N° 1089

——

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 22 juillet 2008.

RAPPORT D’INFORMATION

DÉPOSÉ

en application de l’article 86, alinéa 8, du Règlement

PAR LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE

sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant
diverses mesures de transposition du droit communautaire
à la fonction publique,

ET PRÉSENTÉ

PAR MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER

Députés.

——

INTRODUCTION 5

I. –– LES MESURES FAVORISANT L’ÉGAL ACCÈS À LA FONCTION PUBLIQUE SANS DISTINCTION DE SEXE OU DE NATIONALITÉ 7

A. LE RENFORCEMENT DE L’ÉGALITÉ ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES 7

1. L’alignement des droits des mères et des pères de famille en matière d’accès à la fonction publique 7

2. L’alignement des droits des mères et des pères de famille en matière de congés et la lutte contre les discriminations 8

B. L’ÉLARGISSEMENT DE L’ACCÈS DES RESSORTISSANTS COMMUNAUTAIRES AUX EMPLOIS PUBLICS 9

1. L’ouverture des corps aux ressortissants communautaires 9

2. L’élargissement des possibilités de détachement sur un emploi public 10

II. ––  LA LUTTE CONTRE LA PRÉCARITÉ AVEC LA CRÉATION DE CONTRATS À DURÉE INDÉTERMINÉE 11

A. LA RECONDUCTION DE CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE (CDD) EN CONTRATS À DURÉE INDÉTERMINÉE (CDI) 11

1. Les conditions de reconduction d’un contrat en CDI 11

a) Le renouvellement du contrat au-delà de six ans 11

b) Les dispositions applicables aux agents recrutés avant la loi du 26 juillet 2005 13

c) La transformation en CDI des contrats des agents non titulaires âgés de plus de cinquante ans 15

B. LA NÉCESSITÉ DE RÉFORMER LA GESTION DES AGENTS CONTRACTUELS 16

1. Les lacunes de la loi du 26 juillet 2005 16

2. Des aménagements par décret ou par voie législative 17

a) Les agents non titulaires de l’État 17

b) Les agents non titulaires des collectivités territoriales 18

3. Des difficultés persistantes 19

C. UN BILAN CONTRASTÉ 21

1. La création des CDI n’a pas résolu tous les problèmes de précarité dans la fonction publique 21

a) Les contrats correspondant à des emplois non permanents ne sont pas concernés par la transformation en CDI 21

b) Les contrats à durée déterminée cumulés pendant six ans doivent présenter un caractère de continuité 22

c) La situation particulière des collaborateurs de cabinet 24

2. La mise en conformité avec les règles communautaires 25

3. Les craintes d’un accroissement du recours aux agents contractuels sont apparues infondées 25

III. ––  LE TRANSFERT DES PERSONNELS D’UNE ENTITÉ PRIVÉE DONT L’ACTIVITÉ EST REPRISE PAR UNE PERSONNE PUBLIQUE 28

A. UN DISPOSITIF LÉGISLATIF COMPLEXE MAIS INCOMPLET 28

1. Le choix de retenir un régime de transfert différent du régime du code du travail 28

2. Les lacunes du dispositif 29

B. L’APPLICATION DE LA LOI SE CARACTÉRISE PAR UNE INSÉCURITÉ JURIDIQUE LIÉE À DES DIFFICULTÉS D’INTERPRÉTATION 30

1. Une application encore limitée 30

2. La difficile identification des « clauses substantielles » du contrat de travail et leur articulation avec le droit de la fonction publique 30

a) La définition des « clauses substantielles » du contrat antérieur 31

b) La primauté du droit de la fonction publique sur les clauses substantielles du contrat antérieur 31

CONCLUSION 35

PROPOSITIONS DU RAPPORTEUR ET DU CO-RAPPORTEUR 37

EXAMEN EN COMMISSION 39

SUIVI DES TEXTES D’APPLICATION 43

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR ET LE CO-RAPPORTEUR 45

MESDAMES, MESSIEURS,

La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique a permis d’adapter le statut de la fonction publique à plusieurs directives communautaires relatives à l’égalité entre les hommes et les femmes, à la lutte contre les discriminations, à la liberté de circulation des travailleurs et à la lutte contre le travail précaire.

Le droit de la fonction publique, en effet, ne reste pas totalement à l’écart du droit communautaire. La politique sociale communautaire, en particulier, s’applique aux agents publics qui sont considérés comme des « travailleurs » au sens du traité communautaire. Les règles relatives à la liberté de circulation, en revanche, ne s’appliquent pas aux emplois publics, mais la notion d’emplois publics au sens du droit communautaire ne recouvre que les emplois dits de souveraineté. L’accès de nombreux emplois de la fonction publique est donc ouvert aux ressortissants des autres États membres de l’Union européenne.

Afin de mettre le droit français en conformité avec ces règles, la loi du 26 juillet 2005 a prévu :

––  la suppression des règles facilitant l’accès aux concours des femmes au détriment des hommes, notamment en matière de limites d’âge ;

––  la protection des agents publics dénonçant des faits de discrimination ou de harcèlement sexuel ou moral ;

––  la réforme du congé d’adoption pour permettre aux parents de se partager le congé et de retrouver leur emploi à l’issue du congé ;

––  l’ouverture aux ressortissants communautaires de l’accès à tous les corps et cadres d’emplois de la fonction publique ;

––  la généralisation du détachement à tous les corps et cadres d’emplois ;

––  l’institution de contrats à durée indéterminée pour les agents non titulaires remplissant certaines conditions d’ancienneté ;

––  la reprise des contrats des salariés lorsqu’une entité économique est transférée à une personne publique qui en reprend l’activité.

Par ailleurs, l’article 24 de la loi a créé un poste de directeur général de l’École nationale supérieure des métiers de l’image et du son (ENSMIS).

En octobre 2006, le Gouvernement a déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale un rapport sur l’application de la loi, conformément à l’article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, qui prévoit qu’« à l’issue d’un délai de six mois suivant la date d’entrée en vigueur d’une loi, le Gouvernement présente au Parlement un rapport sur la mise en application de cette loi. Ce rapport mentionne les textes réglementaires publiés et les circulaires édictées pour la mise en œuvre de ladite loi, ainsi que, le cas échéant, les dispositions de celle-ci qui n’ont pas fait l’objet des textes d’application nécessaires et en indique les motifs ». Ce rapport indiquait que les différents décrets d’application nécessaires étaient en cours d’élaboration, certains ayant été présentés au Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, et prévoyait une application complète de la loi avant la fin de l’année 2006.

À l’exception du décret réformant le statut de l’ENSMIS, qui a été publié le 5 novembre 2006 (¹), la plupart des décrets d’application de la loi du 26 juillet 2007 ont été publiés au cours de l’année 2007. Deux décrets restent cependant à publier, portant respectivement sur le départ en retraite avant que la durée de services requise soit atteinte et sur le régime juridique des agents non titulaires de la fonction publique hospitalière.

Comme le prévoit le huitième alinéa de l’article 86 du Règlement de l’Assemblée nationale, la loi du 26 juillet 2005 doit faire l’objet d’un rapport d’application afin de contrôler la publication des décrets nécessaires et d’étudier les modalités de mise en œuvre des nouveaux textes.

I. –– LES MESURES FAVORISANT L’ÉGAL ACCÈS À LA FONCTION PUBLIQUE SANS DISTINCTION DE SEXE OU DE NATIONALITÉ

A. LE RENFORCEMENT DE L’ÉGALITÉ ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES

1. L’alignement des droits des mères et des pères de famille en matière d’accès à la fonction publique

L’un des objectifs de la loi du 26 juillet 2005 consistait à supprimer les discriminations au profit des femmes dans les conditions de recrutement. En effet, entre 1976 et 1980, des mesures de discrimination positive avaient été instaurées afin de faciliter le retour à l’emploi des mères de famille dans la fonction publique :

––  les limites d’âge pour se présenter à un concours n’étaient pas opposables aux mères de trois enfants ou plus, ainsi qu’aux veuves et femmes divorcées ;

––  la limite d’âge était reportée à 45 ans pour les femmes ayant élevé au moins un enfant et se présentant à un concours de catégorie A ;

––  les mères de trois enfants ou plus pouvaient se présenter à tous les concours publics sans condition de diplôme.

Ces dispositions avaient été jugées contraires aux règles communautaires en matière d’égalité entre les femmes et les hommes par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) dans l’arrêt Briheche du 30 septembre 2004.

L’article 1^er de la loi du 26 juillet 2005 a étendu aux hommes l’inopposabilité des limites d’âge aux femmes ayant eu au moins trois enfants et la supprime pour les veuves ou divorcées. Ces dispositions étaient d’application directe à partir du premier jour du cinquième mois suivant la publication de la loi, c’est-à-dire le 1^er décembre 2005.

L’article 2 a également étendu aux hommes le report à 45 ans de la limite d’âge pour se présenter aux concours de catégorie A. En conséquence, le décret n° 77-788 du 12 juillet 1977 fixant les modalités de ce report a été modifié par le décret n° 2007-73 du 19 janvier 2007 ⁽²⁾. Ce dernier s’est limité à des modifications a minima, consistant à remplacer le terme de « femmes » par celui de « personnes » et le terme de « candidate » par celui de « candidat ». La condition pour bénéficier du report reste donc d’élever un enfant de moins de seize ans ou d’avoir élevé un enfant pendant au moins cinq ans.

Il convient de rappeler que l’élargissement des dérogations aux limites d’âge s’applique à un nombre très restreint de concours depuis l’ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005 qui a supprimé les limites d’âge ⁽³⁾, sauf pour les concours suivis d’une scolarité d’une durée au moins égale à deux ans.

L’article 3 de la loi du 26 juillet 2005 a tiré les conséquences de l’élargissement des dérogations aux conditions d’âge en définissant les obligations des personnes tenues de servir pendant une durée minimale. Cet article prévoit que les modalités d’application sont fixées par décret en Conseil d’État. Toutefois, ce décret n’est pas encore paru. Selon les informations communiquées par la direction générale de l’administration et de la fonction publique, ce retard est dû à la très grande diversité des régimes applicables dans les écoles administratives, qui nécessite la modification d’un nombre important de textes réglementaires, allant des élèves de l’École nationale d’administration (ENA) aux infirmiers de la fonction publique hospitalière. Le projet de décret a été transmis au Conseil d’État le 23 mai 2008 seulement.

L’article 4 fait bénéficier les pères de trois enfants ou plus de la dérogation aux conditions de diplôme applicable aux mères de trois enfants ou plus. Les conséquences de cette modification ont été prises en compte par le décret n° 2007-74 du 19 janvier 2007 modifiant le décret n° 81-317 du 7 avril 1981 fixant les conditions dans lesquelles certaines mères de famille bénéficient d'une dispense de diplôme pour se présenter à divers concours. Ce décret remplace les références aux mères de famille par des références aux « mères ou pères de famille », sans autre modification.

2. L’alignement des droits des mères et des pères de famille en matière de congés et la lutte contre les discriminations

Les articles 5, 7, 8 et 9 de la loi ont aligné le régime du congé d’adoption des agents publics sur le régime général, qui permet aux parents de se partager librement la durée du congé. En outre, afin de protéger les parents prenant un congé de maternité, de paternité ou d’adoption, le statut précise désormais que l’agent, à l’issue d’un tel congé, doit être réaffecté dans son précédent emploi ou, à défaut, dans l’emploi équivalent le plus proche de son dernier lieu de travail.

L’article 6 a complété les dispositions statutaires relatives aux discriminations en raison du sexe, au harcèlement sexuel et au harcèlement moral. Il a notamment étendu le bénéfice de ces dispositions aux agents non titulaires et rendu passible de sanction disciplinaire le fait d’enjoindre à commettre une discrimination. Enfin, les agents victimes de discriminations ou de harcèlement ou ayant témoigné de l’existence de tels faits se voient protégés contre toute mesure défavorable concernant le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l’affectation ou la mutation.

Ces dispositions étaient toutes d’application directe au lendemain de la publication de la loi, c’est-à-dire à partir du 28 juillet 2005.

B. L’ÉLARGISSEMENT DE L’ACCÈS DES RESSORTISSANTS COMMUNAUTAIRES AUX EMPLOIS PUBLICS

1. L’ouverture des corps aux ressortissants communautaires

La loi du 26 juillet 2005 a largement accru les possibilités d’accès des ressortissants communautaires aux emplois publics en instaurant un principe général d’ouverture des corps de la fonction publique aux ressortissants communautaires. Son article 10 a ainsi inversé la logique des dispositions antérieures, qui permettaient aux ressortissants de l’Union européenne d’accéder à certains corps lorsque le statut particulier le prévoyait expressément. La loi a par ailleurs substitué au raisonnement par corps un raisonnement par emploi, plus conforme à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Ainsi, sont réservés aux personnes de nationalité française les seuls « emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’État ou des autres collectivités publiques ».

Les distinctions entre corps ou cadres d’emplois étant supprimées, il n’a pas été nécessaire de modifier les différents statuts particuliers définis par des décrets en Conseil d’État. L’article 10 est donc d’application directe. S’agissant de la fonction publique de l’État, par exemple, le décret n° 2002-1294 du 24 octobre 2002 fixant les dispositions générales relatives à la situation et aux modalités de classement des ressortissants des États membres de la Communauté européenne ou d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen, nommés dans un corps de fonctionnaires de l’État ou de ses établissements publics n’a pas été modifié. Ce décret précisait déjà, dans son article 2, que les personnes de nationalité étrangère ne peuvent pas occuper un emploi dont les attributions ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique.

La distinction entre les emplois ouverts aux ressortissants communautaires et les autres ne relève pas de textes réglementaires, mais de l’appréciation du chef de service. Ce système souple permet de proposer des postes dans de nombreux ministères, y compris régaliens. Des élèves du cycle international long de l’ENA peuvent ainsi occuper des postes d’encadrement supérieur.

Toutefois, afin d’éviter des applications divergentes entre les différents ministères, les conditions d’accès des ressortissants communautaires aux emplois publics ont été détaillées par une circulaire interministérielle ⁽⁴⁾, qui rappelle notamment aux gestionnaires les exigences posées par la jurisprudence communautaire.

2. L’élargissement des possibilités de détachement sur un emploi public

Afin de faciliter l’accès des ressortissants communautaires, mais également des fonctionnaires français, au plus grand nombre d’emplois publics, l’article 11 de la loi du 26 juillet 2005 a permis d’accéder à tous les corps ou cadres d’emplois de la fonction publique par la voie du détachement, dans les conditions prévues par les statuts particuliers.

Cette disposition législative nécessite de supprimer des statuts particuliers des différents corps ou cadres d’emplois les éventuelles dispositions écartant la possibilité de détachement. À cette fin, la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) a recensé les statuts dont l’actualisation est nécessaire.

Pour la fonction publique de l’État, 130 statuts particuliers ont été modifiés pour être mis en conformité avec le nouvel article 13 bis du titre I statut général de la fonction publique ⁽⁵⁾ : 43 statuts particuliers de corps de catégorie A, 54 statuts particuliers de corps de catégorie B et 33 statuts particuliers de corps de catégorie C. On peut notamment citer le corps des attachés d’administration ⁽⁶⁾. Toutefois, certains corps de catégorie dite « A+ » restent, par dérogation, fermés au détachement. Tel est le cas, par exemple, des membres du Conseil d’État ou de la Cour des comptes.

Dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière, la totalité des corps et cadres d’emplois ont été ouverts au détachement. S’agissant de la fonction publique territoriale, le processus de mise en conformité des statuts particuliers s’est achevé tardivement avec la réforme de la filière police municipale ⁽⁷⁾, des cadres d’emplois des gardes champêtres ⁽⁸⁾ et des sapeurs-pompiers professionnels ⁽⁹⁾ en 2007.

II. ––  LA LUTTE CONTRE LA PRÉCARITÉ AVEC LA CRÉATION DE CONTRATS À DURÉE INDÉTERMINÉE

A. LA RECONDUCTION DE CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE (CDD) EN CONTRATS À DURÉE INDÉTERMINÉE (CDI)

Pour assurer la transposition de la directive 1999/70/CEE du 28 juillet 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, qui interdit le recours abusif à des contrats à durée déterminée successifs, il était nécessaire de modifier les règles applicables au recrutement de contractuels dans la fonction publique, pour lesquels seul était prévu le recrutement en contrat à durée déterminée.

1. Les conditions de reconduction d’un contrat en CDI

La loi du 26 juillet 2005 a défini deux cas dans lesquels la reconduction du contrat d’un agent non titulaire doit se faire en CDI, dont une voie transitoire.

a) Le renouvellement du contrat au-delà de six ans

Les articles 12, 14 et 16 de la loi du 26 juillet 2005 prévoient respectivement, pour chacune des trois fonctions publiques, que la durée maximale de contrats à durée déterminée (CDD) successifs ne peut excéder six ans. Au-delà, le contrat ne peut être reconduit que par disposition expresse et pour une durée indéterminée.

•  Ces dispositions s’appliquent aux seuls contrats à durée déterminée correspondant à des emplois permanents, et non aux agents recrutés pour faire face à des besoins temporaires, notamment des remplacements. Cette distinction entre besoins permanents et besoins non permanents découle du statut général.

Ainsi, dans la fonction publique de l’État, les cas de recrutements d’agents contractuels pour occuper des emplois permanents sont prévus par l’article 4 du titre II du statut général ⁽¹⁰⁾ :

––  lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ;

––  pour les emplois de catégorie A et les emplois dans les représentations de l’État à l’étranger, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient.

Dans la fonction publique territoriale, les cas d’occupation durable d’un emploi permanent par un agent contractuel sont prévus par les quatrième, cinquième et sixième alinéas de l’article 3 du titre III du statut général ⁽¹¹⁾ :

––  lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d’assurer les fonctions correspondantes ;

––  pour les emplois de catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ;

––  dans les communes de moins de 1 000 habitants, pour les emplois dont la durée de travail est inférieure au mi-temps ⁽¹²⁾.

Dans la fonction publique hospitalière, l’article 9 du titre IV du statut général ⁽¹³⁾ définit les emplois permanents pouvant être occupés par des agents contractuels :

––  les emplois dont la durée de travail est inférieure au mi-temps ;

––  les emplois pour lesquels la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, « notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles d’assurer ces fonctions ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par l’administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées ».

•  Pour tenir compte de l’institution de ces nouveaux CDI de droit public, une révision du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État était nécessaire. Elle a été effectuée par un décret en Conseil d’État du 12 mars 2007 ⁽¹⁴⁾, pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État (CSFPE).

Ce décret prévoit notamment les modalités de reconduction des CDD en CDI. Son article 5 rappelle la nécessité d’une décision expresse de reconduction du contrat, tandis que son article 30 prévoit les conditions dans lesquelles l’administration doit prendre cette décision. L’administration doit ainsi organiser un entretien avec l’agent, puis lui notifier son intention de renouveler ou non le contrat au début du troisième mois précédant le terme du contrat.

Ce décret a permis de remédier à une omission de la loi du 26 juillet 2005. Dans la fonction publique de l’État, la loi n’avait prévu la reconduction en CDI que des contrats conclus en application de l’article 4 du titre II du statut général. Or d’autres contrats concernant des emplois permanents peuvent être conclus en application de l’article 6 du même titre, lorsque la durée du travail est inférieure à 70 % d’un temps complet. L’article 6 du décret évite toute incohérence du dispositif en indiquant que « le contrat conclu en application de l'article 6, 1^er alinéa, de la loi du 11 janvier 1984 susvisée pour occuper des fonctions correspondant à un besoin permanent, impliquant un service à temps incomplet, peut être conclu pour une durée indéterminée ».

Les dispositions relatives aux agents non titulaires dans la fonction publique territoriale ont également été adaptées, avec retard, par le décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 modifiant le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale. L’article 20 de ce décret étend à la fonction publique territoriale les modalités de reconduction du contrat en CDI, notamment l’exigence d’un entretien.

En revanche, ces dispositions n’ont pas encore été étendues à la fonction publique hospitalière. La révision du décret n° 91-155 du 6 février 1991, qui définit le régime des agents non titulaires ⁽¹⁵⁾, devrait intervenir avec un retard conséquent. En effet, selon les informations communiquées par la direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP), le projet de décret fait actuellement l’objet d’une concertation entre les services ministériels compétents. Aucune date n’a été fixée pour son examen par le conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

b) Les dispositions applicables aux agents recrutés avant la loi du 26 juillet 2005

Les agents contractuels nommés sur des emplois permanents peuvent bénéficier de la reconduction de leur contrat en CDI, y compris lorsqu’ils ont été recrutés avant l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005. Celle-ci prévoit en effet, pour chacune des trois fonctions publiques, des mesures transitoires applicables à ces agents. Le renouvellement de leur contrat est soumis aux dispositions de la loi. Ils doivent donc bénéficier d’un CDI à l’expiration d’une durée de six ans de CDD. Lorsque le recrutement a eu lieu plus de six ans avant la publication de la loi, le contrat ne peut être renouvelé que sous la forme d’un CDI.

Ces dispositions transitoires ont été source de difficultés d’interprétation quant au champ des agents concernées, la loi étant peu précise sur ce point.

En effet, alors que les dispositions concernant la reconduction en CDI et les dispositions transitoires concernant les agents de plus de 50 ans réservent l’octroi d’un CDI aux agents recrutés en application de certains articles du statut, les dispositions applicables aux contrats en cours se limitent à faire référence à la notion d’« emplois permanents ».

Cette différence de rédaction a fait l’objet d’interprétations divergentes de la part des personnes concernées, notamment les collectivités territoriales, et des juridictions administratives.

La première interprétation possible est que la disposition transitoire s’applique à tous les agents contractuels remplissant la condition de durée de service qui occupent un emploi permanent, même s’ils ont officiellement été recrutés pour répondre à un besoin temporaire. Le critère serait donc la nature de l’emploi occupé et non le fondement juridique du contrat. Cette interprétation a été retenue par le tribunal administratif de Toulouse qui, dans une ordonnance du 26 octobre 2006, a considéré que « les dispositions du 2^ème alinéa du I de l’article 15, à la différence de celles du II du même article, s’appliquent à tous les agents contractuels en fonction sur des emplois permanents, quel que soit le fondement de leur recrutement ».

La direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) et la direction générale des collectivités locales (DGCL) font une analyse différente de la loi et considèrent que les personnes recrutées pour faire face à un besoin temporaire ⁽¹⁶⁾ ne sont pas concernées par la transformation de leur contrat en CDI. Cette interprétation a été confortée par un jugement du tribunal administratif de Lille ⁽¹⁷⁾, qui a considéré que la notion d’« emplois permanents » utilisée dans la loi du 26 juillet 2005 faisait uniquement référence aux contractuels recrutés en application des dispositions statutaires visant des besoins permanents ⁽¹⁸⁾.

Au cours d’une réunion d’information tenue le 26 novembre 2005, le Gouvernement a apporté un éclairage sur le sens des dispositions législatives. Il a ainsi été expliqué que la référence aux « emplois permanents », sans précisions relatives aux articles du statut, avait pour but de « couvrir la situation des agents dont les contrats ne stipuleraient pas (…) le fondement du recrutement mais qui, dans les faits, seraient recrutés dans les conditions de ces articles. Cela exclut par ailleurs, les agents recrutés à titre temporaire pour un besoin occasionnel ou saisonnier ».

Votre rapporteur et votre co-rapporteur jugent souhaitable que l’interprétation de la loi soit confirmée par un décret ou une circulaire, afin que les différents employeurs publics soient mieux informés des cas dans lesquels ils doivent octroyer un CDI à leurs agents en fonction. Une interprétation assez large du dispositif transitoire apparaît la mieux à même de réduire la précarité des agents avant la loi. Votre rapporteur et votre co-rapporteur souhaitent donc que tous les agents recrutés de fait sur un emploi permanent, quel que soit le fondement de leur recrutement, en bénéficient.

c) La transformation en CDI des contrats des agents non titulaires âgés de plus de cinquante ans

La loi du 26 juillet 2005 prévoit des mesures transitoires applicables aux agents recrutés avant la publication de la loi et définit un régime transitoire particulier pour les agents âgés de plus de cinquante ans. Le contrat de ces agents devait être automatiquement transformé en CDI à la date de la publication de la loi s’ils remplissaient les conditions suivantes ⁽¹⁹⁾ :

––  être âgé d’au moins 50 ans ;

––  être en fonction ou en congé ;

––  justifier d’une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ;

––  occuper un emploi permanent.

Bien qu’il ne soit pas indiqué de façon explicite que la transformation en CDI s’impose à l’administration, le caractère automatique de l’octroi d’un CDI découle des dispositions de la loi. À la différence des dispositions concernant les autres agents contractuels, la loi ne mentionne pas le « renouvellement » du contrat sous la forme d’un CDI mais bien sa « transformation » en CDI. Dès lors qu’un agent remplit les conditions fixées par la loi, l’administration doit transformer son contrat en CDI.

Cette analyse a été confirmée tant par le ministère de la fonction publique ⁽²⁰⁾ que par certaines juridictions. Ainsi, un jugement du tribunal administratif de Nantes en date du 15 décembre 2005 indique qu’« un agent non titulaire âgé de plus de cinquante ans, se trouvant en activité auprès d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public en relevant, dans le cadre d’un contrat conclu en application des alinéas 4 à 6 de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (…) et justifiant depuis huit ans d’un minimum de six ans de services publics effectifs, quelle que soit la nature desdits services, doit bénéficier de la transformation de plein droit de son engagement en contrat à durée indéterminée ».

Par ailleurs, les critères posés par l’article 15 pour bénéficier de la transformation du contrat en CDI ont également fait l’objet d’interprétations de la part du juge administratif, en particulier la condition de six années de « services effectifs ». Dans un jugement rendu le 15 décembre 2005, le tribunal administratif de Nantes a préféré retenir le critère de « services publics effectifs ». Les textes législatifs emploient alternativement l’une ou l’autre de ces expressions. En principe, l’expression « services effectifs » désigne les services accomplis en qualité d’agent titulaire en position d’activité. Les « services publics effectifs », en revanche, incluent également les services en qualité de fonctionnaire stagiaire ou d’agent non titulaire. Cette deuxième notion est donc beaucoup plus large. C’est celle qui a été retenue par la DGAFP pour l’application de la loi. Le ministre de la fonction publique a ainsi indiqué que « la durée de services requise, au sens du II de l’article 15, est déterminée en prenant en compte, sur les huit dernières années, tous les services publics effectifs, y compris ceux effectués en qualité de collaborateur de cabinet » ⁽²¹⁾. L’interprétation effectuée par la DGAFP a été retenue au détriment de la lettre de la loi car prendre en compte les « services effectifs » n’avait pas de sens ⁽²²⁾.

Il apparaît donc que, malgré une erreur de rédaction dans la loi, cette disposition transitoire ne pose pas réellement de problèmes d’interprétation.

B. LA NÉCESSITÉ DE RÉFORMER LA GESTION DES AGENTS CONTRACTUELS

1. Les lacunes de la loi du 26 juillet 2005

Avant la loi du 26 juillet 2005, en raison de la prédominance du CDD, les règles statutaires relatives aux agents non titulaires étaient adaptées à des relations contractuelles de relativement courte durée. En particulier, il n’était pas prévu d’organiser une carrière des agents contractuels au sein de l’administration. L’introduction des CDI a contraint à repenser ce régime.

La marge de manœuvre du pouvoir réglementaire était cependant réduite, la loi du 26 juillet 2005 n’ayant pas prévu de dispositions relatives à la gestion de ces agents.

En particulier, sans base légale, il était impossible de prévoir une évolution régulière de leur rémunération. La création d’un système d’avancement d’échelon pour les agents non titulaires est, en effet, illégale en vertu d’une jurisprudence constante des juridictions administratives.

En outre, les possibilités de mobilité et d’évolution professionnelle des agents en CDI apparaissaient quasi inexistantes. Tout changement d’emploi au sein de la même administration, ou tout changement de collectivité dans la fonction publique territoriale, faisait perdre le bénéfice du CDI, l’agent devant attendre six ans en CDD avant de voir reproposer un tel contrat. En pratique, les agents qui souhaitaient garder le bénéfice de leur CDI étaient bloqués sur leur poste. La précarité des CDD avait donc fait place à la création d’un CDI précaire.

Il apparaît donc que la loi du 26 juillet 2005 s’est limitée à instaurer des CDI pour mettre le droit français en conformité avec le droit communautaire, mais sans changer la vision selon laquelle ces contrats ont vocation à combler des besoins de courte durée de l’administration.

2. Des aménagements par décret ou par voie législative

Les deux décrets précités relatifs aux agents non titulaires de la fonction publique de l’État et de la fonction publique territoriale ont introduit des dispositions relatives à la gestion des agents en CDI. Ces dispositions n’ont pas encore été étendues à la fonction publique hospitalière.

a) Les agents non titulaires de l’État

Dans la fonction publique de l’État, le décret du 12 mars 2007 précité a défini des modalités d’évolution de la rémunération et de mobilité des agents non titulaires.

En premier lieu, il a prévu que les agents en CDI font l’objet d’une évaluation au moins tous les trois ans, selon des modalités proches de celles applicables à l’évaluation des fonctionnaires depuis la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique. Ainsi, cette évaluation est effectuée au moyen d’un entretien professionnel, au cours duquel sont examinés les résultats obtenus par l’agent au regard des objectifs qui lui avaient été fixés. Cet entretien est également le cadre d’une discussion sur les projets professionnels des agents, notamment sur leurs besoins de formation. Au vu des résultats de cette évaluation, la rémunération des agents est réévaluée au moins tous les trois ans. Ces dispositions n’interdisent pas d’évaluer et de revoir la rémunération des agents plus fréquemment, par exemple de manière annuelle.

En deuxième lieu, l’article 20 du décret du 12 mars 2007 précité définit deux procédures de mobilité des agents non titulaires, qui peuvent :

––  être mis à disposition d’une autre administration ;

––  bénéficier d’un congé de mobilité.

Enfin, l’article 29 du décret a apporté une précision s’agissant des sanctions disciplinaires. La sanction d’exclusion temporaire des fonctions avec retenue de traitement peut être prononcée pour une durée maximale d’un an pour les agents en CDI, contre six mois pour les agents en CDD ⁽²³⁾.

b) Les agents non titulaires des collectivités territoriales

La loi n° 2007-209 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale a amélioré les conditions de gestion de la carrière des agents non titulaires.

L’article 27 de cette loi a prévu qu’un décret en Conseil d’État déterminerait les conditions dans lesquelles les agents non titulaires sous CDI sont susceptibles de voir leur rémunération évoluer.

Ce décret doit également définir les conditions dans lesquelles ces agents peuvent, « pour des fonctions de même nature que celles exercées dans la collectivité territoriale ou l’établissement public », être mis à disposition entre collectivités territoriales et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). La loi restreint les possibilités de mise à disposition à trois hypothèses :

« 1° Pour les agents employés par une collectivité territoriale, auprès d’un établissement public qui lui est rattaché, d’un établissement public de coopération intercommunale dont elle est membre ou d'un établissement public rattaché à l’établissement public de coopération intercommunale dont elle est membre ;

« 2° Pour les agents employés par un établissement public, auprès de la commune à laquelle il est rattaché ;

« 3° Pour les agents employés par un établissement public de coopération intercommunale, auprès de l’une des communes qui en est membre ou de l’un des établissements publics qui lui est rattaché. »

Les modalités d’application de cet article ont été fixées par un décret en date du 24 décembre 2007 qui a apporté plusieurs modifications au régime des agents non titulaires dans la fonction publique territoriale ⁽²⁴⁾. L’article 3 de ce décret a étendu à la fonction publique territoriale le principe d’une évaluation et d’un réexamen de la rémunération au moins tous les trois ans. Son article 18 a détaillé les modalités de mise à disposition et prévu la possibilité d’un congé de mobilité.

Par ailleurs, l’article 26 de la loi relative à la fonction publique territoriale a assoupli les possibilités d’évolution professionnelle au sein d’une même collectivité territoriale ou d’un même établissement public local, en autorisant le maintien du CDI. Ainsi, lorsque des agents en CDI sont recrutés « pour occuper un nouvel emploi au sein de la même collectivité ou du même établissement, l'autorité territoriale peut, par décision expresse, et dans l'intérêt du service, leur maintenir le bénéfice de la durée indéterminée prévue au contrat dont ils étaient titulaires, si les nouvelles fonctions définies au contrat sont de même nature que celles exercées précédemment ». Cette disposition permet de réduire la précarité des agents non titulaires et d’envisager une progression de carrière au sein d’une même collectivité. Ses avantages doivent toutefois être relativisés, car avant de pourvoir un nouvel emploi par un contractuel, le statut de la fonction publique exige de faire une publicité de vacance d’emploi et de donner priorité aux éventuels fonctionnaires candidats.

3. Des difficultés persistantes

Dans la fonction publique de l’État comme dans la fonction publique territoriale, le système instauré pour la gestion des agents sous CDI a fait l’objet de réserves de la part des personnes entendues par votre rapporteur et votre co-rapporteur.

Les CDI sont jugés globalement insatisfaisants par certaines organisations syndicales qui s’interrogent sur la légitimité du fait que les agents en CDI ne bénéficient pas des mêmes garanties que les fonctionnaires. À l’inverse, la présence d’agents en CDI a pu être source de tensions avec les fonctionnaires, qui ont pu avoir le sentiment que les agents en CDI souhaitaient cumuler les avantages liés au contrat – tels que l’absence de concours et un salaire souvent plus élevés – avec les garanties liées à l’appartenance à la fonction publique.

De manière quasi-unanime, les organisations syndicales ont jugé insuffisante l’obligation de réexamen triennal de la rémunération, qui n’impose pas d’augmenter celle-ci. Certains ont souhaité la mise en place d’une grille de rémunération, en expliquant que des perspectives concrètes de progression des salaires permettraient de motiver les agents. Plus largement, il semble que les CDI soient jugés insatisfaisants par certaines organisations syndicales

Les représentants des collectivités territoriales, quant à eux, ont fait part des difficultés qu’ils rencontrent pour justifier auprès du contrôle de légalité les augmentations salariales qu’ils accordent en application de la loi.

Enfin, il apparaît que les services du contrôle de légalité sont eux-mêmes hésitants sur les modalités de leur contrôle. Doivent-ils demander l’évaluation de l’agent, au risque que le contrôle de légalité dérive vers un contrôle de l’opportunité des revalorisations salariales ? Mais sans ce document, comment s’assurer que les collectivités territoriales respectent les dispositions législatives ? Il serait envisageable de concentrer le contrôle de légalité sur les augmentations de rémunération les plus importantes, en dispensant les collectivités territoriales de motiver les réévaluations inférieures à un taux déterminé.

Votre rapporteur et votre co-rapporteur constatent que la principale difficulté, en matière de réévaluation de la rémunération, tient à la volonté de gérer durablement des agents dans un système d’emploi alors que la plupart des personnels sont dans un système de carrière. Les gestionnaires de ressources humaines n’ont pas l’habitude de réévaluer les rémunérations comme dans le secteur privé. Si la solution retenue présente certains inconvénients, elle permet cependant de préserver la capacité de décision des gestionnaires du personnel, notamment dans le cadre de l’autonomie des collectivités territoriales. La création d’une grille de rémunération s’apparenterait à une fonctionnarisation des agents sous CDI qui priverait les gestionnaires des souplesses qu’offre l’emploi contractuel. Elle serait paradoxale dans un contexte d’individualisation croissante des rémunérations des fonctionnaires. Cependant, au regard du silence de la loi, se pose la question de savoir sur quels critères les employeurs publics peuvent augmenter les rémunérations des agents en CDI. Une meilleure information des employeurs serait donc bienvenue.

En matière de mobilité, votre rapporteur et votre co-rapporteur constatent que la possibilité de mise à disposition des agents de l’État en CDI évite que ces agents ne soient bloqués sur un poste. Cette possibilité n’est toutefois prévue que de manière marginale dans la fonction publique territoriale. En outre, la mise à disposition ne saurait être considérée comme un déroulement de carrière. En complément de ces dispositions, il pourrait être envisagé d’assouplir les conditions dans lesquelles un agent sous CDI peut changer d’emploi sans pour autant devoir attendre à nouveau 6 ans pour bénéficier d’un CDI.

D’une part, la loi pourrait prévoir qu’un agent qui change d’emploi sans changer d’employeur (au sein d’une même administration de l’État, d’une même collectivité territoriale, d’un même établissement public ou établissement de santé) garde le bénéfice de son CDI. Ce changement d’emploi resterait toutefois subordonné à la légalité du recours à un agent non titulaire pour le poste concerné ;

D’autre part, la loi pourrait prévoir qu’un agent qui change d’employeur public et accepte un nouveau CDD de droit public voit son contrat transformé en CDI à l’issue d’une durée de 18 mois, comme en droit du travail. La conservation automatique du CDI malgré un changement d’employeur, qui irait au-delà du droit du travail, n’apparaît pas opportune. En outre, elle pourrait nuire aux perspectives d’emploi des agents sous CDI car les administrations hésiteraient à recruter un agent qui bénéficierait immédiatement d’un CDI sans période d’essai. L’application de la durée prévue par le code du travail paraît être une solution plus satisfaisante, en alignant les droits des agents contractuels de droit public sur ceux des salariés de droit privé.

C. UN BILAN CONTRASTÉ

1. La création des CDI n’a pas résolu tous les problèmes de précarité dans la fonction publique

a) Les contrats correspondant à des emplois non permanents ne sont pas concernés par la transformation en CDI

Plus de 60 % des agents non titulaires ne sont pas recrutés sur des emplois permanents, mais en vertu d’autres dispositions statutaires concernant les besoins temporaires des personnes publiques.

Ainsi, dans la fonction publique de l’État, l’article 6 du titre II du statut général permet de recourir à des agents non titulaires pour remplir les fonctions correspondant à des besoins saisonniers ou occasionnels.

Dans la fonction publique territoriale, les premier et deuxième alinéas de l’article 3 du titre III du statut général définissent quatre cas de recours temporaire à des agents contractuels :

––  le remplacement momentané de fonctionnaires absents ;

––  pour faire face à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu, pour une durée maximale d’un an ;

––  pour un besoin saisonnier, pour une durée maximale de six mois ;

––  pour un besoin occasionnel, pour une durée maximale de trois mois.

Enfin, dans la fonction publique hospitalière, l’article 9-1 du titre IV du statut général identifie trois catégories de besoins temporaires :

––  le remplacement momentané de fonctionnaires absents ;

––  la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu, pour une durée maximale d’un an ;

––  l’exercice de fonctions occasionnelles, pour une durée maximale d’un an.

En toute logique, les agents recrutés pour les raisons mentionnées ci-dessus ne devraient pas être concernés par la transformation de leur contrat en CDI, puisque la durée de leurs fonctions n’est pas censée atteindre six ans. Au cours des auditions, il a cependant été signalé à vos rapporteurs, aussi bien par les administrations que par les organisations syndicales, que de nombreux agents recrutés sur ce fondement sont en réalité employés pendant plusieurs années. Leur contrat est renouvelé systématiquement, malgré les limites temporelles fixées par la loi. En particulier, les collectivités territoriales renouvellent souvent les contrats d’un an permettant de faire face à une vacance d’emploi.

Ces renouvellements systématiques signifient que le fondement juridique du contrat de l’agent ne correspond pas à la réalité : bien que recruté en application de dispositions concernant des besoins temporaires, il occupe de facto un emploi permanent. Or, en application des dispositions législatives et réglementaires, le droit à la reconduction du contrat en CDI est lié au fondement juridique du contrat, et non à la réalité de l’emploi occupé. Les faux agents non permanents n’en bénéficient donc pas, malgré la durée de leur relation contractuelle avec la personne publique.

Votre rapporteur et votre co-rapporteur constatent que ces problèmes de précarité sont moins liés à une lacune de la loi du 26 juillet 2005 qu’à l’illégalité initiale de la conclusion ou du renouvellement du contrat. S’agissant des collectivités territoriales, il serait souhaitable que le contrôle de légalité identifie en amont les cas de recrutement sur un fondement juridique incorrect, plutôt que de devoir annuler des octrois de CDI. Les contrats censés faire face à des besoins temporaires ne doivent pas être utilisés pour pourvoir des emplois permanents.

b) Les contrats à durée déterminée cumulés pendant six ans doivent présenter un caractère de continuité

Pour bénéficier d’une reconduction de son contrat en CDI, l’agent en CDD doit avoir occupé le même emploi pendant six ans, de manière continue. Or beaucoup d’agents ne respectent pas ces conditions.

D’une part, les contrats successifs sont souvent discontinus. Tel est le cas, en particulier, des vacations effectuées dans l’Éducation nationale. Des vacataires travaillent ainsi de septembre à juin dans les établissements scolaires, parfois depuis plus de 15 ans. En raison de l’interruption estivale, leurs contrats ne sont pas stricto sensu successifs bien qu’ils répondent à un besoin permanent. Il est possible de s’interroger sur l’interprétation que retiendraient, en cas de contentieux, les tribunaux administratifs français et le juge communautaire. Le Conseil d’État a jugé qu’une succession de vacations peut être requalifiée en contrat par le juge administratif, notamment si le travail présente un certain caractère de régularité ⁽²⁵⁾. Le juge doit donc analyser si l’écart entre deux vacations est suffisant pour considérer que le travail n’est pas régulier. Dans le cas particulier des enseignements, le Conseil d’État a déjà requalifié des enseignements artistiques effectués par vacations pendant la seule période scolaire en un contrat continu. La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) est encore embryonnaire sur ce sujet. Toutefois, dans un arrêt Adeneler en date du 4 juillet 2006, la CJCE a considéré comme successifs des CDD entrecoupés d’interruptions de 20 jours ⁽²⁶⁾. La conformité des pratiques françaises au droit communautaire n’est donc pas assurée.

D’autre part, les agents non titulaires cumulent souvent des contrats différents et occupent successivement plusieurs postes dans la même administration. Par exemple, dans les établissements de santé, il est fréquent que des agents non titulaires remplacent successivement plusieurs agents et, de facto, travaillent en permanence dans un établissement de santé. Ils occupent cependant des postes différents à chaque fois. De même, les collectivités territoriales sont souvent tentées de proposer un autre contrat à un agent qui a effectué un remplacement et dont elles sont satisfaites. L’agent a alors une succession de contrats de durées et de natures différentes.

La notion de continuité du contrat fait l’objet d’une jurisprudence naissante, notamment avec onze affaires jugées par le tribunal administratif de Lille, le 31 octobre 2007. Le tribunal a annulé le CDI octroyé à un agent qui avait occupé un poste de collaborateur de cabinet, puis de directeur juridique adjoint, au motif que le contrat avait été renouvelé « sans solution de continuité ». Il a toutefois considéré que, pendant la période de six années, le CDD peut avoir été renouvelé pour des durées différentes et que l’emploi pouvait avoir évolué, tant qu’il demeurait de même nature. Il a ainsi refusé d’annuler l’octroi d’un CDI alors même que « Mme V. a été engagée pour une durée de trois ans pour exercer les fonctions de directrice artistique et affectée au musée-atelier […] puis pour une durée de six mois […] et enfin, pour une durée de deux ans dans les fonctions de directeur de ce musée » ou bien encore, alors même que « M. M. a été engagé […] pour une durée de trois ans comme […] architecte, que cet engagement a été renouvelé sans solution de continuité, dans les mêmes conditions, pour des durées successives d’un an ».

Il ressort de ces jugements que le contrat de travail ne doit pas avoir été bouleversé pendant la période de référence de six ans, même si des modifications sont possibles. Constituent un bouleversement du contrat, par exemple, une forte augmentation de la rémunération, un changement complet d’emploi ou une évolution de la quotité de travail de plus de 10 %. En cas de bouleversement du contrat, le calcul de l’ancienneté de l’agent repart à zéro.

Il convient donc de s’interroger sur la pertinence du critère de six ans sur un même emploi requis par la loi pour bénéficier d’un CDI. Seule une minorité d’agents non titulaires occupent le même emploi pendant cette durée. Lors de son audition par votre rapporteur et votre co-rapporteur, l’Assemblée des départements de France (ADF) s’est prononcée en faveur d’une réduction de ce délai à 18 mois, par analogie avec le droit du travail. Un tel alignement sur le droit du travail présenterait toutefois l’inconvénient d’interdire aux employeurs publics de recourir à des salariés présentant des compétences spécialisées pour répondre à des besoins temporaires de plus de 18 mois. Il serait envisageable d’octroyer un CDI aux agents qui ont été sous contrat pendant plus de six ans avec le même employeur, même si leurs fonctions ont évolué pendant cette période.

c) La situation particulière des collaborateurs de cabinet

Les collaborateurs de cabinet des élus locaux ne sont théoriquement pas concernés par la reconduction de leur contrat en CDI au bout de six ans. En effet, ils ne sont pas soumis aux dispositions générales concernant le recrutement d’agents contractuels mais aux dispositions spécifiques de l’article 110 du titre III du statut général, qui dispose que « l’autorité territoriale peut, pour former son cabinet, librement recruter un ou plusieurs collaborateurs et mettre librement fin à leurs fonctions. La nomination de non-fonctionnaires à ces emplois ne leur donne aucun droit à être titularisés dans un grade de la fonction publique territoriale ». En conséquence, les collaborateurs de cabinet qui ont ensuite été recrutés comme contractuels pour pourvoir un emploi permanent dans la même collectivité ne voient pas leur durée de service au sein du cabinet prise en compte pour la durée de six ans.

Toutefois, dans certains cas, les collaborateurs de cabinet peuvent être concernés par la transformation automatique de leur contrat en CDI des agents âgés de plus de 50 ans. Ainsi, dans en réponse à une question écrite de M. Yvan Lachaud ⁽²⁷⁾, le ministre de la fonction publique a indiqué que les collaborateurs de cabinet qui sont devenus agents contractuels de droit commun de la collectivité voient leur contrat automatiquement transformé en CDI s’ils justifient d’une durée de services effectifs de six ans au cours des huit années précédentes. La notion de services effectifs inclut, en effet, les services effectués en qualité de collaborateur de cabinet.

En conclusion, il apparaît que l’espoir de nombreux agents non titulaires de bénéficier d’un CDI s’ils justifiaient d’une ancienneté au moins égale à six ans a été déçu. Même lorsqu’un CDI est octroyé par leur employeur, les risques d’annulation par la juridiction administrative sont élevés. En outre, la possibilité de faire appel d’une telle annulation apparaît incertaine car l’appel est exclu en matière de contentieux individuels de la fonction publique, sauf pour les entrées au service et les sorties de service. La jurisprudence considère traditionnellement que l’absence de renouvellement d’un contrat ne constitue pas une sortie de service. Dans une ordonnance du 19 mai 2008, le président de la cour administrative d’appel de Douai a appliqué cette même interprétation au renouvellement d’un CDD en CDI. Compte tenu de la spécificité de ce renouvellement de contrat, il pourrait être opportun de réexaminer les règles en matière d’appel, afin que les jugements relatifs aux litiges portant sur le refus de renouveler un CDD en CDI ou l’annulation d’un CDI soient susceptibles d’appel.

2. La mise en conformité avec les règles communautaires

Lors du débat précédant l’adoption de la loi du 26 juillet 2005 s’était posée la question de la nécessité d’une réforme et de l’opportunité de créer des CDI dans la fonction publique.

Les éclairages jurisprudentiels postérieurs à l’adoption de la loi semblent indiquer que la réforme effectuée n’était pas nécessaire. Ainsi, dans un arrêt rendu le 2 juin 2005, la cour administrative d’appel de Nancy a considéré que les règles nationales relatives aux non titulaires antérieures à la loi n’étaient pas incompatibles avec la directive communautaire précitée du 28 juin 1999.

Cette interprétation a été confortée par un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes en date du 4 juillet 2006. La CJCE a considéré que « l’accord-cadre n’édicte pas une obligation générale des États membres de prévoir la transformation en contrats à durée indéterminée des contrats de travail à durée déterminée, pas plus qu’il ne prescrit les conditions précises auxquelles il peut être fait usage de ces derniers » ⁽²⁸⁾.

Il apparaît donc que la France aurait pu mettre en place d’autres types de mesures pour lutter contre le recours abusif aux CDD, par exemple en instaurant des sanctions financières à l’encontre des employeurs publics qui laissent leurs agents enchaîner les CDD.

Une autre solution envisageable aurait été l’intégration des agents non titulaires dans la fonction publique à l’issue d’un certain nombre d’années. Cette méthode aurait permis aux agents en CDI de sortir de la précarité et de bénéficier d’un véritable déroulement de carrière au sein de la fonction publique. Elle n’aurait cependant pas été sans inconvénients car elle aurait créé une voie parallèle d’accès à la fonction publique, sans concours. En outre, les agents contractuels sont souvent recrutés en raison de leurs compétences spécifiques dans certains domaines, qui ne correspondent pas aux corps ou cadres d’emplois de la fonction publique. Leur intégration aurait donc été problématique.

Par ailleurs, le grand nombre d’agents contractuels qui restent en situation précaire malgré la loi conduit à s’interroger sur le caractère suffisant de celle-ci pour lutter efficacement contre le recours abusif au CDD au sens du droit communautaire. Un contrôle plus strict des recrutements de faux agents non permanents apparaît indispensable.

3. Les craintes d’un accroissement du recours aux agents contractuels sont apparues infondées

La loi avait suscité des inquiétudes sur un éventuel accroissement du recours à des agents contractuels. Or le champ d’application de la loi a été plus restreint que prévu.

Ainsi, votre rapporteur et votre co-rapporteur n’ont pas constaté d’augmentation significative des recrutements sous contrat depuis 2005. L’accroissement du recours à des non titulaires s’explique plus par la facilité à recruter des contractuels que par l’instauration du CDI.

Compte tenu des exigences posées par la loi, la transformation de CDD en CDI est apparue relativement marginale.

Selon les chiffres de l’Observatoire de la fonction publique territoriale, au 1^er janvier 2006, seuls 0,8 % des agents territoriaux non titulaires bénéficiaient d’un CDI.

Selon les chiffres communiqués par la direction de l’hospitalisation et de l’organisation des soins, en avril dernier, l’octroi de CDI est également marginal dans les principaux établissements de santé :

––  21 agents non titulaires de la fonction publique hospitalière ont bénéficié d’une reconduction de leur contrat en CDI dans les établissements de santé relevant de l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) ;

––  deux CDI ont été conclus par l’Assistance publique-Hôpitaux de Marseille (AP-HM) ;

––  aucun CDI n’a été conclu par les Hospices civils de Lyon.

La plupart des agents non titulaires ayant bénéficié d’un CDI sont des agents de l’État. Au 1^er octobre 2006, 8 932 CDI ont été conclus pour 9 321 agents contractuels ayant plus de six ans d’ancienneté, dont 68 % dans l’Éducation nationale.

AGENTS NON TITULAIRES DE L’ÉTAT AYANT BÉNÉFICIÉ D’UN C.D.I.

	Hors Éducation nationale	Éducation nationale	Total
Agents de moins de 50 ans :
–  remplissant les conditions au 1^er octobre 2006	1 277	5 029	6 306
–  bénéficiant d’un CDI	1 126	4 855	5 981
Agents de plus de 50 ans :
–  remplissant les conditions au 1^er octobre 2006	1 778	1 237	3 015
–  bénéficiant d’un CDI	1 765	1 186	2 951
Total des agents remplissant les conditions au 1^er octobre 2006	3 055	6 266	9 321
Total des agents bénéficiant d’un CDI	2 891	6 041	8 932

Source : DGAFP, enquête auprès des directions de personnel.

Pour les employeurs publics, l’institution des CDI présente des avantages puisqu’elle permet d’éviter les contraintes de gestion liées au renouvellement régulier du CDD. Pour les collectivités territoriales, en particulier, chaque reconduction d’un CDD doit être précédée d’un avis de vacance du poste et de la preuve qu’aucun fonctionnaire titulaire n’a pu être recruté. Or, les collectivités territoriales recrutent en réalité sur un marché de l’emploi. Lorsqu’une collectivité souhaite recruter un contractuel, il est fréquent que la préfecture lui signifie son opposition en lui rappelant que plusieurs lauréats du dernier concours en date restent sans affectation, mais ces personnes ne sont pas nécessairement candidates pour travailler dans la collectivité. En outre, avec la diversification des actions des collectivités territoriales, il est souvent nécessaire de recourir à des personnels possédant des compétences pointues qui ne correspondent pas aux cadres d’emplois de la fonction publique.

Les avantages du CDI sont toutefois contrebalancés par la crainte des employeurs d’une rigidification de leurs effectifs. Ainsi, des manœuvres d’évitement du CDI ont été signalées à votre rapporteur et à votre co-rapporteur. Par exemple, certaines collectivités territoriales ne souhaitent pas que les agents contractuels occupant certains postes sensibles soient titulaires d’un CDI et deviennent ainsi quasi-inamovibles. Certaines fonctions sont en effet tributaires des changements de majorité ou d’orientation à la tête de la collectivité et sont donc fréquemment exercées par des agents non titulaires ⁽²⁹⁾. Hors la solution drastique du non-renouvellement du contrat au bout de six ans, les collectivités territoriales peuvent également offrir un nouveau CDD sur un poste dont l’intitulé est légèrement différent du précédent. Dans l’Éducation nationale, les gestionnaires du personnel peuvent également être tentés d’éviter la transformation en CDI en organisant une plus grande mobilité des agents non titulaires entre les différents établissements scolaires d’une même zone. Il pourrait être mis fin à ce type de comportements en prévoyant la transformation du contrat en CDI au bout de six ans lorsque les différents CDD cumulés ont été conclus avec le même employeur, même si l’emploi concerné n’était pas le même pendant cette période.

III. ––  LE TRANSFERT DES PERSONNELS D’UNE ENTITÉ PRIVÉE DONT L’ACTIVITÉ EST REPRISE PAR UNE PERSONNE PUBLIQUE

L’article 20 de la loi du 26 juillet 2005, codifié aujourd’hui à l’article L. 1224-3 du code du travail, prévoit un transfert des salariés lorsque l’activité d’une entité privée est reprise par une personne publique, avec transfert de l’entité.

A. UN DISPOSITIF LÉGISLATIF COMPLEXE MAIS INCOMPLET

1. Le choix de retenir un régime de transfert différent du régime du code du travail

En droit du travail, le maintien des droits des salariés en cas de changement d’employeur est garanti par l’article L. 1224-1 du code du travail ⁽³⁰⁾, qui dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Cette solution, extrêmement simple, ne nécessite aucun acte de la part de l’employeur ou du salarié. Ce dernier reste soumis au même contrat de travail et conserve ses droits, notamment l’ancienneté acquise auprès du précédent employeur.

La loi du 26 juillet 2005 n’a pas retenu un mécanisme identique en cas de transfert d’une entité économique privée vers une personne publique. En effet, le contrat ne peut être maintenu avec le nouvel employeur car il change de nature : d’un contrat de droit privé, le salarié doit passer à un contrat de droit public s’il est employé par une personne morale de droit public dans le cadre d’un service public administratif ⁽³¹⁾.

Pour cela, la loi dispose que la personne publique doit proposer un contrat de droit public aux salariés de l’entité privée. Ce contrat peut être un CDD ou un CDI, selon la nature du contrat antérieur des salariés concernés.

Le contrat doit également reprendre les « clauses substantielles » du contrat antérieur, en particulier en matière de rémunération. La loi dispose toutefois que cette reprise est obligatoire « sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires », afin de préserver l’égalité de traitement entre les salariés intégrés et les autres agents de la personne publique.

La loi du 26 juillet 2005 définit également des modalités spécifiques de fin d’emploi des salariés qui refusent leur transfert. À l’inverse du droit du travail, où les salariés ne peuvent s’opposer au transfert de leur contrat, qui est d’ordre public, les salariés peuvent refuser le contrat qui leur est proposé par la personne publique. Ce refus n’est cependant pas considéré comme une démission. Dans ce cas, la personne publique doit licencier les agents dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat. Ces dispositions sont protectrices pour les salariés car elles leur permettent de percevoir une indemnité et les allocations de chômage, le refus du nouveau contrat étant assimilé à une perte involontaire d’emploi ⁽³²⁾.

Ces dispositions législatives étaient d’application directe.

2. Les lacunes du dispositif

D’une part, la loi du 26 juillet 2005 apparaît moins favorable aux salariés que le droit du travail, en raison de l’octroi d’un nouveau contrat. À la différence du droit du travail, le salarié transféré ne conserve pas l’ancienneté acquise auprès de son précédent employeur.

Afin d’harmoniser les différents dispositifs, le Gouvernement a souhaité prévoir, par décret, une reprise de l’ancienneté des salariés. Cette reprise permet de ne pas leur opposer les durées de services publics effectifs exigées pour bénéficier de certains droits, par exemple pour l’ouverture des droits à congé. Le décret n° 2007-338 du 12 mars 2007 précité a complété les règles applicables aux agents non titulaires de l’État. Ainsi, l’article 18 de ce décret précise que, lorsque des agents sont transférés en application de l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005, « les services effectués auprès de leur employeur précédent sont assimilés, pour l’ouverture des droits à formation et à congés (…) à des services accomplis auprès de la personne publique concernée ». Ces services antérieurs peuvent également être pris en compte pour l’octroi d’une autorisation de travail à temps partiel ou en cas de licenciement. Des règles similaires ont été instaurées dans la fonction publique territoriale par l’article 13 du décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 précité.

D’autre part, les dispositions relatives au licenciement en cas de refus des modifications du contrat par l’agent sont rapidement apparues inopérantes. La personne publique ne saurait, en effet, licencier un agent avec lequel elle n’est pas liée par un contrat de travail. Cette transposition du droit du travail est donc inadaptée au système de changement de contrat retenu par la loi du 26 juillet 2005. Elle n’a pas pu recevoir d’application.

B. L’APPLICATION DE LA LOI SE CARACTÉRISE PAR UNE INSÉCURITÉ JURIDIQUE LIÉE À DES DIFFICULTÉS D’INTERPRÉTATION

1. Une application encore limitée

Certaines administrations relevant de l’État ont été concernées par de tels transferts. Ainsi, l’Agence nationale de la recherche, qui avait été créée comme groupement d’intérêt professionnel (GIP) le 7 février 2005, a été transformée en établissement public administratif de l’État en application de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche ⁽³³⁾, qui disposait que les biens, droits et obligations du GIP étaient dévolus au nouvel établissement public. L’article 23 du décret créant celui-ci indiquait notamment que « les personnels du groupement d’intérêt public “Agence nationale de la recherche” sont recrutés par l’établissement public sur des contrats de droit public (…) dans le respect des conditions prévues par l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 ».

La loi de programme du 18 avril 2006 précitée a également accordé le statut d’établissement public national à l’Académie des technologies, qui était une association de chercheurs et scientifiques créée en 2000. Le décret du 6 décembre 2006 relatif à l’Académie des technologies ⁽³⁴⁾ a prévu un transfert des personnels dans les mêmes conditions que pour l’Agence nationale de la recherche.

Les deux décrets précisent également que l’ancienneté des agents est décomptée à partir de leur premier contrat de travail conclu avec le GIP ou l’association et que les services effectués auprès de ces structures sont considérés comme des services publics exercés auprès de l’établissement public.

Votre rapporteur et votre co-rapporteur n’ont pas pu disposer de statistiques concernant l’application de la loi aux collectivités territoriales. Il semble toutefois que le nombre de cas soit resté limité. Ces dispositions pourraient prochainement être davantage utilisées compte tenu de la volonté de plusieurs communes de reprendre en régie certains services délégués, notamment en matière de communication, d’eau ou d’assainissement.

2. La difficile identification des « clauses substantielles » du contrat de travail et leur articulation avec le droit de la fonction publique

En l’absence de décret d’application, c’est principalement le juge administratif qui a été amené à déterminer les conditions d’application de la loi.

L’imprécision de la loi sur les clauses devant être reprises est apparue source de difficultés pour son application concrète. La loi ne mentionnait pas non plus la possibilité d’accord entre les deux parties pour modifier les clauses du contrat. Or en l’absence d’accord du salarié sur le contrat proposé, il est réputé licencié par la personne publique. Par conséquent, pour éviter de payer des indemnités conséquentes, les administrations sont demandeuses d’une plus grande sécurité juridique du dispositif.

a) La définition des « clauses substantielles » du contrat antérieur

Il est difficile de déterminer quelles sont les « clauses substantielles » du contrat de travail. La loi mentionne seulement la durée du contrat et la rémunération, sans définir les autres clauses substantielles. La jurisprudence sera donc amenée à clarifier cette notion. Si on se fonde sur la jurisprudence de la Cour de cassation antérieure à 1996, les clauses substantielles d’un contrat de travail pourraient être la rémunération, la fonction exercée, la qualification professionnelle, l’aire géographique, la durée du contrat et la durée de travail. Sont en revanche accessoires les clauses de non-concurrence, de mobilité ou de dédit formation.

Il convient toutefois de rappeler que la Cour de cassation n’utilise plus la notion de clauses substantielles du contrat de travail depuis plus de dix ans ⁽³⁵⁾. En outre, cette notion a été supprimée du code du travail, en matière de licenciement, par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, qui mentionne désormais les « éléments essentiels » du contrat de travail. La différence de terminologie n’est pas de nature à faciliter l’interprétation de la loi du 26 juillet 2005.

Votre rapporteur et votre co-rapporteur constatent, par ailleurs, que la loi du 26 juillet 2005 ne garantit pas les droits antérieurs des agents qui résultaient de leur convention collective. Cette omission apparaît regrettable au regard de l’objectif d’assurer la plus grande continuité possible entre le contrat de droit privé et le contrat de droit public. Les agents peuvent ainsi se retrouver privés de certaines garanties particulièrement importantes. Lors de son audition, le directeur général adjoint du conseil général du Nord a ainsi relevé que plusieurs agents concernés bénéficiaient antérieurement d’une convention collective prévoyant une augmentation régulière de leur salaire.

b) La primauté du droit de la fonction publique sur les clauses substantielles du contrat antérieur

La personne publique qui reprend l’activité doit s’assurer que les clauses substantielles des contrats précédents ne sont pas contraires aux règles applicables à la fonction publique. Elle doit donc concilier deux impératifs contradictoires : le maintien des droits du salarié et l’égalité de traitement avec les autres agents publics.

La jurisprudence communautaire permet de ne pas maintenir la totalité des droits des salariés transférés, afin de ne pas remettre en cause l’organisation de la fonction publique des États européens. Elle a ainsi jugé conforme au droit communautaire une réduction de la rémunération à l’occasion du transfert ⁽³⁶⁾.

Les hypothèses de contrariété entre les contrats antérieurs des agents et les décrets statutaires sont nombreuses. Les décrets fixent notamment les règles applicables en matière de congés, notamment de congés annuels, de formation professionnelle, de délai de préavis et de licenciement. Les stipulations du contrat contraires devraient donc être écartées. De même, les stipulations relatives à la participation ou à l’intéressement du salarié aux résultats de l’entreprise sont nécessairement perdues lors du passage dans le secteur public.

Il est cependant plus délicat d’identifier les clauses contraires aux « conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique » qui ne résultent ni des lois, ni des décrets. Cette notion a pu être précisée par le Conseil d’État.

Ainsi, un avis contentieux du Conseil d’État rendu le 21 mai 2007 à la suite d’une demande du tribunal administratif de Nice ⁽³⁷⁾ a ainsi précisé les conditions de fixation de la rémunération des agents transférés. Dans l’espèce concernée, une communauté d’agglomération avait proposé aux agents transférés une rémunération identique à celle des agents non titulaires exerçant des fonctions similaires dans la collectivité, plutôt que le maintien de leur rémunération antérieure. Elle considérait que le maintien d’une rémunération plus élevée que celle des autres agents publics exerçant des fonctions similaires contreviendrait au principe « à travail égal, salaire égal ». Cette inégalité est source de tensions entre les agents ayant une qualification comparable mais une rémunération différente.

Le Conseil d’État a fait une interprétation plus restrictive de la notion de « conditions générales de rémunération des agents non titulaires », qui comprennent :

––  les règles générales fixées par la collectivité publique pour la rémunération de ses agents non titulaires ;

––  les règles dégagées par la jurisprudence, notamment le principe selon lequel la rémunération des agents non titulaires doit être fixée par référence à celle des fonctionnaires exerçant les mêmes fonctions.

Selon le Conseil d’État, la fixation d’une rémunération inférieure à la rémunération précédente n’est possible que si cette dernière excède « manifestement » la rémunération pouvant être fixée en application des règles générales précitées.

En revanche, les pratiques de rémunération des agents non titulaires employés par la collectivité d’accueil, en l’absence de règles générales, ne constituent pas des « conditions générales de rémunération des agents non titulaires ». En conséquence, un simple constat d’une rémunération inférieure des agents en poste, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, ne permet pas à la collectivité d’accueil de réduire le salaire des agents transférés.

Certaines collectivités territoriales ont fait preuve d’inventivité en aménageant des stipulations de manière à les rendre compatibles avec les règles statutaires et les usages de la fonction publique. Par exemple, la communauté urbaine de Cherbourg, qui a intégré des agents employés par la Compagnie générale des eaux, a transformé leurs compléments de rémunération et avantages en nature pour les rapprocher de ceux des autres agents de la communauté. Les différentes primes ont été refondues en un seul régime indemnitaire, indexé pour l’avenir sur le point d’indice de la fonction publique. La fin de l’intéressement et de la participation a été compensée par le versement d’une indemnité de transfert, tandis que les titres restaurant ont été supprimés pour tenir compte de l’existence d’un restaurant administratif. Cette adaptation a permis de réduire l’écart de rémunération entre les agents intégrés et les autres agents ⁽³⁸⁾.

CONCLUSION

Les mesures d’application de la loi du 25 juillet 2005 ont été, pour la plupart, prises avec retard. Ce retard peut s’expliquer, dans certains cas, par le grand nombre de statuts particuliers de corps ou de cadres d’emplois ayant dû être modifiés. Toutefois, il apparaît regrettable que les dispositions relatives aux contrats à durée indéterminée dans la fonction publique hospitalière n’aient pas fait l’objet d’un décret d’application, en dépit du grand nombre d’agents non titulaires dans cette fonction publique.

Les dispositions concernant l’égalité entre les hommes et les femmes, la lutte contre les discriminations et l’ouverture des trois fonctions publiques aux ressortissants communautaires, n’ont pas suscité de difficultés d’application particulières.

Il n’en est pas de même pour les dispositions instituant des contrats à durée indéterminée dans la fonction publique et prévoyant la reprise des contrats de travail en cas de reprise de l’activité d’une entité privée. D’une part, le caractère imprécis de certaines dispositions législatives a été source d’insécurité juridique, ce qui a entraîné l’annulation de bon nombre de CDI conclus par des collectivités territoriales. D’autre part, la gestion de ces agents contractuels au sein d’un secteur public régi par le système de la carrière est apparue délicate. Un encadrement législatif et réglementaire est apparu nécessaire mais ses modalités doivent encore être définies. Il convient, en effet, d’éviter de placer ces agents en situation précaire tout en s’abstenant de les gérer comme une deuxième catégorie de fonctionnaires.

Il apparaît à votre rapporteur et à votre co-rapporteur que les éventuelles améliorations de la gestion des agents en CDI doivent être précédées d’une réflexion plus vaste sur la place de ces agents au sein du secteur public. En 2005, la question n’a été abordée que sous l’angle d’une transposition nécessaire du droit communautaire. Il convient désormais de décider si les agents en CDI ont vocation à occuper un poste unique correspondant à un besoin spécifique, et à être licenciés lorsque le poste est supprimé, ou s’ils ont vocation à faire carrière au sein de l’administration. La stratégie consistant à esquiver ce débat en se contentant de demi-mesures a, en effet, montré ses limites.

PROPOSITIONS DU RAPPORTEUR ET
DU CO-RAPPORTEUR

1. Adopter, dans les meilleurs délais, les décrets étendant les dispositions relatives aux contrats à durée indéterminée aux agents de la fonction publique hospitalière.

2. Préciser par un texte réglementaire ou une circulaire les catégories d’agents recrutés avant l’entrée en vigueur de la loi qui sont concernés par la transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée.

3. Octroyer un CDI aux agents publics sous contrat depuis plus de six ans avec le même employeur, même si leurs fonctions ont évolué pendant cette période.

4. Permettre à un agent de conserver le bénéfice de son CDI s’il occupe un nouvel emploi dans la même administration de l’État, dans la même collectivité territoriale ou dans le même établissement de santé.

5. Permettre aux agents sous CDI qui changent d’employeur public de voir leur CDD transformé en CDI à l’issue d’une durée plus courte que la durée de droit commun de six ans, par exemple la durée de 18 mois prévue en droit du travail.

6. Dispenser les employeurs publics locaux de justifier l’augmentation de la rémunération d’un agent sous CDI lorsque cette augmentation est inférieure à un seuil déterminé.

7. Réexaminer les règles en matière d’appel des jugements relatifs aux litiges qui portent sur le recrutement d’agents non titulaires sur des emplois permanents ou sur la fin de leur engagement afin de permettre notamment un recours en matière d’annulation des CDI ou de non-renouvellement d’un CDD en CDI.

8. Contrôler plus strictement l’adéquation entre le motif invoqué pour recruter un agent non titulaire et la réalité de l’emploi proposé, pour éviter le recrutement de faux agents non permanents.

9. Modifier le code du travail pour préciser les conditions de licenciement des agents qui n’acceptent pas le contrat proposé par la personne publique reprenant l’activité de leur employeur.

EXAMEN EN COMMISSION

Au cours de sa réunion du mardi 22 juillet 2008, la Commission a procédé à l’audition de M. André Santini, secrétaire d’État chargé de la fonction publique, et a examiné, en application de l’article 86, alinéa 8 du Règlement, le rapport sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

Après les exposés du rapporteur et du co-rapporteur, M. André Santini, secrétaire d’État chargé de la fonction publique, a rappelé que la loi du 26 juillet 2005 avait pour objectif de se mettre en conformité avec la législation européenne, ce qui à l’heure où la France préside l’Union Européenne ne peut que réjouir. Cette loi visait notamment à transposer une directive concernant les personnes sous contrat dans la fonction publique, plus particulièrement celles qui jouissaient de cette situation depuis plusieurs années.

De prime abord, il apparaît que ce texte avait avant tout une portée technique mais il ne faut pas occulter son aspect politique puisqu’il s’agit tout de même de traiter de la question des contractuels dans la fonction publique. Le gouvernement de l’époque a fait le choix de proscrire le recours à des contractuels pour une durée supérieure à 6 ans.

Mais cette loi n’avait pas pour vocation d’épuiser toute la question des contractuels dans la Fonction publique, ni donc d’apporter une solution aux problèmes que l’on peut rencontrer dans ce domaine. Le recours au contrat dans la fonction publique est une question lourde, qui nécessite une réflexion approfondie. C’est la raison pour laquelle le choix a été fait en octobre dernier, avec Éric Woerth, de lancer une conférence nationale sur l’avenir de la fonction publique qui a débouché en avril dernier sur la remise d’un Livre blanc, rédigé par Jean-Ludovic Silicani.

Ce Livre blanc permet de préparer le futur projet de loi sur la rénovation de la fonction publique et fait l’objet aujourd’hui de concertations, notamment avec les organisations syndicales, sur plusieurs thèmes : les valeurs de la fonction publique, l’organisation de la fonction publique autour de métiers, la rémunération et, bien sûr, la place du contrat.

Ce rappel explique pourquoi le ministre ne pourra pas répondre de manière catégorique à certaines propositions des rapporteurs, qui font précisément partie des sujets de concertation sur lesquels une position n’est pas arrêtée.

Mais ces propositions paraissent très intéressantes et certains éléments de réponse peuvent être apportés dès maintenant.

Sur l’application de la loi, les rapporteurs demandent, à juste titre, l’adoption de décrets étendant les dispositions relatives aux CDI aux agents de la fonction publique hospitalière. Le décret est en cours d’adoption et devrait être tout prochainement soumis au Conseil d’État pour une publication qui devrait intervenir à la fin du troisième trimestre.

D’autres propositions s’intègrent dans les discussions en cours avec les organisations syndicales suite à la remise du Livre blanc. Les rapporteurs souhaitent ainsi l’octroi d’un CDI aux agents publics sous contrat depuis plus de six ans avec le même employeur, même si leurs fonctions ont évolué pendant cette période. Cette question est traitée dans le cadre des discussions sur les propositions du Livre Blanc.

Ils suggèrent également de réexaminer les règles en matière d’appel des jugements relatifs aux litiges qui portent sur le recrutement d’agents non titulaires sur des emplois permanents ou sur la fin de leur engagement afin de permettre notamment un recours en matière d’annulation des CDI ou de non-renouvellement d’un CDD en CDI. Avant d’envisager une évolution législative, il conviendrait d’attendre que la jurisprudence administrative se stabilise quant à la recevabilité en appel dans ces deux cas. Mais cette question est bien au cœur des discussions actuelles.

Les rapporteurs souhaitent également permettre aux agents sous CDI qui changent d’employeur public de voir leur CDD transformé en CDI à l’issue d’une durée plus courte que la durée de droit commun de six ans, par exemple la durée de 18 mois prévue en droit du travail. Ils proposent aussi de permettre à un agent de conserver le bénéfice de son CDI s’il occupe un nouvel emploi dans la même administration de l’État, dans la même collectivité territoriale ou dans le même établissement de santé.

Plusieurs avancées ont déjà été obtenues dans ce domaine. Dans le sillage des accords du 25 janvier 2006 sur l’amélioration des carrières et l’évolution de l’action sociale dans la fonction publique, plusieurs dispositifs ont été créés pour favoriser les mobilités des agents non titulaires employés sur le fondement d’un CDI. Il s’agit de la mise à disposition et du congé de mobilité, introduits pour la fonction publique de l’État par un décret du 12 mars 2007, par suite transposés dans la fonction publique territoriale et prochainement dans la fonction publique hospitalière. Ces dispositifs permettent à un agent de conserver le bénéfice de son CDI tout en accomplissant des missions pour le compte d’un autre organisme.

S’agissant de l’occupation de plusieurs emplois successifs au sein d’une même administration, les perspectives de mobilité existent également pour un agent titulaire d’un CDI, dès lors que la mission qu’il remplit dans son nouvel emploi répond à un besoin analogue à celui pour lequel il a été initialement recruté et que les fonctions proposées sont d’un niveau comparable à celui de celles qu’il exerçait auparavant.

En outre, les travaux engagés à la suite du Livre blanc seront également l’occasion d’une clarification des règles applicables en matière de mobilité externe et interne des agents non titulaires.

Les rapporteurs demandent par ailleurs un contrôle plus strict de l’adéquation entre le motif invoqué pour recruter un agent non titulaire et la réalité de l’emploi proposé, pour éviter ce qu’ils appellent le recrutement de faux agents non permanents.

Le contrôle de légalité, pour les collectivités locales et le contrôle budgétaire, pour les administrations de la fonction publique de l’État et de la fonction publique hospitalière, garantissent aujourd’hui l’adéquation entre le fondement juridique du recrutement et les emplois proposés. Une vigilance est tout particulièrement portée dans l’exercice de ce contrôle sur le respect de la règle de l’occupation des emplois permanents par des fonctionnaires.

Il est à relever que, dans un souci de bonne administration, le ministère de la fonction publique a publié le 26 novembre 2007 une circulaire cadre rappelant le cadre de gestion des agents non titulaires de la fonction publique de l’État, notamment les conditions dans lesquelles s’opèrent leur recrutement. Là encore, les travaux du Livre blanc doivent permettre de mieux caractériser les cas de recours au contrat, donc limiter le risque évoqué.

Les rapporteurs font par ailleurs une proposition visant à modifier le code du travail pour préciser les conditions de licenciement des agents qui n’acceptent pas le contrat proposé par la personne publique reprenant l’activité de leur employeur.

Le gouvernement est prêt à envisager une clarification du dispositif de reprise des contrats dans le cadre des transferts d’activité d’une personne morale de droit privé vers une personne morale de droit public prévu à l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005.

C’est le sens de deux amendements au projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels présentés par la commission des lois de l’Assemblée, concernant le dispositif introduit à l’article 20 et de son homologue, institué par le présent projet de loi, s’agissant des conditions de reprise de contrats dans le cadre de transferts d’activités entre deux personnes publiques. Cette proposition pourra se concrétiser lors du vote à l’Assemblée nationale, au second semestre 2008, du projet de loi relatif à la mobilité.

Il est également demandé que soient précisées par un texte réglementaire ou une circulaire les catégories d’agents recrutés avant l’entrée en vigueur de la loi qui sont concernés par la transformation de leur contrat en contrat à durée indéterminée. Il semble que les dispositions de la loi du 26 juillet 2005 suffisent à définir le périmètre des agents concernés puisqu’elles précisent déjà les catégories d’agents susceptibles de bénéficier d’une reconduction de leurs contrats en CDI, y compris ceux qui ont été recrutés avant l’entrée en vigueur de la loi. S’ils le souhaitent, le ministre fera parvenir aux rapporteurs une réponse plus précise sur ce point.

Enfin, les rapporteurs souhaitent dispenser les employeurs publics locaux de justifier l’augmentation de la rémunération d’un agent sous CDI lorsque cette augmentation est inférieure à un seuil déterminé. Cette mesure semble difficile à mettre en œuvre, mais elle mérite d’être étudié.

M. Bertrand Pancher, rapporteur, a remercié le ministre pour toutes les précisions qu’il a apportées. Le Livre blanc et la concertation avec les organisations syndicales permettront d’avancer dans un certain nombre de domaines.

S’agissant plus précisément de la difficulté de transformer des CDD en CDI lorsqu’un agent, employé par une même collectivité, a vu sa fonction évoluer au cours des six années précédentes, le ministre a laissé entendre qu’une évolution serait possible dans le cadre des négociations engagées avec les syndicats. Pourrait-il être plus précis sur ce point très important ?

M. Bernard Derosier, co-rapporteur, s’est étonné que le ministre ait affirmé que les dispositions de la loi étaient suffisamment claires. Si tel est le cas pour les services de l’État, les appréciations des différents services de contrôle de légalité varient considérablement, de même, lorsqu’il y a contentieux, que les décisions des juridictions administratives. Cela montre bien que la loi n’est pas si claire que cela… Ce sujet ne saurait être traité uniquement au niveau de la DGAFP : la DGCL doit également être impliquée. Pas moins de 200 000 personnes et 50 000 employeurs sont concernés.

S’il est sans doute nécessaire de mener une étude plus approfondie sur la question de la rémunération, il s’agit néanmoins d’un véritable problème. S’il s’est opposé, par principe, à la loi du 26 juillet 2005 qui créait une nouvelle catégorie de contractuels dans la fonction publique, dès lors que la loi a été votée, M. Derosier souhaite qu’elle réponde vraiment à l’attente de ceux qui peuvent en bénéficier. Or, les contractuels veulent voir leur rémunération évoluer et les règles de la fonction publique ne répondent pas à cette revendication. Une évolution législative ou réglementaire est donc souhaitable. Il conviendrait, pour le moins, d’adresser une circulaire aux services de contrôle de légalité car les préfets considèrent souvent que les augmentations proposées de la rémunération des contractuels sont contraires à la loi, sans nécessairement préciser pourquoi.

Le secrétaire d’État a répondu à M. Pancher, que l’avis rendu par le Conseil d’État en 2007 était assez ouvert et qu’il devrait donc être possible de donner une réponse plus précise, mais ultérieurement.

S’agissant du contrôle de légalité, évoquée par M. Derosier, pour l’État, il n’y a pas de problème à ce stade, mais des précisions seraient utiles pour la fonction publique territoriale. Il est vrai que ce sujet fait l’objet d’un courrier très abondant, en particulier parce que les nouveaux responsables des collectivités locales se trouvent fréquemment confrontés à une législation très contraignante. Un point sera donc fait avec la DGCL, en liaison avec le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale.

La Commission a autorisé le dépôt du rapport en vue de sa publication.

SUIVI DES TEXTES D’APPLICATION DE LA
LOI N° 2005-843 DU 26 JUILLET 2005 PORTANT
DIVERSES MESURES DE TRANSPOSITION DU DROIT COMMUNAUTAIRE À LA FONCTION PUBLIQUE

ARTICLE DE LA LOI	BASE LÉGALE	NATURE DU TEXTE	OBJET	ÉTAT D’AVANCEMENT AU 1^ER JUIN 2008
Article 2	Loi n° 76-617 du 9 juillet 1976, art. 21	Décret en Conseil d’État	Extension aux pères du report de la limite d’âge pour les concours de catégorie A	Décret n° 2007-73 du 19 janvier 2007
Article 3	Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 24	Décret en Conseil d’État	Remboursement en cas de départ en retraite sans avoir effectué la durée minimale de service requise	Transmis au Conseil d’État
Article 4	Loi n° 80-490 du 1^er juillet 1980, art. 2	Décret en Conseil d’État	Extension aux pères des dérogations en matière de conditions de diplôme	Décret n° 2007-74 du 19 janvier 2007
Article 10	Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 5 bis	Circulaire	Ouverture aux ressortissants communautaires	Circulaire interministérielle n° 5095/SG du 19 septembre 2005
Article 11	Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 13-1	Décrets en Conseil d’État	Adaptation des statuts particuliers afin de généraliser le détachement	Achevé en juin 2007
Article 12	Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, art. 4	Décret en Conseil d’État	CDI dans la fonction publique de l’État	Décret n° 2007-338 du 12 mars 2007
Article 14	Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 3	Décret en Conseil d’État	CDI dans la fonction publique territoriale	Décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007
Article 16	Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, art. 9	Décret en Conseil d’État	CDI dans la fonction publique hospitalière	En cours
Article 20	Art. L. 1224-3 du code du travail	Décrets en Conseil d’État	Modalités de transfert des contrats de travail en cas de transfert d’une entité économique	Décret n° 2007-338 du 12 mars 2007 (fonction publique de l’État) Décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 (fonction publique territoriale) Décret relatif à la fonction publique hospitalière en cours
Article 24	Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996, art. 90		Statut de l’ENSMIS	Décret n° 2006-1338 du 3 novembre 2006

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR
ET LE CO-RAPPORTEUR

REPRÉSENTANTS DE L’ÉTAT

• Direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP)

—  M. Grégoire PARMENTIER, sous-directeur des politiques interministérielles

—  M. Emmanuel TUCHSCHERER, chef du bureau du statut général et du dialogue social

• Direction générale des collectivités locales (DGCL)

—  M. Edward JOSSA, directeur général

—  M. Pascal GIRAULT, sous-directeur des élus locaux et de la fonction publique territoriale

• Préfecture du Nord

—  M. Pierre-André DURAND, secrétaire général

REPRÉSENTANTS DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

• Association des régions de France (ARF)

—  M. François LANGLOIS, délégué général

• Assemblée des départements de France (ADF)

—  M. Jean-Paul DOVA, vice-président de la commission fonction publique territoriale

—  M. Jean-François LEMMET, directeur général adjoint au conseil général des Hauts-de-Seine

––  M. Frédéric ÉON, conseiller technique

• Département du Nord

—  M. Denis GOUNAY, directeur général adjoint

SYNDICATS DE LA FONCTION PUBLIQUE DE L’ÉTAT

• Fédération générale des fonctionnaires CFTC

—  M. Michel MOREAU, Président

• Fédération générale des fonctionnaires FO

—  M. Gérard NOGUES, secrétaire général

––  Mme Anne-Marie PERRET, secrétaire fédérale

• Fédération syndicale unitaire (FSU)

—  M. Michel ANGOT, membre du secrétariat fédéral

––  M. Vincent LOMBARD, secrétaire fédéral

• Union des fédérations CFDT des fonctions publiques et assimilées

—  Mme Brigitte JUMEL, secrétaire générale adjointe

• Union syndicale Solidaires « Fonctions publiques et assimilés »

—  M. Jean-Michel NATHANSON, porte-parole

––  Mme Stéphanie PARQUET-GOGOS, membre de la coordination fonction publique

––  Mme Anne-Marie ANDRZEJCZAK, membre de la coordination fonction publique

SYNDICATS DE LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE

• Fédération autonome de la fonction publique territoriale (FA-FPT)

—  M. Antoine BREINING, président

•  Fédération CGT des services publics

—  M. Christophe COUDERC, secrétaire

• Fédération Interco-CFDT

—  M. Thibaud DELARUE

• Fédération des personnels des services publics et des services de santé FO

—  M. Serge BECUWE, secrétaire fédéral permanent

• UNSA-Territoriaux

—  M. Guy-Jack PERRIN, secrétaire général adjoint

SYNDICATS DE LA FONCTION PUBLIQUE HOSPITALIÈRE

• Fédération nationale des syndicats chrétiens des personnels actifs et retraités des services de santé et services sociaux CFTC

—  M. Bertrand GROSZ

• Fédération française de la santé et de l'action sociale CFE-CGC

—  M. Daniel BONTÉ, vice-président

• Fédération nationale des syndicats des services de santé et des services sociaux CFDT

—  M. Jean-Pierre FOUGÈRE

• Fédération nationale SUD-Santé Sociaux

—  M. Jean-Marie SALA

• Union nationale des syndicats autonomes UNSA-santé sociaux

—  M. Dominique RUSSO

PERSONNALITÉS QUALIFIÉES

—  Mme Annie FITTE-DUVAL, maître de conférences à l’université de Pau et des Pays de l’Adour

––  M. Olivier DUBOS, professeur de droit public à l’université Montesquieu-Bordeaux IV

¹ () Décret n° 2006-1338 du 3 novembre 2006 modifiant le décret n° 98-371 du 13 mai 1998 portant statut de l’École nationale supérieure des métiers de l’image et du son.

² () Décret n° 2007-73 du 19 janvier 2007 modifiant le décret n° 77-788 du 12 juillet 1977 relatif à la limite d’âge applicable au recrutement par concours de certains emplois publics en faveur des femmes élevant leur enfant ou ayant élevé au moins un enfant (Journal Officiel du 21 janvier 2007).

³ () Ordonnance n° 2005-901 du 2 août 2005 relative aux conditions d’âge dans la fonction publique et instituant un nouveau parcours d’accès aux carrières de la fonction publique territoriale, de la fonction publique hospitalière et de la fonction publique de l’État.

⁴ () Circulaire interministérielle n° 5095/SG du 19 septembre 2005 relative à l’accès à la fonction publique française des ressortissants des autres États membres de l’Union européenne.

⁵ () Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

⁶ () Décret n° 2005-1215 du 26 septembre 2005 portant dispositions statutaires communes applicables aux corps des attachés d’administration et à certains corps analogues.

⁷ () Décrets n° 2006-1390 du 17 novembre 2006 modifiant le décret n° 2000-43 du 20 janvier 2000 portant statut particulier du cadre d’emplois des chefs de service de police municipale, n° 2006-1391 du 17 novembre 2006 portant statut particulier du cadre d’emplois des agents de police municipale et n° 2006-1392 du 17 novembre 2006 portant statut particulier du cadre d’emplois des directeurs de police municipale.

⁸ () Décret n° 94-731 du 24 août 1994 portant statut particulier du cadre d’emplois des gardes champêtres.

⁹ () Décret n° 2007-1012 du 13 juin 2007 portant diverses dispositions relatives aux modalités de recrutement dans les cadres d’emplois de sapeurs-pompiers professionnels.

¹⁰ () Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État.

¹¹ () Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Le premier alinéa de l’article 3 de cette loi prévoit également que des agents non titulaires peuvent occuper des emplois permanents lorsqu’ils effectuent un remplacement ou comblent la vacance temporaire d’un emploi. Toutefois, il s’agit seulement d’une réponse à un besoin temporaire de l’administration, et non de l’attribution d’un emploi permanent à un agent non titulaire.

¹² () La loi n° 2007-149 du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale a également autorisé le recours aux agents contractuels pour pourvoir des emplois de secrétaire de mairie et les emplois dont la création et la suppression dépendent de décisions de l’État quant au périmètre du service public.

¹³ () Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

¹⁴ () Décret n° 2007-338 du 12 mars 2007 portant modification du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État pris pour l’application de l’article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État.

¹⁵ () Décret n° 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

¹⁶ () Voir infra II, C, 1, a (p. 21).

¹⁷ () TA Lille, 31 octobre 2007, n° 0702733. Aux termes de ce jugement, « il résulte de la combinaison de ces dispositions, (…) que le contrat d’un agent recruté sur un emploi permanent et en fonction de manière continue depuis six ans au moins à la date de la publication de cette loi ne peut être reconduit pour une durée indéterminée que sous réserve que, notamment, ce contrat ait été conclu conformément aux quatrième, cinquième ou sixième alinéas de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 ».

¹⁸ () Les agents doivent donc avoir été recrutés en application des quatrième, cinquième ou sixième alinéas de l’article 3 du titre III du statut général (voir supra, II, A, 1, a, p. 11). L’occupation d’un emploi permanent au titre d’un remplacement ou pour faire face à la vacance temporaire d’un emploi n’est pas considérée, stricto sensu, comme un recrutement sur un emploi permanent car la durée du contrat est limitée par la loi.

¹⁹ () Le respect de ces conditions était apprécié au 1^er juin 2004 ou au plus tard au terme du contrat en cours.

²⁰ () Rép. Min. n° 67895, JOAN Q, 30 août 2005, p. 8216.

²¹ () Rép. Min. n° 67895, JOAN Q. 30 août 2005, p. 8216 ; Rép. Min. n° 74733, JOAN Q. 24 janvier 2006, p. 749.

²² () TA Nantes, 15 décembre 2005.

²³ () Article 43-2 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l’État.

²⁴ () Décret n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 modifiant le décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

²⁵ () CE, 23 novembre 1988, n° 59236.

²⁶ () CJCE, 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler c.a. c/ Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG).

²⁷ () Rép. Min. n° 67895, JOAN Q, 30 août 2005, p. 8216.

²⁸ () CJCE, 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler c.a. c/ Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG).

²⁹ () La Gazette des Communes, 18 septembre 2006.

³⁰ () Ancien article L. 122-12.

³¹ () Dans un arrêt Berkani du 25 mars 1996, le tribunal des conflits a posé le principe selon lequel les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public administratif sont des agents contractuels de droit public.

³² () Ces dispositions permettent de placer les salariés dans une situation équivalente à celle des salariés transférés à une entreprise privée. En droit du travail, en effet, le nouvel employeur peut proposer à des agents transférés des modifications substantielles de leur contrat. Le refus du salarié d’accepter de telles modifications rend la rupture du contrat de travail imputable à l’employeur et le salarié est considéré comme licencié.

³³ () La création de l’établissement public a été opérée par le décret n° 2006-963 du 1^er août 2006 portant organisation et fonctionnement de l’Agence nationale de la recherche (Journal Officiel du 3 août 2006).

³⁴ () Décret n° 2006-1533 du 6 décembre 2006 relatif à l’Académie des technologies (Journal Officiel du 7 décembre 2006).

³⁵ () Toutefois, il convient de rappeler qu’en droit du travail, la Cour de cassation n’a pas conservé la distinction entre clauses substantielles et clauses non substantielles du contrat de travail, ce critère apparaissant trop confus. Depuis l’arrêt Le Berre du 10  juillet 1996, la Cour de cassation lui a substitué une distinction entre le changement du contrat de travail et le changement des conditions de travail, qui est un critère plus objectif.

³⁶ () CJCE, 11 novembre 2004, Delahaye, aff. C-425/02.

³⁷ () Le litige concernait la reprise en régie de l’activité de l’office de tourisme par la communauté d’agglomération dracénoise, les agents transférés contestant l’octroi d’une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant. Le tribunal administratif, comme le permet l’article L. 113-1 du code de justice administrative, a saisi le Conseil d’État d’une demande d’avis sur la conformité de cette pratique avec les dispositions de la loi du 26 juillet 2005.

³⁸ () L’écart de rémunération en faveur des agents intégrés était, au final, de 6 %.

---

© Assemblée nationale