression « avantages sociaux » a également été précisée par la Cour de justice, notamment par l’arrêt de 1985 Hoeckx (affaire C-249/83) : il s’agit des droits et prestations liées ou non à un emploi généralement reconnus aux nationaux en raison de leur qualité de travailleurs ou du simple fait de leur résidence sur le territoire national. Constituent notamment de tels avantages : les bourses d’étudiant, certaines prestations sociales telles que celles garantissant un minimum de moyens d’existence, les prêts à la naissance et les prestations familiales.

La proposition prévoit que ses dispositions sur l’absence de discrimination ne s’appliquent aux particuliers que dans la mesure où ils exercent une activité professionnelle ou commerciale.

Cette disposition, dite « clause de la grand-mère », qui concerne surtout le logement, en fait, correspond à l’un des points sensibles du texte.

Elle définit un équilibre entre trois éléments : le principe de la liberté contractuelle, que certains Etats membres considèrent comme absolu ; le principe de non-discrimination ; le respect de l’intimité, dès lors qu’aucune distinction n’est faite pour le cas, par exemple, de la location d’une pièce dans une habitation privée.

La difficulté d’une telle proposition de directive est de ne pas méconnaître les effets indirects de ses dispositions sur la répartition des compétences entre l’Union européenne, ou la Communauté en l’occurrence, et les Etats membres.

Aussi, tant l’exposé des motifs que les considérants et le dispositif mentionnent-ils les cas où la mise en œuvre de la directive ne remet pas en cause les dispositions correspondantes du droit national, notamment dans les domaines suivants :

– le droit civil de la famille : état matrimonial ou familial ; droits en matière de procréation ;

– la laïcité, non seulement celle de l’Etat et des organismes publics, mais également celle de l’éducation ;

– le statut et les activités des Eglises et autres organisations fondées sur la religion ou sur certaines convictions.

Sur le premier point, qui concerne également l’adoption, l’exposé des motifs indique cependant que « Les États membres demeurent libres de décider ou non de l’institution et de la reconnaissance de partenariats officiellement enregistrés. Toutefois, dès lors que le droit interne reconnaît de telles relations comme étant comparables au mariage, le principe de l'égalité de traitement s'applique ». Est cité en référence l’arrêt de la Cour de justice du 1^er avril 2008, Tadao Maruko (affaire C-267/06) à propos de l’accès à la pension de réversion.

Sur le deuxième point, le dispositif prévoit que les Etats membres peuvent permettre des différences de traitement s’agissant de l’accès aux établissements d’enseignement fondés sur la religion ou sur les convictions.

Cette précision est surprenante pour ne pas dire choquante pour un Français, car elle vise à permettre la sélection des élèves sur une base confessionnelle, correspond à une réalité dans d’autres pays d’Europe où l’enseignement confessionnel est autorisé et existe.

Tel est le cas du Royaume-Uni où l’ensemble des religieux s’opposent à l’hypothèse d’une suppression de la sélection des élèves, et des enseignants des écoles confessionnelles, sur des critères de « foi religieuse », évoquée par les Libéraux démocrates.

Sur le troisième point, important car il s’agit de respecter la tradition républicaine française, notamment la laïcité scolaire, l’exposé des motifs indique que « Les Etats membres sont donc libres d'autoriser ou d'interdire le port de symboles religieux à l'école » et le considérant n° 18 précise qu’ils « peuvent également autoriser ou interdire le port ou l'exhibition de symboles religieux dans les établissements scolaires. »

Enfin, comme le rappelle le considérant n° 19, le dernier point est conforme à la déclaration n° 11 relative au statut des Églises et des organisations non confessionnelles, annexée à l'acte final du traité d'Amsterdam, selon laquelle l’Union européenne « respecte et ne préjuge pas le statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les Eglises et les associations ou communautés religieuses dans lesEtats membres et qu'elle respecte également le statut des organisations philosophiques et non confessionnelles ».

Sur la question des discriminations en raison du handicap, deux approches étaient possibles : soit une directive spécifique ; soit la mention du handicap dans le cadre d’une directive plus générale visant plusieurs critères.

C’est la deuxième approche qui a été retenue par la Commission européenne. Deux motifs y ont présidé.

D’une part, il s’agit de rester dans la logique de dispositions en faveur de l’ensemble des personnes qui exigent des mesures spécifiques, d’une manière générale, ce qui n’est pas à l’origine la logique de notre pays qui a choisi, au contraire, une approche sectorielle en définissant notamment une politique globale du handicap dans le cadre de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

D’autre part, il ne faut pas négliger l’inopportunité de séparer cette forme de discrimination de la problématique générale.

Cette option n’exclut d’ailleurs pas un article spécifique sur les mesures propres à l’égalité de traitement avec les handicapés.

Cet article prévoit trois éléments :

– les mesures nécessaires pour permettre aux personnes handicapées de bénéficier d’un accès effectif et non discriminatoire à la protection sociale, aux avantages sociaux, aux soins de santé, à l’éducation ainsi qu’aux biens et services mis à la disposition du public, avec une mention particulière du logement et du transport ;

– la nécessité pour ces mesures de ne pas entraîner de charge disproportionnée ou bien une modification fondamentale de la protection sociale, des avantages sociaux, des soins de santé, de l’éducation ou des biens et services concernés, ou bien une substitution de ces biens et services ;

– le principe des aménagements raisonnables.

Il est indiqué que le caractère disproportionné s’apprécie en tenant compte de trois critères : la taille et des ressources de l’organisation ; le coût estimé des mesures ; les avantages que peuvent en retirer les personnes handicapées.

Cette restriction, qui vise à donner une indication sur la portée des mesures spécifiques, a pu susciter des réserves de la part des associations représentant les personnes handicapées.

Le risque que l’essentiel finisse par relever de l’exception a été soulevé.

La crainte est que les sociétés et organismes devant prévoir des ajustements appropriés ou des aménagements raisonnables ne tentent d’échapper à leurs obligations.

Le droit français de lutte contre les discriminations trouve son origine dans la loi « Pleven » du 1^er juillet 1972, qui a prévu des dispositions pénales à l’encontre des propos à caractère raciste et des discriminations raciales.

Il s’est peu à peu développé.

S’agissant des grandes étapes, on peut citer la loi du 4 août 1982 – l’une des « lois Auroux » – interdisant les discriminations en matière d’embauche, de licenciement et de sanctions disciplinaires, la loi « Roudy » du 13 juillet 1983 sur l’égalité professionnelles entre les hommes et les femmes ainsi que, plus récemment, la loi du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes rendant obligatoire la négociation collective sur l’égalité professionnelle au niveau de l’entreprise et au niveau de la branche, la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations transposant les directives communautaires de 2000 et permettant aux syndicats comme aux associations de lutte contre les discriminations d’agir en justice, la loi du 30 décembre 2004 créant la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) comme autorité administrative indépendante ayant pour mission de lutter contre les discriminations prohibées par la loi, d’accompagner les victimes de discriminations, de même que d’identifier et de promouvoir les bonnes pratiques, ainsi que la loi du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes qui encourage les entreprises et les branches à ouvrir des négociations en vue de supprimer les écarts de rémunération.

De même, le droit social conventionnel s’est développé en la matière, avec l’accord national interprofessionnel de 2006 sur la diversité dans l’entreprise.

La France dispose donc d’un cadre juridique assez complet avec des mesures pénales relatives aux discriminations, des dispositions notamment d’origine européenne en matière de travail et d’emploi, un principe de non-discrimination dans la fonction publique, ainsi que des dispositions sectorielles, notamment en matière de santé publique ou dans les rapports locatifs.

Plus précisément, le volet pénal figure aux articles 225-1 à 225-4 du code pénal.

Dans ce même article 225-1, est qualifiée de discrimination toute distinction entre les personnes physiques en raison de l’âge, le sexe, l’origine, la situation de famille, l’orientation sexuelle, les mœurs, les caractéristiques génétiques, l’appartenance vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, l’apparence physique, le handicap, l’état de santé, l’état de grossesse, le patronyme, les opinions politiques, les convictions religieuses, les activités syndicales, soit 18 critères en tout.

Ce même dispositif s’applique vis-à-vis des personnes morales, lorsque la distinction opérée vise les membres qui la composent.

L’article 225-2 prévoit pour sa part une peine trois ans d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende pour différents cas de discriminations, notamment en cas de refus de fournir un bien ou de délivrer une prestation de service. Il en est de même lorsque cette fourniture ou cette délivrance est conditionnée à l’un des critères prohibés.

Des peines plus lourdes sont prévues lorsque l’infraction est commise dans un lieu public ou pour en interdire l’accès.

Par ailleurs, l’article 432-7 prévoit cinq ans d’emprisonnement et 75.000 euros d’amende lorsque la discrimination est le fait d’un dépositaire de l’autorité publique ou d’une personne chargée d’une mission de service public dans l’exercice de ses fonctions et consiste, notamment, à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi.

Pour ce qui concerne le volet civil, la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations a transposé les notions de discriminations telles que prévues par les directives précitées : la discrimination directe (disposition ou critère apparemment neutre mais ayant en fait des effets discriminatoires) ; la discrimination indirecte ; le harcèlement. De même, l’injonction de discriminer est considérée comme une discrimination.

Sur la discrimination directe, la loi a souhaité répondre à la demande de la Commission européenne de voir le droit français retenir une définition qui retienne ses trois dimensions temporelles, la présente, la passée et la future : son article 1^er précise ainsi qu’il y a discrimination directe lorsqu’une personne est traitée d’une manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable. Pour sa part, la directive de référence 2000/42/CE précitée prévoit d’une manière moins précise car partiellement hypothétique, les cas d’une personne qui a été, est ou serait traitée d’une manière moins favorable.

Par ailleurs, l’article 4 de cette même loi prévoit d’une manière générale le droit à réparation des personnes victimes de discriminations directes ou indirectes, ainsi que l’aménagement de la charge de la preuve, la partie défenderesse devant prouver par des éléments objectifs la mesure litigieuse.

Des dispositions spécifiques sont par ailleurs prévues dans d’autres corps de règles.

Ainsi, en matière de santé publique, l’article L. 1110-3 prévoit qu’« Aucune personne ne peut faire l'objet de discriminations dans l'accès à la prévention ou aux soins ».

Par ailleurs, pour ce qui concerne les handicapés, l’article L. 114-1 du code de l’action sociale et des familles, tel qu’il résulte de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, prévoit que « Toute personne handicapée a droit à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale, qui lui garantit, en vertu de cette obligation, l'accès aux droits fondamentaux reconnus à tous les citoyens ainsi que le plein exercice de sa citoyenneté » et que « l'Etat est garant de l'égalité de traitement des personnes handicapées sur l'ensemble du territoire ».

S’agissant du logement, l’article 1^er la loi « Mermaz » n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, tel que modifié par la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, interdit toute discrimination : « Aucune personne ne peut se voir refuser la location d'un logement en raison de son origine, son patronyme, son apparence physique, son sexe, sa situation de famille, son état de santé, son handicap, ses moeurs, son orientation sexuelle, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou son appartenance ou sa non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée »⁽²⁾.

Enfin, il faut rappeler que l’égal accès au service public couvre notamment l’éducation et la protection sociale.

En ce qui concerne le handicap, la loi précitée n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, a prévu différentes dispositions pour faciliter leur accès aux soins, avec notamment des programmes de recherche, la formation des professionnels de santé et du secteur médico-social, l’accès à la scolarité, avec le principe de l’établissement de référence, et à l’enseignement supérieur, des dispositions sur l’emploi ainsi que sur le cadre bâti et les transports.

S’agissant du cadre bâti, les obligations sont plus importantes pour les établissements relevant du public que pour les logements.

Pour ce qui concerne notamment le logement privé, les locaux individuels construits ou améliorés pour son propre usage sont exonérés de toute exigence.

S’agissant des transports publics et les établissements recevant du public, la mise aux normes d’accessibilité doit intervenir avant l’expiration un délai de 10 ans suivant la publication de la loi, soit avant février 2015.

Enfin, pour ce qui concerne la scolarisation des enfants handicapés, la France a opéré ces dernières années un effort particulier conforté par les dispositions de la loi de 2005.

Il permet, dès trois ans, la scolarisation des enfants, dans le cadre du projet personnalisé de scolarisation (PPS). La scolarisation peut se faire soit sur une base individuelle, avec ou sans aménagement particulier selon la nature et la gravité du handicap, soit sur une base collective, avec les classes d’intégration scolaire (CLIS) pour les écoles élémentaires et les unités pédagogiques d’intégration (UPI) pour le secondaire, ainsi que les établissements médico-sociaux lorsque la situation l’exige.

Pour ce qui concerne les personnels, 7 570 assistants d’éducation
– auxiliaires de vie scolaire individuels et 1951 assistants d’éducation – auxiliaires de vie scolaire collectifs étaient en fonction en mars 2008 selon le ministère de l’éducation nationale. En outre plus de 10 300 personnes avaient été recrutées en complément dans le cadre de contrats d’accompagnement dans l’emploi (CAE) et ou de contrats d’avenir (CAV).

Ainsi, la proposition de directive permet de combler les lacunes d’un dispositif national qui en compte certaines, mais relativement peu.

Pour l’essentiel, il faut mentionner le critère de l’âge, visé par le code pénal, n’est pas actuellement reconnu dans les dispositions relatives au logement, et le critère des convictions mentionné dans le seul droit du travail.

En revanche, la directive va moins loin que le droit français en matière de logement, car celui-ci s’applique aux particuliers bailleurs.

II. UN POINT D’ÉQUILIBRE EUROPÉEN QUI EXIGE CEPENDANT D’IMPORTANTS AMÉNAGEMENTS ET CLARIFICATIONS EN VUE D’UNE PLUS GRANDE SÉCURITÉ JURIDIQUE ET D’UNE PLUS GRANDE PRÉCISION, NOTAMMENT EN MATIÈRE DE LAÏCITÉ

Lors de son audition, M. Louis Schweitzer, président de la Haute autorité de lutte contre les discriminations, la HALDE, a estimé que la proposition de la Commission européenne représentait un compromis entre les situations des différents Etats membres, dont les niveaux actuels de protection contre les discriminations concernées sont, en l’état, assez différents.

Cette approche pragmatique est indispensable dès lors que le principe de l’unanimité du Conseil implique d’éviter l’opposition de certains pays, ainsi que de certains partis.

Ce point de vue est tout à fait confirmé par les travaux préparatoires au Conseil, qui se sont tenus dans le cadre du groupe des questions sociales.

Si la presque totalité des pays de l’Union a salué les principes et objectifs de la proposition de directive, deux groupes de pays se sont cependant distingués.

D’une part, il s’agit de celui des pays affichant leur allant sur la question de la lutte contre les discriminations, notamment le Portugal, l’Espagne, la Slovénie, les Pays-Bas, ainsi que la Bulgarie et le Royaume-Uni. Cette position n’exclut cependant pas des réserves sur tel ou tel point. La France fait partie de ce groupe de pays favorables.

D’autre part, il s’agit des pays plus réservés, qui doutent du bien fondé de l’intervention communautaire. Tel est notamment le cas de l’Allemagne, de la République tchèque, de l’Irlande, de la Pologne, ainsi que de l’Italie. Il en est de même du Danemark qui s’interroge sur les différences de conception en la matière entre les Etats membres, la Cour de Justice et la Commission européenne.

S’agissant des points précis, plusieurs Etats membres ont manifesté leur préoccupation sur l’éducation, notamment l’Allemagne, le Royaume-Uni, l’Espagne, la Bulgarie, la Grèce et l’Irlande.

Pour ce qui concerne le statut matrimonial et familial, le scepticisme sur l’absence d’atteinte au principe de la compétence exclusive des Etats membres a notamment été le fait du Danemark, de l’Irlande, des Pays-Bas, de la Pologne, ainsi que de la Hongrie.

Enfin, la question de l’impact juridique et financier des mesures relatives au handicap a été posée, notamment pour les PME, par plusieurs Etats membres.

Avant même l’adoption de la proposition de directive en juillet 2008 par le collège des commissaires, le Parlement européen a manifesté son souhait d’un texte ambitieux en matière de lutte contre les discriminations, en adoptant le 20 mai 2008 le rapport d’initiative présenté par Mme Elizabeth Lynne (ADLE, Royaume-Uni), demandant d’adopter une directive globale visant tous les motifs de discriminations non encore couverts par un texte européen. L’objectif est d’agir contre toutes les formes de discriminations.

Sur la présente proposition de directive, le même message a été adressé par le Parlement européen, qui a adopté le 2 avril dernier le rapport consultatif de Mme Kathalijne Buitenweg (Verts/ALE, Pays-Bas).

Celui-ci vise notamment à clarifier plusieurs des dispositions du texte initial de manière à le rendre plus opératoire et plus précis, et par conséquent plus aisément applicable.

Parmi les éléments nouveaux, il faut distinguer la reconnaissance du droit à la vie privée comme l’un des éléments de la lutte contre les discriminations, l’introduction du concept de discrimination multiple, lorsque plusieurs critères entrent en jeu, la reconnaissance des spécificités des micro-entreprises, avec éventuellement un régime particulier selon l’exemple du Civil Rights Act américain, ainsi que l’obligation plus explicite pour les Etats membres de prévoir des mécanismes de réparation et d’indemnisation des préjudices pour les victimes de discrimination.

En outre, un amendement prévoit que les organismes chargés de la promotion de l’égalité doivent disposer de moyens adéquats.

Lors de la procédure, ce rapport a suscité certaines réserves de la part du PPE-DE, ainsi que s’en est fait l’écho le rapporteur fictif, M. Patrick Gaubert (France), dans le cadre d’un communiqué du 17 mars faisant intervenu après le vote de la Commission des libertés civiles du Parlement européen.

Le 30 octobre 2008, la Commission des affaires sociales du Sénat a examiné et adopté, sur le rapport de Mme Muguette Dini, sénatrice, sur la proposition de directive, une proposition de résolution présentée par Mmes Muguette Dini, Jacqueline Alquier, Brigitte Bout, Annie David, Annie Jarraud-Vergnolle, Gisèle Printz, Catherine Procaccia, ainsi que MM. Nicolas About, Jean Boyer et Guy Fischer, sénateurs.

Cette proposition de résolution est devenue résolution du Sénat le 17 novembre 2008.

Elle est assez critique et adresse quatre reproches à la proposition de la Commission européenne :

– une confusion entre les notions de discrimination et d’inégalité de traitement. La première implique une intention de nuire alors que la seconde peut intervenir sans discrimination ;

– une orientation communautariste, en raison du recours à la notion de « désavantage particulier ». La rapporteure du Sénat estime que les musulmans, pour lesquels le vendredi est jour saint, pourraient revendiquer par compensation l’ouverture des services de sécurité sociale un autre jour ;

– des définitions floues de la discrimination et du harcèlement ;

– des dispositions peu satisfaisantes sur le handicap : l’absence d’élément sur la notion d’aménagement raisonnable ; l’hétérogénéité de ceux-ci en raison des différences de niveaux de développement des Etats-membres, ce qui fait douter de la pertinence d’une intervention communautaire ;

– les interférences avec le droit civil et la compétence des parlements nationaux, notamment s’agissant de la faculté de l’accès à la procréation médicalement assistée des couples homosexuels pacsés.

La base juridique du paragraphe 1 de l’article 13 requiert comme on l’a vu l’unanimité des Etats membres au Conseil.

L’éventuelle entrée en vigueur du traité de Lisbonne, qui ne fait que modifier le rôle du Parlement européen, puisque le principe de la codécision serait appliqué, ne modifie pas ce point. La procédure applicable sera une procédure législative spéciale avec maintien de l’unanimité des Etats membres.

L’adoption de la proposition de directive dépend ainsi de la possibilité des futures présidences à dégager un compromis.

Si, pour des raisons évidentes, ce texte ne fait pas partie des priorités de la présidence tchèque, les présidences qui suivent, Suède, Espagne puis Belgique devraient reprendre les travaux d’une manière active sur la base du travail de la présidence française et des réunions intervenues sous l’actuelle présidence.

En l’état, le texte de la proposition de directive ne serait pas réellement applicable.

Les incertitudes dont font l’objet tant ses définitions que ses dispositions ne manqueraient pas de provoquer des contentieux, laissant ainsi au juge, au juge national d’abord, au juge communautaire ensuite, le soin de résoudre des questions qui relèvent clairement de l’arbitrage politique et non juridictionnel.

En outre, comme l’indique fort justement dans son rapport la rapporteure du Parlement européen, l’exercice est délicat car toute différence de traitement n’est pas une discrimination dans le champ concerné.

C’est d’ailleurs la conception française du principe d’égalité qui autorise des différences de traitement lorsque les situations des personnes considérées ne sont pas comparables.

Pour une large part, ce travail est d’ordre technique et ne peut donc par nature faire l’objet de commentaires détaillés de la part de la Commission.

Néanmoins, il faut le conserver à l’esprit, notamment pour ce qui concerne les définitions et les principales notions utilisées dans le corps de la proposition de directive.

L’une des difficultés majeures est notamment de bien veiller aux correspondances entre les notions du droit européen et celles déjà en vigueur dans le droit national, pour éviter tout effet perturbateur.

Dans ce but, l’enrichissement des considérants est certainement l’une des voies les plus opératoires.

Deux aménagements à caractère technique appellent une mention particulière.

Le premier consiste à harmoniser la notion de harcèlement avec celle prévues par les autres directives « égalité de traitement » et à renvoyer par conséquent sa définition aux législations et pratiques nationales.

Le second vise à intégrer directement dans le corps de la directive, de manière explicite, l’interdiction de la discrimination par association, conformément à l’arrêt du 17 juillet 2008, Coleman, de la Cour de justice (affaire
C-303/06), à propos d’une femme moins bien traitée que ses collègues en raison du handicap de son fils.

En l’état, la Commission européenne a proposé un dispositif qui prévoit l’interdiction des discriminations « en ce qui concerne » la protection sociale, y compris la sécurité sociale et les soins de santé, les avantages sociaux, l’éducation, l’accès aux biens et services, y compris le logement.

Cette rédaction peut être critiquée à un double point de vue. D’une part, la formulation n’est pas des plus précises et donc des plus heureuses. D’autre part, elle met le futur dispositif en porte à faux vis-à-vis du traité, ainsi que l’a confirmé l’avis du service juridique du Conseil, selon les éléments communiqués aux rapporteurs.

En effet, selon les termes mêmes du traité de Rome, la compétence communautaire, c'est-à-dire européenne, est limitée en matière de soins de santé et de protection sociale, puisqu’il ne s’agit pas d’une compétence d’harmonisation. La situation est similaire en matière d’éducation.

L’entrée en vigueur du traité de Lisbonne n’apportera de ce point de vue aucune modification.

Dès lors, l’application du principe de non discrimination ne peut au niveau communautaire que s’inscrire dans cette répartition des compétences et ne peut ni ne doit n’affecter en rien les compétences nationales.

Sur le plan du droit, la solution consiste à prévoir une modification d’ordre essentiellement rédactionnel prévoyant l’interdiction de toute discrimination dans « l’accès » aux éléments précités.

S’il y a, d’un point de vue juridique, discrimination, c’est en raison des différences injustifiées d’accès à des mêmes prestations, services ou biens entre les personnes.

Certaines ambiguïtés et imperfections de la rédaction de la proposition de directive sont à terme, à l’occasion de contentieux futurs, susceptibles de porter atteinte aux compétences des Etats membres.

Afin de prévenir ce risque, qui pourrait affecter le crédit de l’Europe, il convient de prévoir plusieurs clarifications.

D’un point de vue formel, celles-ci concernent selon le cas, les considérants ou le dispositif de la future directive.

Pour ce qui est des questions exclues de la compétence communautaire, en effet, celles-ci ne doivent en principe pas faire l’objet d’une exclusion dans le corps de la directive, car c’est bien le traité qui prévoit dans les matières concernées l’exclusion de la compétence communautaire, et non le futur texte.

Le premier point de préoccupation majeure pour la France est celui de laïcité. Il est fondamental, car, touchant à la liberté de conscience. Il fait référence à des éléments essentiels de notre conception des libertés publiques et ainsi de notre ordre constitutionnel. Il est également l’un des éléments caractéristiques de notre pays.

La France a en effet une conception propre de la laïcité, qui doit être pleinement protégée par le principe de subsidiarité, car relevant du pacte républicain.

C’est ce que rappelle, notamment, un récent arrêt du Conseil d’Etat, du 27 juin 2008, qui a confirmé le refus d’octroyer la nationalité française en raison, entre autres, du port de la « burqa », et où la demanderesse témoigne d’une « pratique radicale de la religion incompatible avec les valeurs essentielles de la communauté française, et notamment avec le principe de l’égalité des sexes ».

Ce point fait écho tant à l’avis rendu par la Délégation pour l’Union européenne le 22 juillet 2008 au titre de la subsidiarité et de la proportionnalité. Dans des termes et dans une mesure fort différents, la résolution précitée du Sénat traduit également cette même préoccupation.

Il doit, en effet, être clair que la compétence doit rester celle des Etats membres en la matière.

Pour ce qui concerne la France, il est ainsi impératif de préserver l’équilibre de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 qui a inséré l’article L. 141-5-1 du code de l’éducation interdisant « dans les écoles, collèges et lycées publics le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse ».

Il appartient également à la future directive de ne pas mettre en cause le principe de l’impossibilité, prévue à l’article L. 442-1 du code de l’éducation, pour les établissements publics comme pour les établissements privés sous contrats de prévoir des considérations religieuses parmi les critères d’inscription dans un établissement.

La santé est également un domaine concerné par ce même principe, notamment pour hôpital.

Il convient, par conséquent, d’aller au-delà de l’architecture actuellement proposée qui prévoit :

– dans le corps de l’article 3, que la future directive est sans préjudice des responsabilités des Etats membres en ce qui concerne le contenu, les activités et l’organisation de leurs systèmes d’éducation, ainsi que sans préjudice de la législation nationale qui garantit la laïcité de l’Etat, des institutions ou organismes publics ou de l’éducation ;

– dans le considérant n° 19, que « l'Union européenne a reconnu explicitement dans sa déclaration n° 11 relative au statut des Eglises et des organisations non confessionnelles, annexée à l'acte final du traité d'Amsterdam, qu'elle respecte et ne préjuge pas le statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les Eglises et les associations ou communautés religieuses dans les Etats membres et qu'elle respecte également le statut des organisations philosophiques et non confessionnelles. ».

– et, ce qui est très important pour la France, dans le considérant n° 18, que « les Etats membres peuvent également autoriser ou interdire le port ou l’exhibition de symboles religieux dans les établissements scolaires ».

Les améliorations à apporter à la proposition de directive relèvent donc de la précision et de la clarification et tiennent à l’inscription dans le corps de la directive ou ses considérants, selon ce qui est le plus adapté, d’une manière claire et ferme, du droit des Etats d'interdire le port de signes religieux à l'école et à prévoir également, pour ce qui concerne les établissements confessionnels, que les Etats peuvent admettre des différences de traitement fondées sur la religion que pour l'accès à ces seuls établissements confessionnels.

Le deuxième point de vigilance concerne le droit civil.

Il s’agit d’éviter les éventuelles interférences avec les questions de droit civil, notamment pour ce qui concerne le droit familial, ainsi que l’adoption et le droit à la procréation.

Tant l’exposé des motifs que le considérant n° 17 et le corps de la directive indiquent le respect de la compétence nationale en matière d’état familial et matrimonial, ainsi que de procréation comme d’ailleurs, comme l’indique l’exposé des motifs, d’adoption.

Comme le rappelle l’exposé des motifs, l’arrêt de la Cour de justice du 1^er avril 2008 Tadao Maruko (affaire C-267/06), le principe de l’égalité de traitement s’applique dès lors que le droit interne reconnaît des formes de relations comme comparables au mariage.

En la matière, le souci de la France est partagé par plusieurs Etats membres.

Ceux-ci souhaitent légitimement le plein respect du principe de subsidiarité.

Les éventuelles et nécessaires évolutions à opérer sur ces sujets relèvent, en effet, du seul niveau national.

En outre, au-delà de ces deux éléments, il faut ajouter qu’une référence au droit national doit être impérativement prévue pour la distinction entre ce qui relève du cadre professionnel et ce qui n’en relève pas pour l’accès aux biens et services.

En l’absence de précaution, l’interdiction de toute distinction selon l’âge empêcherait de conduire des politiques publiques modulées selon les différents âges de la vie.

La Commission européenne a ainsi précisé dans sa proposition que « les Etats membres peuvent prévoir que les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires. En particulier, la présente directive n’exclut pas la fixation d’un âge spécifique pour accéder aux prestations sociales, à l’éducation et à certains biens ou services. »

Néanmoins, ce dispositif n’apparaît pas suffisamment sécurisé notamment en matière de prestations sociales ou de dispositifs d’emploi, pour lesquels des conditions d’âge sont toujours prévues.

La proposition de directive ne répond, en effet, pas aux deux questions clefs que sont la nature d’un objectif légitime et le caractère approprié et nécessaire des moyens prévus pour atteindre celui-ci.

Il convient donc de modifier la rédaction proposée pour permettre un traitement spécifique des différentes classes d’âges lorsqu’il s’agit de faciliter leur meilleure intégration économique, sociale ou culturelle.

L’une des voies à suivre est celle d’une déclinaison de la notion d’action positive, dans ce but.

Un autre aspect est celui des différenciations des services à caractère financier selon l’âge.

La proposition de la Commission européenne permet une telle différenciation des services financiers, car elle indique que « les Etats membres peuvent être autorisés à instaurer des différences proportionnées de traitement lorsque, pour le produit en question, l’utilisation de l’âge ou d'un handicap constitue un facteur déterminant pour l’évaluation du risque, sur la base de données actuarielles ou statistiques précises et pertinentes. »

Cette rédaction peut elle aussi être améliorée, d’une part, pour la mettre en cohérence avec la disposition correspondante de la directive précitée de 2004 et, d’autre part, pour l’asseoir de manière plus large sur des bases objectives.

Tel est d’ailleurs le sens de l’avis du Parlement européen qui prévoit d’ajouter les connaissances médicales aux données actuarielles et statistiques pertinentes.

De l’avis général, la proposition de directive doit clairement être rattachée à la convention des Nations Unies sur le droit des personnes handicapées, du 13 décembre 2006. C’est faire preuve de cohérence avec la signature ou la ratification, selon l’état d’avancement du dossier, de cette convention par les Etats membres.

Plusieurs des amendements prévus par le Parlement européen vont d’ailleurs dans ce sens.

Une telle mention doit naturellement figurer dans les considérants.

Néanmoins, les modifications à opérer doivent également concerner le dispositif, de manière à le clarifier.

La rédaction initiale de la Commission européenne représente en effet par ses différences un élément de confusion qu’il convient de rectifier, selon trois modalités.

D’une part, le handicap doit être défini, alors que tel n’est pas le cas dans la proposition de la Commission européenne, et doit être bien distingué d’autres notions telles que la dépendance. Le plus simple est de faire référence à la définition de la convention précitée, qui définit les personnes handicapées comme celles présentant des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres.

D’autre part, la convention retient également une conception plus claire que celui de la proposition de directive de la notion d’aménagement raisonnable.

Enfin, elle traite de manière plus pratique de la question de la mise en accessibilité des locaux, infrastructures et services, notamment les services d’urgence, les services d’information et les services électroniques.

En complément cependant, il faut également prévoir, ce que ne fait pas la proposition de directive de la Commission européenne, un délai pour cette mise en accessibilité.

La loi précitée de 2005 prévoit pour la France, pour l’essentiel, une obligation d’accessibilité à l’horizon 2015 en matière d’accès aux établissements et d’infrastructures.

Il convient que les dispositions finales de la future directive n’affectent pas cette échéance : un délai additionnel de quatre ans à compter de son adoption est actuellement prévu.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

La Commission s’est réunie le mercredi 6 mai 2009, sous la présidence de M. Pierre Lequiller, Président, pour examiner le présent rapport d’information.

L’exposé des rapporteurs a été suivi d’un débat.

« M. Jérôme Lambert. Nous avons tous à l’esprit le chemin qui reste à parcourir pour lutter contre les discriminations. Je remarque néanmoins qu’un sujet ne semble pas traité dans cette proposition, mais c’est à dessein, celui des minorités nationales, qui est très sensible en Europe centrale, car les rapporteurs me confirment que cette question est déjà réglée par une directive antérieure. En ce qui concerne l’application du principe de laïcité, le choix d’une mention dans les considérants n’est, après tout, pas trop problématique dans la mesure où un considérant constitue un préalable qui s’applique à l’ensemble des dispositions d’un texte. Dernier élément, le problème des conditions d’âge se pose en France, par exemple pour le RMI, le RSA très bientôt, accessible aux personnes de plus de 25 ans.

M. Guy Geoffroy, co-rapporteur. Il existe cependant des exceptions, telles que celle s’appliquant aux femmes de moins de 25 ans ayant un enfant à charge.

M. Daniel Fasquelle. Je souhaite examiner le fondement juridique de ce texte. Celui-ci donne en effet l’impression de dater davantage de l’époque de la CEE que de l’Union européenne. Avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, les droits fondamentaux seront protégés par le traité. Mais sur quel texte actuel s’est-on appuyé pour cette proposition ? Enfin, la discrimination positive est-elle prévue par ce texte ?

M. Christophe Caresche, co-rapporteur. Le paragraphe 1 de l’article 13 du traité de Rome donne à la Communauté européenne une compétence générale pour lutter contre les discriminations. La Communauté s’est saisie de ces questions depuis longtemps et sa compétence n’est pas nouvelle.

M. Daniel Fasquelle. La proposition de directive s’appliquera-t-elle dans le cadre professionnel ?

M. Guy Geoffroy, co-rapporteur. Il convient de rappeler que nous allons ici au-delà des problématiques qui ont déjà été traitées par le passé. Le traité de Rome avait marqué la première étape en matière de lutte contre les discriminations en posant le principe de l’égalité salariale entre les hommes et les femmes. Différentes mesures ont ensuite accompagné le traité de Maastricht puis le traité d’Amsterdam. La perspective de ce texte est bien celle du traité de Lisbonne. Mais la clause de compétence générale que les Etats membres ont souhaitée avec le traité d’Amsterdam, a été insérée dans le traité fondateur de Rome.

Les discriminations dans le cadre de l’emploi et de la formation professionnelle sont déjà toutes interdites au niveau européen. La proposition de directive s’applique dans les relations des particuliers avec un professionnel.

M. Christophe Caresche, co-rapporteur. Le tableau précité figurant au rapport dresse un état des lieux des domaines bénéficiant actuellement d’un cadre législatif au niveau européen. De manière résumée, l’on constate que dans les domaines de l’éducation, des biens et services et de la protection sociale, aucun cadre européen n’existe pour protéger des discriminations fondées sur la religion, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle. En matière d’éducation, la question de l’égalité entre les sexes constitue une exception. La proposition complète donc les directives existantes. Ses obligations s’appliquent aux particuliers dans le cadre de leurs relations professionnelles ou commerciales avec des professionnels.

M. Daniel Fasquelle. Quelle est l’incidence du statut d’un établissement scolaire sur l’interdiction du port de signes religieux distinctifs à l’école ?

M. Christophe Caresche, co-rapporteur. La directive s’appliquera bien aux établissements publics et aux établissements privés. La loi française actuelle sur les signes religieux s’applique déjà à l’enseignement public et à l’enseignement privé sous contrat. Le domaine de l’éducation entre bien dans le champ de la directive. L’enjeu est, comme on l’a dit, de garantir le maintien de cette législation sur l’interdiction du port des signes religieux dans le cadre scolaire. Par ailleurs, pour les particuliers, le texte s’appliquera dans leurs relations avec les professionnels et dans leurs relations commerciales.

M. Daniel Fasquelle. Si le texte est fondé sur la protection des libertés fondamentales, il n’y a alors pas de raison de faire cette référence aux relations professionnelles et commerciales. Cela ne pose-t-il pas un problème vis-à-vis de la subsidiarité ?

M. Christophe Caresche, co-rapporteur. Le fait de réserver l’application de la directive aux relations professionnelles et commerciales fait suite à une demande de l’Allemagne, notamment, fondée sur le respect du principe de subsidiarité.

M. Jacques Desallangre. Cette discussion renforce mon opinion qu’il est utile de disposer des projets de rapport avant leur examen en Commission.

Le Président Pierre Lequiller. Effectivement, ce serait idéal de pouvoir distribuer les projets de rapport avant les réunions, dès lors que les rapporteurs seront prêts. »

A la suite de ce débat et sur proposition des rapporteurs, la Commission a adopté à l’unanimité la proposition de résolution dont le texte figure ci-après.

PROPOSITION DE RÉSOLUTION

L’Assemblée nationale,

Vu l’article 88-4 de la Constitution,

Vu le traité instituant la Communauté européenne, notamment son article 13, paragraphe 1,

Vu la proposition de directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle (COM [2008] 426 final/n° E 3918),

Vu également la convention des Nations unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées,

Considérant que la lutte contre les discriminations fait partie des valeurs de l’Union européenne comme de la République française ;
Considérant que la proposition précitée vise à étendre, au niveau européen, l’application du principe de l’égalité de traitement entre les personnes, sans distinction de religion ou de convictions, ou de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle au-delà des questions liées au travail et à l’emploi au sens large, et que tel est déjà largement le cas au niveau national ;

Estimant qu’un objectif aussi légitime exige un texte non seulement ambitieux dans ses principes comme dans ses orientations et l’essentiel de ses mesures, mais également parfaitement applicable dans le détail de ses mécanismes ;

Constatant par conséquent, à regret, que la proposition précitée doit être substantiellement revue et clarifiée, de manière à lui donner la précision et la sécurité juridique nécessaires, avant de pouvoir être adoptée par le Conseil ;


1. Demande que sa rédaction et ses définitions soient améliorées, notamment pour mettre la notion de harcèlement en conformité avec d’autres directives intervenues en la matière, par un renvoi au droit national, comme pour tenir compte de la notion de discrimination par association identifiée par la Cour de justice dans l’arrêt Coleman de juillet 2008 ;

2. Estime indispensable de définir son champ d’application d’une manière plus conforme au traité, en précisant qu’il concerne « l’accès » à tous les prestations, biens et services concernés, notamment l’accès à l’éducation ;

3. Considère que les précisions nécessaires doivent lui être apportées pour garantir, conformément au principe de subsidiarité et au traité, le plein respect des compétences des Etats membres, notamment dans les domaines touchant aux libertés publiques, à la laïcité et au droit civil ;

4. Juge également indispensable d’améliorer les dispositions relatives à l’interdiction des discriminations selon l’âge, étant notamment nécessaire de prévoir une modulation des actions et politiques publiques, selon les âges de la vie ;

5. Demande également une amélioration et une clarification des dispositions relatives au handicap de manière, entre autres, à assurer leur cohérence avec la convention précitée des Nations unies.

ANNEXE :
LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LES RAPPORTEURS

- M. Louis Schweitzer, président de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (Halde), et M. Marc Dubourdieu, directeur général ;

- M^me Corinne Breuzé, ministre plénipotentiaire, conseiller diplomatique au cabinet du ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville, M. Jean-Marc Galland, conseiller technique, M^me Agnès Leclerc, déléguée aux affaires européennes et internationales, et M^me Séverine Vachon, chargée des relations avec le Parlement ;

- M. Patrick Gohet, délégué interministériel aux personnes handicapées ;

- M^me Mireille GaüzÈre, chef de service adjointe au directeur général de l’action sociale, et M^me Marie Keirle, chef du bureau des affaires européennes et internationales, ainsi que M^me Laure Michelet, chargée de mission ;

- M^me Katia Julienne, direction de la Sécurité sociale, chef de la division des affaires communautaires et internationales.

^{1 ()} La composition de cette Commission figure au verso de la présente page.

² () L’alinéa qui suit précise : « En cas de litige relatif à l'application de l'alinéa précédent, la personne s'étant vu refuser la location d'un logement présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».