N° 817
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
TREIZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 16 avril 2008.
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 411) portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire,
PAR Mme Arlette GROSSKOST,
Députée.
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SOMMAIRE
Pages
INTRODUCTION 11
I. — UN DROIT DES SOCIÉTÉS MODELÉ AU FUR ET À MESURE DES ÉVOLUTIONS DE L’ÉCONOMIE 13
A. UNE GENÈSE TRÈS ANCIENNE 13
B. UNE MODERNISATION EN PROFONDEUR CES DERNIÈRES ANNÉES 15
1. La simplification des règles 16
2. L’allègement des contraintes 17
3. La recherche d’une plus grande transparence et d’un meilleur équilibre des pouvoirs 18
4. L’amélioration de la protection des épargnants et du fonctionnement des marchés financiers 19
II. — UNE INFLUENCE DU DROIT COMMUNAUTAIRE DE PLUS EN PLUS PRÉGNANTE 19
A. UNE INSPIRATION EUROPÉENNE D’ORES ET DÉJÀ MARQUÉE 20
B. UN PROJET DE LOI QUI RÉPOND À DES EXIGENCES COMMUNAUTAIRES 23
1. La nécessité de transposer deux nouvelles directives aux conséquences significatives 23
a) La directive 2005/56/CE, relative aux fusions transfrontalières 23
b) La directive 2006/46/CE, modifiant les quatrième et septième directives comptables 25
2. Des adaptations législatives indispensables à la pleine applicabilité du règlement (CE) 1435/2003 relatif au statut de la société coopérative européenne 26
3. Quelques coordinations mineures entre le régime national et le régime communautaire de la société européenne 28
III. — UNE ÉVOLUTION DE NOTRE LÉGISLATION UTILE MAIS PERFECTIBLE 30
A. LA MISE EN PLACE DE RÈGLES UTILES POUR UNE ÉCONOMIE MIEUX INTÉGRÉE AU NIVEAU EUROPÉEN ET PLUS COMPÉTITIVE 30
1. L’adoption du cadre juridique des fusions transfrontalières : une étape plus qu’un aboutissement 30
a) Un ensemble de dispositions bienvenues qui donnent leur pleine effectivité aux règles fiscales prévues depuis 1990 31
b) Un mécanisme à compléter pour inciter plus fortement les petites et moyennes entreprises à prendre un positionnement international 32
2. La reconnaissance juridique de la société coopérative européenne : la réponse à une forte attente 33
a) Un atout pour le dynamisme de l’économie sociale 34
b) Une avancée à conforter par l’adoption d’un statut de la mutuelle européenne 34
B. LES AMÉLIORATIONS PROPOSÉES PAR LA COMMISSION DES LOIS 35
1. Une simplification du texte 36
2. Une meilleure définition des droits et des responsabilités des parties 37
3. La rationalisation des procédures liées à la participation des salariés dès lors que le régime le plus favorable au personnel est appelé à s’appliquer 38
4. La clarification du régime de transparence des règles de gouvernement d’entreprise 39
EXAMEN ÉN COMMISSION 41
EXAMEN DES ARTICLES 43
TITRE IER : DISPOSITIONS APPLICABLES AUX FUSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 43
Chapitre Ier : Dispositions particulières aux fusions transfrontalières 43
Article 1er (art. L. 236-25 à 236-32 [nouveaux] du code de commerce) : Dispositions particulières régissant les fusions transfrontalières 43
Art. L. 236-25 du code de commerce : Sociétés admises aux fusions transfrontalières 44
Art. L. 236-26 du code de commerce : Dérogation aux dispositions nationales pour la soulte complémentaire à l’échange de titres 45
Art. L. 236-27 du code de commerce : Information et consultation des représentants des salariés ou des salariés eux-mêmes 46
Art. L. 236-28 du code de commerce : Latitude des associés au moment de leur décision sur la fusion 48
Art. L. 236-29 du code de commerce : Vérification des formalités préalables et attestation de conformité aux lois et règlements 49
Art. L. 236-30 du code de commerce : Contrôle de légalité de la fusion 50
Art. L. 236-31 du code de commerce : Nullité de la fusion 53
Art. L. 236-32 du code de commerce : Préservation du cadre juridique de la participation des salariés à la gestion de leur entreprise 53
Article 2 (art. L. 214-18, art. L. 214-125 du code monétaire et financier) : Exclusion des SICAV et des SPPICAV du régime des fusions transfrontalières prévu au chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce 54
Article 3 (chapitre XIII [nouveau] du titre III du livre IV, art. L. 439-75 à L. 439-88 [nouveaux] de l’ancien code du travail) : Participation des salariés aux travaux des organes d’administration de la société absorbante ou issue de la fusion transfrontalière 56
Art. L. 439-75 de l’ancien code du travail : Étendue de la participation des salariés dans les sociétés issue de fusions transfrontalières 57
Art. L. 439-76 de l’ancien code du travail : Missions et conditions de création du groupe spécial de négociation 58
Art. L. 439-77 de l’ancien code du travail : Constitution et fonctionnement du groupe spécial de négociation 59
Art. L. 439-78 de l’ancien code du travail : Objet de la négociation 61
Art. L. 439-79 de l’ancien code du travail : Règles de vote et de décision au sein du groupe spécial de négociation 62
Art. L. 439-80 de l’ancien code du travail : Régime légal supplétif en l’absence d’accord 63
Art. L. 439-81 de l’ancien code du travail : Organisation et fonctionnement du comité de la société issue de la fusion transfrontalière 64
Art. L. 439-82 de l’ancien code du travail : Choix du régime de participation applicable en cas de pluralité de possibilités 67
Art. L. 439-83 de l’ancien code du travail : Exonération de l’instauration d’un mécanisme de participation des salariés aux organes sociaux 68
Art. L. 439-84 de l’ancien code du travail : Règles de décompte des effectifs concernés et modalités de règlement contentieux sur la désignation au groupe spécial de négociation ou au comité de la société 69
Art. L. 439-85 de l’ancien code du travail : Secret professionnel et obligation de discrétion 70
Art. L. 439-86 de l’ancien code du travail : Protection spéciale des représentants des salariés 70
Art. L. 439-87 de l’ancien code du travail : Préservation de la participation des salariés sur le moyen terme 71
Art. L. 439-88 de l’ancien code du travail : Mesures réglementaires d’application 71
Article 4 (Art. L. 483-1-3 de l’ancien code du travail) : Extension du délit d’entrave à la constitution et au fonctionnement des instances de participation de la société issue de la fusion transfrontalière 72
Article 5 (Titre VII [nouveau] du livre III de la deuxième partie, art. L. 2371-1 à L. 2375-1 [nouveaux], art. L. 2381-1 et L. 2381-2 [nouveaux] du nouveau code du travail) : Futures règles sur la participation des salariés aux organes d’administration de la société absorbante ou issue de la fusion transfrontalière 73
Art. L. 2371-1 du nouveau code du travail : Sociétés, établissements et filiales concernés 74
Art. L. 2371-1 [nouveau] du nouveau code du travail : Dérogations à l’institution d’une participation des salariés dans une société issue d’une fusion transfrontalière 75
Art. L. 2371-2 du nouveau code du travail : Détermination des modalités de participation des salariés 75
Art. L. 2371-3 du nouveau code du travail : Définition de la participation des salariés 76
Art. L. 2371-4 du nouveau code du travail : Décompte des effectifs des sociétés, filiales et établissements concernés 76
Art. L. 2371-5 du nouveau code du travail : Mesures réglementaires d’application 77
Art. L. 2372-1 du nouveau code du travail : Institution du groupe spécial de négociation 77
Art. L. 2372-2 du nouveau code du travail : But poursuivi par le groupe spécial de négociation 78
Art. L. 2372-3 du nouveau code du travail : Règles relatives à la composition du groupe spécial de négociation 78
Art. L. 2372-4 du nouveau code du travail : Règles de majorité 79
Art. L. 2372-5 du nouveau code du travail : Modalités de fonctionnement 80
Art. L. 2372-6 du nouveau code du travail : Objet de l’accord négocié par les dirigeants sociaux et le groupe spécial de négociation 82
Art. L. 2372-7 du nouveau code du travail : Détermination du mode de participation dans la société issue de la fusion en cas de pluralité de formes de participation dans les sociétés impliquées dans la fusion 82
Art. L. 2372-8 du nouveau code du travail : Option, par accord, pour le régime légal 83
Art. L. 2373-1 du nouveau code du travail : Circonstances présidant à la constitution d’un comité de la société issue de la fusion transfrontalière 83
Art. L. 2373-2 du nouveau code du travail : Conditionnalité de l’immatriculation de la société issue de la fusion transfrontalière à l’application du régime légal de participation 84
Art. L. 2373-3 du nouveau code du travail : Rôle et fonctionnement du comité de la société issue de la fusion transfrontalière 85
Art. L. 2373-4 du nouveau code du travail : Caractère supplétif du régime légal de participation 86
Art. L. 2373-5 du nouveau code du travail : Seuil de salariés bénéficiaires de la participation au-delà duquel la reconduite du système est requise dans la société issue de la fusion 86
Art. L. 2373-6 du nouveau code du travail : Détermination de la forme de participation retenue dans la société issue de la fusion transfrontalière 87
Art. L. 2373-7 du nouveau code du travail : Détermination de la forme de participation retenue à défaut d’accord entre les parties 87
Art. L. 2373-8 du nouveau code du travail : Modalités de la recommandation ou de l’élection des représentants des salariés aux organes d’administration ou de surveillance 88
Art. L. 2373-9 du nouveau code du travail : Répartition des sièges des organes d’administration ou de surveillance concernés par la participation 89
Art. L. 2373-10 du nouveau code du travail : Dérogation à l’institution d’une participation des salariés 89
Art. L. 2374-1 du nouveau code du travail : Suppression ou redéfinition des conditions de fonctionnement des institutions représentatives du personnel en cas de disparition d’une ou plusieurs sociétés participantes 90
Art. L. 2374-2 du nouveau code du travail : Pérennisation du système de participation en cas de fusions nationales ultérieures 90
Art. L. 2374-3 du nouveau code du travail : Secret professionnel et obligation de discrétion 91
Art. L. 2374-4 du nouveau code du travail : Protection vis-à-vis du licenciement 91
Art. L. 2375-1 du nouveau code de travail : Délit d’entrave 92
Article 6 : Complément d’un intitulé de section du nouveau code du travail 92
Article 7 : (art. L. 2411-12 du nouveau code du travail) Coordination au sein d’un article du nouveau code du travail 93
Article 8 : Entrée en vigueur des dispositions des articles 5 à 7 93
Article 9 : Opérations de fusions transfrontalières éligibles aux dispositions du chapitre Ier du projet de loi 94
Chapitre II : Mesures de simplification des fusions et scissions des sociétés commerciales 95
Article 10 (art. L. 236-10 du code de commerce) : Possibilité de non-établissement du rapport de l’expert indépendant sur décision unanime des associés en cas de fusion 95
Article 11 (art. L. 236-11 du code de commerce) : Allègement des formalités de la fusion simplifiée 97
Article 12 (art. L. 236-23 du code de commerce) : Extension aux obligataires des SARL des garanties particulières prévues pour ceux des sociétés anonymes 98
TITRE II : DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS EUROPÉENNES 99
Article 13 (art. L. 225-245-1 du code de commerce) : Objet de l’attestation du commissaire à la transformation d’une société anonyme en société européenne 100
Article 14 (art. L. 229-4 du code de commerce) : Appel de l’opposition du procureur de la République pour des raisons d’intérêt public 101
TITRE III : DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES EUROPÉENNES 102
Chapitre Ier : Adaptation de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération 103
Article 15 (Titre III bis [nouveau], art. 26-1 à 26-39 [nouveaux] de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947) : Dispositions nationales de droit commun relatives à la société coopérative européenne 104
Art. L. 26-1 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Règles applicables à la société coopérative européenne dont le siège est situé en France 104
Art. L. 26-2 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Dispositions applicables en cas de création d’une coopérative européenne par fusion 105
Art. L. 26-3 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Désignation et rôle du ou des commissaires à la fusion 106
Art. L. 26-4 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Attestation de conformité de la fusion et contrôle de sa légalité 107
Art. L. 26-5 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Nullité de la fusion 108
Art. L. 26-6 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Opposition du procureur de la République pour des raisons d’intérêt public 108
Art. L. 26-7 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités juridiques de la transformation en société coopérative européenne 109
Art. L. 26-8 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités particulières d’approbation en cas de participation des salariés 111
Art. L. 26-9 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Transfert du siège statutaire dans un autre État membre 112
Art. L. 26-10 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Retrait des associés opposés au transfert du siège statutaire 113
Art. L. 26-11 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités de rachat des titres des associés 113
Art. L. 26-12 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Droits des créanciers obligataires 114
Art. L. 26-13 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Protection des créanciers non obligataires 115
Art. L. 26-14 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Attestation notariale des actes et formalités préalables 116
Art. L. 26-15 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Configuration moniste ou dualiste de la société coopérative européenne 116
Art. L. 26-16 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Prérogatives du conseil d’administration et de la direction générale 117
Art. L. 26-17 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Possibilité pour les personnes morales d’être administrateur 119
Art. L. 26-17-1 [nouveau] de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Communication des documents nécessaires à l’exercice de leur mission par les administrateurs de société coopérative européenne moniste 119
Art. L. 26-18 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Option d’un directoire agissant sous le contrôle d’un conseil de surveillance 120
Art. L. 26-19 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Prérogatives du directoire 120
Art. L. 26-20 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Composition, désignation et révocation des membres du directoire 121
Art. L. 26-21 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Vacance d’un membre du directoire 122
Art. L. 26-22 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Composition du conseil de surveillance 122
Art. L. 26-23 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Information des membres du conseil de surveillance 123
Art. L. 26-24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Régime des conventions passées par la société coopérative européenne avec ses dirigeants 124
Art. L. 26-25 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Mise en cause de la responsabilité des membres des organes d’administration ou de surveillance 125
Art. L. 26-26 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités d’agrément des associés coopérateurs 126
Art. L. 26-27 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Dispositions applicables aux assemblées générales de la société coopérative européenne 127
Art. L. 26-28 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Certification par un ou plusieurs commissaires aux comptes des comptes annuels ou consolidés 128
Art. L. 26-29 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Application des dispositions spécifiques en vigueur sur l’obligation de révision par un organisme extérieur 129
Art. L. 26-30 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités d’établissement des comptes de la société coopérative européenne non agricole 129
Art. L. 26-31 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Actions en dissolution 130
Art. L. 26-32 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Régularisation du défaut d’administration centrale sur le territoire national 131
Art. L. 26-33 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Conséquence de l’absence de régularisation du défaut d’administration centrale en France 131
Art. L. 26-34 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Compétence du procureur de la République pour informer l’État de siège d’une SEC de l’établissement de son administration centrale en France 131
Art. L. 26-35 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Compétence du procureur de la République pour être informé de l’établissement, hors du territoire national, de l’administration centrale d’une SEC immatriculée en France 132
Art. L. 26-36 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités de liquidation 132
Art. L. 26-37 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Conditions de la transformation d’une société coopérative européenne en coopérative de droit français 134
Art. L. 26-38 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Désignation, statut et rôle des commissaires à la transformation 135
Art. L. 26-39 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Décision de la transformation de la société coopérative européenne en coopérative de droit français 135
Article 16 (art. 19 sexdecies du titre II quater de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947) : Modalités de rachat des certificats coopératifs d’investissement 136
Article 17 (art. 19 tervicies du titre II quinquies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947) : Modalités de rachat des certificats coopératifs d’associés 137
Article 18 (art. 26 du titre III de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947) : Élargissement aux sociétés coopératives européennes des sanctions concernant la commission du délit d’escroquerie 138
Chapitre II : Dispositions transitoires 138
Article 19 : Modalités de rachat des certificats coopératifs d’investissement et d’associés en l’absence de stipulation spécifique dans le contrat d’émission 139
chapitre II bis : Dispositions diverses 140
Article additionnel après l’article 19 (art. L. 2362-7, art. L. 2363-1, art. L. 2363-9 du nouveau code du travail, art. 12 de la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008) : Corrections d’erreurs matérielles et réparation d’une omission 141
Chapitre III : Adaptation du code monétaire et financier 141
Article 20 (art. L. 511-13-1 [nouveau] du code monétaire et financier) : Opposition du CECEI à la participation d’un établissement coopératif de crédit à la constitution d’une SEC par fusion ou au transfert de son siège 142
Article 21 (art. L. 532-9-2 [nouveau] du code monétaire et financier) : Opposition de l’AMF à la participation d’une société de gestion de portefeuille à la constitution d’une SEC par fusion ou au transfert de son siège 143
Chapitre IV : Adaptation du code rural 145
Article 22 (art. L. 524-6-4 [nouveau] du code rural) : Modalités d’établissement des comptes de la société coopérative européenne agricole 145
TITRE III BIS : DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES 146
Article additionnel après l’article 22 (art. 6 de la loi du 7 mai 1917 ayant pour objet l’organisation du crédit aux sociétés coopératives de consommation) : Elargissement des possibilités d’unions mixtes pour les sociétés coopératives de consommation 146
Article additionnel après l’article 22 (art. 7 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947) : Non-obligation pour les coopératives de fixer dans leurs statuts le montant maximal de leur capital 147
TITRE IV : TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2006/46/CE DU PARLEMENT EUROPEÉN ET DU CONSEIL DU 14 JUIN 2006 148
Article 23 (art. L. 225-37 du code de commerce) : Informations transmises aux actionnaires par les organes sociaux d’une société anonyme de type moniste 149
Article 24 (art. L. 225-68 du code de commerce) : Informations transmises aux actionnaires par les organes sociaux d’une société anonyme de type dualiste 152
Article 25 (art. L. 225-235 du code de commerce) : Attestation des commissaires aux comptes sur les informations données aux actionnaires s’agissant de la gouvernance interne des sociétés anonymes 154
Article additionnel après l’article 25 (art. L. 621-18-3 du code monétaire et financier) : Régime de transparence des sociétés ayant leur siège en France et faisant appel public à l’épargne en matière de gouvernance 155
TITRE V : DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER 156
Article additionnel avant l’article 26 : Habilitation du Gouvernement à transposer la directive 2006/43/CE du 17 juin 2006 par voie d’ordonnance 156
Article additionnel avant l’article 26 (art. L. 743-14 [nouveau] du code de commerce) : Dépôt à la Caisse des dépôts et consignations de fonds détenus par les greffiers des tribunaux de commerce pour le compte de tiers 157
Article 26 : Application en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna des dispositions relatives aux fusions nationales et à la gouvernance 158
TABLEAU COMPARATIF 161
ANNEXE AU TABLEAU COMPARATIF 213
ANNEXE 315
PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR 327
Le droit des sociétés regroupe l’ensemble des règles régissant la vie de ces institutions d’un type particulier, nées par contrat et poursuivant un objet commercial, civil ou financier, depuis leur création jusqu’à leur liquidation. Aux termes de l’article 1832 du code civil, seule une manifestation de volonté détermine l’acte fondateur de toute société.
Depuis plus d’un siècle, les sociétés ont connu un développement considérable en France. L’institut national des statistiques et des études économiques (INSEE) évalue à plus de 1,3 million le nombre de sociétés commerciales dans notre pays, réparties dans tous les secteurs des affaires ou de l’économie. Si un tel chiffre recouvre des entités de dimensions diverses, allant des sociétés unipersonnelles aux multinationales, il n’en reflète pas moins l’importance du phénomène et, par voie de conséquence, le caractère déterminant de l’efficacité du cadre juridique fixé par le législateur.
Le développement de la mondialisation, au cours de ces dernières décennies, a accentué l’internationalisation des sociétés. Or, jusqu’à peu, il faut bien reconnaître que le droit n’a pas suffisamment accompagné cette évolution. En effet – et la France ne fait pas figure d’exception européenne en la matière –, les fusions transfrontalières impliquant des sociétés françaises ont longtemps buté sur des difficultés juridiques rédhibitoires, conduisant les intéressées à privilégier d’autres voies, telles les participations croisées au capital ou les acquisitions, négociées ou non.
Les institutions de la Communauté européenne ont bien essayé de pallier cette difficulté, mais il leur a fallu près de vingt ans pour aboutir à la directive 2005/56/CE (1), que le présent projet de loi n° 411 a notamment pour objet de transposer. Cette directive est importante et il est heureux que la France engage sa transposition dans des délais relativement conformes à ceux qui étaient requis. Actuellement, notre droit ne favorise pas les fusions de sociétés françaises avec des sociétés immatriculées dans d’autres États membres, alors même que le marché intérieur conduit naturellement à des coopérations, à des synergies et à des projets de regroupements. Il était temps de remédier à cette situation et le Parlement ne peut que se réjouir de l’examen du présent projet de loi.
Mais l’intérêt du texte déposé par le Gouvernement sur le bureau de l’Assemblée nationale le 14 novembre 2007 ne se borne pas à la transposition de la directive sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Il poursuit effectivement un objectif plus large d’adaptation de notre droit national aux exigences d’une économie ouverte sur l’Europe et le monde, en procédant :
– d’une part, aux modifications nécessaires pour permettre aux sociétés coopératives, au nombre de 21 000 en France, de prendre le statut de la société coopérative européenne et ainsi de se voir reconnues dans l’ensemble des autres États de l’Union ;
– d’autre part, à un ajustement des règles de gouvernance des sociétés anonymes afin d’améliorer l’information sur leur organisation et les modalités de contrôle interne. En l’occurrence, le projet de loi transpose avec un peu d’avance la directive 2006/46/CE (2), rompant en cela avec une fâcheuse habitude de notre pays consistant à se conformer avec retard à ses obligations communautaires ;
– enfin, à certaines coordinations nécessaires pour donner sa pleine effectivité au régime de la société européenne, dont le statut est défini par le règlement n° 2157/2001 (3) et les articles L. 229-1 à L. 229-15 du code de commerce.
Ces mesures constituent assurément une avancée, tant pour le secteur coopératif dont la vitalité et le poids économique sont considérables que pour la transparence et l’efficacité de la gouvernance des sociétés, entachées ces dernières années par certains dysfonctionnements au retentissement médiatique important. Sur ces points également, l’intérêt et l’adhésion du Parlement ne peuvent donc faire défaut.
Contrairement à certaines idées reçues, le droit français des sociétés n’est ni récent, ni archaïque. Cependant, compte tenu de l’influence grandissante des pratiques en vigueur dans les pays de common law et de la très grande mobilité juridique et financière des sociétés aujourd’hui, il doit faire l’objet d’ajustements pour permettre à notre pays de conserver son attractivité juridique. À cet égard, le droit communautaire dérivé constitue un puissant levier de modernisation.
Selon la doctrine (4), les premières formes de sociétés sont apparues à Babylone et en Grèce antique, sous la forme d’associations permettant des apports et des partages de risques. Le phénomène s’est diffusé et sophistiqué sous l’ère romaine, avec l’apparition de groupements (les « consortium ») s’apparentant à des indivisions successorales et destinés à la réalisation d’affaires financières ou commerciales. En France, le phénomène sociétaire ne s’est réellement imposé qu’à la fin du moyen âge.
À la fin du XVe siècle, toutes les formes de sociétés utilisées par le droit français jusqu’en 1925 étaient déjà connues dans notre pays. C’est ainsi que la société en nom collectif, issue de la « compania » et se présentant comme une société à responsabilité solidaire et illimitée, avait déjà cours dans l’industrie, le commerce et la banque. De même, la société en commandite, issue de la « commenda » ou de la société de mer, était essentiellement utilisée dans le commerce maritime pour partager les risques entre les marchands exportant ou important des marchandises. Enfin, les sociétés de capitaux commençaient à essaimer à travers les sociétés quirataires, là aussi dans le commerce maritime puis dans l’industrie extractive.
Sous l’Ancien Régime, un effort de classification et de conceptualisation fut opéré par une ordonnance royale de 1673 sur le commerce de terre. Celle-ci distingua et réglementa trois catégories de sociétés : les sociétés commerciales, les commandites simples et les sociétés anonymes, correspondant alors aux actuelles sociétés en participation. L’apparition et le développement des compagnies coloniales, telle la compagnie des indes occidentales ou orientales, ainsi que la création des manufactures royales, conduisirent, elles aussi, au développement du procédé des actions.
Cependant, c’est le travail de codification réalisé sous l’Empire napoléonien qui ancra définitivement dans notre droit écrit le droit des sociétés. Les principes généraux communs aux sociétés civiles et commerciales furent en effet posés aux articles 1832 à 1873 du code civil de 1804, tandis qu’une première réglementation des sociétés commerciales actuelles (en commandite, en participation, en nom collectif) intervint dans le code de commerce de 1807.
Le libéralisme économique ambiant sous la monarchie de juillet puis sous le second Empire conduira à quelques ajustements du régime juridique des sociétés, notamment à travers la loi du 24 juillet 1867 supprimant l’autorisation gouvernementale de constitution des sociétés anonymes. Cette modernisation du statut des sociétés anonymes leur permettra de s’imposer face aux sociétés en commandite par actions et coïncidera avec un développement industriel assez marqué.
La première moitié du XXe siècle illustre une certaine méfiance à l’égard des sociétés, du fait notamment de retentissants scandales financiers. La seule évolution marquante concerne la création, par la loi du 7 mars 1925, d’une forme intermédiaire entre les sociétés de personnes et de capitaux, d’inspiration allemande : la société à responsabilité limitée.
Les bases de notre droit des sociétés moderne ne seront en fait jetées qu’à l’issue de la seconde guerre mondiale, tout d’abord avec la loi du 24 juillet 1966 (5) et son décret d’application du 23 mars 1967 (6), qui ont comporté un certain nombre de dispositions :
– protégeant l’épargne à travers l’information des actionnaires et des sanctions pénales ;
– améliorant la sécurité des tiers par le biais d’une réduction des causes de nullité et le principe de l’inopposabilité aux tiers des clauses de limitation des pouvoirs ;
– créant des instruments juridiques et financiers nouveaux (les obligations convertibles) ou des organes nouveaux (le conseil de surveillance et le directoire).
La loi du 4 janvier 1978 (7), ainsi que le décret du 3 juillet 1978 (8), ont quant à eux procédé à un certain alignement du régime des sociétés civiles sur celui des sociétés commerciales, s’agissant des règles de publicité, de la personnalité morale liée à l’enregistrement au registre du commerce et des sociétés, de la protection des tiers et des associés, la responsabilité de ces derniers devenant proportionnelle aux droits sociaux et non aux parts comme auparavant.
Depuis lors, un très grand nombre de textes législatifs et réglementaires ont modifié et retouché la loi de 1966 et le décret de 1967. Parmi eux, on se bornera à citer pour mémoire : l’ordonnance du 23 septembre 1967 (9), instaurant les groupements d’intérêt économique (GIE) ; la loi du 30 décembre 1981 (10) et le décret du 2 mai 1983 (11), organisant la dématérisalisation des valeurs mobilières ; la loi du 11 juillet 1985 (12) sur l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ; la loi du 3 janvier 1994 (13), créant la société par actions simplifiée (SAS) ; l’ordonnance du 25 mars 2004 (14), qui allège le fonctionnement des SARL ; l’ordonnance du 24 juin 2004 (15), qui modifie le régime des augmentations de capital et crée la catégorie des actions de préférence ; la loi du 26 juillet 2005 (16), qui a réformé les procédures collectives.
La codification de la plupart des dispositions de ces textes au sein du code de commerce est intervenue, pour les dispositions à valeur législative, avec l’ordonnance du 18 septembre 2000 (17), et pour les dispositions réglementaires, à la suite de la parution du décret du 25 mars 2007 (18).
Corollaire de la suppression des barrières commerciales, la mondialisation des échanges a favorisé l’internationalisation des économies et la concurrence des systèmes juridiques. Désormais, chaque droit national est devenu un facteur de compétitivité, ce qui implique de continuels ajustements afin d’en préserver les avantages comparatifs. Le droit français des sociétés ne fait pas exception à la règle puisque, depuis une quinzaine d’années, il a fait l’objet de réformes importantes visant, pour l’essentiel, à le simplifier, à alléger les contraintes des entreprises et à équilibrer leur fonctionnement interne, ainsi qu’à réguler les marchés financiers.
La simplification du droit des sociétés, objet d’un foisonnement de textes depuis 1967, a principalement pris la forme d’une codification. Celle-ci est intervenue par ordonnance, en 2000, pour les dispositions appelées à intégrer la partie législative du code de commerce, et par décret, en 2007, pour celles devant en devenir la partie réglementaire.
Le livre II de la partie législative du code de commerce, qui traite des sociétés commerciales et des GIE, comporte cinq titres :
– le titre Ier (articles L. 210-1 à L. 210-9), contient quelques dispositions générales applicables à toutes les formes de sociétés commerciales ;
– le titre II (articles L. 221-1 à L. 229-15) comporte les dispositions consacrées à chaque forme de société commerciale et aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions ;
– le titre III (articles L. 231-1 à L. 239-5) traite des dispositions communes aux diverses sociétés commerciales (capital variable, comptes sociaux, filiales, participations et sociétés contrôlées, procédures d’alerte, nullité, fusions et scissions, liquidations, injonctions de faire, location d’actions et de parts sociales) ;
– le titre IV (articles L. 241-1 à L. 248-1) énonce des sanctions pénales ;
– enfin, le titre V (articles L. 251-1 à L. 252-13) codifie les dispositions de droit national applicables aux GIE relevant exclusivement de la loi française et celles concernant les GIE européens.
D’autres dispositions législatives du code de commerce influent elles aussi directement sur l’activité et la vie des sociétés : le livre VI est ainsi dédié aux difficultés des entreprises, tandis que le titre II du livre VIII (articles L. 820-1 à L. 823-18) régit les fonctions des commissaires aux comptes. Par symétrie, les dispositions réglementaires d’application figurent aux mêmes livres de la partie réglementaire du code de commerce.
Cependant, en dépit de la rationalisation manifeste des règles applicables aux sociétés par le biais de la codification intervenue en 2000 et 2007, de nombreuses dispositions intéressant les sociétés relèvent aujourd’hui encore de textes ad hoc ou de codes différents. On rappellera ainsi que les articles 1832 à 1844-17 du code civil disposent des règles générales applicables à toutes les sociétés, y compris commerciales dès lors qu’aucun texte particulier de même objet les concerne. De même, le code monétaire et financier regroupe l’ensemble des dispositions relatives aux valeurs mobilières.
Objectifs liés à la démarche de simplification, la remise en cause d’un certain formalisme juridique et administratif ainsi que la volonté d’accorder plus de liberté aux acteurs économiques ont inspiré l’action du législateur ces dernières années.
La première étape en la matière est intervenue avec la création, par la loi du 3 janvier 1994 précitée, de la société par actions simplifiée. Chacun s’accorde à reconnaître que la place donnée à la liberté, dans le fonctionnement de cette société, est considérable et répond aux exigences d’une économie réactive. La banalisation opérée à travers la loi du 12 juillet 1999 (19), créant la société par actions simplifiée unipersonnelle, a d’ailleurs confirmé le bien-fondé de cette initiative.
Parallèlement, outre quelques aménagements améliorant, chaque fois que possible, les formalités et les règles encadrant la création et le fonctionnement des sociétés, le législateur s’est évertué à dépénaliser partiellement le droit des sociétés, lorsque des sanctions civiles se montraient plus efficaces et proportionnées aux préjudices causés par les pratiques visées, et à renforcer ainsi les mécanismes de répression de la violation des règles d’ordre public. Dans le prolongement de la loi sur les nouvelles régulations économiques, du 15 mai 2001, les lois du 1er août 2003, relative à la sécurité financière (20) et pour l’initiative économique (21), ainsi que les ordonnances des 25 mars et 24 juin 2004 précitées ont supprimé une trentaine d’incriminations du droit des sociétés. À la place, les associés et les tiers se sont vus offrir une protection alternative grâce au développement de l’injonction judiciaire et à celui des nullités des décisions collectives.
Cette démarche d’aménagement et, lorsque cela s’avère possible, de suppression des contraintes rencontrées par les sociétés demeure malgré tout inachevée. Nombre de dispositions, pénales notamment, obèrent trop souvent le fonctionnement au quotidien des entreprises. C’est la raison pour laquelle le Président de la République a annoncé, lors d’une allocution devant le tribunal de commerce de Paris, le 6 septembre 2007, qu’une nouvelle phase de dépénalisation du droit des affaires devait être engagée. Un groupe de travail, présidé par M. Jean-Marie Coulon, premier président honoraire de la Cour d’appel de Paris, a ainsi dressé un état des lieux et formulé des propositions dans un rapport remis à la garde des Sceaux, le 20 février dernier. Un projet de loi devrait être élaboré sur la base de cette réflexion et soumis au Parlement dans les mois prochains.
Le terme et le thème de la gouvernance des sociétés cotées se sont imposés dans les années 1990. Initialement envisagée comme le moyen de mieux prendre en considération les intérêts des actionnaires, la gouvernance s’est peu à peu muée en instrument d’amélioration de la qualité et du contrôle des décisions prises par le management.
Soucieux de maintenir l’attractivité des sociétés de droit français pour les investisseurs internationaux, et notamment anglo-saxons, le législateur a progressivement fait des principes sous-jacents à la gouvernance une pierre angulaire des règles régissant les rapports entre les différents acteurs des sociétés. La loi du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, a ainsi posé les premières bases de l’information des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants, étendu le champ des conventions réglementées pour prévenir les conflits d’intérêts et dissocié les fonctions de président et de directeur général afin de parvenir à une véritable répartition des tâches exécutives.
Dans le même esprit, la loi du 29 octobre 2002 (22) a renforcé la réglementation du cumul des mandats sociaux des dirigeants. En effet, il est apparu nécessaire de limiter le nombre de ces mandats pour éviter aux dirigeants sociaux de mal exercer des fonctions trop nombreuses. En outre, cette législation a permis de restreindre les risques de conflits d’intérêts.
Plus récemment, la loi du 26 juillet 2005, en faveur de la confiance et de la modernisation de l’économie (23), a inclus les avantages en nature et les rémunérations différées des dirigeants sociaux dans le champ des conventions réglementées et précisé la nature des informations délivrées à ce sujet aux actionnaires. Le processus en la matière a néanmoins connu son point d’orgue avec l’adoption de la loi du 21 août 2007 (24), en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, qui a prévu que l’assemblée générale des actionnaires se prononce désormais sur chaque cas de dirigeant social, sur la base des éléments d’information fournis par le conseil d’administration ou de surveillance.
En définitive, beaucoup de chemin a été parcouru en l’espace de moins d’une décennie. Les évolutions de la loi ont incité les acteurs à modifier leurs comportements. Il importe, à présent, de laisser aux dispositions en vigueur le temps de produire leurs effets et aux intéressés de convenir de pratiques conformes aux attentes des actionnaires ainsi que des marchés financiers.
Certaines affaires récentes (Enron et Worldcom aux États-Unis, Vivendi en France, Parmalat en Italie) ont montré qu’en dépit de réglementations détaillées, des carences pouvaient exister s’agissant de la délivrance par des sociétés, essentiellement cotées, d’une information financière fiable et transparente. Conscient des incidences économiques potentielles de cette situation, le législateur a souhaité intervenir afin de :
– renforcer les autorités de surveillance des marchés financiers ;
– distinguer plus nettement les missions d’audit et de conseil, assumées par les professionnels des comptes ;
– améliorer l’équilibre des pouvoirs au sein des sociétés, en donnant de nouvelles prérogatives aux assemblées générales d’actionnaires.
C’est ainsi que la loi du 1er août 2003, relative à la sécurité financière, a modernisé les autorités de contrôle et de régulation du secteur financier en fusionnant la Commission des opérations de bourse et le Conseil des marchés financiers au sein d’une Autorité des marchés financiers (AMF), dotée d’une compétence plus générale.
Cette loi a également accru la sécurité des épargnants en réformant le régime du démarchage financier. En la matière de nouvelles protections ont, en outre, été apportées par l’ordonnance du 6 juin 2005 (25).
Enfin, la loi de 2003 a aussi permis de moderniser le contrôle légal des comptes en modifiant l’organisation collective de la profession de commissaire aux comptes, ainsi que les conditions d’exercice de celle-ci. L’indépendance de ces acteurs essentiels s’en est trouvée renforcée, de manière à mieux garantir leur objectivité et leur impartialité aux yeux des marchés financiers.
Le droit français des sociétés s’inspire énormément du cadre défini par les institutions communautaires depuis quarante ans maintenant. Cette influence s’explique par un légitime souci d’harmonisation des législations des États membres dans un domaine où les frontières ont depuis longtemps une valeur virtuelle. Comme son intitulé l’indique, le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire s’inscrit dans cette démarche.
La production normative communautaire relative aux sociétés est impressionnante. De ce fait, elle a singulièrement influencé nombre de dispositions en vigueur dans notre législation.
Deux dispositions du traité instituant la Communauté européenne confèrent une compétence aux institutions communautaires en matière de droit des sociétés.
La première est l’article 44 § 2 g – repris dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (26) sous la référence de l’article 50 § 2 g –, qui tend à assurer la liberté d’établissement dans les différents pays du marché commun. À cet effet, cet article donne pour mission à l’Union de coordonner, dans la mesure nécessaire et en vue de rendre équivalentes les garanties exigées des sociétés, dans les États membres, pour protéger les intérêts des associés et des tiers. Ainsi, le Conseil de l’Union est habilité à prendre des directives, liant les États membres quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.
Pour mémoire, on précisera que si les directives n’ont pas d’effet juridique direct, les ressortissants des États membres qui auraient omis de les transposer ou l’auraient fait dans un but non conforme aux objectifs fixés par le texte communautaire en cause, peuvent en exciper afin que les dispositions nationales incompatibles puissent être écartées par le juge. En outre, à l’occasion d’une question préjudicielle, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a dit pour droit que les juridictions internes ont l’obligation d’interpréter leur droit à la lumière des principes des directives (27).
La deuxième disposition du traité instituant la Communauté européenne qui confère aux institutions communautaires une compétence en matière de droit des sociétés est l’article 293. Ce dernier prévoit que des négociations peuvent être engagées entre les États membres en vue, notamment :
– d’assurer la reconnaissance mutuelle des sociétés ;
– de permettre le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège d’un État membre à un autre ;
– de rendre possible la fusion entre des sociétés relevant de législations d’États membres différents.
En application de cette disposition, une convention sur la reconnaissance mutuelle des sociétés et des personnes morales a été adoptée par les gouvernements des États membres le 29 février 1968 ; cependant elle n’est jamais entrée en vigueur. En 1972, un projet de convention avait été élaboré au sujet des fusions transfrontalières mais, finalement, cet aspect n’a pu être traité que par la voie de la directive 2005/56/CE, transposée par le titre Ier du présent projet de loi. À noter que le traité de Lisbonne a abrogé, dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le contenu de cet article 293.
Les règlements communautaires ayant trait au droit des sociétés et d’effet juridique direct sur notre droit interne ne sont pas, du point de vue quantitatif, les plus importants. Cependant, leur portée n’a pas été négligeable.
Le règlement (CE) 2137/85 du 25 juillet 1985 a ainsi institué le GIE européen, destiné comme son homologue français à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres. Surtout, le règlement (CE) 2157/01 du 8 octobre 2001 a fixé le statut de la société européenne, afin de permettre aux entreprises opérant dans plusieurs États membres d’opérer dans toute l’Union européenne selon des règles uniques sans avoir à constituer une filiale soumise à la législation de chaque État.
Le nombre de directives élaborées par le Conseil de l’Union européenne dans le domaine du droit des sociétés apparaît, quant à lui, plus significatif. À ce jour, une quinzaine a été adoptée. La plupart a été transposée dans notre droit national, parmi lesquelles :
– la directive 68/151/CEE, adoptée le 9 mars 1968, dite « première directive », qui fixe un certain nombre de principes sur la publicité, la validité des engagements sociaux et les cas de nullité des sociétés anonymes, des sociétés en commandite par actions et des SARL ;
– la directive 77/91/CEE du 13 décembre 1976 (« deuxième directive »), concernant la constitution des sociétés anonymes, le maintien de l’intégralité de leur capital et les modifications pouvant y être apportées par augmentation ou réduction ;
– la directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978 (« troisième directive »), protégeant les intérêts des actionnaires et des tiers à l’occasion des fusions de sociétés anonymes ;
– la directive 78/660/CEE du 25 juillet 1978 (« quatrième directive »), concernant la structure, le contenu et la publicité des comptes annuels et du rapport de gestion ainsi que les modes d’évaluation dans les sociétés par actions et les SARL ;
– la directive 82/891/CEE du 17 décembre 1982 (« sixième directive »), qui porte sur les scissions des sociétés anonymes et complète ainsi la troisième directive sur les fusions ;
– la directive 83/349/CEE du 13 juin 1983 (« septième directive »), fixant les conditions dans lesquelles les comptes doivent être consolidés ;
– la directive 84/253/CEE du 10 avril 1984 (« huitième directive »), précisant les conditions auxquelles doivent satisfaire les personnes physiques ou morales exerçant les fonctions de commissaire aux comptes. Ce texte a néanmoins été remplacé par la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006, concernant le contrôle légal des comptes annuels et qui devra être transposée avant le 29 juin 2008 ;
– la directive 89/666/CEE du 21 décembre 1989 (« onzième directive »), énonçant les modalités de publicité à accomplir en cas de création d’une succursale dans un État membre par une société relevant d’un autre État membre ou d’un pays tiers ;
– la directive 89/667/CEE du 21 décembre 1989 (« douzième directive »), tendant à coordonner dans tous les États membres certaines règles applicables aux SARL unipersonnelles ;
– la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 (« treizième directive »), ayant pour objet de protéger les intérêts des actionnaires et des tiers en cas d’offres publiques d’achat ou d’échange.
La directive 2005/56/CE, en cours de transposition par le biais du présent projet de loi, est plus communément appelée « dixième directive ». Comme cela a déjà été précédemment évoqué, son objet consiste à favoriser les fusions entre sociétés d’États membres différents. Elle n’est pas, cependant, le seul texte de droit communautaire dérivé relatif au droit des sociétés en attente de transposition. Outre la directive 2006/43/CE se substituant à la huitième directive, dont il a été question plus haut, il appartiendra à notre pays de transposer la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 visant à faciliter l’exercice transfrontalier des droits des actionnaires dans les sociétés cotées par une transmission des informations complètes en temps utiles et par des moyens de vote à distance. Pour ce dernier texte, le délai laissé aux États membres reste, il est vrai, relativement confortable puisque sa déclinaison en droit interne doit intervenir avant le 3 août 2009.
Au-delà des nombreuses directives adoptées sur le fondement de l’article 44 du traité instituant la Communauté européenne, notre droit des sociétés a également été influencé par des textes communautaires d’harmonisation des réglementations applicables en matière de valeurs mobilières. Il convient plus particulièrement de citer à cet égard la directive du 17 avril 1989 (89/293/CEE), relative aux conditions d’établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus en cas d’offre publique de valeurs mobilières, celle du 28 mai 2001 (2001/34/CE), concernant l’admission de valeurs mobilières à la cote officielle et les informations à publier sur ces valeurs, celle du 28 janvier 2003 (2003/6/CE) sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché et, enfin, celle du 15 décembre 2004 (2004/109/CE), sur la transparence de l’information sur les émetteurs dont les valeurs sont admises à la négociation sur un marché réglementé.
Comme son intitulé l’indique, le présent projet de loi comporte des dispositions visant à conformer notre droit interne des sociétés à plusieurs prescriptions du droit communautaire : en premier lieu, il transpose deux directives ; en deuxième lieu, il apporte les ajustements nécessaires à la pleine effectivité d’un règlement ; enfin, en troisième lieu, il apporte certains ajustements nécessaires au régime juridique national de la société européenne.
En transposant la directive du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières, le projet de loi répond à un vrai besoin économique. Les ajustements juridiques de la législation française rendus nécessaires par la directive du 14 juin 2006 apparaissent moindres dans leur ampleur et leurs conséquences mais leur réalisation permettra tout de même d’améliorer sensiblement la gouvernance des sociétés, objectif auquel le Parlement ne peut qu’être sensible.
Jusqu’à l’adoption de la directive 2005/56/CE, les législations des États membres étaient très divergentes s’agissant des fusions transnationales de sociétés. Quasiment impossibles aux Pays-Bas, en Suède, en Irlande, en Grèce, en Finlande, au Danemark et en Autriche, de telles fusions étaient théoriquement admises dans les autres États membres mais au prix d’une complexité et d’un coût économique rédhibitoires (28), malgré la neutralité fiscale posée par la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 (29). Toute fusion a pour résultat de transformer la société absorbée en un établissement stable de la société absorbante, situé dans un autre État membre. Il en résulte deux caractéristiques importantes :
– en premier lieu, l’engagement des associés de la société absorbée est soumis à deux lois nationales successives, car ils deviennent de plein droit membres de la société absorbante et poursuivent l’engagement convenu avec la société dissoute. Or, la doctrine est unanime pour considérer que les associés ont un droit individuel au maintien de la loi nationale sous laquelle ils ont contracté et à laquelle ils ne peuvent renoncer que par l’accord de chacun (30). Autrement dit, l’unanimité des associés de la société absorbée est requise pour permettre une telle fusion ;
– en second lieu, la mise en œuvre de l’opération se heurte à un conflit de lois qui exige la licéité de la fusion vis-à-vis des lois applicables à toutes les sociétés participantes et qui implique, pour certains aspects tels que le projet de fusion, la vérification des conditions cumulativement requises par les lois nationales de toutes les sociétés participantes.
La directive 2005/56/CE s’est attachée à résoudre ces difficultés en combinant des règles de conflit de lois et des règles matérielles harmonisées. Elle ne régit donc pas l’ensemble de la procédure de fusion transfrontalière.
En l’espèce, pour tout ce qui concerne les règles de publicité et les régimes de protection des actionnaires et des salariés, le texte communautaire préconise que chaque société participant à la fusion transfrontalière se conforme aux dispositions et aux formalités de la législation de l’État membre dont elle relève et qui serait applicable à une fusion nationale. Il s’agit, en fait, d’une forme d’extension du régime des fusions nationales aux fusions transfrontalières. À titre d’illustration, les garde-fous du droit français s’agissant de la consultation et des recours des actionnaires minoritaires trouveront à s’appliquer au processus de fusion transfrontalière comme pour toute fusion nationale.
En revanche, pour tout ce qui doit être élaboré dans les mêmes termes par chacune des sociétés parties prenantes et est susceptible de conduire à un cumul de lois nationales, le texte précise les règles de formalisme (rapport des organes d’administration ou de direction à destination des associés et des représentants des salariés, rapport d’experts indépendants pour les associés) et de contrôle (dans son volet préalable puis dans son volet contrôle de légalité d’ensemble). Il comporte également des dispositions relatives à la participation des salariés au sein des organes d’administration de la société absorbante ou résultant de la fusion transfrontalière.
À l'issue des contrôles de validité de la fusion, il est également prévu qu’un certificat attestant de la régularité de la procédure est émis. L’effectivité de la fusion ne peut intervenir qu’à la date fixée par la législation de l’État membre dont relève la société issue de la fusion. L’opération produit alors l’ensemble de ses effets : l’intégralité du patrimoine actif et passif des sociétés qui fusionnent est transféré à la nouvelle entité ou à la société absorbante ; les associés des différentes parties deviennent associés de la nouvelle société ou de la société absorbante ; les sociétés qui fusionnent ou absorbées cessent d’exister.
La transposition en droit français de la directive 2005/56/CE constitue indéniablement une avancée qui devrait permettre de lever les difficultés actuellement rencontrées par les sociétés françaises souhaitant fusionner avec des sociétés établies dans un autre État membre de l’Union européenne, notamment dans les bassins économiques situés aux frontières de l’hexagone. Cette seule justification économique des dispositions du titre Ier du présent projet de loi aurait pu suffire, mais d’autres motifs – juridiques, cette fois – tout aussi importants militent en faveur de la transposition envisagée : en effet, outre le fait que la France y est tenue, en vertu de l’article 19 de la directive, la Cour de justice des Communautés européennes considère comme une atteinte à la liberté d’établissement le fait de ne pas admettre une fusion transfrontalière de deux sociétés établies dans deux États membres différents (31). Il n’y a donc plus lieu d’attendre et il est heureux que le présent projet de loi soit inscrit à l’ordre du jour des travaux du Parlement.
La directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 procède à des modifications des quatrième et septième directives (respectivement les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE), relatives aux comptes annuels et consolidés de certaines formes de sociétés dans l’Union européenne. Ce texte, qui s’inscrit dans le plan d’action européen pour la modernisation de la loi sur les sociétés et le gouvernement d’entreprise, vise à renforcer la confiance du public envers l’information financière fournie par les sociétés de capitaux, tout en évitant de leur imposer de nouvelles obligations administratives.
À cet effet, la directive introduit tout d’abord la notion de responsabilité collective des membres des organes d’administration, de gestion et de surveillance en ce qui concerne l’établissement et la publication des comptes annuels et consolidés, ainsi que le rapport de gestion.
Ensuite, elle améliore la transparence de l’information financière sur les transactions avec les parties liées et les opérations hors bilan. Dans ce but, elle impose, d’une part, la publication du montant des transactions avec les parties liées et de la nature des relations entretenues avec elles ainsi que, d’autre part, la divulgation de l’objet des opérations non inscrites au bilan et de leur impact financier.
Enfin, pour les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé et dont le siège statutaire se situe dans la Communauté européenne, la directive 2006/46/CE fait naître l’obligation de publier une déclaration annuelle sur le gouvernement d’entreprise dans une section spécifique et clairement identifiable du rapport annuel. Cette déclaration comporte, notamment, une description des principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de la société dans le cadre du processus d’établissement de l’information financière.
Le code de commerce comporte d’ores et déjà des dispositions satisfaisant en grande partie les objectifs de la directive. En effet, les articles L. 225-37 et L. 225-68 prévoient l’élaboration d’un rapport annuel par le président du conseil d’administration ou de surveillance pour rendre compte des conditions d’organisation des travaux et des procédures de contrôle interne. La directive se montrant plus précise sur la nature des informations délivrées, il appartient au législateur d’intégrer les éléments complémentaires nécessaires et de prévoir que les informations en cause sont préalablement attestées par le commissaire aux comptes.
La directive 2006/46/CEE doit être transposée avant le 5 septembre 2008. Votre rapporteur se plaît à souligner que le projet de loi anticipe cette échéance, illustrant par là une rupture avec une fâcheuse tendance de notre pays à des retards de transposition dénoncés tant par le Parlement que par les institutions européennes.
2. Des adaptations législatives indispensables à la pleine applicabilité du règlement (CE) 1435/2003 relatif au statut de la société coopérative européenne
Le régime juridique national des sociétés coopératives, relevant de la loi du 10 septembre 1947 (32), a préexisté à celui des sociétés coopératives européennes, défini par le règlement (CE) 1435/2003 (33), complété par la directive 2003/72/CE (34). Il en a même largement inspiré les fondements.
La coopérative est une société, cependant elle se rapproche de l’association par les objectifs qu’elle affiche : en effet, son but n’est pas de réaliser et de partager un profit mais d’améliorer le sort de ses membres. « Quel que soit leur objet, les sociétés coopératives se proposent toujours, en définitive, de supprimer des intermédiaires afin de diminuer une dépense ou d’augmenter un gain. Elles se caractérisent par la réunion, en la même personne, de deux qualités généralement séparées entre lesquelles il existe une antinomie naturelle (patron et salarié, marchand de détail et consommateur, banquier et emprunteur) et par le rôle effacé et secondaire qu’y joue le capital par rapport au concours personnel et au travail des associés » (35).
Dans son huitième rapport annuel, le Conseil supérieur de la coopération insiste, quant à lui, sur la vision non spéculative sous-jacente au phénomène, du fait notamment du caractère impartageable des réserves financières et de la limitation du capital. Ainsi, « La primauté reste à l’optimisation de la valeur d’usage (ou d’utilité) de l’entreprise » (36).
À l’heure actuelle, il existe cinq types de sociétés coopératives : les coopératives d’utilisateurs ou d’usagers, dans lesquelles les associés sont les utilisateurs des biens ou des services produits ; les banques coopératives, dans lesquelles les associés sont les clients, déposants ou emprunteurs ; les coopératives d’entreprises, dans lesquelles les associés sont des emprunteurs ; les coopératives de producteurs, dans lesquelles les associés sont les salariés ; enfin, les sociétés coopératives d’intérêt collectif, qui associent plusieurs parties prenantes et, notamment, leurs salariés ainsi que les bénéficiaires de leur activité.
Le statut coopératif a essaimé dans tous les domaines de l’économie réelle puisque, selon le Conseil supérieur de la coopération, on en dénombre quelque 21 000 en France aujourd’hui, employant plus de 900 000 salariés et réalisant un chiffre d’affaires global bien supérieur à 100 milliards d’euros. C’est ainsi que plus de 75 % des agriculteurs adhèrent à une coopérative, que les banques coopératives gèrent 60 % des dépôts bancaires et que les coopératives de commerçants détaillants interviennent sur 25 % du commerce de détail en France.
LE POIDS DU SECTEUR COOPÉRATIF EN FRANCE, EN 2006
CATÉGORIE |
NATURE |
CHIFFRES CLÉS |
Coopératives d’utilisateurs ou d’usagers |
Coopératives de consommateurs |
3 281 388 sociétaires, 34 coopératives, 14 479 salariés |
Coopératives d’habitations à loyer modéré (HLM) |
4196 sociétaires, 160 coopératives, 1 000 salariés | |
Copropriétés coopératives |
1 236 syndicats de copropriété, 400 syndicats coopératifs | |
Coopératives scolaires |
4 424 299 élèves coopérateurs, 49 407 coopératives | |
Banques coopératives |
Groupe Banque populaire |
3 200 000 sociétaires, 20 banques populaires, 34 994 salariés |
Groupe Caisse d’épargne |
3 400 000 sociétaires, 30 caisses d’épargne, 440 sociétés locales d’épargne, 55 800 salariés | |
Groupe Crédit agricole |
5 700 000 sociétaires, 2 588 caisses locales, 73 000 salariés (hors filiales) | |
Groupe Crédit coopératif |
30 813 sociétaires, 1 742 salariés | |
Crédit mutuel |
6 900 000 sociétaires, 1 920 caisses locales, 33 610 salariés | |
Coopératives d’entreprises |
Coopératives agricoles |
450 000 sociétaires, 3 200 coopératives et 12 700 coopératives d’utilisation en commun de matériel agricole (CUMA), 150 000 salariés (filiales comprises) |
Coopératives artisanales |
55 000 entreprises sociétaires, 329 coopératives, 2 600 salariés | |
Coopératives de transporteurs |
1007 sociétaires, 100 coopératives, 8 000 salariés | |
Coopératives maritimes |
16 800 sociétaires, 158 coopératives, 1 200 salariés | |
Coopératives de commerçants détaillants |
28 100 sociétaires, 49 groupements coopératifs et assimilés, 22 784 salariés | |
Coopératives de production |
Sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP) |
21 343 sociétaires, 1 688 SCOP, 36 297 salariés (hors filiales non coopératives) |
Sociétés coopératives d’intérêt collectif |
Coopératives multisociétariales |
97 sociétés de ce type en activité au 30 juin 2007. |
Source : Conseil supérieur de la coopération, rapport annuel 2007, p. 14. | ||
Ce succès ne concerne pas que notre pays car environ 288 000 sociétés coopératives, comptant 60 millions de sociétaires et employant cinq millions de salariés, sont recensées en Europe. Pour accompagner ce développement et faciliter l’expansion transnationale de ces sociétés particulières, les États membres de l’Union européenne ont décidé de permettre aux coopératives nationales ayant des filiales ou des établissements dans plusieurs pays européens de se constituer sous une forme sociale unique. Par cohérence avec le règlement (CE) 2157/2001 précédemment mentionné, relatif à la société européenne, il a également été prévu par le règlement (CE) 1435/2003 que les sociétés coopératives relevant du droit d’États membres différents puissent se restructurer par fusion. Enfin, le transfert du siège social d’un État membre à un autre a été facilité.
Tout en instituant des règles harmonisées pour la constitution, les comptes annuels, la dissolution et la liquidation de la société coopérative européenne, le règlement du 22 juillet 2003 renvoie largement aux règles nationales le soin de définir les modalités concrètes de fonctionnement de cette dernière. Les grands principes de la loi de 1947 ne doivent donc pas être bouleversés : il importe, pour l’essentiel, d’y insérer des dispositions spécifiques à la nouvelle forme de coopérative née du règlement (CE) 1435/2003. Tel est justement la démarche du titre III du présent projet de loi.
3. Quelques coordinations mineures entre le régime national et le régime communautaire de la société européenne
En dépit de nombreuses tentatives de la Commission européenne, l’instauration d’un statut social communautaire pour les entreprises européennes de dimension transnationale a longtemps achoppé sur les réticences des États membres, et notamment de l’Allemagne, soucieuse de ne pas affaiblir son système de participation des salariés à la gestion de ses entreprises. Le règlement (CE) 2157/2001, dont il a déjà été mention, et la directive 2001/86/CE (37) n’ont ainsi vu le jour que le 8 octobre 2001.
Forme sociale commune aux États membres, la société européenne (SE) s’apparente à une « société de sociétés » (38) et ne se substitue aucunement aux formes sociales nationales. Depuis l’adoption de la loi du 26 juillet 2005, relative à la confiance et à la modernisation de l’économie, et la parution du décret du 14 avril 2006 (39), elle est reconnue et régie, en droit français, par les articles L. 229-1 et suivants et R. 229-1 et suivants du code de commerce.
Quatre modes de constitution d’une société européenne sont prévus :
– par fusion, pour les seules sociétés anonymes d’États membres différents ;
– par création d’une société holding, ouverte aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée ayant soit une présence communautaire, soit des sièges dans des États membres différents ou des succursales dans des pays autres que leur siège ;
– par filialisation commune d’entités de droit public ou privé ayant elles aussi soit une présence communautaire, soit des sièges dans des États membres différents ou des succursales dans des pays autres que leur siège ;
– par transformation d’une société anonyme.
Un capital social minimal de 120 000 euros est requis, sauf exceptions sectorielles pratiquées par certains États membres. L’immatriculation a lieu dans l’État du siège, sur un registre désigné par la législation de ce dernier.
Le statut de la société européenne est supposé faciliter les fusions de sociétés relevant de législations nationales disparates et la restructuration d’activités transfrontalières. Il convient toutefois d’observer que certains aspects de cette question ont été traités ultérieurement et d’une façon connexe par la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Ce statut est également censé permettre de simplifier la gestion des groupes installés sur le territoire de plusieurs États membres, sans pour autant les exonérer de se conformer aux législations nationales, s’agissant de leurs filiales (droits social, fiscal, etc.).
Le titre II du présent projet de loi n’entend pas revenir sur le fond du régime juridique introduit par le législateur en 2005. Il procède seulement à une coordination marginale à l’article L. 225-245-1 du code de commerce, s’agissant de la transformation d’une société anonyme en société européenne, et à une précision sur la possibilité d’interjeter appel de la décision du procureur de la République s’opposant au transfert hors de France du siège d’une société européenne immatriculée dans notre pays ou à la constitution d’une telle société par fusion dès lors qu’elle entraînerait un changement de droit applicable pour les actionnaires français. Ces ajustements sont effectivement nécessaires pour conformer pleinement le régime national de la société européenne au cadre fixé au niveau communautaire.
À l’ère de la mobilité totale des capitaux et des marchandises, l’harmonisation juridique européenne constitue indéniablement un atout pour les vingt-sept États membres de l’Union. Le projet de loi soumis à l’examen de l’Assemblée nationale concerne d’ailleurs un domaine stratégique : le droit des sociétés. En l’espèce, notre législation doit prendre plus largement en considération les structures de dimension européenne, qui représentent une chance de développement pour les entreprises françaises. Il n’en demeure pas moins que de nombreux autres chantiers importants doivent accompagner cette démarche, tant au niveau européen qu’au niveau national.
A. LA MISE EN PLACE DE RÈGLES UTILES POUR UNE ÉCONOMIE MIEUX INTÉGRÉE AU NIVEAU EUROPÉEN ET PLUS COMPÉTITIVE
Nonobstant son contenu très technique et juridique, le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire répond à des besoins bien réels et concrets. Non seulement il offre un cadre juridique aux opérations de fusion impliquant des entreprises françaises et européennes, mais de surcroît il va permettre la création de sociétés coopératives européennes dans de multiples secteurs. En incitant plusieurs acteurs économiques nationaux à se tourner davantage vers les marchés et leurs partenaires européens, il favorisera très certainement un rétablissement de la capacité d’exportation de la France. Pour autant, il serait illusoire de considérer que ce seul texte résoudra la plupart des problèmes structurels affectant la compétitivité internationale de notre économie. D’autres réformes devront suivre, immanquablement.
Les fusions transfrontalières ne sont que l’une des modalités juridiques actuelles de la mobilité des sociétés et de leurs actifs, avec les transferts de sièges sociaux et la création de sociétés holdings, filiales ou succursales. Néanmoins, de toutes ces formes juridiques, ce sont certainement les moins traumatisantes pour les intéressés (associés et salariés) car elles procèdent d’une démarche volontaire, amicale et axée sur une stratégie de développement.
En dépit de ces intérêts intrinsèques, il n’est pas certain que l’ensemble des entreprises françaises – et notamment les plus petites et moyennes d’entre elles – aient conscience de l’utilité d’un tel processus. Tel est du moins ce qui ressort des auditions auxquelles votre rapporteur a procédé. Par voie de conséquence, il importe de prendre des initiatives concrètes – peut-être moins abouties sur le plan juridique, dans un premier temps – pour faire évoluer les mentalités.
a) Un ensemble de dispositions bienvenues qui donnent leur pleine effectivité aux règles fiscales prévues depuis 1990
La mise en place d’un régime juridique, en France, pour les opérations de fusion transfrontalière devrait faciliter grandement le rapprochement d’un nombre non négligeable d’entreprises françaises et européennes. Selon la direction générale du Trésor et de la politique économique, sur les 718 fusions-acquisitions réalisées en France en 2006 (pour un montant global de 219 milliards d’euros), 40 % relevaient d’opérations transfrontalières. Sur ce volume d’opérations, un tiers des acquisitions françaises à l’étranger se sont effectuées au sein de l’Union européenne tandis que la moitié des acquisitions étrangères en France étaient le fait de sociétés immatriculées dans des États membres de l’Union européenne.
Il ressort de ces statistiques qu’entre 15 et 20 % des opérations transfrontalières actuellement réalisées pourraient relever du cadre juridique instauré par le présent projet de loi, et ce sans compter l’effet incitatif que son adoption pourrait avoir vis-à-vis d’entreprises qui se sont jusqu’à présent limitées à des coopérations transfrontalières faute de règles adaptées. En outre, selon un institut situé à Dublin, les fusions ne sont pas des opérations destructrices d’emplois : 75 % des licenciements seraient dus à des restructurations internes, 14 % aux fermetures et faillites et 3 % aux fusions-acquisitions à proprement parler.
Ces éléments d’appréciation apparaissent d’autant plus importants que, dès 1990, l’Union européenne a harmonisé le volet fiscal des opérations de fusion intéressant des sociétés d’États membres différents. La directive 90/434/CEE, arrêtée le 23 juillet 1990 par le Conseil sur le sujet et modifiée le 17 février 2005 (40), a en effet prévu des principes extrêmement incitatifs, notamment à travers la non-imposition des plus-values induites par l’opération (régime de neutralité fiscale faisant de la fusion une opération intercalaire, à l’article 4), la reprise des provisions ou réserves constituées en franchise d’impôt ou celle des pertes non encore amorties par la société absorbante ou issue de la fusion (articles 5 et 6), ainsi que la non-imposition sur le revenu des bénéfices ou plus-values réalisés par les associés concernés (article 8). Elle a notamment trouvé sa traduction juridique interne aux articles 210-0-A à 210-C du code général des impôts, qui s’appliqueront aussi aux fusions transfrontalières. Dès lors, toutes les conditions seront réunies, une fois adopté le cadre juridique prévu par le projet de loi, pour favoriser ce type d’opérations.
Dans un contexte commercial de plus en plus agressif et marqué par l’appréciation de l’euro ainsi que par le renchérissement du coût des matières premières et du transport, les rapprochements avec des partenaires établis dans d’autres États membres de l’Union européenne apparaissent aujourd’hui comme l’un des moyens les plus efficaces d’ouvrir les marchés émergents à nos entreprises. Le fait est que la France a enregistré un déficit de sa balance commerciale de près de 39 milliards d’euros en 2007, contre 26 milliards en 2006. L’Allemagne, qui se trouve confrontée aux mêmes contraintes, a dégagé pour sa part un excédent de sa balance commerciale de 198,8 milliards d’euros en 2007, contre 159 milliards l’année précédente.
Si l’écart de performances qui sépare notre pays de son voisin ne s’explique pas uniquement par une orientation internationale insuffisante de nos entreprises, force est de reconnaître que les entreprises françaises ne se positionnent pas assez vers les débouchés géographiquement les plus éloignés. Il s’agit sans doute d’un problème de mentalité, mais aussi du résultat de handicaps juridiques que les fusions transfrontalières pourraient partiellement lever.
b) Un mécanisme à compléter pour inciter plus fortement les petites et moyennes entreprises à prendre un positionnement international
Si les entreprises de taille importante semblent pleinement apprécier les effets positifs du dispositif que le Parlement s’apprête à mettre en place, il n’en va apparemment pas de même d’une majorité de petites et moyennes entreprises (PME). À l’exception de celles qui exercent leur activité dans des bassins transfrontaliers (à proximité de l’Allemagne, de la Suisse, de l’Italie et de l’Espagne, notamment), peu paraissent désireuses de s’approprier les nouveaux outils juridiques qui seront mis à leur disposition pour engager un développement commun avec d’autres partenaires européens. Deux raisons principales expliquent ce constat :
– la première tient au caractère encore largement patrimonial des petites et moyennes entreprises françaises. Bien souvent, leurs dirigeants rechignent à s’engager dans un processus où ils ont le sentiment de perdre prise sur ce qu’ils ont créé par eux-mêmes, la fusion impliquant autant un partage des pouvoirs de décision qu’une diminution des risques ;
– la seconde raison réside dans la complexité du volet social qui accompagne le mécanisme de fusion transfrontalière. Il est vrai que les procédures de négociation et de participation des salariés à la gouvernance de la société issue de la fusion sont lourdes et peuvent conduire à de profonds changements d’organisation du dialogue social (dans le cas d’une fusion avec une PME allemande où la cogestion a cours, par exemple).
Ces préventions manifestées par un public pourtant tout autant concerné par les nouvelles dispositions sur les fusions transfrontalières que les grandes sociétés cotées ne doivent pas être sous-estimées. Pour les surmonter, il importe de favoriser le déroulement des étapes antérieures à la fusion à proprement dite, c’est-à-dire les partenariats transfrontaliers et l’accès aux autres marchés européens.
C’est tout l’enjeu du projet de statut de société privée européenne (sorte de SAS européenne), que le Parlement européen, dans une résolution de 1er février 2007, a demandé à la Commission d’élaborer et au sujet duquel la direction générale du marché intérieur a lancé une consultation, le 19 juillet 2007, avec pour perspective de soumettre aux États membres une proposition législative d’ici le 30 juin 2008. En l’espèce, il est envisagé de créer une nouvelle structure permettant aux PME d’exercer leurs activités commerciales au-delà des frontières de leur État d’immatriculation sans avoir à être enregistrées dans chaque pays membre de l’Union. Ce type de sociétés devraient se conformer à une seule série de règles européennes plutôt qu’à différentes réglementations nationales. Ce faisant, elles seraient susceptibles de trouver de très nombreuses applications et se montreraient particulièrement adaptées aux besoins tant des PME que des filiales et holdings des groupes ou des grandes entreprises.
Dans le même ordre d’idées, une réflexion doit se poursuivre sur l’harmonisation des normes comptables ainsi que sur l’allègement des formalités des micro-entités de moins de dix salariés et réalisant un chiffre d’affaires de moins de 1 million d’euros.
À n’en pas douter, la France devrait particulièrement suivre l’évolution de ces dossiers lors de sa présidence de l’Union européenne, au second semestre de cette année. Leur aboutissement serait très certainement une avancée substantielle sur la voie d’une intégration européenne plus poussée de nos PME.
2. La reconnaissance juridique de la société coopérative européenne : la réponse à une forte attente
La transposition complète en droit français des textes communautaires relatifs à la société coopérative européenne (SEC, selon l’acronyme anglo-saxon) est attendue depuis plusieurs années déjà par les acteurs du secteur coopératif. Elle vise notamment à satisfaire un véritable besoin de développement international, qui concerne tous les secteurs d’activité dans lesquels les coopératives interviennent. Pour mémoire, neuf des cinquante coopératives les plus importantes dans le monde sont françaises. Pour assurer leur croissance externe, notamment en Europe, elles sont la plupart du temps obligées de créer des filiales de droit local ou de prendre des participations dans des sociétés relevant d’un autre statut.
LE POSITIONNEMENT DES COOPÉRATIVES FRANÇAISES PARMI LES 50 PLUS IMPORTANTES DANS LE MONDE
RANG |
NOM |
ACTIVITÉ |
DATE DE CRÉATION |
CHIFFRE D’AFFAIRES (2004) |
3 |
Groupe Crédit agricole |
Banque |
1897 |
32,9 milliards $ |
6 |
Groupama |
Assurances |
1899 |
21,6 milliards $ |
14 |
Groupe Caisse d’épargne |
Banque |
1818 |
12,1 milliards $ |
16 |
Crédit mutuel |
Banque |
1880 |
11,8 milliards $ |
21 |
Groupe banque populaire |
Banque |
1878 |
10,4 milliards $ |
37 |
MMA |
Assurances |
1828 |
5,8 milliards $ |
40 |
La Mondiale groupe |
Assurances |
1905 |
5,6 milliards $ |
43 |
MACIF |
Assurances |
1960 |
5,3 milliards $ |
45 |
Système U centrale régionale Ouest |
Vente au détail |
1949 |
5,1 milliards $ |
Source : La lettre du GNC, juin 2007, n° 348. |
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La généralisation, au sein de l’Union européenne, du statut de la SEC va permettre aux coopératives existantes de prendre une dimension plus large sans pour autant renier leurs principes fondateurs. L’illustration la plus manifeste de l’intérêt qu’elles portent à cette opportunité est sans conteste la participation d’ACDLEC Édouard Leclerc à la constitution, en Italie (où la SEC est déjà en vigueur), d’une société coopérative européenne incluant des coopératives de distribution italiennes, allemandes et suisses.
Faute de reconnaître pleinement, à son tour, le statut de la SEC dans sa législation, notre pays risquait de voir se multiplier les initiatives de ce genre à ces frontières. Il est donc heureux que le Parlement soit enfin saisi de la question, afin de donner aux intéressés les instruments juridiques qu’ils attendent pour prendre un nouvel essor.
En outre, contrairement à ce qui a été souligné précédemment s’agissant du relatif désintérêt actuel des PME pour les fusions transfrontalières, il apparaît clairement que le statut de la SEC attire également les petites sociétés coopératives françaises. En l’espèce, néanmoins, l’expérience devrait principalement trouver à s’appliquer dans les bassins d’activité transfrontaliers : il en va ainsi de coopératives agricoles dans le sud de la France, qui envisagent très sérieusement de nouer des liens plus étroits avec leurs homologues italiennes ; d’autres secteurs plus innovants pourraient également en bénéficier, à l’instar des coopératives d’activité et d’emploi (sortes de pépinières d’activité qui donnent la possibilité à plusieurs entrepreneurs individuels de s’associer, le temps de leur démarrage, dans une structure dont ils sont salariés) ou des coopératives d’intérêt collectif (dans un but de développement territorial).
Au total, la reconnaissance de la SEC contribuera indéniablement à l’essor de l’économie française et au dynamisme de territoires qui en ont besoin. N’oublions pas que l’économie sociale, en général, contribue à 10 % du produit intérieur brut français et emploie 12 % des effectifs salariés.
En parallèle de la question des coopératives de dimension européenne, se pose celle des mutuelles agissant sur le marché unique. Les mutuelles sont des sociétés de personnes à but non lucratif, dont l’activité principale est l’assurance santé en complément ou en délégation de l’assurance maladie obligatoire. Certaines d’entre elles proposent également à leurs membres des prestations d’assurance prévoyance ou d’assurance retraite ; d’autres ont pour activité la gestion de services de soins et d’accompagnement social.
Le mode de fonctionnement des mutuelles est marqué par des spécificités importantes : absence de parts sociales ou d’actionnariat, liberté d’adhésion, but non lucratif, indépendance de gestion vis-à-vis de l’État, refus de toute discrimination financière ou de sélection des risques. Au nombre de quelque 2 000 en France, les mutuelles couvrent plus de 38 millions de personnes et représentent un poids économique de 17 milliards d’euros.
L’idée d’élaborer un statut de la mutuelle européenne ne date pas d’hier. Une proposition de règlement communautaire a été rédigée en ce sens en 1993 et, en dépit de l’absence d’aboutissement du texte, la Commission européenne n’a cessé de réfléchir à la question jusqu’au mois de mars 2006, date à laquelle elle a abandonné ses travaux.
Alors que la France s’apprête à prendre la présidence de l’Union européenne, le 1er juillet 2008, il ne serait sans doute pas inutile de relancer cette réflexion, de concert avec nos partenaires européens. En effet, le concept de groupe mutualiste transfrontalier n’existant pas, les mutuelles n’ont d’autre choix que de recourir au statut des sociétés anonymes pour se développer – via des filiales communes, notamment – hors de leur pays d’implantation. Dès lors que le dynamisme des acteurs de l’économie sociale au niveau européen apparaît essentiel aux institutions de l’Union européenne – c’est du moins l’interprétation légitime que l’on peut tirer de la création du statut de la SEC –, la distorsion de traitement juridique dont font l’objet les mutuelles est sujette à caution.
La présidence française s’honorerait sans doute d’essayer d’y remédier, avec l’élaboration d’un statut de la mutuelle européenne dont la reconnaissance compléterait la palette des outils juridiques nécessaires pour entreprendre au-delà des frontières des États membres.
Pour le législateur, la transposition en droit interne de textes communautaires est un exercice convenu. Même s’il lui appartient quelquefois de trancher certaines options laissées à la discrétion de chaque État membre, ses marges de manœuvre sont toujours assez limitées. Les règlements et directives concernés par le présent projet de loi n’échappent pas à la règle. Pour autant, au-delà d’inévitables améliorations ou clarifications rédactionnelles, la commission des Lois souhaite que le texte :
– soit notamment simplifié dans sa présentation ainsi que certaines de ses dispositions ;
– définisse mieux le champ d’intervention, les procédures ainsi que les responsabilités des acteurs des fusions transfrontalières ou des sociétés coopératives européennes ;
– rationalise le mécanisme de définition des modalités de participation des salariés au sein des sociétés issues de fusions transfrontalières, notamment lorsque les sociétés fusionnant se sont mises d’accord sur l’application des règles les plus favorables préalablement en vigueur ;
– clarifie certains points touchant à la transparence des informations figurant dans le rapport sur le fonctionnement interne des sociétés faisant appel public à l’épargne.
La simplification à laquelle il a été procédé porte, d’une part, sur la présentation même du contenu du projet de loi, et d’autre part, sur les procédures et les formalités qu’il vise à mettre en œuvre.
Le toilettage d’un certain nombre de dispositions du projet de loi s’est révélé nécessaire, soit en raison de modifications législatives intervenues entre le dépôt de celui-ci et son examen en première lecture, soit du fait de rédactions laissant trop de place à l’ambiguïté.
Les mesures de simplification les plus importantes adoptées par la commission des Lois concernent l’insertion dans le code du travail de dispositions relatives à la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières. En l’espèce, la partie législative du code du travail a été totalement réécrite par une ordonnance du 12 mars 2007 (41), que le Parlement a ratifié par la loi du 21 janvier 2008 (42). L’entrée en vigueur du nouveau code du travail, initialement prévue au 1er mars 2008, a finalement été portée au 1er mai 2008 soit, de fait, avant l’examen du présent projet de loi en séance publique et, par conséquent, son adoption définitive ainsi que sa promulgation au journal officiel.
Il est donc apparu logique à votre rapporteur de proposer à la commission des Lois de supprimer les références au code du travail en vigueur jusqu’au 1er mai 2008 (aux articles 3 et 4) pour ne conserver que celles, équivalentes sur le fond, au nouveau code du travail (aux articles 5 à 7). Par cohérence, les références à l’ancienne version du code du travail effectuées par les dispositions s’insérant dans le code de commerce (à l’article 1er) ont été remplacées par des références aux articles pertinents du nouveau code du travail.
Sur suggestion de votre rapporteur, la commission des Lois s’est également livrée, chaque fois que cela s’est avéré nécessaire, à des précisions rédactionnelles ou des corrections d’erreurs matérielles. Au total, le texte y a indéniablement gagné en lisibilité et en cohérence globale.
Votre rapporteur est très attaché à l’applicabilité des dispositions législatives que le Parlement adopte. Pour cette même raison, tenant compte des observations que les professionnels concernés par la mise en œuvre du texte lui ont adressé, votre rapporteur s’est évertué à apporter des aménagements susceptibles de faciliter la vie des entreprises et le travail des professionnels du droit.
C’est dans cet esprit, notamment, qu’a été suggéré pour le contrôle de légalité de la fusion transfrontalière, une substitution au notaire du greffier du tribunal dans le ressort duquel la société absorbante ou la société issue de l’opération est immatriculée. La directive de 2005 sur les fusions transfrontalières exige seulement, en effet, que ce contrôle soit exercé par une autorité nationale compétente. Nombre d’États membres, lors de la transposition du texte communautaire, ont désigné le même interlocuteur pour la vérification des formalités préalables de la fusion et le contrôle, formel, de la légalité de l’opération. Certains ont même confié cette responsabilité au juge (à l’instar du Royaume-Uni, qui a désigné la High Court à cet effet).
Indépendamment de toute considération sur la compétence des notaires pour assumer cette responsabilité, force est de reconnaître que la dichotomie retenue par le projet de loi en matière de vérification préalable et de contrôle des opérations risque d’engendrer des difficultés : les transmissions de dossiers, les traductions et les expertises complémentaires conduiront immanquablement à des délais compliquant le bon aboutissement des fusions. Disposant pour sa part de tous les éléments préparatoires nécessaires, dans le cadre de ses vérifications préalables à l’attestation de conformité, le greffier du tribunal serait certainement en mesure d’accomplir cette mission de manière plus rapide. Ce constat milite donc en faveur de la possibilité de recourir à ses compétences en matière de contrôle de légalité des fusions transfrontalières.
Certaines précisions sont apparues indispensables pour éviter de conférer aux uns ou aux autres des responsabilités (au sens juridique du terme) ou des prérogatives que la réglementation communautaire et la législation nationale actuelle ne leur donnent pas. À l’aune de cette préoccupation, la commission des Lois a tout d’abord spécifié les conditions dans lesquelles le régime de la participation des salariés trouve à s’appliquer en cas de fusion transfrontalière. Il convient en effet de rappeler, à l’instar d’ailleurs de l’exposé des motifs du projet de loi, que les négociations sur la question et la mise en œuvre d’un système d’association des salariés aux décisions des organes dirigeants de la société issue de la fusion n’interviennent que si, et seulement si, une ou plusieurs sociétés de droit étranger parties à l’opération bénéficient dans leur pays d’immatriculation d’un tel système. Cette indication a son importance car, à l’exception notable de fusions avec des sociétés immatriculées en Allemagne ou dans certains pays d’Europe du nord, les fusions transfrontalières n’impliqueront pas le recours à un mécanisme juridique qui, il faut bien le dire, est assez complexe et peut paraître dissuasif.
Dans un souci de préservation des droits des salariés, la commission des Lois a aussi explicitement prévu, dans le nouveau code du travail, que chaque membre du groupe spécial de négociation dispose d’une voix lors des prises de décision. Elle a répondu à une préoccupation similaire pour les associés appelés à décider de l’utilité ou non d’un rapport écrit des commissaires à la fusion, en prévoyant que leur consultation intervienne avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport avant l’assemblée générale statuant sur l’opération (de manière à garantir la diffusion d’un tel rapport en cas d’absence d’unanimité). De même, elle a étendu la portée des nouvelles garanties reconnues aux obligataires s’agissant des fusions de SARL, en les appliquant aux fusions entre SARL et sociétés anonymes.
Enfin, pour ce qui concerne les sociétés coopératives européennes, la commission des Lois a également été amenée à procéder à des précisions importantes. Certaines d’entre elles portent sur le rôle des organes de direction ou de surveillance de ces sociétés, le projet de loi se contentant d’affirmations lacunaires ou, parfois, approximatives (tel l’octroi au conseil d’administration d’un rôle de représentation à l’égard des tiers, à l’article 26-16 de la loi du 10 septembre 1947, par exemple). D’autres sont relatives au champ de la responsabilité des administrateurs, des membres du directoire et de ceux du conseil de surveillance : en l’occurrence, outre l’omission du cas du directeur général, il a semblé nécessaire de mieux dissocier la responsabilité pour faute de gestion des administrateurs, du directeur général et des membres du directoire, d’une part, et celle pour faute commise dans l’exécution de leur mandat par les membres du conseil de surveillance, d’autre part.
3. La rationalisation des procédures liées à la participation des salariés dès lors que le régime le plus favorable au personnel est appelé à s’appliquer
Les dispositions relatives à la participation des salariés dans les organes d’administration ou de surveillance des sociétés issues de fusions transfrontalières s’inspirent très fortement de règles similaires pour les sociétés européenne et coopérative européenne, qui ont été déjà transposées en droit interne. Elles restent néanmoins marquées par certaines singularités qui n’ont pas nécessairement été prises en compte dans la version initiale du projet de loi.
Ainsi en va-t-il, notamment, de la possibilité offerte par le point 4 a) de l’article 16 de la directive du 26 octobre 2005, de déroger à l’obligation de mise en place d’un groupe spécial de négociation, dès lors les organes compétents des sociétés participant à la fusion ont choisi d’être directement soumis aux dispositions relatives à la participation les plus favorables aux salariés. Cette dérogation, qui n’intervient que si les salariés bénéficient de la meilleure représentation possible aux organes de la société issue de la fusion, n’est pas inutile quand on sait qu’une négociation engagée via un groupe spécial prend au minimum six mois, éventuellement renouvelables, et pèse ainsi d’autant sur le processus juridique et comptable de la fusion.
Les praticiens du droit, les représentants des salariés et ceux des entreprises apparaissent d’ailleurs attachés à une transposition fidèle de la directive, de sorte que l’oubli du projet de loi doit être réparé. La commission des Lois, à l’initiative de votre rapporteur, s’y est dont employée.
De manière plus générale, le dispositif introduit dans le code du travail semble plutôt lourd et complexe. À certains égards, il pourrait même paraître dissuasif, si l’on en juge les commentaires qui ont pu être brossés à son endroit s’agissant de la société européenne notamment. Convaincu que les fusions transfrontalières répondent à un besoin plus vaste et divers que le statut de la société européenne, votre rapporteur a donc, chaque fois que cela était possible et dans le respect le plus total de la lettre de l’article 16 de la directive 2005/56/CE, suggéré des aménagements permettant de rationaliser les procédures à suivre. L’attractivité des fusions transfrontalières ne s’en trouvera que renforcée.
Dans le prolongement de sa réflexion sur le sujet sous la législature précédente, la commission des Lois reste très attachée à la définition et à l’application de règles qui garantissent une bonne gouvernance des sociétés. Elle a donc naturellement porté une attention toute particulière au titre IV du projet de loi, et notamment aux articles 23 et 24 qui précisent le contenu et la portée des informations contenues dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise présenté par le président du conseil d’administration ou de surveillance.
En la matière, il convient tout d’abord de rappeler que la législation nationale n’est d’ores et déjà pas si éloignée que cela des prescriptions de la directive 2006/46/CE. En outre, les organisations professionnelles et l’autorité des marchés financiers ont élaboré des règles similaires en la matière, de sorte qu’il importe de s’assurer d’une bonne coordination entre le contenu du projet de loi et les normes existantes.
Dans un souci de clarté et de simplification, la commission des Lois s’est évertuée à lever toute ambiguïté sur le caractère public des informations contenues dans les rapports sur le gouvernement d’entreprise, celles-ci étant accessibles non seulement aux actionnaires mais également à toute autre personne intéressée, dans un but de transparence accrue.
La Commission a examiné le présent projet de loi au cours de sa séance du mercredi 16 avril 2008. Après l’exposé du rapporteur, une discussion générale a eu lieu.
M. Jean-Michel Clément s’est étonné que la commission des Lois soit seule saisie du présent projet de loi, alors que le statut de la société européenne avait été examiné par une autre commission permanente et que les dispositions introduites dans le code monétaire et financier mériteraient d’être examinées par d’autres commissions saisies pour avis.
Il s’est demandé si le projet de loi ne serait pas susceptible d’avoir des conséquences négatives, en termes de concentration dans certains domaines d’activité et d’éventuelles délocalisations. Il s’est également interrogé sur les risques que pourrait faire courir un régime unique de fusion à l’échelle européenne.
Il a enfin regretté que le texte prévoie de confier aux notaires le contrôle de la légalité des fusions transfrontalières, d’autres professions, tels les commissaires aux comptes, lui apparaissant tout autant fondées à assumer ce rôle. Il a souhaité connaître la responsabilité des notaires dans le cadre de cette procédure et s’est demandé si la complexité des opérations ne conduirait pas de fait à un monopole de quelques grands groupes d’études notariales en la matière.
Le Président Jean-Luc Warsmann a rappelé que chaque commission permanente était entièrement souveraine de sa décision de se saisir ou non pour avis de certaines dispositions de textes qui ne leur sont pas renvoyés au fond et estimé que les autres commissions susceptibles d’être intéressées par le présent projet de loi n’auraient pas manqué de se saisir pour avis si elles l’avaient estimé pertinent.
Le rapporteur a ensuite apporté les éléments de réponse suivants :
– la commission des Lois n’a pas été saisie des dispositions intégrant le statut de la société européenne dans le code de commerce parce qu’elles ont été introduites, par amendements sénatoriaux, à l’issue de la première lecture de l’Assemblée nationale sur la loi pour la confiance et la modernisation de l’économie du 26 juillet 2005, texte sur lequel l’urgence avait été déclarée. Ceci explique que seule la commission des Finances du Sénat ait eu à se prononcer sur le sujet, en dépit de la compétence réglementaire au fond des deux commissions des Lois des assemblées ;
– la transposition de la directive sur les fusions transfrontalières répond à un besoin économique urgent, notamment pour les petites entreprises situées dans les bassins frontaliers. La facilitation des démarches est non seulement attendue mais elle permettra également de rationaliser l’organisation des groupes de sociétés d’envergure européenne, la voie d’une filiation des entités avec lesquelles des rapprochements sont opérés n’étant plus à cet égard un passage obligé ;
– l’attribution aux notaires du contrôle de la légalité des fusions transfrontalières soulève effectivement, à tout le moins, des interrogations. Si certains grands cabinets apparaissent incontestablement capables de réaliser un tel contrôle, il n’en va pas de même de toutes les études notariales. En outre, la directive du 26 octobre 2005 laisse une marge de manœuvre assez grande aux États membres pour désigner l’autorité nationale compétente pour exercer ce contrôle. La Commission sera justement appelée à se prononcer sur un amendement sur la question.
La Commission est ensuite passée à l’examen des articles du projet de loi.
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TITRE IER
DISPOSITIONS APPLICABLES AUX FUSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES
Le titre Ier du présent projet de loi transpose dans le code de commerce et, plus accessoirement, dans le code du travail les dispositions de la directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. L’occasion est néanmoins saisie par le Gouvernement pour effectuer, par la même occasion, une simplification des procédures concernant les fusions et les scissions de sociétés commerciales, ce dont votre rapporteur ne peut que se réjouir compte tenu du fait qu’il s’agit là d’un chantier législatif qui tient particulièrement à cœur à la commission des Lois sous cette XIIIe législature.
Chapitre Ier
Dispositions particulières aux fusions transfrontalières
Les articles 1er à 9 du projet de loi insèrent dans notre législation interne les prescriptions communautaires s’agissant des fusions impliquant une société de droit français et une ou plusieurs sociétés relevant du droit d’un ou plusieurs autres États membres. Du point de vue de la technique législative, il est principalement procédé à une adjonction de dispositions nouvelles au sein du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, relatif aux dispositions communes aux diverses sociétés commerciales, ainsi qu’au sein du titre III du livre IV du code du travail en vigueur jusqu’au 1er mai 2008 et au sein du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance du 12 mars 2007 (43), récemment ratifiée par le Parlement. Outre quelques coordinations également prévues, le présent chapitre Ier organise les modalités d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.
Article 1er
(art. L. 236-25 à 236-32 [nouveaux] du code de commerce)
Dispositions particulières régissant les fusions transfrontalières
Le présent article 1er du projet de loi vise à créer une nouvelle section au sein du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, comprenant huit nouveaux articles codifiés, afin de transposer les règles matérielles d’harmonisation prévues par la directive du 26 octobre 2005. Sur le fond, il importe de souligner que le déroulement de la procédure de fusion transfrontalière issue de la directive 2005/56/CE est, sur de nombreux points, le décalque des dispositions du règlement (CE) 2157/2001 sur la société européenne ; par voie de conséquence, sa transposition en droit interne s’inspire à plusieurs reprises des dispositions en vigueur aux articles L. 229-1 à L. 229-15 du code de commerce.
Art. L. 236-25 du code de commerce :
Sociétés admises aux fusions transfrontalières
Le présent article énumère les catégories de sociétés commerciales pouvant recourir au mécanisme de la fusion transfrontalière, tel qu’il sera régi par la section 4 du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce ou par les sections 1 et 2 du même chapitre – la section 3, relative aux sociétés à responsabilité limitée, n’étant pas explicitement visée au motif (non consensuel) de l’équivalence de ses règles en matière de fusions avec celles des sections précédentes –, dès lors qu’elles n’entraînent pas un conflit de lois. Se trouvent ainsi autorisées à participer aux fusions transfrontalières :
– s’agissant des sociétés de droit français, d’une part, les sociétés anonymes (dans laquelle les associés non-commerçants détiennent un titre négociable et ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports), les sociétés en commandite par actions (au capital divisé en actions et groupant un ou plusieurs commandités ayant la qualité de commerçant et répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales ainsi que des commanditaires non-commerçants et tenus au passif seulement dans la mesure de leurs apports), les sociétés à responsabilité limitée (dont le ou les associés n’ont pas la qualité de commerçant et ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports) et les sociétés par actions simplifiées (instrument de coopération entre sociétés d’une certaine importance). L’énumération y ajoute les sociétés européennes immatriculées en France qui, de ce fait, relèvent des dispositions du code de commerce. Se trouvent exclues, en revanche, les sociétés en nom collectif ainsi que celles en commandite simple, qui ne sont pas des sociétés de capitaux et ne répondent pas aux prescriptions de l’article 2 de la directive, ainsi que les sociétés civiles et en participation ;
– pour ce qui concerne les sociétés ressortissant du droit d’un ou de plusieurs autres États membres, d’autre part, les sociétés de capitaux visées à l’article 1er de la « première directive » (68/151/CEE), c’est-à-dire les sociétés équivalentes à ce que sont pour la France la société anonyme, la société en commandite par actions et la société à responsabilité limitée, ainsi que les sociétés à capital social qui jouissent d’une personnalité juridique, possèdent un patrimoine séparé répondant à lui seul de leurs dettes et se trouvent soumises aux conditions de garantie prévues par la première directive. En d’autres termes, il s’agit des sociétés de forme équivalente aux sociétés de droit français elles-mêmes concernées.
Le champ d’application de la fusion transfrontalière prévu à cet article, qui cible les principales sociétés de capitaux, apparaît parfaitement logique compte tenu de la nature des opérations en cause. À cet égard, il n’est pas inutile de rappeler qu’une fusion est un procédé juridique par lequel soit une société en annexe une autre et se voit transmettre son patrimoine (on parle alors de « fusion-absorption »), ce qui provoque ainsi une augmentation de capital pour la société absorbante et une dissolution de la société annexée, soit deux sociétés s’unissent pour faire naître une nouvelle entité (il s’agit d’une fusion par création de société nouvelle), ce qui entraîne la disparition des deux sociétés initiatrices et l’émergence d’une nouvelle société. De ces deux cas de figure, la fusion-absorption est de loin la plus courante parce que la plus facile à réaliser ; en effet, elle évite les lourdeurs liées à la constitution d’une société nouvelle.
La Commission a adopté un amendement de clarification du rapporteur, visant à inclure la section du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, relative aux fusions des SARL, dans le renvoi opéré à cet article (amendement n° 2).
Art. L. 236-26 du code de commerce : Dérogation aux dispositions
nationales pour la soulte complémentaire à l’échange de titres
Le quatrième alinéa de l’article L. 236-1 du code de commerce dispose, dans le cas des fusions de sociétés de droit français, que les associés de la société absorbée ou se rapprochant avec une autre reçoivent non seulement des titres de la société absorbante ou de la nouvelle entité créée mais également, le cas échéant, une soulte n’excédant pas 10 % de la valeur nominale des actions ou parts attribuées, également appelée prime de fusion. Les modalités de cet échange de titres et de cette prime sont définies sur la base de la parité d’échange.
Aux termes de l’article R. 236-1 du code de commerce, l’ensemble de ces éléments doit figurer dans le projet de fusion, sur lequel les associés sont appelés à se prononcer.
Le plafonnement de la prime de fusion par la législation française n’est pas la solution en vigueur dans tous les États membres de l’Union européenne (États membres de l’Europe du nord, notamment). C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le point 1 de l’article 3 de la directive 2005/56/CE indique expressément que « la présente directive s’applique également aux fusions transfrontalières lorsque la législation d’au moins un des États membres concernés permet que le versement de la soulte en espèce (…) dépasse 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces titres ou parts représentant le capital de la société issue de la fusion transfrontalière ».
De fait, on ne saurait exclure qu’une société française puisse être l’objet d’une fusion par absorption avec une autre société ayant son siège dans un État membre de l’Union européenne autorisant l’octroi d’une soulte supérieure à 10 %, ni qu’elle souhaite elle-même réaliser l’absorption d’une société de droit étranger en recourant aux facultés que la législation d’un autre État membre serait susceptible de lui offrir s’agissant du montant de la prime de fusion.
En écho à l’article 3 de la directive, les dispositions du présent article L. 236-26 du code de commerce visent précisément à donner un cadre juridique à ce type de cas de figure. L’exception au principe posé à l’article L. 236-1 précité, pour le régime général national des sociétés françaises, restera limitée puisqu’elle ne concernera que les opérations de fusion transfrontalière et ne trouvera à s’appliquer que si la législation de l’État dans lequel l’autre société partie à la fusion a son siège autorise une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale. À défaut de versement d’une telle soulte en espèces, les associés pourront se voir attribuer le pair comptable, notion qui, si elle est connue des praticiens et de certaines législations européennes (l’article 671 du code belge des sociétés principalement), n’est actuellement pas définie dans notre droit mais correspond en fait à la valeur nominale. Pour lever toute incertitude, le projet de loi définit le pair comptable comme la quote-part du capital social représentée par une action.
Au-delà de ses aspects juridiques, cette disposition n’est pas sans susciter quelques interrogations quant au régime fiscal dont elle sera l’objet. En l’état actuel des directives européennes et de notre législation, ne peuvent en effet bénéficier du régime dit « de faveur » que les fusions accompagnées d’une soulte inférieure à 10 % de la valeur nominale. Ce faisant, même si des opérations transfrontalières pourront être accompagnées d’une soulte supérieure au seuil fatidique, elles ne bénéficieront que de la reconnaissance juridique et non fiscale
– aspect pourtant bien souvent primordial – de leur qualité de fusion. Il est donc permis de penser que, faute d’harmonisation des droits fiscal et commercial sur ce point précis, l’article L. 236-26 n’aura qu’une portée théorique, c’est-à-dire quasi nulle.
La Commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle du rapporteur, individualisant de manière plus nette la définition juridique de la notion de pair comptable (amendement n° 3).
Art. L. 236-27 du code de commerce : Information et consultation
des représentants des salariés ou des salariés eux-mêmes
Le droit français prévoit d’ores et déjà une information et une consultation des représentants des salariés des sociétés concernées par une fusion. Avant la recodification du code du travail, l’article L. 432-1 dudit code disposait en effet que le comité d’entreprise doit se voir indiquer par le chef d’entreprise les motifs des opérations envisagées et se prononcer sur les mesures ayant des conséquences pour les salariés. La recodification intervenue par voie d’ordonnance le 12 mars 2007 a conduit à une évolution des références juridiques sans pour autant remettre en cause les obligations en vigueur, l’article L. 2323-19 de la deuxième partie de la nouvelle partie législative se substituant à l’article L. 432-1.
La règle posée par notre droit du travail comporte néanmoins une limite non négligeable puisqu’elle ne s’applique qu’aux sociétés disposant d’un comité d’entreprise ; or, seules celles employant plus de cinquante salariés sont tenues à la mise en place d’une telle instance.
Pour sa part, du fait de l’influence allemande sur son contenu social, la directive du 26 octobre 2005 confère des droits plus importants aux représentants des salariés et aux salariés eux-mêmes des sociétés impliquées dans une fusion transfrontalière. Son article 7 prévoit en effet que le rapport établi par les organes de direction et d’administration de chacune des parties, qui explique et justifie les aspects juridiques et économiques de la fusion et en expose les conséquences pour les salariés, doit être mis à la disposition des représentants du personnel ou, s’il n’en existe pas, à celle des salariés au moins un mois avant la tenue de l’assemblée générale des actionnaires statuant sur la fusion. En outre, tout avis émis dans des délais compatibles par les représentants du personnel est annexé à ce rapport.
Afin de tenir compte des prescriptions de la directive 2005/56/CE, le présent article L. 236-27 du code de commerce instaure un ensemble de règles spécifiques aux sociétés impliquées dans une fusion transfrontalière et se cumulant avec les obligations prévues par le code du travail s’agissant des fusions nationales. Il prévoit, à cet effet, que le rapport établi par le conseil d’administration ou le directoire de toute société anonyme partie à une fusion transfrontalière, conformément à l’article L. 236-9 du code de commerce, est mis à la disposition des salariés ou, à défaut, aux salariés eux-mêmes – termes littéralement identiques à ceux employés par la directive –, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État. Cette dernière précision a son importance car il convient d’entourer de quelques précautions cet accès à des informations économiques essentielles, voire sensibles, sur l’activité et la situation des sociétés concernées, à un stade où le processus de fusion demeure encore à l’état de projet soumis aux actionnaires.
L’article L. 236-27 prévoit également que l’avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel – ce qui permet de couvrir un éventail plus large de situations – sera annexé au rapport du conseil d’administration ou du directoire mis à la disposition des actionnaires, sous réserve qu’il soit transmis dans des délais prévus par décret en Conseil d’État. Il s’agit, là aussi, d’une reprise littérale des préconisations de l’article 7 de la directive. Cette disposition fait néanmoins écho au dernier alinéa de l’article L. 225-105 du code de commerce, qui précise que l’avis du comité d’entreprise sur les modifications juridiques ou économiques de la société est communiqué à l’assemblée générale des actionnaires, appelée à statuer sur le projet de fusion.
Compte tenu du renvoi des deux paragraphes de cet article L. 236-27 du code de commerce au rapport mentionné à l’article L. 236-9 du même code, ces dispositions ne concernent finalement que les sociétés anonymes alors que d’autres catégories de sociétés (les SARL, notamment) se trouvent juridiquement admises dans le champ des fusions transfrontalières. En pratique, cependant, force est de reconnaître que les sociétés anonymes représenteront probablement la très grande majorité des entités impliquées dans de tels rapprochements capitalistiques. En outre, c’est au sein de ces structures à la dimension la plus conséquente que le formalisme de telles consultations prend véritablement son sens.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur ayant pour objet de prévoir l’établissement d’un rapport écrit des organes de gestion, d’administration ou de direction de toute société participant à une fusion transfrontalière afin de donner sa pleine effectivité au dispositif de la fusion transfrontalière pour les SARL (amendement n° 4).
Puis elle a adopté quatre amendements du même auteur, l’un corrigeant une erreur de référence (amendement n° 5), les autres apportant des modifications rédactionnelles (amendements n° 6, 7 et 8).
Art. L. 236-28 du code de commerce : Latitude des associés
au moment de leur décision sur la fusion
Cet article donne deux prérogatives importantes aux associés appelés à se prononcer sur une fusion transfrontalière. Il leur octroie, en effet :
– d’une part, la possibilité de conditionner la réalisation de l’opération à leur approbation des modalités de participation des salariés à la gestion de l’entité résultant de la fusion, par définition précisées et détaillées après l’examen du projet de fusion ;
– d’autre part, le pouvoir de se prononcer par résolution spéciale sur la mise en œuvre de procédures d’analyse et de modification du rapport d’échange des titres ou d’indemnisation des associés minoritaires, mais seulement si la législation applicable aux associés de l’autre ou des autres sociétés participant à la fusion le permet, c’est-à-dire dans un contexte de réciprocité.
Sur le premier point, il convient de rappeler que l’article 16 de la directive du 26 octobre 2005 ne fait pas de la participation des salariés à la gestion de leur entreprise une exigence intangible, celle-ci ne pouvant résulter que des « règles éventuelles (…) en vigueur dans l’État membre » où le siège statutaire de la société est établi. Par voie de conséquence, l’implication des salariés n’a pas à être obligatoirement instituée dans la société issue de la fusion transfrontalière. Il reste que, comme l’a justement souligné le professeur Michel Menjucq, « l’existence dans certains États membres, particulièrement l’Allemagne, de régimes de participation des salariés dans les organes de la société a nécessité de prendre en compte les craintes de ces États de voir leurs sociétés utiliser les fusions transfrontalières pour évincer ces régimes de participation » (44).
Le premier alinéa de l’article L. 236-28 du code de commerce est une conséquence collatérale de cette préoccupation. Il permet aux associés français, non familiarisés au concept de participation des personnels à la gestion des sociétés, de subordonner le sort d’une fusion transfrontalière avec une société étrangère où une telle participation a cours, à leur approbation, dans le détail, des modalités de cette participation dans la société issue de la fusion. Ce faisant, les associés d’une société française fusionnant, par exemple, avec une société de droit allemand, seront fondés à assujettir leur accord définitif sur le rapprochement à leur acceptation du champ et de la nature de l’implication des salariés dans le fonctionnement de la nouvelle entité. Il s’agit là d’une précaution de bon sens, mais qui aura nécessairement des effets sur les délais de réalisation de la fusion.
Sur le second point, objet du deuxième alinéa de l’article L. 236-28, on observera que la possibilité ainsi offerte aux associés constitue une véritable innovation dans notre droit commercial. Destiné à conférer une base juridique à des procédures inexistantes jusqu’alors mais créées, à la demande de la Suède, par le point 3 de l’article 10 de la directive du 26 octobre 2005, le dispositif reste néanmoins soumis à une condition : l’approbation, par une résolution spéciale des associés, de la mise en œuvre de la procédure d’analyse ou de modification du rapport d’échange des titres ou d’indemnisation des associés minoritaires, dès lors que le droit applicable à l’une des sociétés concernées par la fusion le permet. Cette obligation répond aux prescriptions de la directive, qui exige en la matière un accord explicite des parties à la fusion dont le droit national ne prévoit pas de telles procédures ou indemnisations. Elle devrait trouver une application limitée.
La Commission a adopté trois amendements du rapporteur, le premier de simplification (amendement n° 9), le deuxième de correction d’une erreur de référence (amendement n° 10) et le troisième rédactionnel (amendement n° 11).
Art. L. 236-29 du code de commerce : Vérification des formalités préalables
et attestation de conformité aux lois et règlements
Compte tenu de la similitude des prescriptions communautaires relatives aux fusions transfrontalières avec celles concernant la société européenne, cet article confère logiquement au greffier du tribunal dans le ressort duquel est immatriculée la société de droit français participant à ce type de fusion le soin de procéder aux vérifications de la licéité du montage de celle-ci. Si l’article 10 de la directive 2005/56/CE laisse, en l’espèce, une certaine latitude aux États membres pour la désignation des autorités compétentes pour ce faire, puisque celles-ci peuvent être « le tribunal, le notaire ou toute autre autorité compétente », la solution retenue par le projet de loi est parfaitement cohérente avec les dispositions du paragraphe I de l’article L. 229-3 du code de commerce, s’agissant des vérifications des formalités préalables à la fusion de sociétés anonymes au sein d’une société européenne.
Compte tenu du renvoi aux exigences posées par l’article L. 236-6 du code de commerce, le greffier devra s’assurer que :
– en premier lieu, le projet de fusion a bien été établi par les sociétés intéressées et déposé au greffe du tribunal du siège de la ou des sociétés françaises parties prenantes ;
– en second lieu, la ou les sociétés de droit français impliquées dans la fusion transfrontalière ont déposé au greffe susmentionné une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue de procéder à cette fusion et dans laquelle elles affirment que l’opération est réalisée en conformité des lois et règlements.
Une fois ces vérifications effectuées, il reviendra au greffe du tribunal de délivrer une attestation de conformité des formalités préalables aux lois et règlements nationaux. Sur ce dernier point, il convient de souligner que l’article 10 de la directive 2005/56/CE est plus précis et éclairant que le projet de loi puisqu’il souligne que cette attestation est délivrée « sans délai » et doit se révéler « incontestable », de manière à empêcher tout ralentissement procédural ultérieur.
La Commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendement n° 12 et 13).
Art. L. 236-30 du code de commerce :
Contrôle de légalité de la fusion
Les dispositions du présent article correspondent, à quelques mots près, à celles des deuxième, quatrième et cinquième alinéas du paragraphe I de l’article L. 229-3 du code de commerce, relatives au contrôle de légalité de la constitution des sociétés européennes. La même profession juridique – à savoir les notaires – se voit ainsi investie du contrôle de la légalité de la réalisation de la fusion transfrontalière et, dès lors que la société nouvelle est immatriculée en France, de la légalité de la constitution de celle-ci.
Le choix des notaires pour accomplir cette mission, tant pour ce qui concerne les sociétés européennes que les sociétés issues de fusions transfrontalières, ne fait pas l’unanimité. L’article 11 de la directive 2005/56/CE se réfère lui-même aussi bien à cette profession qu’au tribunal ou à toute autorité nationale compétente pour accomplir cette tâche.
À l’appui de sa décision, la Chancellerie met en avant le fait que les notaires accompliront un contrôle avant tout formel et que le coût de leur prestation demeurera faible, de l’ordre de 220 euros si les honoraires fixés pour les contrôles similaires prévus en cas de constitution d’une société européenne sont repris. On ne peut s’empêcher néanmoins de considérer que de tels honoraires s’avéreront insuffisants à couvrir d’éventuelles expertises et prestations complémentaires ; surtout, la familiarisation de l’ensemble des notaires à de telles opérations de droit des affaires ne semble actuellement pas suffisante pour garantir à coup sûr que le contrôle de légalité effectué par n’importe quelle étude sera irréprochable.
Pour leur part, les organisations professionnelles représentatives des entreprises auraient préféré que ce rôle incombe au greffe des juridictions commerciales, davantage au fait des procédures et du droit des sociétés.
Le second alinéa de l’article entre dans le détail des éléments sur lesquels le contrôle de légalité des notaires doit porter. En l’espèce, l’attention des notaires est plus particulièrement appelée sur deux aspects :
– tout d’abord, l’approbation, dans les mêmes termes, par les sociétés concernées du projet de fusion, document qui présente notamment les motifs, buts et conditions de la fusion, les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées pour établir les conditions de l’opération, la désignation des passif et actif transférés, la parité d’échange des droits sociaux et le montant de l’éventuelle prime de fusion ;
– ensuite, la conformité à la législation du travail des modalités relatives à la participation des salariés, c’est-à-dire, aux termes du nouveau code du travail, aux dispositions des articles L. 2371-1 à L. 2375-1, introduites par l’article 5 du projet de loi.
Ces deux précisions reprennent très fidèlement le contenu de l’article 11 de la directive du 26 octobre 2005.
Le dernier alinéa du présent article L. 236-30 du code de commerce ajoute que les notaires contrôlent également que la constitution de la société issue de la fusion, lorsque celle-ci est immatriculée au registre français du commerce et des sociétés, satisfait aux conditions fixées par la loi française. Cette précision apparaît quelque peu redondante avec le premier alinéa de l’article mais elle procède visiblement d’un souci de cohérence avec ce qui est prévu au dernier alinéa du paragraphe I de l’article L. 229-3 du même code pour les sociétés européenne, sa rédaction étant alignée sur celui-ci.
L’article 11 de la directive apporte un éclairage qui ne figure pas dans le projet de loi et qu’il importe de souligner, en vue de l’application de ces dispositions. En effet, afin de permettre aux autorités désignées d’exercer le contrôle de légalité qui leur est confié, le texte communautaire indique que les sociétés fusionnant doivent leur remettre le projet de fusion transfrontalière, ainsi que, dans les six mois de sa délivrance, l’attestation de conformité des formalités préalables aux lois et règlements. Il reviendra aux mesures règlementaires d’application de ces dispositions de reprendre ces précisions, notamment quant au délai de communication aux notaires des attestations établies par les greffes des tribunaux dans le ressort desquels les sociétés concernées sont immatriculées.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 14).
Elle a ensuite été saisie d’un amendement du même auteur ayant pour objet de confier le contrôle de la légalité des opérations de fusion transfrontalière au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l’opération ou issue de la fusion est immatriculée, le rapporteur faisant valoir que le greffier est déjà chargé du contrôle des formalités préalables opérées dans le cadre national et qu’il peut donc sembler cohérent de lui confier également cette tâche pour les fusions transfrontalières.
M. Philippe Gosselin a jugé cet amendement intéressant, tout en s’interrogeant sur les moyens dont disposera le greffier pour effectuer un tel contrôle de légalité.
Après que M. Michel Hunault a estimé qu’il serait peut-être préférable de retenir une formulation plus proche de celle de la directive, en visant toute autorité nationale compétente, le Président Jean-Luc Warsmann a indiqué que la Commission se trouvait devant une alternative entre un contrôle exercé par toute autorité nationale compétente, qui présenterait l’inconvénient de reporter le problème de la désignation de cette autorité au décret et conduirait ainsi à la reconduction du choix du notaire, et la rédaction proposée par l’amendement du rapporteur qui avait le mérite d’assumer un choix cohérent, sur le plan juridique et économique.
M. Jean-Michel Clément a estimé préférable de confier le soin de contrôler la légalité d’une fusion transfrontalière à une personne totalement indépendante et ne pouvant avoir un intérêt dans l’opération. Il a jugé satisfaisante la proposition de confier le contrôle au greffe, qui pourra notamment opérer de manière plus rapide qu’un office notarial.
M. Émile Blessig a souhaité savoir si la solution proposée par l’amendement serait conciliable avec les particularités du droit local alsacien-mosellan, et notamment avec le rôle des chambres commerciales sur cette partie du territoire national.
En réponse à M. Jean-Michel Clément, le rapporteur a fait observer que le cas des sociétés européennes est instructif à plus d’un titre puisque, lorsque le notaire intervient au titre du contrôle de légalité, il ne peut pas jouer un rôle de conseil juridique en amont ou en aval de la constitution de la société. Mme Arlette Grosskost a ajouté que le recours au greffe permettrait non seulement un gain de temps mais également un gain financier non négligeable dans le cas de petites sociétés.
En réponse à M. Émile Blessig, le rapporteur a ensuite souligné que les tâches actuellement confiées au greffe dans le cas des fusions internes se concilient très bien avec le régime juridique alsacien-mosellan, ce qui lève toute prévention à l’égard d’une extension de ses compétences au contrôle de légalité des fusions transfrontalières.
La Commission a alors adopté cet amendement à l’unanimité (amendement n° 15).
Elle a ensuite adopté un amendement du rapporteur visant à supprimer une disposition redondante (amendement n° 16).
Art. L. 236-31 du code de commerce :
Nullité de la fusion
Cet article encadre les délais des actions en nullité portant sur les différents aspects du processus de fusion transfrontalière. Il transpose les articles 12 et 17 de la directive du 26 octobre 2005, proscrivant la nullité d’une fusion transfrontalière après la prise d’effet de celle-ci, c’est-à-dire une fois le contrôle de légalité effectué puis – cette séquence chronologique ayant son importance – la société issue de la fusion immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou la dernière assemblée générale extraordinaire des associés tenue pour approuver l’opération (en cas de fusion absorption).
Nonobstant le cas, relativement rare, des sociétés nouvelles créées à l’issue de la fusion et de la disparition subséquente d’une entreprise française avec une ou plusieurs entreprises de nationalités européennes différentes, de telles règles devraient poser des problèmes concrets d’application dans la mesure où, dans les faits, la tenue de la dernière assemblée générale de la société absorbante intervient essentiellement avant le contrôle de légalité, qui s’assure notamment que cette assemblée s’est prononcée dans les mêmes termes que celle de la société absorbée. Il apparaît malheureusement difficile d’y déroger sans manquer à l’obligation de conformité à la directive, dont le dernier alinéa de l’article 11 précise que la prise d’effet de la fusion transfrontalière « doit être postérieure à l’exécution des contrôles » sur sa légalité.
Le rapporteur a présenté un amendement ayant pour objet de préciser la date d’effet de la fusion transfrontalière en ce qui concerne les fusions par absorption, afin que cette date soit fixée par le contrat sans pour autant pouvoir être antérieure au contrôle de légalité ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la société bénéficiaire.
La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 17).
Art. L. 236-32 du code de commerce : Préservation du cadre juridique
de la participation des salariés à la gestion de leur entreprise
Le point 6 de l’article 16 de la directive 2005/56/CE dispose que, « Si au moins une des sociétés qui fusionnent est gérée selon un régime de participation des travailleurs et si la société issue de la fusion transfrontalière est régie par un tel système (…), cette dernière prend obligatoirement une forme juridique permettant l’exercice des droits de participation ». Parmi les sociétés de droit français éligibles à une fusion transfrontalière, seules les sociétés à responsabilité limitée ne comportent pas un organe collégial (conseil de gérance) permettant d’accueillir des administrateurs salariés et la mise en place d’un système de participation des salariés à leur gestion.
Pour contourner cette difficulté, le présent article L. 236-32 du code de commerce pose le principe selon lequel toute société absorbant une société soumise à un régime de participation de son personnel et appelée à reprendre un tel régime à son compte ou dans l’entité issue de la fusion doit adopter une forme sociale compatible avec l’exercice effectif de cette participation. Concrètement, toute SARL fusionnant avec une société de droit étranger associant les salariés à sa gestion et devant maintenir un tel mécanisme devra, lors de la définition des statuts de la nouvelle entité issue de la fusion, opter pour une forme sociale différente (celle de la société anonyme, logiquement).
La Commission a adopté l’article 1er ainsi modifié.
Article 2
(art. L. 214-18, art. L. 214-125 du code monétaire et financier)
Exclusion des SICAV et des SPPICAV du régime des fusions transfrontalières prévu au chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce
L’article 3 de la directive 2005/56/CE exclut de son champ d’application toute société dont l’objet est le placement collectif des capitaux recueillis auprès du public « dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de cette société ». Se trouvent plus particulièrement visées par cette disposition, les sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) et les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICV), sociétés anonymes d’un type particulier auxquelles les règles du code de commerce ne sont pas toutes opposables.
Aux termes de l’article L. 214-15 du code monétaire et financier, les SICAV ont pour objet la gestion d’un portefeuille d’instruments financiers et de dépôt. Leurs actifs sont conservés par un dépositaire unique distinct, choisi sur une liste de personnes morales arrêtée par le ministre chargé de l’économie.
L’article L. 214-18 du code monétaire et financier, que le 1° du présent article du projet de loi complète, énumère un certain nombre de dispositions du code de commerce relatives à la dénomination sociale (article L. 224-1), au montant minimal du capital social (article L. 224-2), au régime de la souscription des actions (articles L. 225-3 à L. 225-16), à la nécessité pour les administrateurs d’être propriétaire d’un nombre d’actions déterminé par les statuts (articles L. 225-25 et L. 225-26), aux sociétés anonymes de participation ouvrière (articles L. 225-258 à L. 225-270 et L. 242-31) et aux sociétés commerciales à capital variable (articles L. 231-1 à L. 231-8 et L. 247-10), qui ne concernent pas les SICAV.
Ce ne sont pas, néanmoins, les seules particularités juridiques des SICAV par rapport aux sociétés commerciales classiques puisque, notamment : leurs actions sont intégralement libérées dès leur émission ; tout apport en nature est apprécié par le commissaire aux comptes ; l’assemblée générale ordinaire peut se tenir sans qu’un quorum soit requis ; l’assemblée générale extraordinaire qui décide d’une fusion ou scission, donne pouvoir au conseil d’administration ou au directoire d’évaluer les actifs et de déterminer la parité de l’échange à une date qu’elle fixe, sous le contrôle du commissaire aux comptes ; les actionnaires n’ont pas droit préférentiel de souscription aux actions nouvelles en cas d’augmentation du capital ; l’assemblée générale annuelle est réunie dans les quatre mois de la clôture de l’exercice.
Créées par l’ordonnance du 13 octobre 2005 (45), les SPPICV sont un produit de placement grand public inspiré des SICAV et supposé constituer « un facteur de modernisation de la Place de Paris qui devrait lui permettre de jouer un rôle prépondérant en matière immobilière » (46). Sociétés anonymes à capital variable, comme les SICAV, elles procèdent des mêmes aménagements vis-à-vis du régime des sociétés commerciales, à l’article L. 214-125 du code monétaire et financier, décalque de l’article L. 214-18 du même code. Cependant, elles investissent au moins 60 % de leurs actifs, dont la gestion relève de la compétence d’une société de gestion exerçant des fonctions exécutives, dans l’immobilier (immeubles ou sociétés civiles immobilières). Par coordination, le 2° du présent article du projet de loi apporte les mêmes compléments à l’article L. 214-125 du code monétaire et financier que le 1° à l’article L. 214-18.
Pour satisfaire aux prescriptions de l’article 3 de la directive 2005/56/CE, les articles L. 214-18 et L. 214-125 du code monétaire et financier se voient complétés par un aliéna précisant que les articles L. 236-25 à L. 236-32 du code de commerce, introduits par l’article 1er du projet de loi, ne s’appliquent pas, respectivement, aux SICAV et aux SPPICV. Les sociétés en question ne seront pas empêchées de procéder elles aussi à des fusions transfrontalières mais, pour ce faire, il leur reviendra d’observer les règles spéciales qui les concernent. La direction générale du Trésor et de la politique économique justifie cette singularité par la nature des contrôles prudentiels des autorités de régulation auxquelles les SICAV et SPPICV sont soumises. En outre, de telles dérogations sont susceptibles de renforcer l’attractivité de la place financière de Paris, notamment vis-à-vis de celle de Luxembourg, en tête européenne en la matière.
La Commission a adopté l’article 2 sans modification.
Article 3
(chapitre XIII [nouveau] du titre III du livre IV,
art. L. 439-75 à L. 439-88 [nouveaux] de l’ancien code du travail)
Participation des salariés aux travaux des organes d’administration
de la société absorbante ou issue de la fusion transfrontalière
Le présent article transpose dans la version du code du travail en vigueur jusqu’au 1er mai 2008, les prescriptions de l’article 16 de la directive du 26 octobre 2005, relatives à la participation des salariés de la société absorbante ou issue de la fusion transfrontalière aux travaux des organes sociaux de celle-ci. La directive 2005/56/CE prévoit que les salariés bénéficiant d’un régime de participation avant la fusion transfrontalière doivent pouvoir continuer à en jouir après l’achèvement de l’opération, au moins lorsque leur nombre dépasse 500 pendant les six mois précédant l’élaboration du projet de fusion. Elle prescrit notamment que le niveau de participation ne saurait être inférieur dans la société absorbante ou issue de la fusion à ce qu’il était dans l’une des parties à la fusion ; de même, cette participation doit être élargie aux travailleurs des établissements situés dans d’autres États membres que celui du siège statutaire.
Dans les deux cas, il doit être fait application de la directive 2001/86/CE sur l’implication des travailleurs dans la société européenne (47), ce qui devrait conduire, parallèlement à la procédure de fusion, à l’ouverture de négociations d’une durée de six mois renouvelables avec un groupe spécial de négociation, afin de conclure un accord de participation des salariés. A défaut d’un tel accord, les dispositions de référence prévues en annexe à la directive 2001/86/CE pourront être excipées par les salariés concernés, le seuil requis étant relevé à 33,3 % du nombre total de travailleurs de toutes les sociétés participant à la fusion.
Le chapitre XIII, relatif aux groupements professionnels, à la représentation des salariés, à l’intéressement, à la participation et aux plans d’épargne salariale, que le présent article vise à insérer dans le titre III du livre IV du code du travail en vigueur jusqu’au 1er mai 2008, décline l’ensemble de ces principes dans cinq sections. Il s’inscrit après le chapitre XII du même titre, relatif à la société coopérative européenne, introduit par la loi du 30 janvier 2008 (48), dont on soulignera au passage que les références empiètent sur celles prévues au présent projet de loi, faute d’une coordination suffisante dans la rédaction des deux textes.
Compte tenu du fait que la nouvelle partie législative du code du travail issue de l’ordonnance précitée du 12 mars 2007 entrera en vigueur avant même que le présent projet de loi soit définitivement adopté (et, vraisemblablement, avant même son examen en séance publique), ces dispositions transitoires, justifiées au moment du dépôt du texte sur le bureau de l’Assemblée nationale, n’ont plus de raison d’être.
Chapitre XIII
Participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières
Section 1
Champ d’application
Art. L. 439-75 de l’ancien code du travail : Étendue de la participation des salariés
dans les sociétés issue de fusions transfrontalières
Le présent article L. 439-75 du code du travail en vigueur jusqu’au 1er mai 2008 – que, pour des commodités de lecture et une meilleure intelligibilité, l’on qualifiera désormais d’« ancien code du travail » - constitue à lui seul la section 1 du nouveau chapitre XIII du titre III du livre IV du même code. Il détermine, d’une part, les sociétés immatriculées en France devant se conformer à l’obligation d’instituer un régime de participation de leurs employés aux organes sociaux et définit, d’autre part, la nature de cette participation.
A titre liminaire, il convient de souligner que le concept qu’il est question d’introduire dans notre droit du travail n’est pas totalement inédit puisque, à l’occasion de la transposition de la directive 2001/86/CE par la loi du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de l’économie, la participation des salariés au fonctionnement d’une société européenne a officiellement été reconnue dans notre droit interne. La plupart des dispositions de l’article 3 du présent projet de loi s’inspirent d’ailleurs des articles L. 439-25 à L. 439-50 du même code.
C’est ainsi que la définition donnée à la participation par les alinéas 2 à 4 de l’article L. 439-75 correspond littéralement, à quelques différences formelles près, à celle énoncée par les alinéas 5 à 7 de l’article L. 439-25. La participation y est en effet décrite comme l’influence de l’organe représentant les salariés (à savoir le comité d’entreprise) ou des représentants des salariés (en l’occurrence, les délégués du personnel) sur les affaires d’une société soit du fait de la désignation directe de certains membres de l’organe d’administration ou de surveillance, soit par leurs recommandations ou leur veto vis-à-vis de la désignation de ces mêmes membres. Une telle définition ne remet nullement en cause le principe selon lequel, en droit français, les décisions économiques concernant les sociétés sont prises par leur direction. On se trouve donc loin de l’introduction subreptice d’une cogestion à l’allemande, même si une attention particulière est apportée au respect du rôle et de l’avis des représentants des salariés.
Les modalités concrètes de cette participation sont renvoyées à un accord entre les dirigeants des sociétés participantes et les représentants des salariés, conformément aux prescriptions de la directive 2005/56/CE que l’on a évoquées plus haut. Des dispositions supplétives sont néanmoins prévues, en l’absence d’un tel accord, au sein de la section 3 de ce chapitre XIII du titre III du livre IV.
Les sociétés soumises à ces nouvelles dispositions sont énumérées en tête d’article. Sans surprise, il s’agit des sociétés immatriculées en France participant à une fusion transfrontalière, qu’elles soient société absorbante ou société absorbée, ainsi que les filiales ou établissements français d’une société issue d’une fusion transfrontalière située dans un autre État membre de la Communauté européenne. Bien que l’article ne le précise pas, l’application du régime de la participation des salariés n’est nullement systématique : elle n’intervient en effet que si et seulement si le principe de cette participation a déjà cours dans l’une des sociétés associées au processus de fusion. Par voie de conséquence, si aucune des sociétés parties à la fusion n’y a recours, la mise en œuvre des négociations prévues aux articles L. 439-76 et suivants ne devient pas nécessaire.
Section 2
Sous-section 1
Constitution et fonctionnement du groupe spécial de négociation
Art. L. 439-76 de l’ancien code du travail : Missions et conditions
de création du groupe spécial de négociation
La directive du 26 octobre 2005 renvoie à un groupe spécial de négociation le soin de déterminer, de concert avec les dirigeants sociaux de toutes les sociétés parties prenantes à la fusion transfrontalière ou avec leurs représentants, les modalités de la participation des salariés aux organes de l’entité issue du rapprochement envisagé. Chargé de parvenir à une solution négociée en interne, ce groupe spécial est une instance ad hoc bien connue du droit communautaire, qui l’a imposée pour les groupes d’entreprises de dimension communautaire (à l’article L. 439-7 de l’ancien code du travail) et pour les sociétés européennes (à l’article L. 439-26 du même code).
Doté de la personnalité juridique – en cela le présent article L. 439-76 de l’ancien code du travail ne déroge pas aux articles L. 439-7 et L. 439-26
précités –, le groupe spécial de négociation doit parvenir à un accord écrit. L’initiative de l’engagement des négociations revient aux organes de direction ou d’administration des sociétés participantes, compte tenu d’un renvoi par l’article suivant à l’article L. 439-31 du même code.
La mise en place du groupe spécial de négociation intervient dès que possible après la publication du projet de fusion. Ce faisant, la définition des modalités de la participation des salariés aux organes sociaux de la société issue de la fusion apparaît bel et bien comme une conséquence du projet économique qui sous-tend originellement l’opération, même si elle en conditionne l’aboutissement sur le plan juridique. On peut regretter le caractère quelque peu imprécis de l’expression « dès que possible » mais le projet de loi s’inspire en cela des articles du code du travail à portée similaire déjà en vigueur. En outre, il procède d’un souci de pragmatisme, en laissant aux acteurs le soin d’initier une démarche à laquelle, s’ils entrent dans le champ de ces dispositions, ils ne pourront de toute manière déroger.
Art. L. 439-77 de l’ancien code du travail : Constitution et fonctionnement
du groupe spécial de négociation
L’article L. 439-77 de l’ancien code du travail détermine les règles de constitution et de fonctionnement du groupe spécial de négociation pour la participation des salariés aux organes d’une société issue d’une fusion transfrontalière par renvoi aux dispositions pertinentes relatives au groupe spécial de négociation concernant l’implication des salariés dans la société européenne, c’est-à-dire aux articles L. 439-27 à L. 439-31 du même code. Ce procédé, qui n’a pas été retenu pour la définition de la participation des salariés, s’explique par la similitude des missions du groupe spécial de négociation dans les deux cas de figure envisagés, la négociation relative à l’implication des travailleurs au sein de la société européenne ayant seulement un objet plus large que leur participation dans une société issue d’une fusion transfrontalière.
a) Le nombre et la répartition des sièges du groupe spécial de négociation
La directive 2001/86/CE précise que les membres du groupe spécial de négociation sont élus ou désignés en proportion du nombre de travailleurs employés dans chaque État membre par les sociétés participantes et les filiales ou les établissements concernés. Chaque État membre se voit allouer un siège par tranche de travailleurs employés sur son territoire lorsqu’elle représente 10 % du nombre de travailleurs employés par les sociétés participantes ou au moins une fraction de ladite tranche.
Traduction juridique interne de ces principes, l’article L. 439-27 de l’ancien code du travail, appelé à être pris pour référence dans le cas de fusions transfrontalières, dispose que les sièges au sein du groupe spécial de négociation doivent être répartis entre les États membres en proportion du nombre de salariés employés dans chacun de ces États par rapport aux effectifs des sociétés participantes et des filiales ou des établissements concernés, de la manière suivante : jusqu’à 10 % de l’effectif total, 1 siège ; de 10 % à 20 %, 2 sièges ; de 20 % à 30 %, 3 sièges ; de 30 % à 40 %, 4 sièges ; de 40 % à 50 %, 5 sièges ; de 50 % à 60 %, 6 sièges ; de 60 % à 70 %, 7 sièges ; de 70 % à 80 %, 8 sièges ; de 80 % à 90 %, 9 sièges ; plus de 90 %, 10 sièges. Ce calcul assure la représentation de tout État membre dans lequel les sociétés participantes et les filiales ou établissements concernés emploient ne serait-ce qu’un seul salarié.
L’article L. 439-28, relatif à la création de la société européenne par voie de fusion, constitue, pour les fusions transfrontalières, non pas un cas particulier, mais une condition supplémentaire. Il prévoit en l’occurrence l’octroi d’un ou plusieurs sièges supplémentaires à la société perdant son existence juridique du fait de la fusion, dès lors que la répartition prévue à l’article L. 439-27 ne garantit pas sa représentation. Toutefois, quel que soit le nombre de sociétés en cause, le nombre des membres supplémentaires ne peut excéder 20 % du nombre total des membres du groupe.
b) La désignation des membres du groupe spécial de négociation
La directive 2001/86/CE laissant aux États membres le soin de préciser les modalités de désignation des membres du groupe spécial de négociation, l’article L. 439-29 de l’ancien code du travail confère cette responsabilité aux organisations syndicales de salariés. Celles-ci doivent choisir parmi leurs élus au comité d’entreprise ou d’établissement, voire parmi leurs représentants syndicaux, sur la base des résultats des dernières élections professionnelles. Les sièges sont attribués aux organisations syndicales à la proportionnelle au plus fort reste, en rapport avec leur représentativité. Il en va de même des représentants des salariés des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés situés en France et relevant d’une société établie dans un autre État que la France.
La désignation des membres du groupe spécial de négociation doit être notifiée par l’organisation syndicale à l’employeur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.
Compte tenu du renvoi à l’article L. 439-30 de l’ancien code du travail, dans le cas où il n’existe pas d’organisation syndicale dans les sociétés participant à la fusion transfrontalière, les représentants du personnel au groupe spécial de négociation sont élus directement selon les règles fixées par les articles L. 433-2 à L. 433-11 du même code.
c) L’engagement de la négociation
Le fonctionnement à proprement parler du groupe spécial de négociation est régi par le renvoi à l’article L. 439-31 de l’ancien code du travail. De ce fait, l’initiative de la réunion de ce groupe appartient clairement aux dirigeants des sociétés concernées. En outre, une information régulière sur le déroulement de la fusion doit être délivrée aux membres tout au long des négociations.
Le début de celles-ci est fixé à la date de constitution du groupe spécial. Leur durée, de six mois, peut être prorogée jusqu’à un an si les parties le décident d’un commun accord.
L’article L. 439-31 précise également que le temps passé en réunion par les membres du groupe spécial de négociation est considéré comme du temps de travail et payé à l’échéance normale. En outre, les dépenses nécessaires à la bonne exécution de la mission de cette instance sont réputées à la charge des sociétés participantes.
Enfin, pour les besoins de la négociation, le groupe spécial peut être assisté des experts de son choix, à tout niveau, et ayant une voix purement consultative. L’ensemble des sociétés participantes supporte toutes les dépenses relatives aux négociations mais ne prend en charge que l’assistance d’un seul expert.
Sous-section 2
Dispositions relatives à l’accord négocié au sein du groupe spécial de négociation
Art. L. 439-78 de l’ancien code du travail :
Objet de la négociation
L’article L. 439-78 de l’ancien code du travail, qui précise le but de la négociation entre les dirigeants des sociétés impliquées dans la fusion et le groupe spécial de négociation, n’est pas sans rappeler l’article L. 439-32 du même code, qui concerne les sociétés européennes. Des différences l’en distinguent toutefois.
Seulement trois finalités caractérisent l’accord recherché au sujet de la participation des travailleurs aux organes sociaux d’une société issue d’une fusion transfrontalière là où huit finalités sont énumérées pour l’accord sur l’implication des salariés dans une société européenne. Ces trois finalités sont néanmoins communes aux deux situations. Il s’agit :
– en premier lieu, de la détermination des sociétés participantes, des établissements et des filiales concernés par l’accord (1° de l’article L. 439-78 et a) de l’article L. 439-32) ;
– en second lieu, de la définition des modalités de participation des salariés, y compris, le cas échéant, le nombre de membres de l’organe d’administration ou de surveillance de la société constituée par voie de fusion qu’ils pourront élire, désigner ou recommander ou à la désignation desquels ils pourront s’opposer ainsi que les procédures pour ce faire (2° de l’article L. 439-78 et g) de l’article L. 439-32) ;
– en troisième lieu, de la date d’entrée en vigueur de l’accord et de sa durée ainsi que des cas dans lesquels il devra être renégocié avec la procédure à suivre dans cette éventualité (3° de l’article L. 439-78 et h) de l’article L. 439-32).
Les dispositions relatives à la société européenne sont plus complètes du fait de la nécessité de préciser, dans la nouvelle entité juridique créée, la composition, les attributions, l’information et les moyens financiers de l’organe de représentation des salariés.
Dans le cas des fusions transfrontalières, le cœur de la négociation porte sur le 2°. Elle peut se heurter à un contexte d’autant plus complexe qu’on ne saurait exclure que la fusion concerne des sociétés mettant déjà en œuvre différentes formes de participation de leurs salariés. Des garanties sont néanmoins apportées en la matière, dans la mesure où c’est le seul groupe spécial de négociation – donc les représentants des salariés – qui, dans une telle éventualité, arrêtera laquelle des formes de participation sera retenue dans la société issue de la fusion transfrontalière, avant que ne s’engage la négociation sur les différents aspects énumérés au 2° du présent article L. 439-78.
Si la solution négociée, la mieux adaptée à la situation particulière des sociétés en cause, semble privilégiée, rien n’interdit néanmoins aux dirigeants et au groupe spécial de négociation d’opter, d’un commun accord, pour la solution légale, normalement considérée comme suppléante, qui est prévue à la section 3 du chapitre XIII du titre III du livre IV de l’ancien code du travail. Celle-ci est principalement destinée à offrir un cadre juridique de référence en cas de désaccord entre les dirigeants sociaux et les représentants des salariés mais le législateur ne peut interdire aux intéressés d’y recourir par consentement mutuel, dès lors qu’elle aurait leur préférence.
Art. L. 439-79 de l’ancien code du travail : Règles de vote et de décision
au sein du groupe spécial de négociation
La directive 2001/86/CE a prévu différentes modalités de vote au sein du groupe spécial de négociation :
– une règle générale, selon laquelle les décisions sont prises à la majorité absolue des membres, chaque membre disposant d’une voix, à condition que cette majorité représente également la majorité absolue des travailleurs ;
– une règle particulière, lorsque le résultat des négociations doit entraîner une réduction des droits de participation ; la majorité requise est alors constituée par les voix des deux tiers des membres du groupe spécial de négociation représentant au moins les deux tiers des travailleurs, ce chiffre incluant les voix de membres représentant des travailleurs employés dans au moins deux États membres.
La transposition de ces règles, au présent article L. 439-79 de l’ancien code du travail, se veut fidèle. Le premier alinéa de l’article impose en effet une double majorité absolue pour la prise de décision du groupe spécial de négociation : ses positions ne seront en effet valables que si elles sont actées par la majorité absolue de ses membres, chacun disposant d’une voix, et sous la réserve expresse que cette même majorité représente la majorité absolue des salariés des sociétés participantes, des filiales et des établissements concernés. Il en résulte que les choix réalisés au sein du groupe spécial de négociation doivent refléter une forte convergence des organisations représentatives des salariés et des personnels des différentes entités de production concernées par la fusion.
Le principe de la double majorité, applicable à la plupart des cas de figure communs, souffre néanmoins deux exceptions.
La première concerne la décision de ne pas engager de négociations ou de clore celles qui auraient été engagées et, dans les deux cas, de se fonder sur la législation relative à la participation de l’État membre où la société issue de la fusion aura son siège. Compte tenu de ses implications, un tel choix requiert objectivement des règles de majorité plus contraignantes : en l’occurrence, la majorité requise est fixée aux deux tiers des membres du groupe spécial de négociation, issus d’au moins deux États membres (afin d’éviter toute arrière pensée strictement nationale) et représentant aux moins les deux tiers des salariés des sociétés participantes. Ce faisant, un consensus contre la négociation devra se faire jour pour justifier qu’elle n’ait pas lieu. Le fait de retenir la législation de l’État du siège de la société issue de la fusion emporte logiquement la non-application du cadre légal prévu à la section 3 du chapitre XIII du titre III du livre IV de l’ancien code du travail.
La seconde exception porte sur la décision de fixer un nombre ou une proportion des membres de l’organe de surveillance ou d’administration à un niveau inférieur à celui qui était le plus élevé au sein de l’une des sociétés participantes, lorsque la participation concerne au moins 25 % du total des salariés employés par les parties prenantes à la fusion. Dans ce cas aussi, la double majorité des deux tiers (c’est-à-dire les deux tiers des membres du groupe spécial de négociation représentant les deux tiers des salariés) est requise. Ce niveau de majorité se justifie pleinement par les effets attendus sur la participation des salariés, qui se trouve amoindrie.
Ces dispositions sont très proches de celles de l’article L. 439-33 de l’ancien code du travail, s’agissant des décisions du groupe spécial de négociation sur l’implication des salariés dans la société européenne.
Section 3
Dispositions relatives à la participation des salariés en l’absence d’accord
Art. L. 439-80 de l’ancien code du travail : Régime légal supplétif
en l’absence d’accord
L’article L. 439-80 de l’ancien code du travail offre une alternative légale à l’échec des négociations menées par les dirigeants des sociétés concernées par une fusion transfrontalière et le groupe spécial de négociation sur la participation des employés aux organes de la nouvelle entité issue de la fusion transfrontalière. Est plus particulièrement visée, l’hypothèse dans laquelle, cumulativement :
– aucun accord n’a été conclu entre les dirigeants et le groupe spécial de négociation dans le délai de six mois à un an qui leur était imparti ;
– le groupe spécial de négociation n’a pas pris la décision de se fonder sur la législation de l’État membre où la société issue de la fusion transfrontalière a son siège.
Dans ce cas, cet article prescrit, par renvoi aux dispositions de l’ensemble de la présente section 3 du chapitre XIII du titre III du livre IV de l’ancien code du travail, la constitution d’un comité de la société issue de la fusion transfrontalière. L’immatriculation de cette dernière au registre du commerce et des sociétés en dépend, que les parties se résolvent ou que les dirigeants des sociétés participantes s’engagent à faire application de cette section 3 ainsi que de la section 4, relative aux dispositions communes concernant, notamment, le statut des membres du comité de la société issue de la fusion transfrontalière.
Par similitude avec celles concernant le régime légal applicable aux sociétés européennes (Cf article R. 439-17 de l’ancien code du travail), les mesures d’application de ces dispositions devraient logiquement prévoir que l’accord portant sur la mise en place du comité de la société issue de la fusion transfrontalière et du régime légal de la participation des salariés ou, à défaut, l’engagement écrit des dirigeants des sociétés participantes de faire application des articles L. 439-81 à L. 439-86 de l’ancien code du travail, doit être joint à la demande d’immatriculation de la société issue de la fusion transfrontalière.
Art. L. 439-81 de l’ancien code du travail : Organisation et fonctionnement
du comité de la société issue de la fusion transfrontalière
Cet article aligne les modalités de composition ainsi que les règles de compétence et de fonctionnement du comité de la société issue de la fusion transfrontalière sur celles du comité de la société européenne, par renvoi aux dispositions des articles L. 439-35 à L. 439-41 de l’ancien code du travail. Cette identité de normes applicables peut se justifier par le fait que la société européenne constitue un cas particulier de fusion transfrontalière d’ores et déjà éprouvé.
Le comité de la société issue d’une fusion transfrontalière a la personnalité juridique, ce qui lui confère un statut et des prérogatives.
a) L’organisation du comité
Sans que le code du travail n’adopte une présentation aussi détaillée, il est possible d’identifier plusieurs aspects essentiels régissant, entre autres, la composition et le statut des membres du comité de la société issue d’une fusion transfrontalière.
S’agissant de la composition du comité, du fait du renvoi à l’article L. 439-35 de l’ancien code du travail, le législateur entend imposer la présence, au sein du comité de la société issue d’une fusion transfrontalière, du dirigeant de celle-ci ou de son représentant. Ce dernier a vocation à assurer la présidence du comité et peut se faire assister de deux collaborateurs de son choix, ayant voix délibérative. Il convient d’observer que la technique du renvoi présente, sur ce point précis, l’inconvénient de devoir procéder à une interprétation des dispositions en vigueur pour la société européenne, puisque l’article L. 439-35 se réfère explicitement au dirigeant de la société européenne et aucunement au dirigeant de la société issue d’une fusion transfrontalière.
Naturellement, une large place est également faite, au sein du comité, aux représentants du personnel des sociétés, filiales ou établissements impliqués dans la fusion transfrontalière, dont le nombre de sièges est fixé conformément à l’article L. 439-27 de l’ancien code du travail, dont il a déjà été question au sujet du groupe spécial de négociation. Les membres représentant le personnel sont désignés conformément à l’article L. 439-29 du même code, dont le détail a été exposé plus haut s’agissant de la désignation des membres du groupe spécial de négociation. Dans le cas où il n’existe pas d’organisation syndicale dans la société issue de la fusion transfrontalière dont le siège se trouve en France, les représentants du personnel au comité sont élus directement par les salariés, selon les modalités fixées par les articles L. 433-2 à L. 433-11 de l’ancien code du travail.
On observera que la durée du mandat des membres du comité n’est précisée ni par la directive 2001/86/CE, ni par le code du travail. Il en va de même, d’ailleurs, pour les membres du comité de la société européenne.
Pour ce qui concerne le statut des représentants du personnel, les membres du comité disposent du temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions dans la limite d’une durée qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 120 heures annuelles pour chacun d’entre eux. L’article L. 439-40 de l’ancien code du travail assimile ce temps à un temps de travail payé à l’échéance normale. En outre, le temps passé par les membres du comité aux séances de ce dernier n’est pas déduit de ce contingent.
b) Le fonctionnement du comité
Le comité de la société issue d’une fusion transfrontalière est tenu de désigner, à l’instar du comité de la société européenne, un secrétaire et d’élire, lorsqu’il comprend au moins dix représentants du personnel, un bureau de trois membres. Ces choix sont effectués à la majorité simple des membres. Dans le silence de la loi, il faut admettre que le secrétaire est élu par l’ensemble des membres du comité disposant d’un droit de vote, y compris le chef d’entreprise.
Un règlement intérieur détermine les modalités de fonctionnement de l’instance. Il peut être adapté en fonction des aménagements apportés au périmètre de la société issue de la fusion transfrontalière par rapport à celui des sociétés, filiales et établissements initialement impliqués dans le rapprochement.
L’article L. 439-39 de l’ancien code du travail apporte des précisions sur la fréquence des réunions du comité. Il doit se réunir au moins une fois par an, sur convocation de son président. Son ordre du jour est arrêté par le président et le secrétaire, avant d’être communiqué quinze jours au moins à l’avance aux différents membres. À défaut d’accord sur le contenu de cet ordre du jour, celui-ci est fixé au choix par le président ou par le secrétaire et communiqué dix jours seulement avant la réunion.
Avant toute réunion, les représentants des salariés ou le bureau sont habilités à se réunir en l’absence du président. Il s’agit, en l’espèce, de permettre aux représentants du personnel de se concerter et d’harmoniser leurs positions en dehors de la présence du dirigeant de la société issue de la fusion.
En cas de circonstances exceptionnelles affectant considérablement les intérêts des salariés, notamment en cas de délocalisation, de fermeture d’entreprise ou d’établissement ainsi que de licenciement collectif, le comité ou son bureau est de plein droit réuni par le dirigeant de la société issue de la fusion transfrontalière, afin d’être consulté et informé des mesures envisagées. Lorsque la direction décide de ne pas suivre l’avis exprimé par le comité, celui-ci est réuni de nouveau de plein droit par le dirigeant pour tenter de parvenir à un accord.
Pour les éclairer dans leurs missions, le comité et son bureau peuvent être assistés d’experts de leur choix. La loi limite cependant la prise en charge financière à un seul expert, comme le permet la directive, et dans le cadre de la seule réunion annuelle obligatoire. En revanche, la société issue de la fusion transfrontalière assume intégralement :
– les dépenses de fonctionnement de son comité et de son bureau ;
– les frais d’organisation des réunions et d’interprétariat, compte tenu de la pluralité des nationalités concernées ;
– les frais de séjour et de déplacement des membres de son comité et de son bureau, dont certains viennent d’autres États membres de l’Union européenne.
c) Les compétences et prérogatives du comité
L’application des dispositions de l’article L. 439-35 de l’ancien code du travail au comité de la société issue d’une fusion transfrontalière conduit à ce que les compétences de ce comité soient limitées :
– d’une part, aux questions concernant la société en question ou tout établissement de celle-ci situé dans un autre État membre ;
– d’autre part, aux questions qui excèdent les pouvoirs des instances de décision dans un seul État membre.
Ces compétences apparaissent plus larges que celles conférées au comité d’entreprise européen. Dans le respect du secret professionnel et de l’obligation de discrétion prévus à l’article L. 432-7 de l’ancien code du travail, les représentants du personnel siégeant au comité informent de la teneur et du résultat de leurs travaux leurs homologues des établissements et filiales de la société ou, à défaut, l’ensemble des salariés.
Sur la forme, la technique du renvoi aux dispositions relatives au comité de la société européenne, si elle se comprend du point de vue de l’économie normative, rend parfois nécessaire une certaine interprétation en vue de leur transposition au comité de la société issue d’une fusion transfrontalière.
L’information divulguée au comité de la société apparaît assez significative, dans sa nature comme dans son étendue. Le dirigeant social est en effet tenu de lui communiquer des rapports réguliers sur la situation de la société ainsi que sur ses perspectives, de même que tous les documents soumis à l’assemblée générale des associés. En outre, la loi prévoit que la réunion annuelle porte notamment sur la situation économique et financière de la société, de ses filiales ou établissements, ainsi que sur l’évolution probable de l’activité, la production et les ventes, la situation et l’évolution probable de l’emploi, les investissements, les changements substantiels intervenus concernant l’organisation, l’introduction de nouvelles méthodes de travail ou de nouveaux procédés de production, les fusions, la réduction de la taille ou la fermeture d’entreprises et les licenciements collectifs.
Aux termes de l’article 2 de la directive 2001/86/CE, l’information des membres du comité doit se faire à un moment, d’une façon et avec un contenu qui permettent aux représentants des travailleurs d’évaluer en profondeur les incidences éventuelles des décisions envisagées et, le cas échéant, de préparer les consultations avec l’organe compétent de la société. En outre, la consultation doit permettre au comité de formuler un avis susceptible d’être pris en considération par l’organe de décision de la société.
Compte tenu de la référence à l’article L. 439-40 de l’ancien code du travail, les documents communiqués aux représentants des salariés comportent au moins une version en français.
L’article 2 de la directive du 8 octobre 2001 prévoit malgré tout des exceptions à l’obligation d’information du comité de la société, tout particulièrement lorsque la nature des éléments en cause est telle que, selon des critères objectifs, leur divulgation entraverait gravement le fonctionnement de la société ou de ses filiales ou établissements. Dans ce cadre, l’article L. 439-39 de l’ancien code du travail comporte des dispositions particulières en cas d’offres publiques d’acquisition ou d’échange (OPA/OPE) : le dirigeant social qui prend la décision de lancer de telles opérations a ainsi la faculté de n’informer le comité de la société qu’une fois l’offre rendue publique ; dans les huit jours de cette publicité, il doit néanmoins lui transmettre des informations écrites et précises sur le contenu de l’offre et sur ses conséquences en matière d’emploi. Un régime spécifique similaire doit s’appliquer au comité de la société issue d’une fusion transfrontalière.
Art. L. 439-82 de l’ancien code du travail : Choix du régime
de participation applicable en cas de pluralité de possibilités
Le présent article est destiné à trancher les situations dans lesquelles plusieurs systèmes de participation des salariés se concurrencent parmi les sociétés impliquées dans une fusion transfrontalière, après constat d’une absence d’accord entre dirigeants sociaux et groupe spécial de négociation. Son application intervient dès lors que le tiers des salariés des sociétés participant au rapprochement bénéficie d’un régime de participation aux organes sociaux ou, si ce seuil n’est pas atteint, que le groupe spécial de négociation le décide.
Cet article L. 439-82 de l’ancien code du travail prévoit ainsi que la forme applicable de participation des salariés au conseil d’administration ou au conseil de surveillance est déterminée après examen des différents systèmes nationaux existants au sein de chacune des sociétés participantes concernées avant l’immatriculation de la société issue de la fusion transfrontalière. Si une seule forme de participation préexiste à la société issue de la fusion, elle est reconduite en retenant la proportion ou le nombre le plus élevé de membres concernés par les droits à participation au sein de l’organe d’administration ou de surveillance. En revanche, si plusieurs formes de participation coexistent avant la fusion, c’est au groupe spécial de négociation qu’il appartient de déterminer laquelle doit être retenue par la société issue de la fusion. À défaut, c’est aux dirigeants qu’incombe cette responsabilité, sous réserve qu’ils retiennent la proportion ou le nombre le plus élevé de membres de l’organe d’administration ou de surveillance concernés par les droits à participation.
Le comité de la société issue de la fusion transfrontalière détermine, quant à lui, les conditions dans lesquelles s’applique le droit à la recommandation ou à l’opposition à la désignation de membres du conseil d’administration ou de surveillance. Si la participation prend la forme de l’élection de membres de ces organes, les règles à observer demeureront les articles de référence du code de commerce (à savoir les articles L. 225-28 à L. 225-34 et l’article L. 225-80), sans que l’exception de territorialité visée à l’article L. 225-28 précité ne trouve à s’appliquer.
Cet article L. 439-82 de l’ancien code du travail précise également que le comité de la société issue de la fusion transfrontalière veille à ce que la répartition du nombre de sièges au sein de l’organe de gestion concerné soit proportionnelle au nombre de salariés employés dans chaque État membre. Cependant, à titre dérogatoire, chaque État membre disposant d’un système de participation avant l’immatriculation de la société doit se voir attribuer au moins un siège.
Art. L. 439-83 de l’ancien code du travail : Exonération de l’instauration
d’un mécanisme de participation des salariés aux organes sociaux
Cet article L. 439-83 de l’ancien code du travail indique le cas dans lequel une société de droit français issue d’une fusion transfrontalière n’a pas à établir des règles internes permettant la participation des salariés aux travaux de ses organes sociaux. En l’espèce, si à la date de l’immatriculation de la société issue de la fusion, aucune des parties prenantes à l’opération n’a mis en place de telles règles, l’entité résultant du rapprochement s’en trouvera exonérée. Ce cas de figure concerne donc les rapprochements de sociétés de droit français avec des sociétés régies par d’autres droits nationaux n’exigeant pas une implication très forte des salariés dans leur fonctionnement.
À l’heure actuelle, une représentation du personnel dans les organes de surveillance ou d’administration des sociétés est prévue en Allemagne, en Autriche, au Luxembourg et dans les pays nordiques (Pays-Bas, Norvège, Suède). En revanche, la Belgique, le Royaume-Uni et l’Italie ne prévoient pas de système de participation, de même que le Liechtenstein et l’Islande, membres de l’Espace économique européen ; les fusions transfrontalières avec des sociétés immatriculées dans ces derniers pays se trouvent donc concernées par le présent article.
Il convient de souligner que cette disposition ouvre seulement une faculté. Rien n’interdira à une société issue d’une fusion transfrontalière qui n’y est pas juridiquement obligée de mettre en place un système de participation de ses salariés aux travaux de ses organes sociaux, notamment dans la perspective de rapprochements transfrontaliers ultérieurs avec des sociétés familières de ces mécanismes.
Section 4
Dispositions communes
Art. L. 439-84 de l’ancien code du travail : Règles de décompte des effectifs concernés
et modalités de règlement contentieux sur la désignation
au groupe spécial de négociation ou au comité de la société
Cet article L. 439-84 de l’ancien code du travail précise que les dispositions des articles L. 439-44 et L. 439-45 du même code sont applicables aux sociétés issues d’une fusion transfrontalière.
Ce faisant, le décompte des effectifs des sociétés participantes à la fusion, filiales ou établissements situés en France, dont on a vu qu’il joue un rôle déterminant pour fixer le nombre de sièges et la représentativité du groupe spécial de négociation ou du comité de la société, s’effectue selon les dispositions de l’article L. 620-10 de l’ancien code du travail. De manière schématique, les salariés jouissant d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ou travaillant à domicile sont ainsi pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise, tandis que les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée ou employés à temps partiel sont pris en compte au prorata de leur présence dans l’entreprise ou du ratio entre leur temps travaillé et la durée légale ou conventionnelle applicable dans leur branche.
Par ailleurs, les contestations portant sur la désignation des membres du groupe spécial de négociation et du comité de la société issue de la fusion transfrontalière dont le siège est situé en France relèvent de la compétence du tribunal d’instance dans le ressort duquel est situé le siège de la société issue de la fusion. Il appartient aux salariés de les former dans les quinze jours de la date à laquelle la désignation ou l’élection a été portée à leur connaissance par leur employeur. Un tel alignement sur les dispositions en vigueur pour les sociétés européennes, dans le prolongement de ce qui a été récemment convenu pour les sociétés coopératives européennes, apparaît logique et justifié, notamment dans la perspective d’une parfaite lisibilité et intelligibilité du droit pour les salariés concernés.
Art. L. 439-85 de l’ancien code du travail :
Secret professionnel et obligation de discrétion
Le premier alinéa de l’article L. 439-85 de l’ancien code du travail reproduit les dispositions de l’article L. 439-46 du même code, relatives à l’obligation de secret professionnel et de discrétion des membres du groupe spécial de négociation, du comité de la société européenne et des experts qui les assistent, en les transposant aux membres du groupe spécial de négociation et du comité de la société issue de la fusion transfrontalière ainsi qu’aux experts qui les assistent. Ces exigences apparaissent indispensables compte tenu des implications potentielles de toute « fuite » afférente aux informations communiquées aux intéressés et dont le caractère confidentiel aurait été spécifié au préalable (49), lesquelles touchent le plus souvent aux modalités concrètes de projets économiques suivis de près par les marchés financiers ou les créanciers des sociétés concernées.
Le second aliéna de l’article L. 439-85 constitue une innovation par rapport à l’article L. 439-46 en ce qu’il étend l’obligation de secret professionnel et de discrétion aux représentants des salariés siégeant au conseil d’administration ou de surveillance ainsi qu’à ceux participant à l’assemblée générale ou aux assemblées de section ou de branche. Cette disposition se justifie néanmoins par le fait que la participation des salariés aux organes sociaux leur donne accès à des informations au moins aussi sensibles pour l’évolution de la société que celles obtenues dans le cadre du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion transfrontalière.
Art. L. 439-86 de l’ancien code du travail :
Protection spéciale des représentants des salariés
À l’instar de ce qui a récemment été adopté pour les sociétés coopératives européennes à l’article L. 439-71 de l’ancien code du travail, cet article dispose que les membres du groupe spécial de négociation et de l’organe de représentation des salariés au sein de la société issue de la fusion transfrontalière bénéficient des mêmes règles protectrices que les représentants du personnel. Ces dernières sont actuellement prévues au chapitre VI du titre III du livre IV de l’ancien code du travail. Le licenciement des intéressés est donc subordonné à l’autorisation préalable de l’inspection du travail.
Pour leur part, les représentants des salariés au conseil d’administration ou de surveillance ainsi que les représentants des salariés participant aux assemblées générales, de section ou de branche entrent désormais dans le champ de la protection instituée à l’article L. 225-33 du code de commerce. De ce fait, la rupture de leur contrat de travail ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud’hommes, statuant en référé, c’est-à-dire selon une procédure d’urgence. Une exception est néanmoins prévue, dès lors que cette rupture du contrat de travail intervient à l’initiative du salarié.
Section 5
Dispositions applicables postérieurement
à l’immatriculation de la société constituée par voie de fusion transfrontalière
Art. L. 439-87 de l’ancien code du travail : Préservation de la participation
des salariés sur le moyen terme
Cet article instaure l’obligation, pour les sociétés issues d’une fusion transfrontalière et disposant d’un régime de participation de leurs salariés, de prendre les mesures nécessaires pour garantir la préservation de ce régime en cas de fusion ultérieure avec une société de droit français, par définition non soumise à un tel régime. Le délai qui leur est laissé à cet effet par la loi est de trois ans, de manière à concilier la nécessité de leur laisser un peu de temps pour achever pleinement la fusion avec la mise en place des conditions permettant une éventuelle nouvelle mutation juridique qui serait justifiée par l’évolution de leur secteur d’activité.
De telles dispositions ont vocation à garantir, vis-à-vis des sociétés étrangères recourant à la participation de leurs salariés et fusionnant avec une société française au sein d’une société de droit français, que le régime de participation préservé dans le cadre d’une fusion transfrontalière ne sera pas remis en cause par une fusion nationale ultérieure avec une ou plusieurs autres sociétés françaises.
Art. L. 439-88 de l’ancien code du travail :
Mesures règlementaires d’application
Le présent article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les mesures d’application du chapitre XIII du titre III du livre IV introduit dans l’ancien code du travail. Le choix du décret en Conseil d’État, mesure règlementaire au formalisme le plus solennel et aux garanties juridiques les plus importantes, s’explique surtout par l’attention particulière portée aux règles de procédure concernant les litiges sur la composition du groupe spécial de négociation et du comité de la société issue d’une fusion transfrontalière, ainsi que sur leurs décisions et les conflits avec les dirigeants sociaux.
Toutefois, on peut s’interroger sur la pertinence d’un renvoi global au décret en Conseil d’État dès lors que la nature des mesures à prendre ne le justifie pas toujours.
Le rapporteur a présenté un amendement de suppression de l’article, en expliquant que les dispositions du nouveau code du travail doivent entrer en vigueur au 1er mai 2008 et qu’il est donc inutile de modifier des dispositions qui seront devenues caduques lors de l’adoption du présent projet de loi.
La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 18), l’article 3 étant ainsi supprimé.
Article 4
(Art. L. 483-1-3 de l’ancien code du travail)
Extension du délit d’entrave à la constitution et au fonctionnement des instances de participation de la société issue de la fusion transfrontalière
Cet article du projet de loi vise à modifier l’article L. 483-1-3 de l’ancien code du travail, relatif au délit d’entrave, afin de tenir compte de l’introduction du nouveau chapitre XIII, relatif aux fusions transfrontalières, au sein du titre III du livre IV dans le même code. En plus des comités de la société européenne et de la société coopérative européenne – ce dernier ayant tout récemment été introduit –, le comité de la société issue d’une fusion transfrontalière se trouverait donc désormais explicitement visé par l’article codifié précité.
Ainsi, toute atteinte apportée à la constitution du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue d’une fusion transfrontalière, ainsi qu’à la libre désignation de leurs membres ou à leur fonctionnement régulier, se verrait punie, cumulativement ou alternativement, d’une peine d’un an d’emprisonnement ainsi que d’une amende de 3 750 euros pour les personnes physiques (essentiellement le dirigeant social ou son représentant mais aussi, en théorie, tout membre du groupe spécial de négociation ou du comité de la société) ou de 18 750 euros pour les personnes morales (en application de la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales, par l’article 54 de la loi du 9 mars 2004 (50)). Il convient de rappeler que ces peines peuvent être doublées en cas de récidive.
L’élément matériel du délit serait constitué par les obstacles à la mise en place et au fonctionnement du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion transfrontalière. Si l’on en juge l’état de la jurisprudence, l’élément intentionnel devrait résider, quant à lui, dans l’aspect volontaire de la démarche consistant à dresser de tels obstacles (51). Les poursuites en la matière pourraient être déclenchées à la suite d’une constatation de l’inspecteur du travail ou d’une constitution de partie civile (par une organisation syndicale ou l’organe social en cause, lui-même).
Sur le fond, la disposition dont il est question, qui est de pure coordination, n’appelle pas d’observation particulière. Sur la forme, en revanche, elle ne peut que susciter davantage de circonspection de la part du Parlement, dans la mesure où elle consiste à modifier, quelques mois seulement après son adoption, une disposition tout récemment modifiée par la loi relative à la mise en œuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur. De manière plus générale, étant donné la proximité des dispositions de la loi 2008-89 avec bon nombre de dispositions prévues par le présent projet de loi, on ne peut s’empêcher de penser qu’il eût été de meilleure technique législative de présenter l’ensemble de ces mesures au sein d’un seul et même texte.
Certes, la transposition des directives européennes est un exercice de plus en plus technique, complexe et difficile. En outre, les parlementaires sont les premiers à souhaiter que notre pays se conforme à ses obligations dans les délais impartis. Il n’empêche néanmoins que, dans le cas d’espèce, le fait pour les différentes administrations centrales concernées de prendre quelques semaines supplémentaires afin de compiler l’ensemble des dispositions relatives à la société coopérative européenne au sein du même projet de loi n’aurait pas fondamentalement bouleversé les échéances de transposition de la directive 2003/72/CE du Conseil du 22 juillet 2003, alors même que la qualité du débat parlementaire – et par voie de conséquence de la loi – s’en serait certainement ressentie. Il y a sans doute là, pour le Gouvernement, matière à réflexion pour l’avenir.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur de suppression de l’article 4 (amendement n° 19), pour les mêmes motifs que ceux justifiant la suppression de l’article 3.
Article 5
(Titre VII [nouveau] du livre III de la deuxième partie,
art. L. 2371-1 à L. 2375-1 [nouveaux], art. L. 2381-1 et L. 2381-2 [nouveaux]
du nouveau code du travail)
Futures règles sur la participation des salariés aux organes d’administration de la société absorbante ou issue de la fusion transfrontalière
Cet article vise à introduire, dans la version du code du travail issue de l’ordonnance du 12 mars 2007, les dispositions relatives à la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières qui sont insérées par l’article 3 du présent projet de loi dans le code du travail en vigueur jusqu’au 1er mai 2008. La recodification du code du travail, issu lui-même d’une recodification, en 1973, des lois ouvrières de 1910, était devenue nécessaire au regard de sa complexité croissante et de son manque manifeste de cohérence. Ce faisant, il risquait de ne plus satisfaire aux objectifs constitutionnels d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, consacrés par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999. En 2004, le Parlement a donc autorisé le Gouvernement à procéder à cette réécriture, à droit constant, par ordonnance (52).
Le nouveau code, ratifié par la loi du 21 janvier 2008 (53), comprend huit parties contre neuf livres dans le code actuel. Le nombre de subdivisions y est plus important (1 890 contre 271 dans l’actuel), en raison notamment des fréquentes scissions d’articles auxquelles il a été procédé, afin de faire correspondre une seule règle à chaque nouvel article. Ce travail a également permis de mieux appliquer le partage entre les domaines de la loi et du règlement, grâce à environ 500 opérations de déclassement de dispositions règlementaires figurant dans l’ancienne partie législative.
Au total, le nouveau code dont l’entrée en vigueur a été fixée au 1er mai 2008, apparaît plus clair, plus compréhensible et plus conforme à nos principes constitutionnels. Par cohérence avec l’adoption récente de dispositions similaires pour la société coopérative européenne, au titre VI du livre III de sa deuxième partie, le paragraphe II prévoit d’inscrire les règles relatives à la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières sous le titre VII du même livre, le paragraphe I de cet article 5 du projet de loi transférant les articles L. 2371-1 et L. 2371-2 du titre VII existant au sein d’un nouveau titre VIII, composé des articles L. 2381-1 et L. 2381-2.
Compte tenu des précisions déjà apportées au sujet des dispositions de l’article 3 du projet de loi, votre rapporteur se bornera à commenter plus sommairement les dispositions similaires énoncées ci-après.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur supprimant une précision inutile dans les dispositions liminaires et non codifiées de cet article (amendement n° 20).
TITRE VII
Participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières
Chapitre Ier
Dispositions générales
Art. L. 2371-1 du nouveau code du travail :
Sociétés, établissements et filiales concernés
Le présent article identifie les différentes entités impliquées dans une fusion transfrontalière auxquelles les règles du nouveau code du travail relatives à la participation des salariés s’appliquent compter du 1er mai 2008. Par analogie avec le premier alinéa de l’article L. 439-75 prévu à l’article 3 du projet de loi, il s’agit :
– des sociétés issues d’une fusion transfrontalière, telle que prévue à l’article L. 236-25 du code de commerce introduit par l’article 1er du projet de loi ;
– des sociétés participant à une telle fusion (en l’occurrence, les sociétés absorbées ou appelées à se fondre dans une nouvelle entité juridique) et ayant leur siège en France ;
– des filiales et établissements situés en France d’une société issue d’une fusion transfrontalière située dans un autre État membre de la Communauté européenne.
Ainsi que votre rapporteur l’a souligné au sujet de l’article L. 439-75, les dispositions de cet article ne sont peut-être pas suffisamment explicites s’agissant des conditions dans lesquelles le processus de définition d’un régime de participation des salariés est engagé. En effet, cette démarche ne devient obligatoire que lorsque l’une des sociétés participant à la fusion transfrontalière dispose déjà d’un tel régime de gouvernance.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 21).
Art. L. 2371-1 [nouveau] du nouveau code du travail : Dérogations à l’institution d’une participation des salariés dans une société issue d’une fusion transfrontalière
La Commission a adopté un amendement du rapporteur insérant, dans un souci de clarification, le contenu de l’article L. 2373-10 du code du travail, relatif aux dérogations à l’institution d’une participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières, au sein du chapitre relatif aux dispositions générales applicables à cette même participation des salariés (amendement n° 22).
Art. L. 2371-2 du nouveau code du travail :
Détermination des modalités de participation des salariés
Cet article présente les deux voies possibles de détermination des modalités concrètes de la participation des salariés aux organes d’administration ou de surveillance d’une société issue d’une fusion transfrontalière.
La première est la voie conventionnelle, privilégiée comme souvent dans le domaine du droit du travail. En l’espèce, c’est un accord entre les dirigeants des sociétés impliquées dans la fusion et les représentants des salariés qui fixe le détail des modalités de la participation de ces derniers aux organes sociaux de l’entité issue de la fusion.
La seconde est la voie législative, détaillée au chapitre III du présent titre VII, qui n’intervient qu’à titre supplétif, dès lors qu’aucun accord n’a pu être trouvé entre dirigeants des sociétés concernées et représentants des salariés.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que les négociations préalables sur les modalités de participation des salariés ne sont pas requises lorsque les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière décident d’emblée d’appliquer les règles de participation les plus favorables aux salariés, afin de transposer le a) du point 4 de l’article 16 de la directive du 26 octobre 2005 (amendement n° 23).
Art. L. 2371-3 du nouveau code du travail :
Définition de la participation des salariés
À la différence du parti pris à l’article L. 439-75 en faveur d’une définition littérale de la participation des salariés dans une société issue d’une fusion transfrontalière, ainsi que ses filiales ou établissements, cet article L. 2371-3 du nouveau code du travail procède à un renvoi à la notion retenue pour les sociétés européennes. Sur le fond, néanmoins, cette technique ne change rien puisque l’article L. 2351-6 du nouveau code du travail retient les mêmes éléments caractéristiques que ceux énoncés à l’article L. 439-75.
La participation demeure ainsi considérée comme l’influence exercée par l’organe représentant les salariés ou par les représentants des salariés sur les affaires d’une société :
– soit par le biais de l’élection ou de la désignation de certains membres de l’organe de surveillance ou d’administration ;
– soit par la recommandation ou l’opposition à la désignation d’une partie ou de l’ensemble des membres de l’organe de surveillance ou d’administration.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 24).
Art. L. 2371-4 du nouveau code du travail : Décompte des effectifs des sociétés,
filiales et établissements concernés
Cet article renvoie les modalités de décompte des salariés concernés aux dispositions de l’article L. 1111-2 du nouveau code du travail. Ainsi, pour la mise en œuvre des dispositions relatives à la participation des salariés dans une société issue d’une fusion transfrontalière, un établissement ou une filiale de celle-ci, les effectifs sont calculés selon les modalités suivantes :
– les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte ;
– les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont pris en compte à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. En revanche, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;
– les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.
Ces dispositions sont équivalentes à celles de l’article L. 620-10 de l’ancienne version du code du travail, auquel l’article L. 439-84 de cette même version renvoie indirectement.
Art. L. 2371-5 du nouveau code du travail :
Mesures réglementaires d’application
Le dernier article du chapitre Ier du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les mesures d’application de l’ensemble du titre VII, notamment pour ce qui concerne les règles de procédure applicables aux litiges. Il a déjà été souligné, à l’article 3 du projet de loi, qu’un décret en Conseil d’État ne s’avérait peut-être pas nécessaire pour l’ensemble des mesures d’application requises.
En outre, la rédaction retenue ne correspond pas à celle finalement adoptée par le Parlement pour une disposition similaire au sein du titre VI du même livre du même code, relatif aux sociétés coopératives européennes. Une harmonisation rédactionnelle s’impose donc, afin de ne réserver le décret en Conseil d’État que pour les mesures d’application relatives aux litiges et aux informations éventuellement transmises à l’inspection du travail.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à limiter au strict nécessaire le champ du décret en Conseil d’État prévu à cet article (amendement n° 25).
Chapitre II
Participation des salariés dans la société issue d’une fusion transfrontalière
par accord du groupe spécial de négociation
Section 1
Groupe spécial de négociation
Sous-section 1
Mise en place et objet
Art. L. 2372-1 du nouveau code du travail : Institution
du groupe spécial de négociation
Cet article reprend les dispositions du second alinéa et de la dernière phrase du premier alinéa de l’article L. 439-76 de l’ancien code du travail. Il prévoit qu’un groupe spécial de négociation doté de la personnalité juridique, formalisant le cadre de la négociation entre les dirigeants des sociétés ou entités impliquées dans la fusion transfrontalière et les représentants des salariés sur la participation de ces derniers au fonctionnement des organes d’administration ou de surveillance, est institué dès que possible après la publication du projet de fusion.
Comme cela a déjà été souligné au sujet de l’article L. 439-76, la rédaction du premier aliéna présente l’inconvénient d’être relativement imprécise quant aux délais dans lesquels cette mise en place doit intervenir.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant les conditions dans lesquelles le groupe spécial de négociation doit être mis en place (amendement n° 26).
Art. L. 2372-2 du nouveau code du travail : But poursuivi
par le groupe spécial de négociation
Le présent article reprend les dispositions de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 439-76 précité. Ce faisant, il expose la mission du groupe spécial de négociation, qui consiste à parvenir à un accord entre les dirigeants des sociétés participant à une fusion transfrontalière ou, le cas échéant, leurs délégués, et les représentants des salariés desdites sociétés, ou de leurs filiales ou établissements, sur les modalités de participation des employés aux organes d’administration ou de surveillance de l’entité issue de la fusion. Cet accord est écrit, ce qui le rend plus facilement opposable aux intéressés.
Sous-section 2
Désignation, élection et statut des membres
Art. L. 2372-3 du nouveau code du travail : Règles relatives
à la composition du groupe spécial de négociation
La désignation, l’élection et le statut des membres du groupe spécial de négociation institué dans le cadre d’une fusion transfrontalière procèdent des mêmes principes et exigences que celles concernant les membres des groupes spéciaux de négociation relatifs à la mise en place d’une société européenne ou d’une société coopérative européenne. Autrement dit, compte tenu du renvoi aux articles L. 2352-3 à L. 2352-8 du nouveau code du travail :
– les sièges sont répartis entre les États membres en proportion du nombre de salariés employés dans chacun de ces États par rapport aux effectifs des sociétés participantes et des filiales ou établissements concernés dans l’ensemble des États membres. Le nombre de ces sièges est fixé par décret en Conseil d’État ;
– un ou plusieurs sièges supplémentaires peuvent être alloués aux sociétés impliquées dans la fusion et perdant leur existence juridique, dans la limite de 20 % du nombre total des membres ;
– les organisations syndicales des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés situés en France ou dans un autre État de l’Union européenne désignent les membres du groupe spécial de négociation parmi leurs élus aux comités d’entreprise ou d’établissement ou parmi leurs représentants syndicaux, sur la base des résultats des dernières élections. Cette désignation est notifiée par chaque organisation syndicale à l’employeur dans des conditions déterminées par voie réglementaire ;
– lorsqu’il n’existe pas d’organisation syndicale dans la société dont le siège social se trouve en France ou dans l’établissement ou l’entreprise implantés en France et appartenant à une société étrangère concernée par la fusion, les représentants du personnel au groupe spécial de négociation sont élus directement selon les règles applicables au comité d’entreprise ;
– la composition du groupe spécial de négociation est modifiée en cas de changements substantiels en cours de négociation (transfert de siège social, modification de la composition de la société issue de la fusion ou évolution des effectifs susceptible d’entraîner une modification dans la répartition des sièges d’un ou plusieurs États membres, par exemple), afin de tenir compte des circonstances nouvelles ;
– enfin, les contestations relatives à la désignation des membres français du groupe spécial de négociation sont portées devant le juge judiciaire.
Cet alignement sur les règles concernant les sociétés européennes et les sociétés coopératives européennes est logique dans la mesure où les groupes spéciaux de négociation ont à chaque fois une mission similaire. Il convient toutefois de souligner que la technique du renvoi, même si elle est couramment utilisée et permet d’éviter l’élaboration de nouveaux articles codifiés au contenu similaire, peut parfois engendrer quelques difficultés d’interprétation.
Sous-section 3
Fonctionnement
Art. L. 2372-4 du nouveau code du travail :
Règles de majorité
Cet article reprend les dispositions de l’article L. 439-79 de l’ancienne version du code du travail. Il précise les règles de majorité au sein du groupe spécial de négociation. À la différence de l’article introduit par l’article 3 du projet de loi, il n’est pas précisé que chaque membre du groupe dispose d’une voix. Cette mention a également disparu des dispositions du nouveau code du travail relatives aux sociétés européenne et coopérative européenne.
La décision repose sur une double majorité absolue : non seulement la majorité absolue des membres du groupe est exigée, mais de surcroît cette majorité doit refléter, en termes de représentativité, la majorité absolue du nombre des salariés des sociétés participant à la fusion, ainsi que de leurs filiales ou établissements concernés (ce qui exclut ceux qui seraient éventuellement rattachés à des entités cédées à l’occasion de la fusion, pour des raisons concurrentielles notamment).
Une double majorité qualifiée (deux tiers des membres du groupe représentant au moins deux tiers des salariés concernés et issus d’au moins deux États membres, pour éviter toute décision inspirée par des considérations uniquement nationales) est néanmoins requise, par dérogation au principe général, dans deux cas particulier :
– le premier de ces cas concerne la décision de ne pas engager les négociations ou, si elles ont été engagées, de les clore et d’appliquer la réglementation relative à la participation en vigueur dans l’État membre où la société issue de la fusion transfrontalière aura son siège. Cette décision est effectivement lourde de conséquence et justifie qu’un certain consensus se dégage à son sujet. Dès lors que la réglementation en vigueur dans l’État du siège trouve à s’appliquer, le régime légal supplétif, prévu au chapitre III du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail n’aura logiquement pas à être mis en œuvre ;
– le second de ces cas porte sur la décision, dès lors que 25 % du nombre total des effectifs concernés bénéficient d’un régime de participation, de fixer une proportion ou un nombre de membres de l’organe d’administration ou de surveillance, par lequel les personnels exercent leurs droits à participation, à un niveau inférieur à la proportion ou au nombre le plus élevé au sein de l’une des sociétés participantes. Autrement dit, si le niveau de participation n’est pas aligné sur le standard le plus élevé au sein des sociétés impliquées dans la fusion, ce qui revient à diminuer les droits de participation de certains salariés, la majorité requise est là aussi particulièrement contraignante. Dans les faits, il sera rare que cette éventualité puisse se produire sans l’aval des employés perdant au change.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que chaque membre du groupe spécial de négociation dispose d’une voix lors des prises de décision (amendement n° 27).
Art. L. 2372-5 du nouveau code du travail :
Modalités de fonctionnement
Cet article transpose la plupart des modalités de fonctionnement du groupe spécial de négociation de la société européenne au fonctionnement de celui de la société issue d’une fusion transfrontalière. De l’ensemble des articles relatifs à la sous-section 3 de la section 1 du chapitre II du titre V du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail, seul l’article L. 2352-13, relatif aux règles de majorité, n’est pas applicable puisque cet aspect fait l’objet de dispositions particulières à l’article L. 2372-4.
Pour le reste, du fait des références aux articles L. 2352-9 à L. 2352-12 et L. 2352-14 et L. 2352-15 de la sous-section précitée, les règles de fonctionnement du groupe spécial de négociation de la société issue de la fusion transfrontalière obéissent aux principes suivants :
– tout d’abord, le groupe spécial de négociation se réunit à l’invitation des dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière. À cette occasion, lesdits dirigeants sociaux communiquent aux représentants du personnel et aux dirigeants des établissements et filiales concernés, qui en l’absence de représentants du personnel en informent directement les salariés, l’identité des sociétés participantes ainsi que le nombre de salariés qu’elles comprennent. Les négociations débutent dès que le groupe spécial de négociation est constitué et elles peuvent se poursuivre pendant les six mois qui suivent, sauf si les parties décident, d’un commun accord, de les prolonger dans la limite d’une durée totale ne pouvant dépasser un an. Durant cette période, le groupe spécial de négociation est régulièrement informé de l’état d’avancement du processus de fusion transfrontalière ;
– ensuite, le temps passé en réunion par les membres du groupe spécial de négociation est considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale ;
– par ailleurs, les dépenses nécessaires à la bonne exécution de la mission du groupe spécial de négociation sont à la charge des sociétés participantes ;
– de même, l’assistance d’un ou de plusieurs experts choisis par le groupe spécial de négociation est permise. Ces experts participent aux réunions du groupe à titre consultatif. Toutefois, l’ensemble des sociétés participantes prend en charge les dépenses relatives aux négociations et à l’assistance d’un seul expert, conformément aux prescriptions de la directive 2001/86/CE ;
– aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de l’exercice de son droit de vote au sein du groupe spécial de négociation. Toute décision ou tout acte contraire est nul de plein droit ;
– enfin, les membres du groupe spécial de négociation ainsi que les experts qui les assistent sont tenus au secret professionnel et à une obligation de discrétion.
Une fois encore, l’harmonisation des modalités de fonctionnement des différents groupes spéciaux de négociation prévus par le nouveau code du travail apparaît constituer une bonne chose, tout spécialement pour permettre aux acteurs (les chefs d’entreprise et les représentants des salariés) de mieux comprendre et de s’approprier plus facilement les règles applicables. Sur le fond, aucun changement notable n’intervient par rapport aux dispositions de l’article L. 439-77 de l’ancienne version du code du travail.
Section 2
Contenu de l’accord
Art. L. 2372-6 du nouveau code du travail : Objet de l’accord négocié
par les dirigeants sociaux et le groupe spécial de négociation
Le contenu de l’accord recherché par le groupe spécial de négociation et les dirigeants des sociétés participant à une fusion transfrontalière est détaillé par cet article L. 2372-6 du nouveau code du travail. Si la présentation retenue diffère de celle de l’article L. 439-78 de l’ancien code, elle n’emporte néanmoins aucun changement de fond. Quatre éléments devant figurer ou être déterminés par l’accord sont énumérés.
Le premier est l’identification des sociétés participant à la fusion transfrontalière, ainsi que leurs filiales et établissements qui se trouvent concernés par l’accord. Cet aspect a son importance, dans la mesure où il détermine le champ d’application des mesures contractuellement arrêtées.
Le deuxième concerne les modalités concrètes de la participation des salariés au sein de la société issue de la fusion transfrontalière. Il s’agit d’ailleurs du principal objet de l’accord. Pour s’en convaincre, il suffit de relever que le projet de loi entre davantage dans le détail que pour les autres aspects, puisqu’il précise que l’accord peut éventuellement spécifier :
– le nombre de membres de l’organe d’administration ou de surveillance de la société issue de la fusion transfrontalière que les salariés ont le droit d’élire, de désigner, de recommander ou à la désignation desquels ils peuvent s’opposer ;
– les procédures à suivre pour ces désignations, recommandation ou opposition ;
– les droits des membres de l’organe d’administration ou de surveillance désignés ou recommandés par les salariés.
Le troisième élément de l’accord est sa date d’entrée en vigueur ainsi que sa durée.
Enfin, le quatrième est une clause indiquant les cas dans lesquels il peut être renégocié. La procédure suivie dans ce cas doit également y figurer.
Art. L. 2372-7 du nouveau code du travail : Détermination du mode
de participation dans la société issue de la fusion en cas de pluralité
de formes de participation dans les sociétés impliquées dans la fusion
Le présent article est destiné à régler les situations dans lesquelles différentes formes de participation des salariés existent dans plusieurs sociétés impliquées dans une fusion transfrontalière. Dans un tel contexte, il revient naturellement au groupe spécial de négociation de trancher laquelle de ces formes doit être retenue pour la société issue de la fusion, puisque c’est lui qui, aux termes du 2° de l’article L. 2372-6 du nouveau code du travail, est compétent pour en préciser les modalités concrètes.
Les dispositions de cet article L. 2372-7 du même code lèvent néanmoins tout risque d’incertitude, en confirmant la compétence du groupe spécial de négociation. La décision est prise conformément à la règle majoritaire de droit commun, c’est-à-dire à la double majorité absolue (des membres du groupe, représentant la majorité absolue des salariés concernés), prévue au premier alinéa de l’article L. 2372-4 du même code.
Art. L. 2372-8 du nouveau code du travail :
Option, par accord, pour le régime légal
Cet article offre la possibilité aux dirigeants des sociétés participant à une fusion transfrontalière et au groupe spécial de négociation avec lequel ils dialoguent, en vue de définir le régime de participation des salariés aux organes d’administration ou de surveillance de l’entité issue de la fusion, de choisir d’appliquer les modalités définies à titre supplétif par la loi, au chapitre III du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail.
En théorie, le régime légal n’a vocation à être retenu que si aucun accord ne se dégage entre les parties sur les modalités à mettre en œuvre. Cependant, dès lors que ces mêmes parties s’entendent pour appliquer les dispositions du chapitre III précité, il n’y a pas lieu de les en empêcher car la recherche de l’accord est bien l’un des principes cardinaux du droit du travail.
Chapitre III
Comité de la société issue d’une fusion transfrontalière
et participation des salariés en l’absence d’accord
Section 1
Comité de la société issue d’une fusion transfrontalière
Sous-section 1
Mise en place
Art. L. 2373-1 du nouveau code du travail : Circonstances présidant à
la constitution d’un comité de la société issue de la fusion transfrontalière
Même si la négociation des modalités de participation des salariés dans la société issue de la fusion transfrontalière est privilégiée à toute autre solution, la loi ne saurait exclure l’éventualité d’un échec de cette négociation. Les dispositions du chapitre III du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail prévoient donc un mécanisme supplétif, qui n’a vocation à s’appliquer qu’en ultime recours ou, comme cela a été souligné à l’occasion du commentaire de l’article L. 2372-8, que d’un commun accord des parties concernées.
La première étape du processus de mise en œuvre du régime légal de détermination des modalités de participation des salariés réside dans l’institution d’un comité de la société issue de la fusion transfrontalière. Le présent article L. 2373-1 du nouveau code du travail précise les circonstances de sa création.
D’une part, il ne peut être institué que si, au terme du délai prévu pour laisser le groupe spécial de négociation et les dirigeants sociaux rechercher un accord – soit six mois prorogeables dans la limite d’un an –, l’échec des discussions est patent. D’autre part, sa mise en place n’a de sens que si les membres du groupe spécial de négociation n’ont pas décidé, à la majorité qualifiée – conformément aux dispositions du second alinéa de l’article L. 2372-4 –, de retenir la réglementation en vigueur dans l’État du siège de la société issue de la fusion transfrontalière.
Tous ces critères soulignent à quel point le recours à cette procédure doit être considéré comme l’ultime recours, faute d’alternative communément acceptée par les parties.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que le comité de la société issue de la fusion transfrontalière doit être mis en place même en l’absence de négociation préalable des modalités de participation des salariés, après que les dirigeants des sociétés concernées auront retenu le régime le plus favorable (amendement n° 28).
Art. L. 2373-2 du nouveau code du travail :
Conditionnalité de l’immatriculation de la société issue de la fusion
transfrontalière à l’application du régime légal de participation
Dans le cas où aucun accord sur la participation des salariés n’est trouvé entre le groupe spécial de négociation et les dirigeants sociaux des parties prenantes à une fusion transfrontalière, l’immatriculation de la société issue de l’opération au registre du commerce et des sociétés se trouve subordonnée à la décision conjointe des représentants des salariés et des dirigeants sociaux ou, à tout le moins, à l’engagement des seuls dirigeants sociaux d’appliquer le régime légal prévu aux chapitres III et IV du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail. De ce fait, la détermination des modalités de la participation des salariés aux organes d’administration ou de surveillance de l’entité résultant de la fusion, qu’elle se fasse par la voie contractuelle ou selon les modalités prévues par la loi, constitue toujours un préalable à sa reconnaissance juridique.
Sur le fond, les parties ou les seuls dirigeants sociaux devront garantir la mise en place d’un comité de la société issue de la fusion transfrontalière, chargé de matérialiser la participation des salariés au fonctionnement de leur entreprise. Ils devront également respecter les prescriptions posées au chapitre IV précité, une fois la société issue de la fusion transfrontalière immatriculée au registre du commerce et des sociétés.
Sous-section 2
Attributions, composition et fonctionnement
Art. L. 2373-3 du nouveau code du travail : Rôle et fonctionnement du comité
de la société issue de la fusion transfrontalière
Cet article détermine l’ensemble des principes régissant les compétences, la composition et le fonctionnement interne du comité de la société issue de la fusion transfrontalière. Par cohérence avec la technique de renvoi déjà utilisée dans des cas similaires de correspondance avec les dispositions relatives aux sociétés européenne ou coopérative européenne, il désigne les articles L. 2353-3 à L. 2353-27 du nouveau code du travail, relatifs aux attributions, à la composition et au fonctionnement du comité de la société européenne, comme références juridiques applicables au comité de la société issue de la fusion transfrontalière.
Sans qu’il soit question d’exhaustivité, les règles en question impliquent notamment que :
– pour ce qui concerne les attributions du comité, il se réunit au moins une fois par an, afin d’évoquer la situation économique, financière et sociale de la société issue de la fusion transfrontalière, de ses filiales et établissements, et notamment les évolutions de périmètre avec leurs répercussions sur la masse salariale. En outre, il est réuni de plein droit en cas de circonstances exceptionnelles affectant l’intérêt des salariés. En revanche, en cas d’OPA lancée par la société issue de la fusion, son information peut être retardée à la publication de l’offre ;
– s’agissant de la composition du comité, il comprend le dirigeant de la société issue de la fusion transfrontalière ou son délégué, avec deux collaborateurs à voix consultative, et les représentants du personnel des sociétés participantes, filiales et établissements concernés, désignés par les organisations syndicales. Les contestations relatives à la désignation des représentants du personnel sont portées devant le juge judiciaire ;
– enfin, concernant le fonctionnement du comité – qui fait l’objet d’un règlement intérieur –, celui-ci est présidé par le dirigeant de la société issue de la fusion transfrontalière et dispose d’un secrétaire ainsi que, le cas échéant, d’un bureau élu. Les décisions sont prises à la majorité des membres. Les règles de convocation, d’information, de fixation de l’ordre du jour, d’assistance par des experts librement choisis et de prise en charge financière par la société issue de la fusion transfrontalière sont rigoureusement identiques à celles qui ont été introduites à l’article L. 439-81 dans la version antérieure du code du travail (Cf supra). Il en va de même au sujet du statut des membres du comité, sous réserve de l’ajout de l’obligation de secret professionnel et de discrétion prévue à l’article L. 439-85 du même code.
La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier rédactionnel (amendement n° 29), le second délimitant à la seule participation des salariés les attributions du comité de la société issue de la fusion transfrontalière (amendement n° 30).
Section 2
Participation des salariés au conseil d’administration et de surveillance
Art. L. 2373-4 du nouveau code du travail :
Caractère supplétif du régime légal de participation
L’article L. 2373-4 du nouveau code du travail affirme la nature supplétive des dispositions légales vis-à-vis de l’accord négocié par le groupe spécial de négociation et les dirigeants des sociétés impliquées dans la fusion transfrontalière. Les dispositions de la section 2 du chapitre III du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail ne trouvent en effet à s’appliquer que si aucun accord entre les parties n’a été conclu aux termes des six mois prorogeables de l’article L. 2352-9 du même code et, cumulativement, si le groupe spécial de négociation n’a pas décidé de retenir la réglementation de l’État du siège de la société, relative à la participation des salariés.
D’un certain point de vue, le principe affiché ici ressort déjà implicitement de bon nombre des articles du titre VII susmentionné, et notamment du second alinéa de l’article L. 2371-2 du même code, rendant par là même les présentes dispositions quelque peu redondantes.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à supprimer ces dispositions redondantes avec celles de l’article L. 2371-2 du nouveau code du travail (amendement n° 31).
Art. L. 2373-5 du nouveau code du travail : Seuil de salariés bénéficiaires de la participation au-delà duquel la reconduite du système est requise dans la société issue de la fusion
Cet article correspond littéralement à la première phrase du second alinéa de l’article L. 439-82 de l’ancien code du travail. Il dispose des conditions dans lesquelles le comité de la société issue de la fusion transfrontalière doit décider de la reprise de l’un des systèmes de participation des salariés en vigueur dans l’une des sociétés impliquées dans le rapprochement. En l’occurrence, il fixe à 33,3 % des effectifs employés par l’ensemble des sociétés, filiales et établissements concernés par la fusion le seuil de salariés bénéficiaires au-delà duquel il n’est pas possible de déroger à la mise en place de l’un de ces systèmes de participation.
L’article ouvre également aux intéressés la possibilité de décider, d’un commun accord, la mise en place d’un système de participation des salariés dès lors que les bénéficiaires avant la fusion seraient inférieurs au seuil du tiers de l’effectif total des sociétés, filiales et établissements impliqués dans le rapprochement. Il s’agit là d’une disposition pragmatique, gage de souplesse pour la mise en œuvre de la participation des salariés.
La Commission a adopté trois amendements présentés par le rapporteur, le premier rédactionnel (amendement n° 32) et les deux suivants de précision (amendements n° 33 et 34).
Art. L. 2373-6 du nouveau code du travail : Détermination de la forme
de participation retenue dans la société issue de la fusion transfrontalière
La forme de participation devant être mise en place dans la société issue de la fusion transfrontalière ne va pas nécessairement de soi, spécialement quant plusieurs systèmes coexistent parmi les entités participant à la fusion (du fait notamment de la pluralité des droits nationaux qui peuvent leur être applicables). Pour cette raison, cet article L. 2373-6 du nouveau code du travail esquisse un mode d’emploi destiné à faciliter le choix des intéressés.
Si les sociétés impliquées dans la fusion qui recourent à la participation ont mis en pratique des principes identiques, il n’existe pas, a priori, de difficulté. Le dispositif retenu pour la société issue de la fusion doit reprendre, dans ce cas, le système en vigueur antérieurement. L’article souligne néanmoins qu’il convient alors de retenir le nombre le plus élevé de membres concernés par les droits à participation au sein de l’organe d’administration ou de surveillance, de manière à aligner les droits des salariés sur la situation la plus avantageuse.
En revanche, dès lors que plusieurs formes de participation des salariés existent au sein des sociétés concernées par la fusion, il appartient à l’instance compétente regroupant les représentants des salariés de choisir laquelle de ces formes doit être transposée à la société issue de la fusion. Ce faisant, les principaux intéressés ont un poids prépondérant dans la décision.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 35).
Art. L. 2373-7 du nouveau code du travail : Détermination de la forme
de participation retenue à défaut d’accord entre les parties
Lorsque les dirigeants sociaux de la société issue de la fusion transfrontalière et les représentants des salariés n’ont pas trouvé un accord sur la forme de la participation des employés au sein des organes d’administration ou de surveillance, c’est aux dirigeants qu’incombe la responsabilité de trancher définitivement ce point.
L’article L. 2373-7 du nouveau code du travail comporte néanmoins un garde-fou, dans la mesure où il dispose que dans tous les cas, le régime le plus favorable dans les sociétés impliquées dans la fusion doit être transposée à la société issue de la fusion. Ainsi, le nombre – ou la proportion, selon les cas – des représentants des salariés ou des représentants recommandés ou susceptibles de faire l’objet d’un veto de la part des organisations représentatives des salariés, au sein du conseil d’administration ou de surveillance, sera toujours le plus élevé de ceux en vigueur dans les sociétés impliquées dans la fusion qui recourent déjà à la participation de leurs personnels.
La Commission a adopté un amendement de portée rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 36).
Art. L. 2373-8 du nouveau code du travail :
Modalités de la recommandation ou de l’élection des représentants
des salariés aux organes d’administration ou de surveillance
Le présent article L. 2373-8 du code du travail précise les modalités concrètes de participation des salariés aux organes sociaux de la société issue de la fusion transfrontalière en distinguant les deux formes qu’elles peuvent revêtir, dont la portée est substantiellement différente.
Le premier alinéa s’attache à indiquer comment sont décidées les conditions dans lesquelles les organes représentatifs des salariés ou les organisations syndicales peuvent recommander ou s’opposer à la désignation de membres du conseil d’administration ou de surveillance de la société issue de la fusion. En l’espèce, c’est au comité de la société en question qu’il revient d’arrêter ces conditions.
Le second alinéa, quant à lui, régit l’élection des représentants du personnel au conseil d’administration ou de surveillance de la société issue de la fusion. Pour ce faire, il renvoie aux articles L. 225-28 à L. 225-34 (relatifs aux administrateurs élus par les salariés siégeant au conseil d’administration) et L. 225-80 (relatif aux membres du conseil de surveillance élus par les salariés) du code de commerce. Ainsi :
– les administrateurs élus par les salariés doivent être titulaires d’un contrat de travail avec la société ou l’une de ses filiales directes ou indirectes, antérieur de deux années au moins à leur nomination et correspondant à un emploi effectif. En l’occurrence, l’exigence de territorialité ne s’applique pas au cas d’espèce, du fait de la dimension transnationale de la société issue de la fusion ;
– tous les salariés de la société et le cas échéant de ses filiales directes ou indirectes sur le territoire français, dont le contrat de travail est antérieur de trois mois à la date de l’élection, sont électeurs. Par ailleurs, leur vote est secret ;
– les contestations relatives à l’électorat, à l’éligibilité et à la régularité des opérations électorales sont portées devant le juge d’instance qui statue en dernier ressort ;
– la durée du mandat, renouvelable, de l’administrateur élu par les salariés est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans ;
– le mandat d’administrateur élu par les salariés est incompatible avec tout mandat de délégué syndical, de membre du comité d’entreprise, de délégué du personnel ou de membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la société ;
– sauf en cas de résiliation à l’initiative du salarié, la rupture du contrat de travail d’un administrateur élu par les salariés ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud’hommes statuant en la forme des référés.
La Commission a adopté un amendement de portée rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 36).
Art. L. 2373-9 du nouveau code du travail : Répartition des sièges des organes d’administration ou de surveillance concernés par la participation
Dans un souci de bonne représentativité des salariés de l’ensemble des sociétés impliquées (filiales et établissements compris) dans la fusion, la répartition des sièges des organes d’administration ou de surveillance concernés par la participation doit s’effectuer de manière proportionnelle au nombre de salariés employés dans chaque État membre. La responsabilité en incombe au comité de la société issue de la fusion, dont la composition est elle-même supposée suffisamment représentative des personnels.
Cependant, le projet de loi cherche à concilier cette exigence avec le souci de représentation des États membres dans lesquels sont immatriculées les sociétés impliquées dans la fusion qui disposent d’un système de participation de leurs personnels. À ces derniers, un siège au moins est attribué, par dérogation à la règle générale prévue au premier alinéa de l’article L. 2373-9 du nouveau code du travail.
La Commission a adopté un amendement de portée rédactionnelle du rapporteur (amendement n° 36).
Art. L. 2373-10 du nouveau code du travail :
Dérogation à l’institution d’une participation des salariés
Cet article indique le cas dans lequel la société issue de la fusion transfrontalière n’a pas à instituer un système de participation des salariés à ses organes d’administration ou de surveillance. En l’espèce, il s’agit de la situation dans laquelle aucune des parties prenantes à la fusion n’a mis en place un tel système, du fait de l’absence d’obligation de leur droit national en la matière.
Tous les États membres de l’Union européenne, loin s’en faut, ne sont pas régis par des règles aussi strictes sur ce plan que l’Allemagne, l’Autriche, le Luxembourg, les Pays-Bas, la Norvège et la Suède. En effet, la Belgique, le Royaume-Uni et l’Italie ne prévoient pas de système de participation, de même que le Liechtenstein et l’Islande, membres de l’Espace économique européen. Il apparaît donc nécessaire de maintenir la possibilité pour les sociétés françaises participant à une fusion transfrontalière avec des sociétés immatriculées dans ces États et non tenues, elles aussi, de prévoir une participation de leurs salariés à leurs organes sociaux, de ne pas y recourir dans le cadre de la société issue de cette fusion.
La Commission a adopté un amendement de conséquence présenté par le rapporteur, supprimant l’article L. 2373-10 du nouveau code du travail (amendement n° 37).
Chapitre IV
Dispositions applicables postérieurement
à l’immatriculation de la société issue de la fusion transfrontalière
Art. L. 2374-1 du nouveau code du travail : Suppression ou redéfinition
des conditions de fonctionnement des institutions représentatives du personnel
en cas de disparition d’une ou plusieurs sociétés participantes
Corrélativement à l’immatriculation de la société absorbant plusieurs sociétés existantes, se pose la question de la justification et du devenir des institutions représentatives du personnel des sociétés absorbées. L’article L. 2374-1 du nouveau code du travail dresse des pistes à ce sujet en disposant que l’accord obtenu par le groupe spécial de négociation avec les dirigeants des sociétés fusionnées, ou tout autre accord collectif associant les parties, peut :
– soit supprimer les institutions représentatives du personnel ayant vocation à disparaître, du fait de la perte d’autonomie juridique d’une ou plusieurs sociétés impliquées dans la fusion et situées en France, cette solution étant assez radicale dans son principe ;
– soit permettre un aménagement des conditions de fonctionnement de ces mêmes institutions, par une redéfinition de leurs missions, cette éventualité présentant l’avantage de rassurer les salariés concernés.
Eu égard aux dispositions du livre III du nouveau code du travail, les institutions représentatives du personnel dont il est question ici sont plus particulièrement les délégués du personnel (régis par les articles L. 2311-1 à L. 2316-1), les comités d’entreprise (articles L. 2321-1 à L. 2328-2), les comités de groupe (articles L. 2331-1 à L. 2335-1), ainsi que les comités d’entreprise européens (articles L. 2341-1 à L. 2346-1).
Art. L. 2374-2 du nouveau code du travail : Pérennisation
du système de participation en cas de fusions nationales ultérieures
Cet article reprend les dispositions introduites sous l’article L. 439-87 de l’actuel code du travail. Il vise à garantir, notamment aux salariés bénéficiaires d’un système de participation dont l’acquis a été pérennisé à l’occasion d’une fusion de la société les employant avec une société de droit français, au sein d’une nouvelle entité de droit français, que ce système ne saurait être remis en cause du fait d’une fusion ultérieure avec une autre société de droit français. En effet, les règles relatives à la fusion de deux sociétés de droit français ne prévoient pas l’instauration d’un mécanisme de participation des salariés aux organes sociaux.
L’article L. 2374-2 dispose donc que, lorsque la société issue d’une fusion transfrontalière a mis en place un système de participation de ses salariés à ses instances, elle doit prendre les mesures nécessaires à la protection de cette participation en cas de fusions nationales ultérieures. Un délai de trois ans lui est laissé pour se conformer à cette exigence. Ce délai semble raisonnable car une fusion ne peut devenir définitive que sur une certaine durée, surtout quand elle implique des sociétés aux nationalités et aux cultures managériales différentes ; de ce fait, le risque est marginal de voir une société issue d’une fusion transfrontalière enchaîner immédiatement une nouvelle fusion au niveau national pour se soustraire de ses obligations quant à la mise en œuvre d’un système de participation de ses salariés.
Art. L. 2374-3 du nouveau code du travail :
Secret professionnel et obligation de discrétion
À l’instar de la disposition introduite sous le second alinéa de l’article L. 439-85 de l’ancienne version du code du travail, le présent article L. 2374-3 du nouveau code du travail astreint les représentants des salariés siégeant au sein du conseil d’administration ou de surveillance ainsi que ceux participant à l’assemblée générale ou aux assemblées générales de section ou de branche au secret professionnel, pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication, et à l’obligation de discrétion, à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur, prévus à l’article L. 2325-5 du même code. Cette exigence, qui complète celle pesant sur les membres du groupe spécial de négociation et du comité de la société issue de la fusion transfrontalière, se justifie par le fait que les intéressés ont accès à des informations importantes, dont la divulgation inappropriée ou prématurée pourrait avoir des répercussions sur le processus de fusion.
Art. L. 2374-4 du nouveau code du travail :
Protection vis-à-vis du licenciement
Le présent article dispose que les représentants des salariés siégeant au sein du conseil d’administration ou de surveillance ainsi que ceux participant à l’assemblée générale ou aux assemblées de section ou de branche ne peuvent être licenciés selon les règles du droit commun. En effet, le bénéfice de la protection de l’article L. 225-33 du code de commerce leur est accordé.
Ce faisant, la rupture de leur contrat de travail ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud’hommes, statuant en la forme des référés et dont la décision est exécutoire par provision. Il s’agit là d’une garantie contre toute forme de pression ou de chantage qui pourrait être exercée à l’encontre de ces représentants, dans l’accomplissement de leurs missions.
Chapitre V
Dispositions pénales
Art. L. 2375-1 du nouveau code de travail : Délit d’entrave
Le chapitre V du titre VII du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail reprend, sur le fond, les dispositions de l’article L. 483-1-3 de l’actuel code du travail, telles que modifiées par l’article 4 du projet de loi. Il s’agit, en l’espèce, d’instituer en délit toute entrave :
– à la constitution du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion transfrontalière, mis en place ou non par accord
– à la libre désignation des membres de ces instances ;
– à leur fonctionnement régulier.
La sanction pénale de ce délit demeure une amende de 3 750 euros pour les personnes physiques (portée à 18 750 euros pour les personnes morales, en vertu de la généralisation de leur responsabilité pénale par la loi du 9 mars 2004 dite « Perben II »), et un emprisonnement d’un an. On rappellera que le déclenchement des poursuites résulte d’une constatation de l’inspecteur du travail ou d’une constitution de partie civile. Il convient également de souligner que le juge n’en restreint pas la portée aux seuls dirigeants, puisqu’il l’applique aussi aux salariés.
La Commission a adopté l’article 5 ainsi modifié.
Article 6
Complément d’un intitulé de section du nouveau code du travail
Cet article tire les conséquences de l’adjonction, par l’article 5 du projet de loi, d’un titre dévolu à la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières au sein du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail. Il procède en effet à une coordination rédactionnelle au niveau de l’intitulé de la section 6 du chapitre Ier du titre Ier de la même partie du même code, relatif aux conditions de licenciement d’un membre d’un groupe spécial de négociation ou d’un représentant aux comités de la société européenne ou de la société coopérative européenne, afin d’y insérer une référence aux représentants des salariés siégeant au comité de la société issue d’une fusion transfrontalière.
D’autres coordinations sont prévues au niveau des dispositions de fond de cette section, composée d’un seul article L. 2411-12, à l’article 7 du projet de loi. Compte tenu du lien qu’elles entretiennent entre elles, ces dispositions auraient fort logiquement pu figurer au sein d’un seul et même article.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 38), puis l’article 6 ainsi modifié.
Article 7
(art. L. 2411-12 du nouveau code du travail)
Coordination au sein d’un article du nouveau code du travail
Le présent article vise à élargir aux représentants du comité de la société issue de la fusion transfrontalière ainsi qu’aux membres du groupe spécial de négociation de cette dernière, l’application des dispositions de l’article L. 2411-12 du nouveau code du travail. En l’espèce, il s’agit de prévoir que le licenciement de ces personnes, compte tenu de leur qualité et de leurs missions, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.
Il s’agit là d’une garantie déjà conférée aux membres des groupes spéciaux de négociation ainsi qu’aux représentants des comités institués au sein des sociétés européennes et des sociétés coopératives européennes. Il apparaît logique de l’étendre à leurs homologues intervenant dans le cadre d’une fusion transfrontalière. D’ailleurs, cette règle n’est pas sans rappeler les modifications apportées par l’article 4 du présent projet de loi à l’article L. 483-1-3 de l’ancien code du travail, relatif au délit d’entrave.
Sur la forme, il convient d’observer que la modification ainsi proposée porte sur une disposition qui n’était même pas en vigueur en moment du dépôt du présent projet de loi sur le bureau de l’Assemblée nationale, puisque le projet de loi relatif à la mise en œuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur était en cours de navette parlementaire et n’avait même pas passé le stade de la première lecture par les députés (54). Ce faisant, le Gouvernement a, en quelque sorte, préjugé du résultat de la discussion parlementaire, ce qui demeure contestable sur le plan de la technique législative.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 39), puis l’article 7 ainsi modifié.
Article 8
Entrée en vigueur des dispositions des articles 5 à 7
Cet article prévoit que les dispositions des articles 5 à 7 du projet de loi, qui portent sur la nouvelle partie législative du code du travail, issue de l’ordonnance du 12 mars 2007, deviendront applicables concomitamment à l’entrée en vigueur de cette même nouvelle partie législative du code du travail.
Initialement, le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 fixait cette entrée en vigueur au 1er mars 2008, mais le Sénat l’a repoussée au 1er mai 2008. Après que sa commission des affaires culturelles, familiales et sociales ait envisagé de prolonger ce report jusqu’au 1er janvier 2009, l’Assemblée nationale s’est finalement ralliée aux arguments des sénateurs. Il aurait été en effet préjudiciable aux praticiens d’attendre davantage. En outre, il aurait été délicat pour le législateur de voir coexister les deux codes pendant un an, surtout à la veille de réformes législatives de grande ampleur qui toutes auraient nécessité des dispositions doublons.
Compte tenu des délais prévisibles d’adoption définitive et de promulgation du présent texte, dont la publication au journal officiel interviendra immanquablement après le 1er mai 2008, la précision prévue à cet article 8 semble à présent inutile.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur supprimant cet article, devenu inutile à compter du 1er mai 2008 (amendement n° 40).
Article 9
Opérations de fusions transfrontalières éligibles
aux dispositions du chapitre Ier du projet de loi
Le présent article a vocation à régler les problèmes susceptibles d’apparaître au sujet des fusions transfrontalières en cours au moment de la promulgation de la future loi. Il précise clairement que ne pourront bénéficier des dispositions prévues au présent chapitre Ier du titre Ier que les opérations dont le traité sera signé postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi.
Le traité de fusion auquel il est fait référence est en fait le projet de fusion, au sens de l’article L. 236-6 du code de commerce. Ce document, déposé au greffe du tribunal du siège de la société de droit français participant à la fusion transfrontalière, formalise l’engagement mutuel des parties à se rapprocher au sein d’une seule entité. Pour autant, la fusion ne peut être effective qu’une fois la nouvelle société issue de l’opération immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou après son approbation par la dernière assemblée générale des associés appelée à se prononcer.
Autrement dit, les dispositions du présent chapitre Ier du titre Ier trouveront à s’appliquer aux seules fusions transfrontalières dont le projet sera établi et publié postérieurement à l’adoption définitive de la loi par le Parlement et à sa promulgation. En théorie, toutes les fusions transfrontalières dont le projet aurait été signé auparavant mais non encore effectives ne pourraient donc pas être concernées ; cependant compte tenu des obstacles résultant des lacunes de notre législation actuelle et de leur effet dissuasif sur les opérations de fusion transfrontalière jusqu’à ce jour, il y a fort à parier que les sociétés intéressées par cette procédure attendront l’achèvement du processus parlementaire en cours avant de formaliser plus avant leurs projets.
La Commission a adopté l’article 9 sans modification.
Chapitre II
Mesures de simplification des fusions et scissions des sociétés commerciales
Depuis le début de la XIIIème législature, la commission des Lois a, sur l’instigation de son président, M. Jean-Luc Warsmann, engagé un vaste chantier de simplification du droit. La loi du 20 décembre 2007 (55), adoptée à son initiative, est venue concrétiser cette démarche qui n’en reste qu’à ses prémices. Dans ce contexte, votre rapporteur ne peut que se féliciter que le Gouvernement se rallie à ces préoccupations en proposant, dans le présent projet de loi, quelques mesures de simplification bienvenues. Il serait souhaitable que cette démarche soit généralisée à l’ensemble des projets de loi, qui pourraient comporter plusieurs articles de simplification en rapport avec leur objet.
Article 10
(art. L. 236-10 du code de commerce)
Possibilité de non-établissement du rapport de l’expert indépendant
sur décision unanime des associés en cas de fusion
L’article L. 236-10 du code de commerce prévoit que, pour toute fusion, un ou plusieurs commissaires à la fusion sont désignés par décision de justice, afin d’établir un rapport écrit sur les modalités de l’opération. À cet effet, ils ont accès à toute information ou documentation utile, qu’ils peuvent réclamer auprès des sociétés impliquées dans le rapprochement.
Le rapport écrit des commissaires à la fusion vérifie, d’une part, que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et, d’autre part, que le rapport d’échange s’avère équitable. Mis à la disposition des actionnaires, il doit indiquer, aux termes du paragraphe III de l’article :
– la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé ;
– si cette ou ces méthodes sont adéquates ;
– si des difficultés d’évaluation existent.
Le rapport écrit apprécie en outre la valeur des apports en nature et les avantages particuliers éventuellement consentis.
Ces dispositions constituent un garde-fou en matière de transparence des modalités d’une fusion à l’égard des associés des sociétés concernées et aussi de leurs créanciers (notamment obligataires). L’article 8 de la directive 2005/56/CE, relatif au rapport de l’expert indépendant sur les fusions transfrontalières poursuit d’ailleurs le même objectif. Il reste que la directive prévoit, en la matière, une cause d’exonération de cette obligation dès lors que l’ensemble des associés l’a voulu. En effet, le point 4 de l’article 8 souligne que « Ni un examen du projet de fusion transfrontalière par des experts indépendants ni un rapport d’expert ne sont requis si tous les associés de chacune des sociétés participant à la fusion transfrontalière en ont décidé ainsi ». À l’occasion de la révision des directives 78/855/CEE (« troisième directive ») et 82/891/CEE (« sixième directive ») sur le droit des sociétés, cette exonération du rapport de l’expert indépendant a même été prévue pour les fusions de sociétés relevant du droit d’un même État membre.
Par voie de conséquence, il convient de transcrire à l’article L. 236-10 du code de commerce cette mesure de simplification. Tel est l’objet du présent article du projet de loi, qui y insère à cet effet un paragraphe V.
Le premier alinéa reprend le principe de l’exonération, en se révélant toutefois plus précis que les directives puisqu’il insiste bien sur la nécessité d’une unanimité des associés. On relèvera qu’il n’exclut pas la nomination de commissaires à la fusion, puisque le IV de l’article L. 236-10, qui prévoit que ceux-ci évaluent sous leur responsabilité la valeur des apports en nature et des avantages particuliers, échappe à l’exception qu’il instaure.
Le second alinéa, quant à lui, prévoit un délai d’au moins un mois entre la consultation des associés sur l’opportunité ou non d’établir un rapport écrit sur les modalités de la fusion et l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le rapprochement à proprement parler. Cette disposition est parfaitement logique dans la mesure où, conformément aux prescriptions communautaires, l’article R. 236-3 du code de commerce spécifie que le rapport du ou des commissaires à la fusion est mis à la disposition des associés un mois au moins avant l’assemblée générale statuant sur la fusion ; il s’agit donc de permettre une consultation des associés sur l’opportunité d’un rapport écrit avant la date à laquelle ce même rapport, si son principe est finalement acté, est censé leur parvenir.
La Commission a adopté trois amendements du rapporteur, les deux premiers rédactionnels (amendements n° 41 et 42), le dernier visant à garantir, avant la date prévue pour la remise d’un éventuel rapport du ou des commissaires à la fusion, une consultation des associés sur l’opportunité d’un tel rapport écrit (amendement n° 43).
La Commission a ensuite adopté l’article 10 ainsi modifié.
Article 11
(art. L. 236-11 du code de commerce)
Allègement des formalités de la fusion simplifiée
Pour les sociétés anonymes, l’article L. 236-11 du code de commerce prévoit une procédure de fusion n’exigeant pas le même formalisme que la procédure de droit commun dès lors que la société absorbante détient en permanence, entre le moment du dépôt du projet de fusion au greffe du tribunal et la réalisation de l’opération, la totalité des actions représentant l’intégralité du capital des sociétés absorbées. Il s’agit en fait du cas de figure de la fusion d’une société mère avec ses filiales à 100 %. Concrètement, la procédure de fusion ainsi simplifiée exonère le conseil d’administration ou le directoire des sociétés concernées :
– en premier lieu, d’établir un rapport écrit à l’intention des actionnaires de chaque société afin de les informer sur les justifications et les conséquences de l’opération ;
– en deuxième lieu, de mettre à la disposition de ces mêmes actionnaires un ou plusieurs rapports des commissaires à la fusion, relatifs aux méthodes d’évaluation de la parité de fusion ;
– en troisième lieu, d’obtenir l’approbation de l’opération par les assemblées générales extraordinaires des sociétés absorbées.
Ces aménagements procéduraux sont parfaitement logiques car ils s’appliquent seulement lorsque la société absorbante est l’unique actionnaire des sociétés absorbées. Il n’existe ainsi aucun risque de dévoiement des droits des actionnaires des sociétés absorbées puisque, par définition, ce sont les mêmes que ceux de la société absorbante.
De manière surprenante, l’article L. 236-11 exige néanmoins une formalité assez paradoxale en disposant que l’aval de l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante doit intervenir au vu du rapport du commissaire aux apports. Le renvoi à l’article L. 225-147 du code de commerce est d’autant plus troublant, dans le cas d’espèce, que la situation envisagée par l’article L. 236-11 ne concerne pas un « cas d’apports en nature ou de stipulation d’avantages particuliers » justifiant la désignation judiciaire d’un ou de plusieurs commissaires aux apports. En effet, la fusion simplifiée n’est envisageable que pour des configurations de fusion ne conduisant pas à une augmentation de capital. Il n’y a pas, dès lors, de justification solide à l’établissement d’un rapport par un ou plusieurs commissaires aux apports.
D’ailleurs, ni la directive 78/855/CEE (dite « troisième directive »), ni la directive 2005/56/CE ne prévoient l’élaboration d’un tel rapport. Dans ces conditions, la suppression d’une telle formalité apparaît bienvenue et constitue une mesure de simplification utile.
La Commission a adopté l’article 11 sans modification.
Article 12
(art. L. 236-23 du code de commerce)
Extension aux obligataires des SARL des garanties particulières
prévues pour ceux des sociétés anonymes
L’article 12 de l’ordonnance du 25 mars 2004, portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, a modifié l’article L. 223-11 du code de commerce afin de permettre aux SARL d’émettre des obligations nominatives sans faire appel public à l’épargne. De manière assez paradoxale, toutes les conséquences de cette évolution n’ont pas été tirées au sein du code de commerce, notamment s’agissant des garanties offertes aux obligataires des SARL en cas de fusion ou de scission de celles-ci.
Cet article 12 du projet de loi vise opportunément à pallier ces carences, en complétant les renvois effectués par l’article L. 236-23 du code de commerce, relatif aux dispositions particulières concernant les fusions et scissions de SARL au profit de sociétés de même forme.
Le 1° étend l’application de l’article L. 236-13 du code de commerce aux fusions de SARL. En l’espèce, il s’agit de permettre aux assemblées d’obligataires de SARL absorbées de se prononcer elles aussi sur le projet de fusion, à moins que le remboursement des obligations nominatives ne soit offert à leurs détenteurs, sur simple demande de leur part. Dans ce dernier cas, la société absorbante deviendra débitrice des obligataires en lieu et place de la société absorbée. Par ailleurs, tout obligataire qui ne se prononcera pas en faveur du remboursement de ses titres dans les trois mois de la publicité ou de la notification de l’offre de remboursement, aux termes de l’article R. 236-12 du code de commerce, conservera sa qualité dans la SARL absorbante.
Le 2°, quant à lui, généralise l’application :
– de l’article L. 236-15 du code de commerce aux fusions de SARL. Ainsi, le projet de fusion ne sera pas soumis aux assemblées d’obligataires de la société absorbante, celles-ci ayant toutefois la faculté de mandater les représentants de leur masse pour former opposition à la fusion. Dans ce cas, il appartiendra à une décision de justice de rejeter la demande ou d’ordonner soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, l’inobservation de ces prescriptions par la SARL absorbante rendant la fusion inopposable aux intéressés ;
– des articles L. 236-18 et L. 236-19 du code de commerce aux scissions de SARL. Ces deux articles prévoient, en quelque sorte, un certain parallélisme des formes avec les articles L. 236-13 et L. 236-15, relatifs à la fusion. Ainsi, le projet de scission devra être soumis aux assemblées d’obligataires de la SARL scindée, à moins que le remboursement des créances ne soit offert aux obligataires dans les mêmes conditions que celles dont il a été fait état plus haut pour la fusion. Par ailleurs, le projet de scission ne sera pas soumis aux assemblées d’obligataires des sociétés auxquelles le patrimoine est transmis, un mandat pouvant néanmoins être donné aux représentants de chaque masse pour former opposition à la scission selon les mêmes procédures et avec les mêmes effets d’inopposabilité que ceux prévus en cas de fusion.
Toutes ces précisions ont leur importance pour rassurer les obligataires de SARL quant à leurs droits et donner ainsi sa pleine efficacité à l’extension par l’ordonnance de 2004 des capacités de financement de ces sociétés. Il est cependant regrettable que le projet de loi ne les apporte qu’au sujet des fusions ou scissions de SARL entre elles et non au sujet des opérations de même nature impliquant une SARL et une société anonyme, dont le régime est prévu à l’article L. 236-2 du code de commerce. Des compléments identiques à ce dernier article semblent devoir s’imposer.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur étendant aux fusions de SARL avec des sociétés anonymes les garanties particulières que le projet de loi offre aux obligataires pour les seules fusions de SARL (amendement n° 44).
Puis, elle a adopté l’article 12 ainsi modifié.
TITRE II
DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS EUROPÉENNES
Le statut de la société européenne, tel qu’il ressort du règlement (CE) 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 et de la directive 2001/86/CE du Conseil du même jour, pour ce qui concerne l’implication des travailleurs, est l’aboutissement d’un débat vieux de trente ans, initié par la France. En effet, en 1970, notre pays a été à l’origine d’un projet de règlement visant à instituer une société de nationalité européenne, sur le fondement d’une harmonisation des règles nationales existantes en matière de constitution, de fonctionnement, de gouvernance et de droits sociaux. L’Allemagne s’y était opposée par crainte qu’un assouplissement des exigences sociales ne conduise ses grands groupes nationaux à enregistrer leurs statuts dans d’autres pays de la Communauté.
Les deux textes de 2001 diffèrent profondément par leur philosophie de l’initiative lancée en 1970. L’harmonisation des statuts y est effectuée a minima, dans la mesure où le règlement, qui n’est pas d’application directe, prévoit de multiples options à la discrétion des États membres tandis que le droit national fiscal et social continue de s’appliquer aux filiales.
La transposition du règlement et de la directive du 8 octobre 2001 n’est intervenue que très récemment, par la voie d’amendements d’origine parlementaire, lors de la discussion de la loi relative à la confiance et à la modernisation de l’économie, publiée au journal officiel le 26 juillet 2005. Les dispositions incluses dans le titre II du présent projet de loi n’entendent pas modifier fondamentalement le droit en vigueur. Il s’agit plus modestement d’ajustements et de coordinations nécessaires.
Article 13
(art. L. 225-245-1 du code de commerce)
Objet de l’attestation du commissaire à la transformation
d’une société anonyme en société européenne
L’article L. 225-245-1 du code de commerce transpose en droit interne l’article 37 du règlement (CE) 2157/2001. Il prévoit notamment qu’une société anonyme de droit français désireuse de se transformer en société européenne doit procéder à deux formalités préalables importantes :
– d’une part, établir un projet de transformation, déposé au greffe du tribunal du ressort dans lequel elle est immatriculée et faisant l’objet d’un avis dans le journal des annonces légales du département de son siège ainsi que dans le bulletin des annonces légales obligatoires ;
– d’autre part, faire élaborer, par un ou plusieurs commissaires à la transformation, un rapport écrit destiné aux actionnaires et attestant que les capitaux propres – notion comptable agglomérant le capital social, les réserves et reports ainsi que le résultat d’exercice – sont au moins équivalents au capital social.
Cette dernière disposition ne correspond pas exactement aux prescriptions du point 6 de l’article 37 du règlement de 2001, ce dernier prévoyant que, avant l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la transformation en société européenne, « un ou plusieurs experts indépendants désignés ou agréés, selon les dispositions nationales adoptées en application de l’article 10 de la directive 78/855/CEE, par une autorité judiciaire ou administrative de l’État membre dont relève la société qui se transforme en SE, attestent, conformément à la directive 77/91/CE mutatis mutandis, que la société dispose d’actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ». Les critères communautaires semblent de ce fait moins restrictifs que la loi nationale, dans la mesure où l’actif net comptable englobe tout à la fois les capitaux propres, les subventions et les provisions.
L’article 13 du projet de loi vise justement à substituer l’expression retenue à la fin de ce point 6 de l’article 37 du règlement communautaire à celle initialement inscrite à l’article L. 225-245-1 du code de commerce. Présentée comme une mesure de coordination par l’exposé des motifs, cette disposition emporte tout de même quelques incidences de fond, dans la mesure où l’attestation des commissaires à la transformation portera désormais autant sur l’utilisation des ressources de la société que sur leur niveau.
Les incidences comptables concrètes du changement de définition prévu
Les capitaux propres sont définis par l’article R. 123-191 du code de commerce et par le plan général comptable (titre V, document de synthèse, paragraphe 521.1 : modèle de bilan, passif, en tableau après répartition). Leur définition procède par addition des apports, des écarts de réévaluation, des bénéfices autres que ceux pour lesquels une décision de distribution est intervenue, des pertes, des subventions d’investissement et des provisions réglementées.
L’actif net correspond à la même notion (Mémento pratique Francs Lefebvre 2008, paragraphes 3152 et 3153). Sa définition procède néanmoins par soustraction : de l’ensemble des éléments actifs se trouve en effet retranché l’ensemble des éléments passifs. Autrement dit, il s’agit du patrimoine net, de la richesse de l’entreprise.
Le capital social correspond à la valeur nominale des actions c'est-à-dire, en plus des apports initiaux et en cours de vie sociale, les incorporations de réserves et, en moins, les remboursements de capital. Il figure au compte 101 (PCG paragraphe 441-10 2.).
Enfin, le capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer est la somme du capital social, de la réserve légale (compte 1061), des réserves statutaires ou contractuelles (compte 1063) et des réserves réglementées (compte 1062).
Pour comparer les deux formules (celle en vigueur dans le code de commerce et celle prévue par le règlement communautaire de 2001), il convient de considérer les capitaux propres dans leur définition par soustraction : à la lecture du bilan le total de l’actif diminué du bas du passif (provisions autres que réglementées [c’est-à-dire plus proches des dettes que des réserves] et ensemble des dettes) est comparé au capital social dans la rédaction actuelle du code de commerce ou au capital (social) augmenté des réserves indisponibles dans le règlement européen. En définitive, la condition posée par le règlement communautaire est plus exigeante que celle du code de commerce, pour une société donnée le règlement exige un patrimoine net (ou actif net ou capitaux propres) supérieur.
La Commission a adopté l’article 13 sans modification.
Article 14
(art. L. 229-4 du code de commerce)
Appel de l’opposition du procureur de la République
pour des raisons d’intérêt public
L’article L. 229-4 du code de commerce transpose dans notre législation le point 14 de l’article 8 et l’article 19 du règlement (CE) 2157/2001, auxquels il se réfère très explicitement. Dans ces deux cas, le droit communautaire donne aux États membres la possibilité de désigner une autorité compétente pour s’opposer, pour des raisons d’intérêt public :
– d’une part, au transfert du siège statutaire d’une société européenne immatriculée chez eux, dans les deux mois de la publication du projet de transfert, dès lors que cette opération engendre un changement du droit applicable ;
– d’autre part, à la participation, par voie de fusion, à la constitution d’une société européenne avant la délivrance du certificat attestant la conformité des formalités préalables aux exigences légales et règlementaires.
Aux termes de l’article L. 229-4 du code de commerce, l’autorité nationale compétente désignée par la loi française est le procureur de la République. Cependant, de manière assez surprenante, alors que les articles 8 et 19 du règlement du 8 octobre 2001 prévoient que l’opposition dans les cas énumérés ci-dessus « est susceptible de recours devant une autorité judiciaire », le code de commerce reste muet à ce sujet.
Le présent article du projet de loi remédie donc à cette carence, en insérant un nouvel alinéa à la suite des dispositions de l’article L. 229-4. Celui-ci disposera dorénavant que la décision du procureur de la République est susceptible de recours devant la cour d’appel de Paris. Compte tenu de la nature des opérations en cause, de l’envergure des sociétés concernées et, très vraisemblablement, du faible nombre de recours qui devrait être formé, le choix a judicieusement été fait de concentrer les appels auprès d’une juridiction unique. La cour d’appel de Paris apparaît d’autant plus fondée à hériter de cette compétence qu’elle exerce d’ores et déjà des attributions en matière de contentieux économiques aux implications transnationales (contentieux de la concurrence, protection des dessins et modèles ainsi que des marques communautaires, notamment).
La Commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que la saisine du procureur de la République pour opposition au transfert du siège social d’une société européenne immatriculée en France peut avoir lieu soit d’office, soit à l’initiative de toute personne ou autorité qui estime qu’une telle opération est contraire à un intérêt public (amendement n° 45).
La Commission a ensuite adopté l’article 14 ainsi modifié.
TITRE III
DISPOSITIONS APPLICABLES
AUX SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES EUROPÉENNES
Le règlement (CE) 1435/2003 du 22 juillet 2003 a créé le statut de la société coopérative européenne (plus particulièrement désignée par les textes sous l’acronyme anglo-saxon de SEC) afin de permettre aux sociétés coopératives ayant une activité dépassant le cadre national d’adopter un statut unique pour la société mère et ses filiales dans l’Union européenne. Pour autant, le droit communautaire ne fixe pas un statut juridique commun à l’ensemble des États membres, chaque législation nationale pouvant conserver des spécificités propres à chaque secteur d’activité de la coopération.
Sur le fond, le règlement du 22 juillet 2003 a essayé de concilier deux impératifs contradictoires : le maintien de l’éthique coopérative qui fait primer l’homme sur l’économie, d’une part, et la recherche de moyens destinés à surmonter la concurrence des entreprises capitalistes, d’autre part. C’est ainsi que la société coopérative européenne conserve certaines caractéristiques fortes des sociétés coopératives, telles la règle attribuant une voix à chaque sociétaire, indépendamment de ses parts, ou celle impliquant la redistribution des résultats non en fonction du capital détenu mais du travail réalisé. Le règlement communautaire prévoit cependant deux dérogations au traditionnel principe selon lequel les adhérents doivent être à la fois clients, travailleurs ou fournisseurs : tout d’abord, la coopérative européenne ne peut admettre des non-membres au bénéfice de ses activités sauf disposition contraire de ses statuts ; ensuite, elle peut accueillir des investisseurs non-usagers, c’est-à-dire des associés non coopérateurs.
Comme le souligne l’exposé des motifs du projet de loi, le statut prévu par le règlement (CE) 1435/2003 ne règle pas l’ensemble des questions liées au fonctionnement de la coopérative européenne car il procède à de nombreux renvois aux droits nationaux. Le texte soumis à l’examen du Parlement a justement vocation, par son titre III, à apporter les précisions qui s’imposent et à donner ainsi sa pleine effectivité au statut de la société coopérative européenne. Le volet social du dispositif, inscrit dans la directive 2003/72/CE (56), a été transposé à part dans un texte récemment soumis au vote du Parlement (57) ; le moins que l’on puisse dire est que cette dissociation, à la différence de l’option retenue pour les fusions transfrontalières au début du présent projet de loi, ne présente pas le mérite de la cohérence.
Chapitre Ier
Adaptation de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération
Le droit commun des sociétés coopératives en France n’est fixé ni par le code civil, ni par le code de commerce mais par la loi du 10 septembre 1947 (58). Les principales finalités de ces sociétés, définies par l’article 1er de ce texte, consistent à :
– réduire, au bénéfice de leurs membres et par l’effort commun de ceux-ci, le prix de revient et, le cas échéant, le prix de vente de certains produits ou services, en assumant les fonctions des entrepreneurs ou intermédiaires dont la rémunération grèverait ce prix de revient ;
– améliorer la qualité marchande des produits fournis à leurs membres ou de ceux produits par ces derniers et livrés au consommateur ;
– contribuer à la satisfaction des besoins et à la promotion des activités économiques et sociales de leurs membres ainsi qu’à leur formation.
Sociétés auxquelles s’appliquent invariablement les principes de la loi du 10 septembre 1947, les différentes catégories de coopératives (d’utilisateurs, d’établissements bancaires, d’entreprises ou de production, notamment) disposent chacune d’un statut particulier. Confrontées aux réalités économiques et à la concurrence des sociétés capitalistes, elles ont évolué ; la loi de 1947 a ainsi été modifiée à de nombreuses reprises (59). À cet égard, le présent chapitre Ier du titre III du projet de loi ne constitue que l’ultime avatar de cette tendance.
Article 15
(Titre III bis [nouveau], art. 26-1 à 26-39 [nouveaux]
de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947)
Dispositions nationales de droit commun
relatives à la société coopérative européenne
Cet article, le plus long du projet de loi, insère un nouveau titre au sein de la loi du 10 septembre 1947, afin de donner une assise juridique nationale à la société coopérative européenne. Ce titre III bis nouveau, situé juste après le régime juridique des sociétés coopératives nationales et avant les dispositions diverses du texte, entre dans un certain degré de détail puisqu’il comporte pas moins de sept chapitres constitués de trente-neuf articles.
TITRE III bis
La société coopérative européenne
Chapitre Ier
Dispositions générales
Art. L. 26-1 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Règles applicables
à la société coopérative européenne dont le siège est situé en France
Le premier article inséré dans la loi du 10 septembre 1947 par le projet de loi définit le cadre juridique opposable à la société coopérative européenne dont le siège est situé en France.
Société à part entière, la société coopérative européenne se voit reconnaître sur le territoire national, comme ses homologues de droit français ainsi que les sociétés commerciales, la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cette disposition reprend en fait le point 1 de l’article 18 du règlement du 22 juillet 2003. Les formalités requises pour cette démarche ne sont pas précisées, ce qui signifie qu’elles ne diffèrent pas du régime applicable aux sociétés commerciales (enregistrement de l’acte, constitution d’un dossier transmis à un centre de formalité des entreprises pour remise au greffe qui procède à un contrôle formel et délivre l’immatriculation, assortie d’une publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
En application des articles 1837 du code civil et L. 210-3 du code de commerce, la société coopérative européenne, quelle que soit sa nature (civile ou commerciale), sera toujours soumise à la loi française, pour ce qui concerne son activité notamment, si elle a son siège sur le territoire national. Toutefois, les distinctions effectuées par les articles précités entre siège réel et siège statutaire pour déterminer les règles d’opposabilité aux tiers n’ont pas lieu d’être, puisque l’article 26-1 de la loi de 1947 dispose que le siège et l’administration centrale de la société coopérative européenne ne peuvent être dissociés. Cette précision tranche l’option laissée ouverte par le règlement (CE) 1435/2003 en alignant le droit relatif à ce type de sociétés sur celui prévu pour les sociétés européennes, au troisième alinéa de l’article L. 229-1 du code de commerce. Il s’agit là d’une solution parfaitement cohérente.
Le dernier alinéa précise, quant à lui, les textes de référence pour la constitution et le fonctionnement de la société coopérative européenne. Il énumère ainsi, par ordre d’importance, le règlement du 22 juillet 2003, la loi du 10 septembre 1947 et les lois particulières applicables à chaque catégorie de coopérative (en l’occurrence, certaines dispositions du code rural, du code monétaire et financier, du code de la construction et de l’habitation, ainsi que des lois du 7 mai 1917 (60), du 19 juillet 1978 (61) ou du 20 juillet 1983 (62), entres autres), sous une réserve toutefois, pour ces dernières : qu’elles soient compatibles avec les dispositions du règlement (CE) 1435/2003, à valeur supra-législative.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 46).
Chapitre II
La constitution de la société coopérative européenne
Section 1
La constitution par voie de fusion
Art. L. 26-2 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Dispositions applicables
en cas de création d’une coopérative européenne par fusion
Cet article reconnaît la forme de création des sociétés coopératives européennes par voie de fusion. À cet effet, il renvoie à l’article 19 du règlement (CE) 1435/2003, qui distingue la fusion réalisée :
« – soit selon la procédure de fusion par absorption,
– soit selon la procédure de fusion par constitution d’une nouvelle personne morale. »
Le projet de loi pose une condition que le règlement ne mentionne pas mais qui va de soi : ne peut, en effet, participer à cette création d’une société coopérative européenne que la société coopérative de droit français régulièrement immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Pour le reste, ainsi qu’en dispose l’article 19 du règlement : « Dans le cas d’une fusion par absorption, la coopérative absorbante prend la forme de SEC simultanément à la fusion. Dans le cas d’une fusion par constitution d’une nouvelle personne morale, cette dernière prend la forme d’une SEC. »
Ce préalable énoncé, le second alinéa de l’article précise les règles auxquelles la constitution de la société coopérative européenne issue de la fusion, en France, devra se conformer sous réserve toutefois qu’elles soient compatibles avec le règlement du 22 juillet 2003 et la loi de 1947. Il se réfère, à cet effet, aux dispositions applicables à la catégorie de coopérative à laquelle la nouvelle société coopérative européenne appartiendra.
À titre d’illustration non exhaustive, la constitution de la société coopérative européenne issue de la fusion ne devra donc pas déroger aux dispositions de la loi du 7 mai 1917 si elle s’inscrit dans la catégorie des sociétés coopératives de consommation, à celles de la loi du 19 juillet 1978 s’il s’agit d’une coopérative ouvrière de production, aux articles L. 521-1 et suivants du code rural si elle relève des coopératives agricoles, aux articles L. 124-1 et suivants du code de commerce si elle s’apparente à une coopérative de commerçants détaillants ou au chapitre II du titre Ier du livre V du code monétaire et financier si elle est une banque mutualiste ou coopérative. À défaut d’entrer dans le champ de dispositions spécifiques, elle relèvera d’une nature commerciale et, logiquement, ce sont les dispositions du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, relatives aux fusions et scissions des diverses sociétés commerciales, qui trouveront à s’appliquer à son cas.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 47).
Art. L. 26-3 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Désignation et rôle du ou des commissaires à la fusion
Le point 1 de l’article 26 du règlement (CE) 1435/2003 prévoit que : « Pour chacune des coopératives qui fusionnent, un ou plusieurs experts indépendants désigné(s) par la coopérative concernée (…) examinent le projet de fusion et établissent un rapport écrit destiné aux membres ». L’article 26-3 de la loi de 1947 transcrit cette exigence dans le droit national, en s’inspirant pour ce faire de dispositions similaires prévues à l’article L. 236-10 du code de commerce et en y renvoyant explicitement au besoin.
Ainsi, le ou les commissaires à la fusion doivent être désignés par décision de justice. Ils établissent un rapport écrit sur les modalités de la fusion et peuvent, à cette fin, obtenir auprès de chaque société communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires. Au cours de leur travail :
– ils vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable ;
– ils indiquent la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, si cette ou ces méthodes sont adéquates ainsi que les difficultés particulières d’évaluation s’il en existe ;
– ils apprécient la valeur des apports en nature et les avantages particuliers.
Compte tenu des modifications apportées à l’article L. 236-10 du code de commerce par l’article 10 du projet de loi, les adhérents des sociétés coopératives impliquées dans la fusion pourront décider, à l’unanimité, de se passer d’un tel rapport.
Art. L. 26-4 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Attestation
de conformité de la fusion et contrôle de sa légalité
De manière similaire aux fusions transfrontalières de sociétés capitalistiques, les fusions de sociétés coopératives au sein d’une société coopérative européenne doivent faire l’objet de contrôles préalables.
Le point 2 de l’article 29 du règlement du 22 juillet 2003 souligne que : « Dans chaque État membre concerné, le tribunal, le notaire ou une autre autorité compétente délivre un certificat attestant l’accomplissement des actes et des formalités préalables à la fusion ». Par analogie au mécanisme qui a été retenu dans le code de commerce pour les sociétés européennes constituées par fusion de sociétés anonymes (au I de l’article L 229-3) et pour les sociétés issues de fusions transfrontalières (à l’article L. 236-29), c’est le greffier du tribunal dans le ressort duquel la coopérative participant à la fusion est immatriculée qui se voit chargé de vérifier que l’opération satisfait aux dispositions législatives et règlementaires applicables, notamment s’agissant de l’élaboration d’un projet de fusion déposé au greffe et rendu public. Cette vérification donne lieu à l’établissement d’une attestation de conformité, délivrée en bonne et due forme aux dirigeants ou représentants de la coopérative en question.
Une fois la fusion terminée, lorsque la société coopérative européenne issue de celle-ci est constituée sur le territoire national, le notaire doit réaliser le contrôle de la légalité des opérations. Ce choix appelle les mêmes interrogations que pour les dispositions applicables aux sociétés européennes constituées par voie de fusion (au I de l’article L. 229-3 du code de commerce) et aux sociétés issues de fusions transfrontalières (à l’article L. 236-30 du même code). Dans le cas présent, la mission du notaire consiste plus particulièrement à :
– contrôler que le projet de fusion des coopératives fusionnant a bien été approuvé dans les mêmes termes par les intéressées ;
– vérifier que les modalités relatives à l’implication des travailleurs sont conformes aux dispositions figurant, à compter du 1er mai 2008, au titre VI du livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail (et au chapitre XII du titre III du livre IV de l’actuel code, jusqu’alors) ;
– s’assurer que la constitution de la société coopérative européenne issue de la fusion remplit les conditions posées par la loi (dans le chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, notamment) ainsi que ses règlements d’application.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que le contrôle de la légalité des opérations de la constitution de la société coopérative européenne est effectué par le greffe du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l’opération ou issue de la fusion est immatriculée (amendement n° 48).
Elle a ensuite adopté un amendement rédactionnel du même auteur (amendement n° 49).
Art. L. 26-5 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Nullité de la fusion
La nullité de la fusion de plusieurs coopératives au sein d’une société coopérative européenne résulte soit d’une cause de nullité frappant la délibération des assemblées générales d’adhérents validant l’opération, soit des conséquences d’un défaut de contrôle de légalité. Lorsqu’il ne peut être remédié à ces problèmes, la société coopérative européenne doit être dissoute puis liquidée.
Le caractère sibyllin des dispositions prévues à cet article, s’il coïncide avec celui de l’article L. 236-31 du code de commerce, relatif aux nullités de fusions transfrontalières, tranche assez sensiblement avec le II de l’article L. 229-3 du même code, qui concerne les sociétés européennes. La raison tient au fait que les modalités concrètes de la liquidation sont énoncées plus loin, à l’article 26-36 de la loi de 1947.
La nullité de la fusion de plusieurs coopératives au sein d’une société coopérative européenne ne pourra être prononcée ni après l’immatriculation de la SEC, ni après l’apposition au registre du commerce et des sociétés des inscriptions modificatives la concernant. L’objectif est d’éviter de placer les parties prenantes à la fusion dans une insécurité juridique dès lors que les contrôles préalables et a posteriori n’ont rien révélé de contraire à la loi ou au règlement.
Art. L. 26-6 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Opposition du procureur
de la République pour des raisons d’intérêt public
La constitution d’une société coopérative européenne par voie de fusion n’est pas éloignée, sur le plan de la mécanique juridique comme sur celui des principes, de la création d’une société européenne par voie de fusion ou d’une société issue d’une fusion transfrontalière. Il n’est donc pas étonnant que les fondements juridiques communautaires qui régissent la SEC reprennent un certain nombre de préceptes entourant la mise en place d’une société européenne ou d’une société issue d’une fusion transfrontalière.
Ce constat vaut tout particulièrement pour les règles relatives à l’opposition des autorités d’un État membre aux fusions susmentionnées. Pour ce qui concerne les sociétés coopératives européennes, le règlement (CE) 1435/2003 prévoit ainsi, par similitude avec les articles 8 et 19 du règlement (CE) 2157/2001 régissant le cas des sociétés européennes et issues d’une fusion transfrontalière :
– à son article 7, que la législation des États membres peut disposer, en ce qui concerne les sociétés coopératives européennes immatriculées sur leur territoire, qu’un transfert du siège, dont résulterait un changement du droit applicable, ne puisse prendre effet si, dans un délai de deux mois, une « autorité compétente » s’y est opposée pour des raisons d’intérêt public ;
– à son article 21, que la législation des États membres a la faculté d’envisager qu’une société coopérative relevant du droit national ne peut participer à la constitution d’une société coopérative européenne par voie de fusion si la même « autorité compétente » s’y oppose, pour des raisons d’intérêt public, avant la délivrance de l’attestation de conformité aux exigences légales et règlementaires des formalités préalables à l’opération.
L’article 26-6 ainsi inséré dans la loi de 1947 tire les conséquences de ces éventualités offertes par la réglementation communautaire. Par cohérence avec le dispositif prévu pour les sociétés européennes ou issues d’une fusion transfrontalière, à l’article L. 229-4 du code de commerce, il confère au procureur de la République la compétence de s’opposer, d’office ou sur saisine de toute personne ou autorité estimant l’opération contraire à l’intérêt public, au transfert du siège social d’une société coopérative immatriculée en France, dès lors qu’en résulterait un changement de droit applicable, ainsi qu’à la participation d’une coopérative de droit français à la constitution par voie de fusion d’une société coopérative européenne. Conformément aux prescriptions du règlement communautaire, et par analogie avec la rectification apportée à l’article L. 229-4 du code de commerce par l’article 14 du projet de loi, la décision du procureur de la République est susceptible de recours devant la Cour d’appel de Paris. Ainsi que cela a déjà été indiqué, cette centralisation des appels relève du bon sens au regard du faible nombre de contentieux attendus en la matière.
Section 2
La constitution par transformation
Art. L. 26-7 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités juridiques
de la transformation en société coopérative européenne
L’article 2 du règlement du 22 juillet 2003, qui énumère les différentes formes de constitution de la société coopérative européenne, précise que celle-ci peut être créée « par transformation d’une coopérative constituée selon le droit d’un État membre et ayant son siège statutaire et son administration centrale dans la Communauté, si elle a depuis au moins deux ans un établissement ou une filiale relevant du droit d’un autre État membre ». Le droit national n’offrant pas de cadre juridique à cette éventualité de transformation en vue de l’adoption d’un statut européen, l’article 26-7 qu’il est question d’insérer dans la loi de 1947 vise justement à y remédier.
Les principes entourant la procédure de transformation, tels qu’ils sont posés par le texte, ne sont pas sans rappeler ceux de la fusion. La principale différence réside dans le fait que, au lieu de concerner plusieurs acteurs, la transformation n’affecte qu’une seule société.
C’est ainsi, notamment, que la société coopérative désireuse d’adopter le statut de SEC doit établir un projet de transformation. À l’instar de ce qui est prévu pour les fusions, ce projet devra être déposé au greffe du tribunal dans le ressort duquel la société coopérative est immatriculée. Il fera en outre l’objet d’une publicité, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.
De même, un ou plusieurs experts indépendants sont désignés par le juge en qualité de commissaires à la transformation, afin d’établir sous leur responsabilité un rapport écrit. Ce document poursuit un objectif principalement comptable, en ce qu’il est destiné à attester que la société dispose d’actifs nets au moins équivalents au capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer, selon la référence comptable désormais prise en considération pour les sociétés anonymes françaises (en application de la modification apportée par l’article 13 du projet de loi à l’article L. 225-245-1 du code de commerce) et les sociétés européennes (en application de l’article 37 du règlement du 8 octobre 2001).
Les commissaires à la transformation sont soumis aux mêmes incompatibilités que les commissaires aux comptes, énoncées à l’article L. 822-11 du code de commerce. Ce faisant, ils ne pourront ni prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la société dont ils sont chargés de certifier les comptes, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle, ni certifier les comptes d’une société qui, en vertu d’un contrat conclu avec le réseau national ou international auquel ils sont affiliés ou avec un membre de ce réseau, bénéficie d’une prestation de services directement liée à leur mission.
L’opération juridique, à proprement parler, de la transformation en société coopérative européenne ne sera décidée que dans les conditions fixées par les statuts de la coopérative à l’initiative du processus. Cette solution revient dans les faits à légaliser le point 7 de l’article 35 du règlement (CE) 1435/2003, aux termes duquel : « L’assemblée générale de la coopérative considérée approuve le projet de transformation ainsi que les statuts de la SEC. »
Un garde-fou est néanmoins posé à l’égard des porteurs de parts à intérêts prioritaires et des titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés. Les premiers, qu’ils soient associés ou tiers non associés, détiennent des parts cessibles et non négociables, rémunérées par un intérêt statutaire servi par priorité sur l’intérêt servi aux autres catégories de parts. Les seconds, eux aussi associés ou non, possèdent des valeurs mobilières librement négociables et représentant des fractions du capital social, dans la limite de la moitié de celui-ci, sans qu’y soit assorti un quelconque droit de vote.
On peut regretter que ce garde-fou n’intervienne que « le cas échéant », cette expression se révélant relativement vague pour ne pas induire trop de systématicité dans un système se voulant avant tout pragmatique. Il n’en demeure pas moins qu’il constitue une garantie réelle à l’égard de ces deux catégories particulières d’acteurs de la vie des coopératives puisque :
– en premier lieu, les porteurs de parts à intérêts prioritaires, réunis en assemblée spéciale, devront exceptionnellement approuver le projet de transformation à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les présents ou les représentés si l’opération est appelée à modifier leurs droits, en application de l’article 11 bis de la loi du 10 septembre 1947 ;
– en second lieu, les titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés devront eux aussi approuver la transformation, selon des modalités prévues par décret cette fois. En l’espèce, les dispositions en vigueur du décret du 27 mars 1993 (63) devraient trouver à s’appliquer, ce qui présente le mérite de la continuité et de la lisibilité du droit. Sur le plan des principes, on peut toutefois regretter le renvoi à un décret simple et non à un décret en Conseil d’État, car les dispositions en cause concernent malgré tout les droits de certaines parties prenantes à la vie de coopératives en voie d’évolution.
La Commission a adopté trois amendements du rapporteur, les deux premiers rédactionnels (amendements n° 50 et 51), le troisième renvoyant à un décret en Conseil d’État plutôt qu’à un décret simple la fixation des modalités d’approbation, par les titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés, de la transformation de la société coopérative de droit français en société coopérative européenne (amendement n° 52).
Art. L. 26-8 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités particulières d’approbation en cas de participation des salariés
Le point 7 de l’article 35 du règlement du 22 juillet 2003 laisse aux États membres le soin de trancher les modalités de décision d’une transformation en société coopérative européenne, dès lors qu’existe au sein de la coopérative en cause un système de participation de ses salariés aux choix des organes sociaux. Le règlement se contente d’exiger, en l’espèce, un niveau d’adhésion relativement élevé, en oscillant entre une majorité qualifiée et l’unanimité.
Pour ce qui concerne la législation française, cette question sera réglée par l’article 26-8 que le projet de loi suggère d’insérer dans la loi de 1947. En l’occurrence, le législateur s’oriente plutôt vers une majorité qualifiée, fixée au niveau des deux tiers des membres du conseil d’administration ou de surveillance de la coopérative.
Chapitre III
Le transfert de siège
Art. L. 26-9 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Transfert du siège
statutaire dans un autre État membre
Cet article reprend le principe posé à l’article 7 du règlement (CE) 1435/2003, aux termes duquel le siège statutaire de toute société coopérative européenne peut être transféré dans un autre État membre. La loi précise néanmoins que cette éventualité ne s’applique qu’aux sociétés régulièrement immatriculées au registre du commerce et des sociétés, ce qui va de soi.
Ce transfert ne peut intervenir qu’après que les organes de direction ou d’administration de la société ont déposé au greffe du tribunal du siège de la SEC un projet de transfert du siège, selon des modalités de publicité qui seront précisées par décret en Conseil d’État et devraient être analogues à celles du projet de fusion ou de transformation. Le texte n’indique pas les éléments censés figurer dans ce projet de transfert, de sorte qu’il faut se reporter au point 2 de l’article 7 du règlement communautaire pour en connaître la substance. En l’espèce, il est indiqué qu’il « mentionne la dénomination sociale, le siège statutaire et le numéro d’immatriculation actuels de la SEC et comprend :
a) le siège statutaire proposé pour la SEC ;
b) les statuts proposés pour la SEC, y compris, le cas échéant, sa nouvelle dénomination sociale ;
c) le calendrier proposé pour le transfert ;
d) les conséquences que le transfert pourrait avoir pour l’implication des travailleurs dans la SEC ;
e) tous les droits prévus en matière de protection des membres, des créanciers et des titulaires d’autres droits. »
L’article 26-9 renvoie aux statuts de la société s’agissant des modalités de la prise de décision au sujet du projet de transfert, les règles en la matière étant similaires à celles prévues pour la modification des statuts. L’approbation des porteurs de parts à intérêts prioritaires, réunis en assemblée spéciale, est requise selon les modalités de l’article 11 bis de la loi du 10 septembre 1947 (majorité des deux tiers des voix exprimées par les présents ou les représentés) ; en revanche, il en va autrement des titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés car il s’agit, pour l’essentiel, d’associés nécessairement appelés par les statuts à participer à l’assemblée générale extraordinaire sur la question.
Aucune indication n’est prévue s’agissant du délai séparant la publication du projet de transfert de la décision des associés sur ce dernier. Le règlement du 22 juillet 2003, pour sa part, exige une durée minimale de deux mois entre la publication de la proposition de transfert et le vote des associés.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que la décision de transfert du siège de la société coopérative européenne ne peut pas intervenir avant qu’un délai de deux mois se soit écoulé depuis la publicité du projet de transfert (amendement n° 53).
Art. L. 26-10 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Retrait des associés opposés au transfert du siège statutaire
Cet article donne la possibilité aux associés s’opposant à la décision de transfert du siège statutaire de mettre un terme à leur qualité d’associé et d’obtenir, en contrepartie, le remboursement de leurs parts selon les modalités prévues à l’article 26-11 de la loi du 10 septembre 1947 ainsi que celles applicables à la catégorie de coopérative (bancaire, agricole, ouvrière, de HLM, d’artisans, de commerçants négociants, entre autres) dont relève la société coopérative européenne. Ce principe fait écho au point 5 de l’article 7 du règlement du 22 juillet 2003, lequel précise en outre que « la qualité de membre [de la SEC] prend fin au terme de l’exercice au cours duquel le retrait a été déclaré ». Si aucun délai n’est mentionné pour la formulation par les intéressés de leur demande de retrait, le règlement communautaire fixe, quant à lui, à deux mois à compter de la décision de transfert la durée durant laquelle ils peuvent se manifester.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 54).
Art. L. 26-11 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Modalités de rachat des titres des associés
Le présent article 26-11, que le projet de loi entend inscrire dans la loi de 1947, détaille les mécanismes de remboursement des parts détenues par les titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés à l’occasion du transfert du siège de la SEC dont ils sont membres. Pour une fois, le règlement communautaire du 22 juillet 2003 offre, sur ce point, relativement peu de précisions, de sorte que cet article revêt une importance particulière.
Il confère aux assemblées spéciales de titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés le pouvoir de se prononcer sur les modalités de rachat des titres de leurs membres, à l’issue d’une présentation du projet de transfert du siège dans des conditions fixées par la voie réglementaire. Deux hypothèses sont envisagées :
– la première concerne les certificats coopératifs d’investissement ou d’associés admis aux négociations sur un marché règlementé. En l’espèce, une offre de rachat est formulée par la société conformément aux stipulations du contrat d’émission de ces titres et, en application de l’article L. 212-6-3 du code monétaire et financier, au règlement général de l’Autorité des marchés financiers dès lors que les certificats en question, qu’ils soient admis aux négociations ou non présentés par leurs porteurs (dans la limite de 5 % du capital ou des droits de vote), sont appelés à être récupérés par les actionnaires majoritaires. L’évaluation des titres se doit d’être objective, en tenant compte de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l’existence de filiales et des perspectives d’activité, notamment. Enfin, le montant de l’indemnisation apportée aux détenteurs des certificats est systématiquement aligné sur l’évaluation ou le cours le plus favorable et il fait l’objet d’une consignation pour les titulaires non identifiés, conformément aux prescriptions de l’article L. 212-6-4 du même code ;
– l’alternative porte sur les certificats coopératifs d’investissement ou d’associés non admis aux négociations sur un marché réglementé. Le rachat n’est alors déterminé que dans les conditions posées par le contrat d’émission des titres, la loi se bornant à exiger, dans le cas particulier du rachat des titres des associés opposés au transfert du siège statutaire, le respect de l’égalité des titulaires de ces certificats. Un décret en Conseil d’État précisera d’ailleurs les garanties apportées en la matière.
Le dernier alinéa de l’article apporte une garantie en faveur des détenteurs de certificats non identifiés par la société coopérative procédant au rachat de ses titres ou qui ne se sont pas manifestés au cours de l’opération. Il prévoit en effet que le montant de leur indemnisation – terme au sujet duquel on peut s’interroger, compte tenu du fait qu’il ne semble pas être question de compenser un préjudice mais bien de consigner un dû – à raison du transfert du siège statutaire est consigné. Du fait du renvoi à l’article L. 212-6-4 du code monétaire et financier, cette protection s’applique déjà, dans des conditions particulières, à certains rachats de certificats admis aux négociations sur un marché réglementé. Cependant, il n’est pas inutile de l’étendre à l’ensemble des cas de figure prévus à cet article 26-11.
La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier supprimant une mention inutile à un décret simple (amendement n° 55), le second rédactionnel (amendement n° 56).
Art. L. 26-12 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Droits des créanciers obligataires
Cet article transpose aux obligataires de la société coopérative européenne dont le siège statutaire est transféré, les droits prévus aux alinéas 1er et 3 de l’article L. 236-13 du code de commerce pour les créanciers obligataires d’une société participant à une fusion. L’assemblée des obligataires se voit ainsi investie du pouvoir de se prononcer sur le projet de transfert du siège, sauf dans le cas où le remboursement de leurs titres est offert à ceux de ses membres qui le demanderaient.
Logiquement, cette offre de remboursement doit obéir à des règles de publicité précisées par décret en Conseil d’État. Ces règles pourraient s’inspirer de celles en vigueur à l’article R. 236-11 du code de commerce, pris pour l’application du premier alinéa de l’article L. 236-13 précité. Il en résulterait :
– une information personnalisée des titulaires d’obligations nominatives, par lettre simple ou recommandée ;
– une publication au bulletin des annonces légales obligatoires et, à deux reprises dans un intervalle de dix jours, dans deux journaux habilités à recevoir des annonces légales du département du siège social, à moins que toutes les créances obligataires de la société soient nominatives.
Le présent article 26-12 dispose également que tout obligataire qui n’a pas demandé le remboursement de ses titres de créance, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État, conserve sa qualité d’obligataire dans la société, aux conditions fixées par le projet de transfert. Aux termes de l’article R. 236-12 du code de commerce, le délai similaire prévu pour les obligataires confrontés à un projet de fusion est de trois mois à compter de la dernière formalité de publicité ou de l’envoi de la lettre simple ou recommandée. Un alignement sur cette durée, dans le cas d’espèce, n’est pas à exclure pour des raisons de simplicité et de lisibilité du droit opposable aux intéressés.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 57).
Art. L. 26-13 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Protection des créanciers non obligataires
Selon la même technique que celle retenue pour les créanciers obligataires, il est ici question d’aligner les droits des créanciers non obligataires d’une société coopérative européenne dont le siège est transféré sur ceux des créanciers non obligataires d’une société en voie de fusion, grâce à la transposition dans la loi de 1947 des alinéas 2 à 5 de l’article L. 236-14 du code de commerce.
Il est ainsi affirmé que ces créanciers, lorsque leur créance est antérieure au transfert du siège, peuvent former opposition à cette opération dans un délai fixé par décret en Conseil d’État. Dans le cas des fusions, le délai prévu par l’article R. 236-8 du code de commerce, tant pour les obligataires eux-mêmes que pour les représentants de la masse, est de trente jours à compter de la dernière insertion prescrite pour l’approbation du projet de fusion. Il devrait en aller de même pour les transferts de siège statutaire, le délai courant à compter de l’approbation du projet de transfert.
La demande d’opposition fait l’objet d’une décision de justice qui, soit la rejette (auquel cas l’opération devient opposable aux obligataires contestataires), soit l’accepte et ordonne le remboursement des créances ou, dès lors que la société en offre de suffisantes, la constitution de garanties.
Tant que la décision du juge n’a pas été rendue, la poursuite des opérations de transfert du siège demeure admise. En revanche, quand l’opposition est acceptée, le transfert du siège de la société devient inopposable aux créanciers dont les créances n’ont pas été remboursées ou auxquels les garanties de la société n’ont pas été versées.
L’ensemble de ces dispositions ne saurait toutefois faire obstacle à l’application de stipulations contractuelles plus protectrices pour les créanciers non obligataires. Ainsi, le présent article 26-13 donne-t-il un caractère supplétif aux dispositions légales par rapport aux conventions autorisant les créanciers à exiger le remboursement immédiat de leurs créances en cas de transfert de siège, dès lors que de telles conventions existent.
La Commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur (amendements n° 58 et 59).
Art. L. 26-14 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Attestation notariale des actes et formalités préalables
Par parallélisme des formes avec les dispositions prévues pour la constitution par voie de fusion, le point 8 de l’article 7 du règlement (CE) 1435/2003 a prévu la délivrance d’une attestation « concluante » de l’accomplissement des actes et formalités préalables au transfert du siège par un tribunal, un notaire ou une autre autorité compétente. Le projet de loi impute cette responsabilité aux notaires, déjà compétents pour vérifier la légalité et la conformité de la fusion de coopératives au sein d’une SEC. Ils ont été préférés aux greffiers du tribunal du ressort du siège de la société en raison de la nature des actes et des formalités à vérifier, consistant pour l’essentiel au respect des droits pécuniaires des associés et créanciers dont les titres sont rachetés à l’occasion du transfert.
Chapitre IV
La direction et l’administration de la société coopérative européenne
Art. L. 26-15 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Configuration moniste ou dualiste de la société coopérative européenne
L’article 36 du règlement (CE) 1435/2003 précise que, outre l’assemblée générale, les organes de la société coopérative européenne peuvent comprendre au choix, « soit un organe de surveillance et un organe de direction (système dualiste), soit un organe d’administration (système moniste) selon l’option retenue par les statuts ». L’article 26-15, que le projet de loi propose d’insérer dans la loi de 1947, traduit cette alternative en des termes plus conformes à notre droit des sociétés. Il dispose en effet que les statuts de la SEC peuvent prévoir qu’elle est administrée par un conseil d’administration (selon l’option moniste) ou par un directoire placé sous le contrôle d’un conseil de surveillance (selon l’option dualiste).
À cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que le statut coopératif des sociétés ne s’analyse pas comme un ensemble de règles complètes et autonomes mais plutôt comme un complément au droit commun des sociétés. En principe, les coopératives sont des sociétés civiles ou commerciales comme les autres, régies en outre par le statut coopératif. Par voie de conséquence, il apparaît parfaitement logique que ces sociétés puissent choisir une architecture institutionnelle conforme à celles de leurs homologues non coopératives.
Section 1
Le conseil d’administration et la direction générale
Art. L. 26-16 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Prérogatives du conseil d’administration et de la direction générale
L’article 42 du règlement du 22 juillet 2003, relatif aux fonctions et à la désignation de l’organe d’administration de la société coopérative européenne de type moniste, souligne d’emblée que cet organe, outre qu’il assure la gestion de la SEC, « la représente à l’égard des tiers et en justice ». Cette assertion est reprise au premier alinéa du présent article 26-16 que le projet de loi vise à insérer dans la loi de 1947. La notion de représentation vis-à-vis des tiers est ici entendue au sens collectif de l’organe d’administration, conformément aux prescriptions du point 1 de l’article 42 du règlement (CE) 1435/2003, alors que, classiquement et compte tenu de ses implications juridiques, elle est le plus souvent assignée, en droit interne, à la personne qui assume la direction générale. Il reste que la portée de cette règle ne saurait avoir qu’une dimension relative, étant donnée l’affirmation par l’article 47 du même règlement que chaque législation peut réserver aux statuts le soin d’en disposer autrement.
Le texte ne détaille pas plus avant les prérogatives du conseil d’administration de la société coopérative européenne. Comme cela a été souligné plus haut, les sociétés relevant du statut de la coopération demeurent régies, par ailleurs, par les dispositions générales du droit des sociétés qui s’appliquent à leur catégorie, de sorte que les dispositions du code de commerce ou des lois spécifiques en vigueur, qui entrent davantage dans la précision, trouveront à s’appliquer pour les sociétés coopératives européennes créées sur la base d’une société coopérative nationale préexistante. Il reste que, néanmoins, ce silence pourrait soulever des difficultés dans le cas de la création ex nihilo d’une société coopérative européenne en France.
Pour ce qui concerne la direction générale, le second alinéa du présent article 26-16 rappelle la possibilité de dissocier les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général, conformément au principe introduit dans le droit commun des sociétés commerciales par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. Cette distinction, largement inspirée des pratiques américaines consistant à séparer les officers et les directors, est en effet posée au premier alinéa de l’article L. 225-51-1 du code de commerce. Ainsi, aux termes des statuts, la direction générale de la société coopérative européenne pourra être exercée soit par le président du conseil d’administration, retrouvant alors l’ensemble des attributs de l’ancien président directeur général de la loi du 16 novembre 1940 (64), soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et prenant alors le titre de directeur général, le président du conseil d’administration se bornant alors à représenter le conseil (notamment devant les actionnaires) et à en organiser les travaux.
Les qualités requises par le code de commerce pour le président du conseil d’administration et le directeur général de la société coopérative européenne seront les mêmes que celles de leurs homologues de sociétés anonymes de droit français, à savoir :
– pour le président du conseil d’administration, la nécessité d’être une personne physique âgée de moins de 65 ans, sauf dérogation statutaire, d’appartenir au conseil d’administration et ainsi d’avoir la qualité d’actionnaire, et enfin de ne pas cumuler plus de cinq mandats d’administrateur (articles L. 225-47, L. 225-48 et L. 225-21 du code de commerce) ;
– pour le directeur général, le fait également d’être une personne physique âgée de moins de 65 ans, sauf dérogation statutaire, et de ne pas exercer cumulativement un autre mandat social dans une société ayant son siège sur le territoire national (articles L. 225-51-1, L. 225-54 et L. 225-54-1 du même code). En revanche, il n’est pas obligatoire qu’il ait la qualité d’administrateur.
La définition des compétences du directeur général, aux derniers alinéas de cet article 26-16, reprend les dispositions du I de l’article L. 225-56 du code de commerce. Le directeur général se voit donc investi des pouvoirs les plus étendus pour agir, en toutes circonstances, au nom de la société : chef d’entreprise, il a la qualité d’employeur, il embauche ou licencie les salariés et il négocie les accords d’entreprise ; c’est également lui qui signe les contrats au nom de la société, passe les commandes, assure les biens sociaux ; enfin, il est l’interlocuteur des administrations fiscales ou sociales.
Les restrictions que connaissent ses pouvoirs sont classiques, à commencer par celle de l’intérêt social. En effet, l’exercice de tels pouvoirs à des fins étrangères au but défini par l’acte constitutif de la société ou dans un but personnel caractérise un abus ou un détournement de pouvoirs sanctionné, au plan civil, par la nullité absolue de l’acte. Cette nullité peut être invoquée tant par la société que par le tiers cocontractant, sans préjudice d’éventuelles actions en responsabilité. Au plan pénal, des poursuites pour abus de bien social ou abus de confiance restent également envisageables.
Le directeur général doit également exercer ses fonctions dans les limites de l’objet social, la société étant toutefois engagée à l’égard des tiers de bonne foi, c’est-à-dire ignorant que l’acte en cause ne s’inscrivait pas dans les limites assignées à l’objet social. La loi précise en outre que la seule publication des statuts ne suffit pas à établir la mauvaise foi du tiers.
Enfin, le directeur général ne doit pas empiéter sur les pouvoirs de l’assemblée générale, du conseil d’administration, voire du président de celui-ci en cas de dissociation des fonctions. Des clauses statutaires qui viseraient un tel objectif sont réputées inopposables aux tiers : autrement dit, les tiers ont la possibilité de demander l’exécution d’un contrat quand bien même l’autorisation du conseil d’administration n’aurait pas été sollicitée par le directeur général alors même qu’elle était requise (65). L’inopposabilité joue même à l’égard des tiers de mauvaise foi connaissant l’existence de ces clauses limitatives de pouvoirs (66). Tout au plus la société peut-elle alors chercher à engager la responsabilité civile du directeur général fautif, si l’acte litigieux lui porte préjudice.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que le nombre de membres du directoire de la société coopérative européenne dualiste est compris entre trois et dix-huit (amendement n° 60).
Art. L. 26-17 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Possibilité
pour les personnes morales d’être administrateur
Cet article autorise les personnes morales à faire partie du conseil d’administration d’une société coopérative européenne, sous une réserve : que les dispositions spécifiques applicables aux sociétés coopératives de même catégorie ne s’y opposent pas. Pareille éventualité est déjà admise pour les sociétés anonymes de droit français, sur le fondement de la première phrase de l’article L. 225-20 du code de commerce.
Art. L. 26-17-1 [nouveau] de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Communication des documents nécessaires à l’exercice de leur mission par les administrateurs de société coopérative européenne moniste
La Commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que chaque administrateur d’une société coopérative européenne moniste peut se faire communiquer par le directeur général les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission (amendement n° 61).
Section 2
Le directoire et le conseil de surveillance
Art. L. 26-18 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Option d’un directoire agissant sous le contrôle d’un conseil de surveillance
De manière assez surprenante, le règlement (CE) 1435/2003 est plus prolixe sur l’organisation des sociétés coopératives européennes sous une forme dualiste que sur leur organisation selon un mode moniste. Pas moins de cinq articles (les articles 37 à 41) y définissent les prérogatives, la composition ainsi que le fonctionnement des organes de direction et de surveillance retenus dans ce cadre de même que le droit à l’information de l’organe de surveillance.
Cette différence de traitement se traduit sur le contenu du projet de loi, puisque la section 2 du chapitre III du titre III bis de la loi du 10 septembre 1947, qu’inaugure le présent article 26-18, est elle-même plus nourrie et précise que la section 1 du même chapitre. Le présent article se borne simplement à poser le principe reconnu à l’article 36 du règlement communautaire, selon lequel la SEC immatriculée en France peut être dirigée par un directoire agissant sous le contrôle d’un conseil de surveillance.
Art. L. 26-19 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Prérogatives du directoire
Cet article détermine les pouvoirs du directoire de la société coopérative européenne en reprenant les dispositions en vigueur pour le directoire des sociétés anonymes dualistes, à l’article L. 225-64 du code de commerce principalement. Par analogie avec les dispositions prévues pour le directeur général dans la SEC moniste, il investit le directoire des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Ceux-ci s’exercent sous réserve des compétences expressément attribuées par la loi aux autres organes sociaux (assemblée générale et conseil de surveillance) et dans la limite de l’objet social même si, sur ce dernier point, le dépassement dudit objet social est sans conséquence à l’égard des tiers de bonne foi. Ces dispositions sont identiques à celles prévues pour le directeur général de la société moniste.
À ces pouvoirs de gestion s’ajoutent des pouvoirs propres : en premier lieu, celui de convoquer l’assemblée générale et, en second lieu, celui de réaliser une modification du capital sur délégation de l’assemblée générale extraordinaire. Parfois, les statuts balisent l’activité du directoire et soumettent certains actes à l’autorisation préalable du conseil de surveillance. Pour les mêmes raisons que celles évoquées au sujet de limitations similaires affectant les pouvoirs du directeur général de la société moniste, ces restrictions conventionnelles sont inopposables aux tiers, de bonne comme de mauvaise foi.
Exerçant les fonctions de direction, le directoire arrête les orientations stratégiques de la société. À la différence du droit interne (article L. 225-66 du code de commerce, notamment), qui prévoit que seul son président ou le directeur général ou tout membre désigné à cet effet par le directoire a qualité pour représenter la société à l’égard des tiers, sauf précisions contraires des statuts, le directoire représente collectivement la SEC à l’égard des tiers. Cette disposition fait écho au point 1 de l’article 37 du règlement (CE) 1435/2003. Toutefois, l’article 47 du même texte communautaire en relativise la portée en permettant aux législations nationales de conférer aux statuts le soin d’en disposer autrement.
Comme le règlement du 22 juillet 2003 est souple sur le nombre des membres de l’organe de direction de la SEC dualiste, le dernier alinéa de cet article 22-19 reprend les dispositions en vigueur à l’article L. 225-59 du code du commerce en fixant, implicitement, un plancher d’un membre. Dans ce cas particulier, c’est-à-dire quand le directoire n’est composé que d’une seule personne, son unique membre prend la dénomination de directeur général unique. Toutefois, à la différence des dispositions en vigueur pour les sociétés anonymes de droit français, cette configuration d’un directeur général unique ne semble pas réservée aux seules sociétés dont le capital est inférieur à 150 000 euros.
La Commission a adopté trois amendements du rapporteur, le premier prévoyant que le président du directoire de la société coopérative européenne dualiste, son directeur général unique ou tout autre membre du directoire spécialement désigné, peut la représenter à l’égard des tiers si les statuts le prévoient (amendement n° 62), le second rédactionnel (amendement n° 63), le dernier précisant que la possibilité pour les sociétés coopératives européennes dualistes de se doter d’un seul membre du directoire est limitée par un seuil capitalistique de 150 000 euros (amendement n° 64).
Art. L. 26-20 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Composition, désignation et révocation des membres du directoire
Les modalités retenues par le projet de loi pour la désignation et la révocation des membres du directoire d’une société coopérative européenne dualiste innovent quelque peu par rapport à l’état du droit national pour les sociétés commerciales. Le principe de base reste la compétence du conseil de surveillance, à l’instar de ce que dispose déjà le premier alinéa de l’article L. 225-59 du code de commerce. Cependant, une exception est prévue afin de satisfaire le second alinéa du point 2 de l’article 37 du règlement (CE) 1435/2003, qui prévoit qu’« un État membre peut prévoir ou donner aux statuts la possibilité de prévoir que le ou les membres de l’organe de direction sont nommés par l’assemblée générale dans les mêmes conditions que pour les coopératives ayant leur siège statutaire sur son territoire ».
L’article 26-20, qu’il est question d’introduire dans la loi de 1947, opte en fait pour la possibilité laissée aux statuts de prévoir la désignation ou la révocation des membres du directoire. Ce choix permet de conserver une certaine primauté au principe de la désignation par le conseil de surveillance tout en laissant la possibilité aux parties, au moment de la constitution de la société coopérative européenne, de convenir d’une autre formule.
À l’instar de ce que dispose le dernier alinéa de l’article L. 525-59 du code de commerce, les membres du directoire sont toujours des personnes physiques. À défaut, leur nomination est entachée de nullité. En revanche, ils peuvent être choisis en dehors des associés, selon la même logique permettant de nommer, dans les sociétés monistes, un directeur général non actionnaire.
Sans que cela ne soit précisé, la qualité de membre du directoire est naturellement incompatible avec celle du conseil de surveillance.
Pour ce qui concerne le nombre de personnes constituant le directoire, l’article 26-20 de la loi de 1947 reprend le principe en vigueur pour les sociétés anonymes, à l’article L. 525-58 du code de commerce. Un plafond de cinq membres est en effet fixé, à charge pour les statuts de se déterminer au cas par cas. Une majoration de deux sièges est néanmoins possible, à l’instar du droit en vigueur pour les sociétés commerciales, lorsque la SEC fait appel public à l’épargne et, de ce fait, possède une certaine envergure capitalistique (1,5 million d’euros de capital).
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 65).
Art. L. 26-21 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Vacance d’un membre du directoire
Cet article règle le cas, assez marginal mais problématique, de la vacance d’un membre du directoire. Il offre, dans cette situation, la possibilité au conseil de surveillance de désigner l’un de ses membres à la place du directoire inoccupée pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d’État. Ce choix tranche avec les dispositions en vigueur pour les sociétés anonymes, l’article L. 525-62 du code de commerce prévoyant assez logiquement, en cas de vacance, une nomination pour le restant de la durée du mandat en cours.
Afin de préserver l’indépendance du conseil de surveillance vis-à-vis du directoire, les fonctions, au sein du conseil, de la personne comblant le vide laissé dans le directoire sont suspendues le temps de son intérim dans l’organe de direction. Des dispositions similaires – prévoyant, il est vrai, une incompatibilité totale et non une suspension – existent dans le code de commerce, mais elles figurent dans sa partie règlementaire (à l’article R. 225-37, notamment).
Art. L. 26-22 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Composition du conseil de surveillance
À l’instar de ce qui est prévu pour les sociétés commerciales, ce sont les statuts de la société coopérative européenne dualiste qui doivent prévoir le nombre des membres de son conseil de surveillance. La rédaction du premier alinéa de cet article 26-22 de la loi du 10 septembre 1947, qui fixe un minimum de trois membres et un maximum de dix-huit, est en tous points conforme à celle de l’article L. 225-69 du code de commerce, ce qui présente le mérite d’une coordination parfaite.
À la différence de l’article L. 225-79 du même code, pour les sociétés anonymes dualistes, le texte reste muet sur la possibilité d’avoir, au sein du conseil de surveillance, des sièges supplémentaires pour les élus des salariés. Ce silence, qui contraste avec l’importance accordée par la réglementation communautaire à la participation des salariés dans les SEC, invite à considérer que les représentants désignés par les salariés dans le conseil de surveillance seront pris en compte pour satisfaire le plafond légal.
Le second alinéa du présent article 26-22 de la loi de 1947, quant à lui, reprend une disposition offerte par le droit commercial national aux sociétés anonymes dualistes à l’article L. 225-76 du code de commerce. En l’occurrence, il permet la désignation d’une personne morale comme membre du conseil de surveillance, dès lors qu’aucune disposition applicable à la coopérative de même catégorie ne l’interdit. Compte tenu des règles du droit national régissant d’ores et déjà cette éventualité, la personne morale en cause devra désigner un représentant permanent, soumis aux mêmes conditions et obligations ainsi qu’aux mêmes sanctions que s’il était membre du conseil en son nom propre. Toute révocation de ce représentant appellera également un remplacement immédiat.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que la personne morale susceptible d’être nommée au conseil de surveillance de la société coopérative européenne est représentée par une personne physique qu’elle désigne spécialement et doit pourvoir à son remplacement si elle la révoque (amendement n° 66).
Art. L. 26-23 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Information des membres du conseil de surveillance
L’article 40 du règlement (CE) 1435/2003 pose un certain nombre d’exigences importantes relatives à l’information des membres du conseil de surveillance mais il laisse à la discrétion des États membres le soin de prévoir ou non la possibilité pour tout membre du conseil d’obtenir de l’organe de direction toute information nécessaire à l’accomplissement de sa mission de contrôle. L’article 26-23 de la loi de 1947 tranche cette option en traduisant cette possibilité dans notre droit, le membre du conseil désireux d’obtenir communication de certains éléments sensibles devant s’adresser, pour ce faire, au président du directoire (et non pas à n’importe quel membre de celui-ci).
Parallèlement, compte tenu des prescriptions du règlement communautaire, il convient de souligner que, dans le cadre de cette information :
– le directoire devra informer le conseil de surveillance tous les trois mois de la marche des affaires de la SEC et de son évolution prévisible. En outre, il lui communiquera également, sans délai, toute information sur des événements susceptibles d’avoir des répercussions sensibles sur la SEC ;
– le conseil de surveillance pourra demander au directoire la communication des renseignements de toute nature nécessaires à la mission de contrôle qui lui incombe et il pourra procéder ou faire procéder à toutes les vérifications nécessaires dans ce cadre.
Section 3
Règles communes
Art. L. 26-24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Régime des conventions
passées par la société coopérative européenne avec ses dirigeants
L’article 27 de la loi du 10 septembre 1947 prévoit un certain nombre de spécificités inhérentes aux sociétés coopératives françaises, s’agissant des règles de souscription du capital, d’augmentation de celui-ci, du régime des administrateurs salariés ou encore des conventions conclues par la société avec ses membres. Une application stricto sensu de ces dispositions aux conventions passées par la SEC avec ses dirigeants ne serait pourtant pas sans poser de problèmes, du fait notamment de l’envergure transnationale de ce type de société et, de surcroît, de la proximité de sa forme sociale avec les sociétés par actions classiques.
Pour cette même raison, l’article 26-24, qu’il est envisagé d’introduire dans la loi sur la coopération, fait de la SEC un cas à part dans le régime des coopératives pour ce qui concerne les conventions passées avec les dirigeants. En la matière, il n’est plus question d’exception mais plutôt d’un alignement sur les normes en vigueur pour les sociétés anonymes et européennes. À cet effet, il est prévu que les statuts des sociétés coopératives européennes immatriculées en France devront mettre en œuvre des règles similaires à celles énoncées aux articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce (relatifs aux sociétés monistes) ainsi qu’aux articles L. 225-86 à L. 225-90 du même code (relatifs aux sociétés dualistes et prescrivant des dispositions identiques), lesquelles disposent notamment que :
– toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général ou l’un des membres du directoire, l’un de ses administrateurs ou des membres du conseil de surveillance, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou une société mère, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration ou de surveillance. L’intéressé est tenu d’informer le conseil, dès qu’il a connaissance d’une telle convention tandis que le président du conseil donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et les soumet à l’approbation de l’assemblée générale. Dès lors qu’elles ont des conséquences préjudiciables pour la société, ces conventions peuvent être annulées, l’action en nullité se prescrivant par trois ans ;
– les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales sont communiquées au président du conseil d’administration ou de surveillance, à charge pour lui de divulguer leurs liste et objets aux membres du conseil ainsi qu’aux commissaires aux comptes ;
– les conventions approuvées par l’assemblée générale produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude. De même, les conséquences préjudiciables pour la société des conventions désapprouvées par l’assemblée générale peuvent être mises à la charge du mandataire social qui les a passées et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration ou du directoire.
Art. L. 26-25 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Mise en cause
de la responsabilité des membres des organes d’administration ou de surveillance
L’article 51 du règlement du 22 juillet 2003 indique que : « Les membres de l’organe de direction, de surveillance ou d’administration, répondent, selon les dispositions de l’État membre du siège de la SEC applicables aux coopératives, du préjudice subi par la SEC par suite de la violation par eux des obligations légales, statutaires ou autres inhérentes à leurs fonctions ». La traduction de ce principe général dans la législation nationale figure au présent article.
Les acteurs plus particulièrement concernés, selon la forme moniste ou dualiste de la SEC, sont les administrateurs et les membres du conseil de surveillance (auxquels est le plus souvent reproché leur absentéisme), ainsi que les membres du directoire (pour des défauts de diligence ou des décisions aventureuses) et – ce point constituant une omission regrettable du texte – le directeur général. Leur responsabilité peut être engagée à titre individuel ou solidaire, selon les cas, envers la société – via une action ut singuli – ou envers les tiers avec lesquels elle a contracté. Dans le premier cas, l’initiative de l’action revient aux associés ; dans le second, elle appartient aux tiers contestataires.
En écho aux prescriptions du règlement communautaire, les causes de mise en jeu de cette responsabilité civile résident dans deux types de comportements :
– le premier est la violation des normes législatives, règlementaires ou statutaires. Il s’agit là d’une cause classique et déjà prévue pour les sociétés de droit français (à l’article L. 225-251 du code de commerce, notamment) ;
– le second consiste en la réalisation d’une faute de gestion. Sur ce dernier point, les membres du conseil de surveillance ne sauraient être directement mis en cause, du fait qu’ils ne participent pas concrètement à la prise des décisions courantes (c’est en tout cas la solution qui ressort, pour les sociétés commerciales, de l’article L. 225-257 du code de commerce). En revanche, ils peuvent se voir reprocher leurs carences dans l’exécution de leur mandat de contrôle ou de surveillance.
En droit commercial interne (article L. 225-254 du code de commerce), l’action en responsabilité des dirigeants sociaux se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, du jour de sa révélation.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur précisant que les directeurs généraux des sociétés coopératives européennes monistes doivent entrer dans le champ de la responsabilité envers la société ou les tiers et que les membres du conseil de surveillance ne peuvent voir leur responsabilité engagée du fait de fautes commises dans la gestion de la société (amendement n° 67).
Section 4
Acquisition de la qualité d’associé coopérateur
Art. L. 26-26 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Modalités d’agrément des associés coopérateurs
Cet article renvoie aux statuts de la société coopérative européenne le soin de fixer les modalités d’agrément des nouveaux associés coopérateurs par le conseil d’administration ou, selon la forme de la société, le directoire. Il appartiendra également à ces statuts de préciser les procédures de contestation, devant l’assemblée générale de la société, d’un refus d’agrément par ces organes.
Ces dispositions transcrivent dans la loi de 1947 les principes posés à l’article 14 du règlement (CE) 1435/2003, dont le point 1 dispose : « l’acquisition de la qualité de membre de la SEC est soumise à l’organe de direction ou d’administration. Les décisions de refus peuvent faire l’objet d’un recours devant l’assemblée générale qui suit la demande d’admission. »
De fait, ces règles sont d’ores et déjà applicables aux sociétés coopératives nationales, notamment les coopératives agricoles. Leur extension à la SEC apparaît totalement logique.
Comme sur de nombreux autres aspects, le règlement communautaire donne beaucoup plus de détails que le projet de loi sur le cas des nouveaux associés coopérateurs. Il précise notamment que, à moins que les statuts n’en disposent autrement, la qualité de membre d’une société coopérative européenne peut être acquise aussi bien par des personnes physiques que par des personnes morales. Il autorise également, dès lors que la législation des États membres ne s’y oppose pas, l’admission comme associés coopérateurs de personnes n’ayant vocation ni à utiliser, ni à produire les biens ou services de la société coopérative européenne (en fait, de simples investisseurs), selon des modalités d’agrément plus rigoureuses toutefois, l’aval de l’assemblée générale étant requis. Il prévoit enfin la possibilité pour les statuts de subordonner l’admission de nouveaux associés coopérateurs à des conditions complémentaires, telles que la souscription d’un montant minimal de capital ou la satisfaction de conditions particulières en relation avec l’objet social.
Section 5
Les assemblées générales
Art. L. 26-27 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Dispositions applicables
aux assemblées générales de la société coopérative européenne
Les articles 52 à 63 du règlement du 22 juillet 2003 consacrent de longs développements aux compétences, aux modalités de fonctionnement et à la prise de décision des assemblées générales de la société coopérative européenne. La plupart (caractère annuel de l’assemblée générale ordinaire, convocation écrite, possibilité de représentation des personnes ayant droit de vote, décision à la majorité des voix etc.) correspond à des dispositions déjà en pratique pour les sociétés coopératives nationales. En outre, l’article 53 précise que l’organisation, le déroulement et les procédures de vote de l’assemblée générale sont régis par la loi de l’État membre du siège statutaire de la SEC applicable aux coopératives.
Pour ces raisons, le présent article se borne à affirmer que les assemblées générales de la société coopérative européenne sont soumises aux règles de la loi du 10 septembre 1947 ainsi qu’à celles applicables aux coopératives de même catégorie, dans la mesure où elles sont compatibles avec le règlement (CE) 1435/2003, d’application directe et à valeur supra-législative. Les dispositions de la loi de 1947 en cause figurent à ses articles 8 (assemblée générale ordinaire annuelle), 9 (une voix par associé, à moins que les lois particulières à la catégorie de coopérative intéressée n’en disposent autrement) et 10 (vote par correspondance). Les dispositions législatives spécifiques, quant à elles, sont notamment :
– pour les coopératives de consommation, l’article 4 de la loi du 7 mai 1917, qui fixe à un sixième des actionnaires le quorum (sauf modifications statutaires et délibération sur la vérification des apports) et précise les règles de majorité requises ;
– pour les coopératives ouvrières, les articles 12 à 14 de la loi du 19 juillet 1978, qui permettent la tenue d’assemblées de section préalables aux assemblées générales et limitent les possibilités de procuration ;
– pour les coopératives agricoles, l’article L. 524-4 du code rural, qui autorise la pondération des voix des associés en fonction de l’importance de leurs activités ou de la qualité de leurs engagements au sein de la coopérative ;
– pour les coopératives de commerçants détaillants, les articles L. 124-8 et L. 124-9 du code de commerce, qui fixent les conditions de quorum (un tiers, sauf pour les modifications des statuts) et de majorité (majorité simple des présents ou représentés, sauf en cas de modification des statuts) ;
– pour les coopératives d’artisans, les articles 14 à 17 de la loi du 20 juillet 1983, qui définissent les exigences de quorum (le quart des inscrits, porté à la moitié en cas de modification des statuts) et permettent la tenue d’assemblées de section préalables ;
– pour les coopératives d’intérêt maritime, les articles 46 à 48 de la loi du 20 juillet 1983 précitée, qui confèrent aux assemblées générales le pouvoir d’admettre tout nouvel associé et précisent les conditions dans lesquelles elles délibèrent ainsi que les règles de vote de leurs membres ;
– pour les banques mutualistes, certaines dispositions du chapitre II du titre Ier du livre V du code monétaire et financier, à l’instar de l’article L. 512-41 pour le Crédit agricole, qui fixe une date butoir pour les assemblées générales des caisses locales et régionales.
Section 6
Le contrôle légal des comptes
Art. L. 26-28 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Certification par un
ou plusieurs commissaires aux comptes des comptes annuels ou consolidés
L’article 68 du règlement (CE) 1435/2003 laisse une certaine souplesse aux États membres pour établir le régime juridique applicable à la certification des comptes des sociétés coopératives européennes immatriculées sur leur territoire. Le principe général est l’application des dispositions relatives aux comptes des sociétés commerciales (en application des « quatrième » et « septième » directives sur les sociétés), mais des adaptations justifiées par les spécificités des coopératives restent admises.
En France, la désignation d’un commissaire aux comptes n’est obligatoire que dans les sociétés qui font appel public à l’épargne ou qui atteignent une certaine dimension économique (sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées, sociétés en commandite par actions, en l’occurrence). D’ores et déjà, le code de commerce prévoit que la certification des comptes de telles sociétés peut être effectuée par un ou plusieurs commissaires aux comptes. L’article 26-28 de la loi de 1947, tel que prévu par le présent projet de loi, apporte des ajustements à cette règle pour les sociétés coopératives européennes immatriculées sur le territoire national.
Toutes, quel que soit leur typologie sociale, devront en effet faire certifier leurs comptes annuels par un commissaire aux comptes. L’article prévoit même une condition particulière pour les comptes consolidés ou combinés, dont l’objet consiste à refléter la situation financière d’ensemble de la SEC à partir de l’intégralité des résultats de ses composantes nationales, puisque ceux-ci devront être certifiés par un minimum de deux commissaires aux comptes.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 68).
Section 7
La révision
Art. L. 26-29 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Application des dispositions spécifiques en vigueur sur l’obligation de révision par un organisme extérieur
En France, plusieurs sociétés coopératives sont soumises à un mécanisme de vérification périodique de la conformité de leur fonctionnement à leurs statuts. Il en va ainsi, essentiellement, des coopératives agricoles – au sujet desquelles l’article L. 527-1 du code rural prescrit l’adhésion à une fédération agréée chargée de procéder aux contrôles de la conformité de leur situation et de leur fonctionnement aux principes et aux règles de la coopération –, mais aussi des coopératives ouvrières de production, des coopératives artisanales, des coopératives maritimes et des coopératives de transport. Ce dispositif existe également dans d’autres pays de l’Union européenne : en Autriche et aussi en Allemagne, où toutes les coopératives sans exception doivent se conformer à une procédure de révision.
L’article 71 du règlement du 22 juillet 2003 dispose que, « Dès lors que le droit d’un État membre fait obligation à l’ensemble des sociétés coopératives ou à un certain type de sociétés coopératives relevant du droit de cet État d’adhérer à un organisme extérieur légalement habilité et de se soumettre à un mode spécifique de révision et de contrôle exercé par cet organisme, ces dispositions sont de droit applicables à la SEC dont le siège statutaire est situé dans cet État membre ». Le présent article tire donc les conséquences de cette exigence, en prévoyant que toute SEC relevant d’une catégorie particulière de coopératives soumises à une obligation de révision par un organisme extérieur est elle-même tenue par cette obligation.
Chapitre V
L’établissement des comptes
Art. L. 26-30 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités
d’établissement des comptes de la société coopérative européenne non agricole
Cet article définit le cadre d’élaboration des documents comptables des sociétés coopératives européennes par renvoi aux articles L. 123-12 à L. 123-25 du code de commerce, relatifs aux obligations comptables applicables à tous les commerçants. Se trouvent néanmoins exclues de son champ d’application, les coopératives européennes agricoles, appelées à bénéficier d’un régime dérogatoire en application d’un nouvel article L. 524-6-5 du code rural, créé par l’article 22 du présent projet de loi.
Compte tenu des références auxquelles se livre l’article 26-30 de la loi de 1947, l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine des SEC non agricoles sera obligatoire. Des comptes annuels, réguliers, sincères et comprenant le bilan (faisant apparaître l’actif et le passif, ainsi que les capitaux propres), le compte de résultat (récapitulant les produits et charges de l’exercice) et une annexe (complétant le bilan et le compte de résultat) devront ainsi être établis. Pour leur part, les SEC non agricoles de taille modeste pourront adopter une présentation simplifiée de leurs comptes annuels.
Outre des prescriptions de méthode (évaluation séparée des actif et passif, respect du principe de prudence, emploi de la langue française et de l’euro, notamment), les dispositions auxquelles cet article renvoie prévoient également que les documents comptables et les pièces justificatives devront être conservés pendant dix ans. Enfin, elles assujettissent aussi les SEC non agricoles à l’ouverture d’un compte dans un établissement de crédit ou un bureau de chèques postaux.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur corrigeant une erreur matérielle (amendement n° 69).
Chapitre VI
Dissolution et liquidation de la société coopérative européenne
Art. L. 26-31 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Actions en dissolution
Par analogie avec le régime des actions en dissolution des sociétés européennes, prévu au II de l’article L. 229-3 du code de commerce, cet article présente les justifications susceptibles d’appuyer l’action en dissolution d’une société coopérative européenne :
– la première réside dans la nullité de la délibération de l’une des assemblées générales appelées à se prononcer sur la fusion des coopératives nationales préexistantes. Ne sont donc pas concernées par cet aspect les SEC constituées par voie de transformation, dont on a vu précédemment que la procédure est fixée par les statuts ;
– la seconde porte sur les manquements au contrôle de légalité de la constitution de la société coopérative européenne, dont la loi investit les notaires.
Néanmoins, comme pour les sociétés européennes, le tribunal peut surseoir à sa décision lorsqu’il apparaît possible de remédier à l’irrégularité soulevée, c’est-à-dire dans les cas où celle-ci s’apparente davantage au fruit d’une négligence qu’à une fraude délibérée. Un délai est ainsi donné aux dirigeants de la société pour régulariser la situation, de manière à éviter d’anéantir l’achèvement d’un processus par nature long, coûteux et complexe. Le défaut de régularisation à l’issue de ce délai entraîne le prononcé de la dissolution.
Le délai de prescription, de six mois, est identique à celui retenu pour les sociétés européennes constituées par voie de fusion. Il court à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par la constitution de la SEC.
Art. L. 26-32 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 :
Régularisation du défaut d’administration centrale sur le territoire national
L’article 6 du règlement du 22 juillet 2003 prévoit que le siège statutaire de la société coopérative européenne est situé dans le même État membre que son administration centrale. Dès lors que la société ne répond plus à cet impératif, l’article 73 du même règlement oblige l’État du siège à prendre « les mesures appropriées pour obliger la SEC à régulariser sa situation dans un délai déterminé :
– soit en rétablissant son administration centrale dans l’État membre du siège,
– soit en procédant au transfert du siège statutaire ».
L’introduction d’un article 26-32 dans la loi du 10 septembre 1947 vise à traduire dans notre législation cette exigence. Le texte confère la possibilité à tout intéressé de saisir le juge, éventuellement sous astreinte, afin d’obliger les dirigeants de la société coopérative européenne immatriculée en France mais dont l’administration centrale réside ailleurs, soit à rétablir son siège social sur le territoire national, soit à engager les démarches prévues aux articles 26-9 à 26-14 de la loi de 1947 pour procéder au transfert officiel de ce même siège.
La loi laisse au tribunal le soin de fixer une durée maximale pour cette régularisation, ce qui constitue un gage de pragmatisme bienvenu, chaque situation appelant, par définition, une appréciation particulière.
Art. L. 26-33 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Conséquence de
l’absence de régularisation du défaut d’administration centrale en France
Le présent article définit les conséquences de la persistance d’une localisation à l’étranger de l’administration centrale d’une société coopérative européenne immatriculée en France, à l’issue du délai fixé par le juge pour procéder à la régularisation juridique de cette situation de fait, conformément au dernier alinéa de l’article 26-32 de la loi du 10 septembre 1947. En l’espèce, le défaut de régularisation emporte le constat par le juge d’une illégalité manifeste, qui conduit au prononcé de la dissolution de la SEC, c’est-à-dire, très concrètement, à sa liquidation.
Art. L. 26-34 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Compétence
du procureur de la République pour informer l’État de siège d’une SEC
de l’établissement de son administration centrale en France
Le point 5 de l’article 73 du règlement du 22 juillet 2003 instaure un mécanisme d’information des États du siège par les États constatant l’établissement sur leur propre territoire de l’administration centrale d’une société coopérative européenne non immatriculée chez eux. Il prévoit à cet effet que « Lorsqu’il est constaté, à l’initiative soit des autorités, soit de toute partie intéressée, qu’une SEC a son administration centrale sur le territoire d’un État membre en violation de l’article 6, les autorités de cet État membre en informent sans délai l’État membre où se trouve le siège statutaire de la SEC. »
Le présent article 26-34 de la loi de 1947 vise à attribuer cette mission d’information au procureur de la République. Cette compétence s’inscrit en cohérence avec les attributions de garant de l’intérêt général déjà dévolues au ministère public s’agissant du transfert du siège social de la SEC : aux termes de l’article 26-6 de la loi de 1947, il peut en effet s’y opposer pour des raisons d’intérêt public.
Compte tenu des précisions apportées par le règlement communautaire de 2003, le procureur de la République sera astreint à signaler l’implantation en France de l’administration centrale d’une SEC immatriculée dans un autre État membre de l’Union européenne soit de sa propre initiative, soit plus sûrement sur indication d’une partie intéressée. En revanche, la loi prévoit explicitement que cette information devra intervenir sans délai.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 70).
Art. L. 26-35 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Compétence du procureur
de la République pour être informé de l’établissement, hors du territoire national, de l’administration centrale d’une SEC immatriculée en France
Par réciprocité et sur le même fondement juridique communautaire que l’article 26-34, cet article 26-35 confère au procureur de la République la compétence de recevoir les informations émanant des autorités compétentes désignées par les autres États membres s’agissant de l’implantation, sur leur sol, de l’administration centrale de sociétés coopératives européennes immatriculées et ayant leur siège social en France. Cette disposition est nécessaire, dans la mesure où elle constitue un préalable indispensable à la mise en œuvre de la procédure juridictionnelle prévue à l’article 26-32.
La Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur (amendement n° 71).
Art. L. 26-36 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Modalités de liquidation
Le présent article traite des conséquences juridiques concrètes de la dissolution de la société coopérative européenne. En l’espèce, le prononcé d’une telle sanction entraîne la liquidation de ladite société.
Les modalités alors retenues sont prioritairement celles prévues par les dispositions applicables aux catégories de coopératives concernées, soit, entre autres :
– pour les coopératives agricoles, les articles L. 526-1 et L. 526-2 du code rural, aux termes desquels, d’une part, la responsabilité de chaque coopérateur dans le passif est limitée au double du montant des parts qu’en application des statuts il a souscrites ou aurait dû souscrire et, d’autre part, la dévolution de l’excédent net de l’actif sur le capital social est répartie entre des établissements ou œuvres d’intérêt général agricole, d’autres coopératives agricoles et éventuellement les associés coopérateurs ;
– pour les coopératives de HLM, l’article L. 422-11 du code de la construction et de l’habitation, qui attribue aux organismes ou fédérations d’organismes d’habitation à loyer modéré la portion d’actif subsistant éventuellement après le comblement du passif et le remboursement du capital ;
– pour les coopératives de commerçants détaillants, l’article L. 124-14 du code de commerce, selon lequel l’excédent net de l’actif sur le capital social est affecté à d’autres coopératives ou à des œuvres d’intérêt général professionnel, voire, suite à un arrêté ministériel, aux associés ;
– pour les coopératives ouvrières de production, l’article 20 de la loi du 19 juillet 1978, qui dispose que l’actif net subsistant après paiement du passif, remboursement des parts sociales libérées et, s’il y a lieu, distribution des répartitions différées, est dévolu à une ou plusieurs sociétés, unions ou fédérations de coopératives ouvrières de production, à une personne morale de droit public, ou à une œuvre d’intérêt général, coopératif ou professionnel ne poursuivant par un but lucratif, aucune répartition entre les associés, les travailleurs ou leurs ayants droit n’étant autorisée ;
– pour les banques mutualistes, certaines dispositions du chapitre II du titre Ier du livre V du code monétaire et financier, tels les articles L. 512-8 et L. 512-9 qui prévoient notamment, pour les banques populaires, que l’éventuel excédent d’actif après remboursement des dettes sociales est versé à un fonds collectif de garantie ou à une affectation conforme aux intérêts des banques populaires, ou encore l’article L. 512-43 qui dispose, pour le Crédit agricole, qu’en cas de dissolution de caisses locales, leur actif est affecté, après paiement des dettes sociales et remboursement du capital effectivement versé, à une œuvre d’intérêt agricole, sur décision de l’assemblée générale approuvée par l’organe central du Crédit agricole.
À défaut d’application de ces diverses dispositions spécifiques, le présent article 26-36 renvoie à l’article 19 de la loi de 1947 – qui dispose que l’actif net subsistant après extinction du passif et remboursement du capital effectivement versé est dévolu, par décision de l’assemblée générale, soit à d’autres coopératives soit à des œuvres d’intérêt général ou professionnel –, ainsi qu’aux dispositions non contraires de l’article 1844-8 du code civil – prévoyant la nomination d’un liquidateur et fixant à trois ans le délai de clôture de la liquidation – et aux articles L. 237-1 à L. 237-31 du code de commerce – pour les seules SEC commerciales.
La publicité de la décision judiciaire prononçant la dissolution d’une société coopérative européenne, une fois les éventuels recours épuisés, devra répondre à des modalités fixées par décret en Conseil d’État. Cette formalité n’est pas anodine car elle conditionne, notamment, l’opposabilité aux tiers des mesures prises dans le cadre de la liquidation.
La Commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (amendement n° 72).
Chapitre VII
La transformation de la société coopérative européenne en société coopérative
Art. L. 26-37 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Conditions de la transformation d’une société coopérative européenne en coopérative de droit français
Cet article est, en quelque sorte, le contrepoint de l’article 26-7 car il vise à permettre à une société coopérative européenne de se transformer en société coopérative de droit français. Les conditions posées à cette opération sont identiques à celles du point 1 de l’article 76 du règlement (CE) 1435/2003 : la société coopérative européenne doit en effet être immatriculée depuis plus de deux ans et avoir fait approuver le bilan de ses deux premiers exercices.
Le projet de loi ne se prononce pas explicitement sur les effets juridiques immédiats de la transformation, de sorte que c’est dans le même article du règlement du 22 juillet 2003 qu’il faut en chercher les conséquences sur la société coopérative européenne. Son point 2 précise en effet : « La transformation d’une SEC en coopérative ne donne lieu ni à dissolution, ni à création d’une personne morale nouvelle ». Autrement dit, la société coopérative européenne est appelée à perdurer sous un statut et un régime juridique nouveaux.
À l’instar de ce que prévoit l’article 26-8 pour la transformation d’une coopérative en société coopérative européenne, l’élaboration d’un projet de transformation formalisant les objectifs poursuivis et les effets attendus de l’opération est requise. Comme son homologue de l’article 26-8, il doit être déposé au greffe du tribunal du siège de la société, si celle-ci est immatriculée en France, et faire l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État.
Là encore, ces dispositions répondent aux exigences de l’article 76 du règlement (CE) 1435/2003. On observera néanmoins que le texte communautaire est plus précis et qu’il devrait guider le Gouvernement à l’occasion de la rédaction des textes d’application, puisqu’il indique :
– d’une part, que le projet de transformation établi par le conseil d’administration ou la direction de la société coopérative européenne explique et justifie les aspects juridiques et économiques de la transformation ainsi que ses conséquences en matière d’emploi, tout en mettant en exergue les conséquences de l’opération pour les membres, les porteurs de parts à intérêts prioritaires et titulaires de certificats coopératifs ainsi que les salariés ;
– d’autre part, que la publicité du projet doit intervenir au moins un mois avant la date de la réunion de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la transformation.
Art. L. 26-38 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Désignation,
statut et rôle des commissaires à la transformation
Tout comme l’article 26-7, le présent article prévoit la désignation, par le juge, d’un ou plusieurs commissaires à la transformation. Leur tâche est identique à celle des commissaires à la transformation d’une coopérative en société coopérative européenne puisqu’ils sont chargés d’établir un rapport attestant, sous leur responsabilité, que la SEC dispose d’actifs nets au moins équivalents à son capital.
Le point 5 de l’article 76 du règlement (CE) 1435/2003 est, semble-t-il, moins exigeant sur la portée comptable des obligations des commissaires à la transformation, puisqu’il les charge d’attester que la société coopérative européenne dispose « d’actifs correspondant au moins au capital ». Cependant, en la matière, le projet de loi procède à une harmonisation bienvenue avec la référence comptable désormais prise en considération pour les sociétés anonymes françaises (en application de la modification apportée par l’article 13 du projet de loi à l’article L. 225-245-1 du code de commerce) et les sociétés européennes (en application de l’article 37 du règlement du 8 octobre 2001).
Par coordination avec les dispositions régissant les experts indépendants intervenant soit à l’occasion d’une fusion de sociétés coopératives, soit au cours d’une transformation en société coopérative européenne, ces commissaires à la transformation se trouvent soumis aux mêmes règles d’incompatibilité que les commissaires aux comptes. En atteste le renvoi à l’article L. 822-11 du code de commerce, dont votre rapporteur a déjà précédemment exposé le contenu.
Art. L. 26-39 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 : Décision de la transformation
de la société coopérative européenne en coopérative de droit français
Le présent article détermine les modalités de la prise de décision concernant la transformation de la société coopérative européenne immatriculée en France en société coopérative de droit français. Alors que le point 6 de l’article 76 du règlement du 22 juillet 2003 confère cette compétence à l’assemblée générale, le projet de loi précise que cette décision relève de l’assemblée générale extraordinaire, instance habituelle pour ce type d’événements dans la vie des sociétés, selon les modalités prévues pour la modification des statuts spécifiques aux coopératives de même catégorie, à savoir par exemple, la présence ou la représentation d’au moins la moitié des associés et une majorité des deux tiers pour les sociétés coopératives de commerçants détaillants (articles L. 124-8 et L. 124-9 du code de commerce), ainsi que pour les coopératives d’artisans (article 16 de la loi du 20 juillet 1983) et les coopératives d’intérêt maritime (article 46 de la même loi de 1983).
Sans que le règlement communautaire ne l’exige, le projet de loi prévoit une formalité supplémentaire mais éventuelle. En effet, il permet la subordination de la transformation à l’approbation, le cas échéant, des porteurs de parts à intérêts prioritaires, réunis en assemblée spéciale et statuant à une majorité des deux tiers des exprimés ou représentés, dès lors que l’opération affecte leurs droits, ainsi qu’à l’approbation des titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés. Par coordination avec le dispositif prévu sur les modalités de transformation de coopératives en société coopérative européenne, les conditions de l’approbation des titulaires de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés devraient relever du décret précité du 27 mars 1993, relatif à l’assemblée spéciale des porteurs de parts à intérêt prioritaire sans droit de vote.
La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier rédactionnel (amendement n° 73), le second renvoyant à un décret en Conseil d’État la fixation des modalités d’approbation de la transformation de la coopérative européenne en coopérative de droit français (amendement n° 74).
Puis, la Commission a adopté l’article 15 ainsi modifié.
Article 16
(art. 19 sexdecies du titre II quater de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947)
Modalités de rachat des certificats coopératifs d’investissement
Cet article vise à compléter les dispositions de l’article 19 sexdecies de la loi du 10 septembre 1947, relatives aux certificats coopératifs d’investissement. Créés par la loi du 17 juin 1987 (67), ces derniers sont des valeurs mobilières représentatives de droits pécuniaires attachés à une part de capital social, auxquelles aucun droit de vote n’est associé.
Leur émission est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de la société émettrice, sur rapport du conseil d’administration ou du directoire et des commissaires aux comptes. Elle s’effectue par augmentation du capital social atteint à la clôture de l’exercice précédent.
Ces certificats sont émis pour la durée de vie de la société coopérative et restent librement négociables. Ils ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social. Leur rémunération est fixée par l’assemblée générale annuelle ; elle est au moins égale à celle versée aux parts sociales. En outre, leurs titulaires disposent d’un droit sur l’actif net dans la proportion du capital qu’ils représentent.
Compte tenu de la durée pour laquelle ces certificats sont émis, un tel mode de financement suppose que la société émettrice, si elle n’est pas inscrite à la cote officielle ou au second marché, soit en mesure d’organiser un marché de ces titres afin que les porteurs puissent les céder et obtenir en contrepartie des liquidités.
La disposition introduite à l’article 19 sexdecies de la loi du 10 septembre 1947 consiste à préciser que le contrat d’émission des certificats coopératifs d’investissement prévoit les modalités de rachat de ces titres. Elle vise plus particulièrement à faciliter l’exercice par les titulaires de tels certificats de leur droit de retrait, mettant un terme à leur qualité d’associé ou de tiers créancier en contrepartie du remboursement de leurs titres, en cas de transfert du siège statutaire d’une société coopérative. Il s’agit en fait d’une coordination rendue nécessaire par le nouvel article 26-11 de la loi de 1947, tel qu’il résulte de l’article 15 du projet de loi.
La Commission a adopté l’article 16 sans modification.
Article 17
(art. 19 tervicies du titre II quinquies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947)
Modalités de rachat des certificats coopératifs d’associés
Créés par la loi du 13 juillet 1992 (68), les certificats coopératifs d’associés sont régis par le titre II quinquies de la loi du 10 septembre 1947. Détenus uniquement par les associés et les sociétaires des coopératives associées, ils ne peuvent représenter, avec les parts à intérêts prioritaires et les certificats coopératifs d’investissement également émis par la société, plus de la moitié du capital.
À la différence des certificats coopératifs d’investissement, ils sont émis au profit des établissements de crédit coopératif ou mutualistes, tel le Crédit mutuel ou le Crédit agricole, par exemple. Sous cette réserve, leur régime juridique coïncide avec celui des certificats coopératifs d’investissement. Il n’est donc pas étonnant que cet article 17 du projet de loi suggère à leur sujet le même aménagement que celui prévu à l’article 16.
Il est envisagé de compléter l’article 19 tervicies de la loi du 10 septembre 1947 par un alinéa précisant que le contrat d’émission des certificats coopératifs d’associés prévoit leurs modalités de rachat. Une fois encore, cette disposition vise à permettre aux détenteurs de ces certificats, par coordination avec le nouvel article 26-11 de la loi de 1947, d’exercer plus facilement leur droit de retrait en contrepartie du remboursement de leurs valeurs, dès lors que le siège statutaire de la société coopérative est transféré.
La Commission a adopté l’article 17 sans modification.
Article 18
(art. 26 du titre III de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947)
Élargissement aux sociétés coopératives européennes
des sanctions concernant la commission du délit d’escroquerie
L’article 26 du titre III de la loi du 10 septembre 1947 définit les sanctions pénales applicables aux mandataires des coopératives de droit national (c’est-à-dire aux administrateurs et aux gérants) lorsqu’ils accomplissent ou tentent d’accomplir des faits constitutifs du délit d’escroquerie, réprimé par les articles 313-1 à 313-3 du code pénal. Se trouvent ainsi punies de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende – peines portées à sept ans d’emprisonnement et à 750 000 euros d’amende lorsque, notamment, le délit est réalisé par une personne dépositaire de l’autorité publique à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou missions, par une personne se prétendant investie d’une telle autorité ou abusant de la vulnérabilité de la victime –, les pratiques consistant à :
– attribuer à un apport en nature une valeur supérieure à sa valeur réelle, à l’aide de manœuvres frauduleuses ;
– publier ou communiquer sciemment des documents comptables inexacts en vue de dissimuler la véritable situation de la société ;
– faire des pouvoirs dévolus par les statuts un usage qui soit contraire à l’intérêt de la société, qui réponde à des fins personnelles ou qui vise à favoriser une autre société ou entreprise avec laquelle un intérêt quelconque est entretenu ;
– modifier illégalement les statuts afin de procéder à des répartitions non prévues par la loi ;
– distribuer aux sociétaires, en l’absence d’excédents d’exploitation et hors le cas légal de prélèvement des sommes nécessaires pour parfaire l’intérêt statutaire, les intérêts prévus par les statuts ou certaines ristournes.
Par cohérence avec l’insertion dans la loi de 1947 d’un nouveau titre dévolu à la société coopérative européenne, il convient de prévoir que ces sanctions sont également applicables aux mandataires de ces mêmes sociétés coopératives particulières, dès lors qu’elles sont immatriculées en France. Tel est justement l’objet de cet article 18 du projet de loi.
La Commission a adopté l’article 18 sans modification.
Chapitre II
Dispositions transitoires
Ce chapitre II du titre III du projet de loi comporte un article destiné à régir une situation particulière, vouée à ne pas perdurer : celle du rachat de certificats coopératifs d’investissement ou d’associés en l’absence de clauses sur le sujet dans les contrats d’émission préexistants à l’entrée en vigueur des modifications apportées à la loi de 1947.
Article 19
Modalités de rachat des certificats coopératifs d’investissement et d’associés en l’absence de stipulation spécifique dans le contrat d’émission
Comme cela a été indiqué à l’occasion de la présentation du contenu de l’article 15 du projet de loi, l’article 26-11 que le texte propose d’inscrire dans la loi du 10 septembre 1947 définit les droits des titulaires de certificats coopératifs d’investissement et d’associés lors du transfert du siège statutaire d’une société coopérative européenne. Les différents cas de figure envisagés par l’article 26-11 se réfèrent aux stipulations des contrats d’émission de ces certificats s’agissant de leur rachat, de sorte que tous les contrats d’émission postérieurs à l’entrée en vigueur des modifications apportées à la loi de 1947 devront comporter de telles stipulations.
Se pose néanmoins le problème des contrats d’émission en vigueur avant les modifications insérées dans la loi de 1947. Dans l’hypothèse, bien réelle, où aucune de leurs stipulations ne concernerait la définition des modalités de rachat des certificats coopératifs d’investissement ou d’associés, les titulaires de ces certificats se trouveraient, à l’occasion d’un transfert du siège de la SEC, face à un vide juridique puisque les dispositions de l’article 26-11 de la loi de 1947 resteraient lettre morte.
Cet article 19 du projet de loi vise opportunément à pallier à cette éventualité, en prévoyant des dispositions de substitution à l’article 26-11 pour tous les contrats d’émission pendants au moment de l’entrée en vigueur des modifications de la loi du 10 septembre 1947 et ne prévoyant aucune modalité de rachat des certificats coopératifs d’investissement ou d’associés.
Sur le fond, le texte proposé prévoit que si les certificats coopératifs d’investissement et d’associés ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, il reviendra à l’assemblée spéciale des titulaires de ces certificats de définir les méthodes d’évaluation applicables, dans des conditions assurant l’égalité entre les intéressés. Cette dernière condition est déjà prévue à l’article 26-11 de la loi de 1947 pour les certificats répondant aux mêmes caractéristiques mais au seul bénéfice des titulaires s’opposant au transfert du siège de la société, alors que dans le cas présent l’exigence a une portée plus générale.
Si, en revanche, les certificats coopératifs d’investissement et d’associés sont admis aux négociations sur un marché réglementé, il sera fait application des méthodes d’évaluation prévues par les articles L. 212-6-3 et L. 212-6-4 du code monétaire et financier, auxquelles l’article 26-11 de la loi de 1947 se réfère aussi, par cumul avec les stipulations des certificats d’émission.
Concrètement, les intéressés devront se conformer au règlement général de l’Autorité des marchés financiers s’agissant de la récupération par les actionnaires majoritaires des certificats admis aux négociations ou des certificats non présentés par leurs porteurs, lorsqu’ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote. En outre, l’évaluation des titres sera faite selon les méthodes objectives pratiquées en cas de cession d’actifs et elle tiendra compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l’existence de filiales et des perspectives d’activité. Enfin, l’indemnisation, dont le montant sera systématiquement aligné sur l’évaluation ou le cours le plus favorable, fera l’objet d’une consignation pour les détenteurs non identifiés.
Il convient d’insister sur le fait que ces dispositions ont pour unique objet de s’appliquer aux contrats d’émission ne comportant pas de stipulation déterminant les modalités de rachat des certificats coopératifs d’investissement ou d’associés. Dès lors que les contrats d’émission conclus avant l’entrée en vigueur des modifications de la loi de 1947 contiendront de telles stipulations, le droit commun (l’article 26-11 de cette même loi, en l’occurrence) s’appliquera.
La Commission a adopté l’article 19 sans modification.
chapitre II bis
Dispositions diverses
La loi n° 2008-89 a inséré le régime de la participation des salariés dans la société coopérative européenne dans le nouveau code du travail avant même que la loi du 10 septembre 1947 ne soit modifiée pour définir et prévoir les modalités de fonctionnement de cette même société coopérative européenne. Il est permis de douter de l’intérêt de la déconnexion de ce volet de la loi du 30 janvier dernier avec le présent projet de loi car, nonobstant le problème de cohérence intellectuelle sous-jacent à cette dispersion de deux volets d’un même sujet, le législateur a été amené à adopter, dans la précipitation, un texte comportant quelques erreurs matérielles. L’objet du présent chapitre additionnel proposé par votre rapporteur est justement de les corriger.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur tendant à créer un nouveau chapitre II bis intitulé « Dispositions diverses », par coordination avec l’insertion ultérieure d’un article additionnel dans le projet de loi (amendement n° 75).
Article additionnel après l’article 19
(art. L. 2362-7, art. L. 2363-1, art. L. 2363-9 du nouveau code du travail,
art. 12 de la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008)
Corrections d’erreurs matérielles et réparation d’une omission
En l’état actuel de sa rédaction, l’article 8 de la loi du 30 janvier 2008, qui a inséré un titre VI dans le livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail, comporte deux références (aux articles L. 2363-1 et L. 2363-8) à des articles inexistants ou inappropriés. Il convient donc de procéder aux rectifications nécessaires, en se référant notamment à l’article L. 2362-4 du même code (dans l’article L. 2363-1), s’agissant de la période de négociation, d’une part, et à l’article L. 2362-7 (dans l’article L. 2363-8), s’agissant des conséquences de l’absence de décision du groupe spécial de négociation sur le régime de participation des salariés, d’autre part.
Par ailleurs, l’article L. 2362-7 du nouveau code du travail ne précise pas que chaque membre du groupe spécial de négociation dispose d’une voix, alors que le paragraphe 4 de l’article 3 de la directive 2003/72/CE, complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l’implication des travailleurs, le prévoit explicitement. Cet oubli mérite d’être réparé.
Enfin, l’article 12 de la loi du 30 janvier 2008 ne prévoit d’entrée en vigueur au 1er mai 2008 que pour certaines des dispositions s’insérant dans le nouveau code du travail, deux de ses articles (l’article 9, apportant des coordinations rédactionnelles nécessaires, et l’article 10, relatif à la création d’un délit d’entrave au fonctionnement des organisations représentant les salariés dans la société européenne) ne se trouvant pas concernés par cette précision. Par cohérence, là encore, il convient de procéder aux harmonisations qui s’imposent en étendant à ces deux articles oubliés le champ d’application de la date d’entrée en vigueur différée.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur portant article additionnel, visant à corriger plusieurs erreurs matérielles dans le nouveau code du travail et réparant une omission dans la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008, relative à la mise en œuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur (amendement n° 76).
Chapitre III
Adaptation du code monétaire et financier
Le présent chapitre apporte des ajouts au code monétaire et financier afin de permettre à certaines autorités de contrôle du secteur bancaire et des marchés financiers d’intervenir à l’occasion du transfert de siège ou de la constitution d’une société coopérative européenne impliquant un établissement de crédit mutualiste ou une société de gestion de portefeuille. Ces dispositions se cumulent avec le régime général fixé dans la loi du 10 septembre 1947.
Article 20
(art. L. 511-13-1 [nouveau] du code monétaire et financier)
Opposition du CECEI à la participation d’un établissement coopératif de crédit à la constitution d’une SEC par fusion ou au transfert de son siège
Cet article complète les dispositions du chapitre Ier du titre Ier du livre V du code monétaire et financier, relatives à l’agrément des établissements du secteur bancaire, afin de conférer au comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) un droit de regard sur les conditions de constitution d’une société coopérative européenne, dès lors notamment que se trouve impliqué un établissement bancaire coopératif, ainsi que sur le transfert du siège de cette même société coopérative européenne.
Présidé par le gouverneur de la Banque de France et comprenant le directeur du Trésor, le président de l’Autorité des marchés financiers, le président du directoire du Fonds de garantie des dépôts (ou leurs représentants), ainsi que huit membres nommés par arrêté du ministre chargé de l’économie, pour une durée de trois ans, le CECEI est chargé de prendre les décisions ou d’accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement, à l’exception de celles relevant de la Commission bancaire. Ce faisant, il se trouve d’ores et déjà appelé à :
– donner ou retirer leur agrément (69), d’une part, aux établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque et qui peuvent également fournir des services d’investissement, ainsi que, d’autre part, aux entreprises d’investissement, à l’exception des sociétés de gestion de portefeuille qui relèvent de l’Autorité des marchés financiers ;
– autoriser les modifications significatives qui peuvent affecter, durant la vie des établissements et des entreprises concernés, les éléments pris en compte au moment de leur agrément (tels un changement d’activité et, au-delà de certains seuils, des modifications dans la composition de l’actionnariat) ;
– examiner les projets de création, par les établissements de crédit et les entreprises d’investissement français, de succursales dans d’autres États appartenant à l’Union européenne ou parties à l’accord sur l’Espace économique européen, voire recevoir les déclarations de ces établissements en vue de l’exercice d’activités en libre prestation de services dans ces États. Réciproquement, le CECEI et l’AMF assurent l’accueil sur le territoire français des établissements communautaires désireux d’opérer selon les mêmes modalités.
Le nouvel article L. 511-13-2 du code monétaire et financier, créé par le présent article 20 du projet de loi, vise à apporter un ajout à cette énumération en ce qu’il désigne le CECEI, conformément aux prescriptions des articles 7 et 21 du règlement du 22 juillet 2003 sur le contenu desquelles votre rapporteur s’est déjà attardé à l’occasion de l’examen du détail de l’article 15 du projet de loi, comme autorité compétente pour s’opposer, pour des raisons d’intérêt public uniquement : en premier lieu, au transfert de siège social d’un établissement de crédit constitué sous la forme d’une société coopérative européenne et immatriculé en France, dès lors que l’opération aurait pour effet de modifier le droit applicable ; en second lieu, à la constitution d’une SEC par voie de fusion, dès lors qu’un établissement coopératif de crédit agréé en France se trouve impliqué dans l’opération.
Cette compétence, dans le cas d’espèce, n’enlève aucunement au procureur de la République la possibilité de s’opposer aux mêmes opérations, sur le fondement de l’article 26-6 de la loi du 10 septembre 1947, sans préjudice duquel l’article L. 511-13-2 s’applique. Nonobstant la référence du règlement (CE) 1435/2003 à une autorité compétente (et non à plusieurs), un tel cumul n’est toutefois pas contraire à l’esprit de la réglementation communautaire qui laisse justement aux États membres le soin d’apprécier quelle instance est plus à même de s’acquitter efficacement de cette mission. Or, dans le cas des sociétés coopératives européennes poursuivant un objet bancaire, l’implication du CECEI apparaît justement de nature à garantir l’effectivité du principe posé au niveau communautaire.
Les recours contre les décisions du CECEI s’effectuant devant le Conseil d’État, en application de l’article R. 612-5 du code monétaire et financier, la plus haute juridiction administrative nationale se voit logiquement désignée comme l’instance d’appel des oppositions éventuellement formées à l’encontre d’une constitution de société coopérative européenne remplissant l’activité d’un établissement de crédit ou à l’encontre du transfert du siège d’une société coopérative européenne similaire.
La Commission a adopté l’article 20 sans modification.
Article 21
(art. L. 532-9-2 [nouveau] du code monétaire et financier)
Opposition de l’AMF à la participation d’une société de gestion de portefeuille à la constitution d’une SEC par fusion ou au transfert de son siège
Le présent article poursuit un objet relativement similaire au précédent mais il porte sur une catégorie de sociétés d’investissement impliquées dans la société coopérative européenne qui relève du contrôle de l’Autorité des marchés financiers et non de celui du CECEI. Comme cela a en effet été précédemment souligné, la délivrance et le retrait d’agrément des sociétés de gestion de portefeuille – qui fournissent, à titre principal, leurs services pour le compte de tiers ou qui gèrent un ou plusieurs organismes de placement collectif immobilier ou en valeurs mobilières – incombent à l’AMF, aux termes de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier. De ce fait, le parallélisme des formes retenu pour désigner l’autorité technique compétente en matière d’opposition, pour des raisons d’intérêt public, à la participation de telles sociétés à la constitution d’une SEC par fusion, d’une part, ou au transfert d’une SEC impliquant une société de gestion de portefeuille agréée en France, d’autre part, apparaît totalement logique.
Un nouvel article L. 532-9-3 doit être créé à cet effet au sein des dispositions du chapitre II du titre III du livre V du code monétaire et financier, relatives à l’agrément des sociétés de gestion de portefeuille. L’AMF s’y voit investie, dans les cas de figure susmentionnés, d’un pouvoir d’opposition coexistant avec celui du procureur de la République, pour motifs d’intérêt public. Il s’ajoutera ainsi à la longue liste de compétences de l’AMF, qui consistent, pour l’essentiel, à :
– réglementer et contrôler l’ensemble des opérations financières portant sur des sociétés cotées (introductions en bourse, augmentations de capital, offres publiques, fusions) ;
– autoriser la création de produits d’épargne collective (de type fonds communs de placement, notamment), en s’assurant de la bonne information préalable des épargnants ;
– définir les principes d’organisation et de fonctionnement des entreprises de marchés (comme Euronext Paris) et des systèmes de règlement-livraison (comme Euroclear France), tout en surveillant les marchés et les transactions qui s’y déroulent ;
– déterminer les règles de bonne conduite et les obligations que doivent respecter les professionnels autorisés à fournir des services d’investissement ou des conseils en investissement ainsi que les conditions d’exercice des activités de conservation ou d’administration des instruments financiers ;
– contrôler les conseillers en investissements financiers ainsi que les démarcheurs et surveiller les agences de notation.
Une fois encore, conformément aux prescriptions du règlement communautaire du 22 juillet 2003, un recours de la décision prise par l’AMF est possible. À l'instar des dispositions précédentes relatives au CECEI, la juridiction à saisir est le Conseil d’État. Cette compétence du juge administratif est conforme aux compétences qu’il exerce d’ores et déjà en matière de recours contre les décisions portant agrément ou sanction de l’AMF s’agissant des sociétés d’investissement, aux termes de l’article R. 621-45 du code monétaire et financier. La procédure répond alors aux modalités prévues par le code de justice administrative.
La Commission a adopté l’article 21 sans modification.
Chapitre IV
Adaptation du code rural
Le dernier chapitre du titre III du projet de loi comporte un article unique, en lien direct avec une disposition introduite par l’article 15 dans la loi du 10 septembre 1947. Il s’agit, en l’espèce, de prévoir des dispositions comptables spécifiques aux coopératives agricoles européennes.
Article 22
(art. L. 524-6-4 [nouveau] du code rural)
Modalités d’établissement des comptes
de la société coopérative européenne agricole
Cet article 22 du projet de loi institue une exception au régime de présentation des comptes de la société coopérative européenne, fixé à l’article 26-30 de la loi du 10 septembre 1947, dès lors que ce type de coopérative poursuit un objet agricole. En effet, les coopératives agricoles nationales répondent d’ores et déjà, en la matière, des règles particulières énoncées aux articles L. 524-6 à L. 524-6-2 du code rural. En toute logique, l’application de ces dispositions se trouve étendue aux coopératives agricoles européennes par le biais d’un nouvel article L. 524-6-5 inséré dans le même code.
Le principe de base reste fondamentalement très proche de celui applicable aux comptes des autres sociétés coopératives, puisque les comptes annuels doivent nécessairement comprendre, là aussi, le bilan, le compte de résultat et l’annexe, légalement considérés comme un « tout indissociable ». En outre, de nombreuses exigences inhérentes à leur présentation demeurent identiques, puisque seuls les articles L. 123-23 à L. 123-25 du code de commerce ne trouveront pas à s’appliquer dans le cas présent (l’article L. 524-6 du code rural se référant seulement aux règles de présentation des articles L. 123-12 à L. 123-22 du code de commerce). Concrètement, cela signifie que la comptabilité des coopératives agricoles européennes ne pourra être utilisée en justice dans les mêmes cas que celle de leurs homologues commerciales, ce qui se conçoit au regard des particularismes de leurs vocations respectives. En outre, il ne leur sera pas fait obligation de tenir ou de se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit ou dans un bureau de chèques postaux.
Des obligations complémentaires sont prévues au cas où les coopératives européennes devraient établir des comptes consolidés (cas des coopératives et de leurs unions contrôlant de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs personnes morales ou exerçant une influence notable sur celles-ci) ou des comptes combinés (cas des communautés d’intérêts économiques fondées sur un accord, une direction conjointe ou une mutualisation de services ou sur la réalisation en commun de plus de la moitié du chiffre d’affaires de leurs composantes). En l’espèce, ces obligations complémentaires reprennent les dispositions des articles L. 524-6-1 et L. 524-6-2 du code rural, aux termes desquelles :
– d’une part, les techniques de consolidation comptable obéissent aux prescriptions des articles L. 233-18 à L. 233-27 du code de commerce. De même, les comptes consolidés doivent être sincères et fidèles ;
– d’autre part, les coopératives et unions, membres d’une union de coopératives agricoles, ne sont pas tenues d’intégrer dans le périmètre de la consolidation ce qui relève de leur adhésion à cette union. En outre, un rapport sur la gestion du groupe est publié en même temps que les comptes combinés.
Naturellement, on ne saurait exclure la nécessité d’adapter aux spécificités propres à la situation des coopératives européennes les méthodes de consolidation et de combinaison comptables retenues au plan national. Ces ajustements, de nature technique, seront réalisés par l’intermédiaire d’un décret en Conseil d’État.
La Commission a adopté l’article 22 sans modification.
TITRE III BIS
DISPOSITIONS APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES
Certaines dispositions de droit interne, relatives aux sociétés coopératives en général et, également, aux sociétés coopératives de consommation, semblent devoir faire l’objet d’adaptations. L’insertion d’un titre nouveau contenant ces modifications législatives apparaît, de ce fait, nécessaire.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur créant un titre III bis intitulé : « Dispositions applicables aux sociétés coopératives », par coordination avec l’insertion ultérieure d’articles additionnels (amendement n° 77).
Article additionnel après l’article 22
(art. 6 de la loi du 7 mai 1917 ayant pour objet l’organisation du crédit
aux sociétés coopératives de consommation)
Elargissement des possibilités d’unions mixtes
pour les sociétés coopératives de consommation
Dans le secteur de la vente au détail, le mouvement coopératif est éclaté entre coopératives de commerçants détaillants et coopératives de consommation. Ces dernières, héritières en France des « équitables pionniers de Rochdale », relèvent d’un statut particulier figurant dans la loi du 7 mai 1917, ayant pour objet l’organisation du crédit aux sociétés coopératives de consommation, dont les dernières modifications significatives remontent à 1935 et 1955.
Alors que le législateur a fait évoluer le statut des coopératives de commerçants détaillants, pour leur permettre notamment de se rapprocher d’autres coopératives afin de constituer les unions mixtes prévues à l’article L. 124-5 du code de commerce, une évolution similaire n’a pas été prévue pour les coopératives de consommation. Ces dernières demeurent empêchées, par l’article 6 de la loi de 1917, de participer à des rapprochements avec d’autres coopératives, quel que soit leur statut.
Cette situation pénalise ce type de coopératives en leur interdisant de développer une offre plus large aux consommateurs. L’anachronisme de la législation française apparaît, en outre, d’autant plus regrettable que le règlement communautaire relatif à la société coopérative européenne permet la création de SEC indépendamment des statuts nationaux.
Il convient donc de remédier à l’asymétrie entre le régime juridique des coopératives de commerçants détaillants et celui des coopératives de consommation en modifiant l’article 6 de la loi de 1917 pour, d’une part, élargir au-delà des coopératives de production (seules actuellement prévues) la nature des sociétés coopératives avec lesquelles les coopératives de consommation peuvent constituer des unions – véritables sociétés à personnel et capital variable – et, d’autre part, adapter la finalité de ces unions aux besoins des coopératives de consommation, à savoir l’achat et la négociation des conditions d’achat d’objets de consommation destinés à être revendus aux consommateurs finals.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur visant à étendre les possibilités d’unions mixtes aux sociétés coopératives de consommation, par analogie avec le régime juridique des coopératives de commerçants détaillants (amendement n° 78).
Article additionnel après l’article 22
(art. 7 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947)
Non-obligation pour les coopératives de fixer
dans leurs statuts le montant maximal de leur capital
Un arrêt de la Cour de cassation du 6 février 2007 (70) oblige les sociétés à capital variable – donc, a priori, les coopératives – à fixer dans leurs statuts le montant du capital maximal autorisé ; à défaut de cette mention, ces sociétés ne peuvent augmenter leur capital, à peine de nullité, que sur décision de l’organe social habilité. Cette décision crée une insécurité juridique majeure pour les sociétés coopératives de tous secteurs qui, dans leur très grande majorité, n’ont jamais prévu dans leurs statuts un montant maximal autorisé de leur capital car la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, ne les y oblige pas.
Si la loi ne vient pas atténuer la portée de la décision de la Cour de cassation, toutes les augmentations de capital intervenues dans les sociétés coopératives à capital variable sont susceptibles d’être remises en cause.
Or, dans ce type de sociétés, il a toujours été admis que les règles de variation du capital permettaient, sans formalisme, d’augmenter et de réduire le capital en fonction des adhésions ou des retraits d’associés, ces adhésions et ces retraits devant être possibles à tout moment au cours de l’exercice afin d’appliquer, sans réserve, le principe coopératif de « libre adhésion et de libre retrait ».
En effet, si la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et les lois spécifiques aux coopératives fixent des seuils au-dessous desquels le capital ne peut être réduit (notamment, le quart du capital le plus élevé atteint aux termes de la loi de 1947 et la moitié du capital le plus élevé atteint selon les lois du 19 juillet 1978 et du 20 juillet 1983 précédemment mentionnées), aucune disposition du droit en vigueur ne prévoit de plafond maximum du capital qui aurait pour effet de limiter l’entrée de nouveaux associés. Il sera en outre relevé que, dans aucun texte relatif aux sociétés coopératives, le seuil minimum du capital n’est déterminé par référence à un « montant du capital maximal autorisé » qui figurerait dans les statuts. En l’espèce, les dispositions de l’article R. 523-3 du code rural relatives aux sociétés coopératives agricoles, d’écriture récente, illustrent parfaitement les règles qui ont toujours été appliquées au sein des sociétés coopératives ; elles précisent notamment que :
– les augmentations successives du capital ne sont pas limitées ;
– la limite de réduction du capital est déterminée par rapport au montant le plus élevé atteint par le capital social depuis la constitution, ce montant étant constaté par l’assemblée générale.
En conséquence, pour la sécurité juridique de milliers de sociétés coopératives et pour ne pas créer de nouvelles obligations qui alourdiraient les procédures de gestion de ces sociétés, il convient de prévoir explicitement dans la loi du 10 septembre 1947 que les coopératives n’ont pas l’obligation de fixer dans leurs statuts le montant maximal de leur capital.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que les sociétés coopératives n’ont pas l’obligation de fixer dans leurs statuts le montant maximal de leur capital autorisé, son auteur ayant indiqué qu’il s’agissait ainsi de remédier à l’insécurité juridique créée par un arrêt rendu le 6 février 2007 par la Cour de cassation (amendement n° 79).
TITRE IV
TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2006/46/CE
DU PARLEMENT EUROPEÉN ET DU CONSEIL DU 14 JUIN 2006
Le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire ne se contente pas de transposer la directive 2005/56/CE, relative aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Il intègre également dans notre droit des sociétés certaines modifications rendues nécessaires par la directive 2006/46/CE, modifiant les quatrième et septième directive comptables, dont la date limite de transposition est fixée au 5 septembre 2008. Si l’ampleur de la transposition de ce texte apparaît moindre que celle justifiant le titre Ier du projet de loi, elle n’en a pas moins elle aussi une portée essentielle dans la mesure où elle concerne l’amélioration des règles de gouvernance des sociétés cotées.
En effet, outre le fait qu’elle harmonise la présentation et le contenu des états financiers ainsi que des rapports de gestion au sein de l’Union européenne, la directive du 14 juin 2006 vise surtout à renforcer la confiance du public envers ces publications grâce à des informations plus précises, de meilleure qualité et au contenu détaillé. C’est ainsi, notamment, qu’une déclaration annuelle sur le gouvernement d’entreprise, présentant et justifiant les orientations retenues par les organes sociaux en la matière, doit faire l’objet d’une publication clairement identifiable vis-à-vis du rapport annuel de gestion à l’assemblée générale des actionnaires.
Notre législation comporte déjà des instruments répondant à certaines des exigences de la directive 2006/46/CE ; cependant, la nature et la portée des informations divulguées ne correspondent pas totalement aux prescriptions communautaires. Le projet de loi entend y remédier, dans l’intérêt de tous : des actionnaires, bien sûr, mais aussi des sociétés elles mêmes, qui ont tout à gagner à davantage de transparence ainsi qu’à une meilleure gouvernance.
Article 23
(art. L. 225-37 du code de commerce)
Informations transmises aux actionnaires par les organes sociaux
d’une société anonyme de type moniste
L’article L. 225-37 du code de commerce définit les pouvoirs du conseil d’administration de la société anonyme et les obligations auxquelles il est tenu vis-à-vis de l’assemblée générale des actionnaires. Outre les règles de vote, de quorum, de voix prépondérantes, qui ne se trouvent pas changées par le projet de loi, il prévoit depuis l’adoption de la loi de sécurité financière, en 2003, que le président du conseil d’administration d’une société faisant appel public à l’épargne doit rendre compte, à travers un rapport écrit, des méthodes de travail de l’instance qu’il préside ainsi que des procédures de contrôle interne que la société s’est données. Le projet de loi n’entend pas revenir sur cette disposition mais il cherche plutôt à la compléter, en s’inspirant pour ce faire des éléments fournis par la directive 2006/46/CE modifiant les quatrième et septième directives comptables.
Eu égard à la rédaction de substitution proposée au premier alinéa introduit par cet article 23, le président du conseil d’administration devra rendre compte, désormais, non plus seulement des conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil, mais également de la composition ainsi que de l’organisation de celui-ci – ce que prévoient d’ores et déjà nombre de codes de gouvernement d’entreprise élaborés par les organisations professionnelles (l’association française des entreprises privées et le mouvement des entreprises de France) ou certaines organisations internationales (telle l’organisation pour la coopération et le développement économiques) ; il lui appartiendra également d’indiquer, en plus des procédures de contrôle interne, celles portant sur la gestion des risques, termes dont la portée comptable est plus précise et, par voie de conséquence, plus exigeante.
Le texte du projet de loi ne remet pas en cause la mention des éventuelles limitations que le conseil d’administration pourrait apporter aux pouvoirs du directeur général. Il complète cependant cette information par une référence à un code de bonne conduite élaboré par les organisations représentatives des entreprises auquel la société se conformerait, le rapport du président du conseil devant donner les détails susceptibles de permettre une consultation de ce code par les actionnaires et présenter les justifications concernant la mise à l’écart des dispositions non retenues. À défaut de mise en œuvre de ce code de bonne conduite, le rapport devra préciser les règles que la société s’est imposées en complément des exigences requises par la loi et, de manière facultative – ce qui constitue une différence notable avec la lettre de la directive, qui semble considérer ce point comme impératif –, expliquer les raisons pour lesquelles le code de bonne conduite n’a pas été retenu.
Ces dispositions font très clairement écho au point 1 de l’article 46 bis inséré par l’article 1er de la directive du 14 juin 2006 dans la directive 78/660/CEE du 25 juillet 1978 (« quatrième directive »), concernant la structure, le contenu et la publicité des comptes annuels et du rapport de gestion ainsi que les modes d’évaluation dans les sociétés par actions et les SARL. Celui-ci exige en effet que « Toute société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé (…) inclut une déclaration sur le gouvernement d’entreprise dans son rapport de gestion. Cette déclaration forme une section spécifique du rapport de gestion et contient au minimum les informations suivantes :
a) la désignation :
i) du code de gouvernement d’entreprise auquel la société est soumise,
et/ou
ii) du code de gouvernement d’entreprise que la société a décidé d’appliquer volontairement,
et/ou
iii) de toutes les informations pertinentes relatives aux pratiques de gouvernement d’entreprise appliquées allant au-delà des exigences requises par le droit national.
Lorsque les point i) et ii) s’appliquent, la société indique également où les textes correspondants peuvent être consultés publiquement. Lorsque le point iii) s’applique, la société rend publiques ses pratiques en matière de gouvernement d’entreprise ;
b) dans la mesure où une société, conformément à la législation nationale, déroge à un des codes de gouvernement d’entreprise visés au point a) i) ou ii), la société indique les parties de ce code auxquelles elle déroge et les raisons de cette dérogation. Si la société a décidé de n’appliquer aucune disposition d’un code de gouvernement d’entreprise visé au point a) i) ou ii), elle en explique les raisons. »
Autre nouveauté introduite par le projet de loi, le rapport que le président du conseil d’administration établit sur le fondement de l’article L. 225-37 du code de commerce aura également vocation à détailler les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l’assemblée générale. La directive est, sur ce point, plus explicite que la rédaction du présent article, en ce que le point e) du 1 de l’article 46 bis précité vise « le mode de fonctionnement et les principaux pouvoirs de l’assemblée générale des actionnaires, ainsi qu’une description des droits des actionnaires et des modalités de l’exercice de ces droits ».
De même, alors que la loi est actuellement muette sur ce point, il est précisé que toutes les indications énumérées par la nouvelle mouture du sixième alinéa de l’article L. 225-37 seront publiques. La directive est encore plus explicite dans la mesure où elle évoque la possibilité d’une diffusion sur Internet. Les informations en cause pourront ainsi être portées à la connaissance d’un public allant bien au-delà des actionnaires, les intervenants sur les marchés financiers ayant eux aussi la possibilité de se les procurer. Le but est évidemment d’encourager les sociétés anonymes concernées à la transparence la plus large sur la question de la gouvernance, de manière à éviter toute réédition des dysfonctionnements passés.
Le deuxième alinéa inséré par le présent article 23 maintient, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, la publicité des principes et des règles arrêtés par le conseil d’administration en ce qui concerne la détermination de la rémunération et des avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux. Cette disposition, relative à la transparence des rémunérations des dirigeants d’entreprises cotées, est le fruit d’une réflexion parlementaire importante sous la législature précédente. Adoptée à l’occasion du débat sur la loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié (71), elle s’inscrivait notamment dans la lignée des travaux de la mission d’information de la commission des Lois sur la réforme du droit des sociétés, ayant débouché sur un rapport d’information faisant autorité en matière de gouvernement d’entreprise (72), et d’une proposition de loi déposée le 27 juin 2006, par M. Édouard Balladur (73).
Il n’est pas question de remettre en cause cette avancée, ce dont on ne peut que se féliciter. Le projet de loi entend, en fait, améliorer l’étendue des informations portées à la connaissance des actionnaires en obligeant le président du conseil d’administration à faire mention, dans son rapport écrit, de la publication dans le rapport de gestion des éléments énumérés à l’article L. 225-100-3 du code de commerce, soit les informations relatives à la structure du capital, aux restrictions statutaires des droits de vote, aux participations directes ou indirectes au capital de la société, aux mécanismes de contrôle prévus par un système d’actionnariat du personnel, aux règles applicables à la nomination et au remplacement de membres du conseil d’administration ainsi qu’au pouvoir de ce dernier en matière de rachat d’actions, notamment. Cet ajout devrait permettre une sensibilisation plus efficace des actionnaires sur certains paramètres essentiels pour l’évolution de la société ; à ce titre, il s’avère utile.
Le dernier alinéa inséré par l’article précise, in fine, que l’ensemble des éléments figurant dans le rapport du président du conseil d’administration fait l’objet d’une approbation par le conseil. Bien que cette indication ne figure pas dans l’actuelle version de l’article L. 225-37 du code de commerce, elle n’apporte pas un véritable changement à la pratique puisqu’il est difficilement envisageable qu’une information transmise aux actionnaires par le président du conseil d’administration n’ait pas fait l’objet au préalable, pour ce qui concerne son contenu, d’un aval de la majorité des administrateurs. Il reste que l’étendue et la nature de cette information se trouvant assez substantiellement complétées par le projet de loi, il apparaît tout naturel de spécifier que le conseil d’administration donne son accord avant toute divulgation.
La Commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle présenté par le rapporteur (amendement n° 80), puis l’article 23 ainsi modifié.
Article 24
(art. L. 225-68 du code de commerce)
Informations transmises aux actionnaires par les organes sociaux
d’une société anonyme de type dualiste
Cet article poursuit le même objet que l’article 23 du projet de loi mais, au lieu de concerner les sociétés anonymes à conseil d’administration et président-directeur général ou président et directeur général (dites sociétés « monistes »), il modifie les dispositions pertinentes relatives aux sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance (dites sociétés « dualistes »). Ces dernières, inspirées du droit allemand des sociétés qui distingue Vorstand et Aufsichtsrat, obéissent à des règles spécifiques s’agissant de l’organisation et de la répartition des pouvoirs entre les différents organes sociaux. Pour autant, les principes de transparence comptable et de gouvernance qui les régissent sont très proches de ceux des sociétés anonymes monistes.
L’article L. 225-68 du code de commerce en fournit d’ailleurs un exemple, puisqu’il reproduit à quelques légères distinctions près, les obligations auxquelles l’exécutif de la société moniste est astreint par l’article L. 225-37 du même code. Ainsi, le président du conseil de surveillance doit lui aussi établir un rapport annuel à l’attention des actionnaires au sujet du fonctionnement du conseil et des contrôles internes qui ont cours. Logiquement, le projet de loi propose de transposer les exigences de la directive 2006/46/CE en alignant la rédaction des derniers alinéas de l’article L. 225-68 sur celle prévue pour les alinéas similaires de l’article L. 225-37 du même code, à l’exclusion toutefois de la possibilité de limiter les pouvoirs du directeur général, qui ne peut exister que sous la forme d’un directeur général unique se confondant avec le directoire dans la société dualiste.
Ce faisant, le rapport annuel du président du conseil de surveillance devra désormais indiquer :
– la composition et l’organisation du conseil, en sus des conditions de préparation et d’organisation de ses travaux ;
– les procédures de gestion des risques mises en place en complément de celles destinées au contrôle interne de la société ;
– les références et les possibilités de consultation du code de bonne conduite interprofessionnel auquel la société accepte de se conformer ainsi que les justifications des dispositions qui en seraient écartées ou, à défaut de mise en œuvre d’un tel code, les règles complémentaires aux prescriptions légales que la société s’est donnée en matière de gouvernance ;
– les modalités particulières de participation des actionnaires à l’assemblée générale ;
– pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les éléments relatifs à la répartition des pouvoirs et du capital, énumérés à l’article L. 225-100-3 du code de commerce, en plus des principes et règles arrêtés pour déterminer les rémunérations et avantages de toutes natures accordés aux mandataires sociaux.
À l’instar de ce qui est prévu pour les sociétés monistes, tous ces éléments ont vocation à être rendus publics mais ils doivent avoir été avalisés préalablement par les membres du conseil de surveillance.
La Commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle présenté par le rapporteur (amendement n° 81), puis l’article 24 ainsi modifié.
Article 25
(art. L. 225-235 du code de commerce)
Attestation des commissaires aux comptes sur les informations données aux actionnaires s’agissant de la gouvernance interne des sociétés anonymes
L’article L. 225-235 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, dispose que les commissaires aux comptes joignent à leur rapport annuel sur les comptes, destiné à l’assemblée générale des actionnaires d’une société anonyme, leurs observations concernant les procédures de contrôle interne relatives à l’élaboration et au traitement de l’information comptable et financière, afin de compléter les éléments délivrés par écrit par le président du conseil d’administration ou par le directoire – selon les statuts – sur la gouvernance. Ce regard extérieur a paru constituer une garantie nécessaire, suite aux scandales financiers qui ont frappé d’importantes sociétés cotées (Enron, Worldcom, Parmalat, etc.) au début de la décennie actuelle, du fait notamment de l’opacité de leur organisation et de l’absence de contrôles suffisamment indépendants. Il répond très explicitement aux prescriptions de la Commission européenne dans son plan d’action du 21 mai 2003, visant notamment à assurer une meilleure information sur les pratiques de gouvernement d’entreprise suivies dans les sociétés.
Cet article 25 du projet de loi tend à compléter ces dispositions du code de commerce, afin de préciser que les commissaires aux comptes attestent, de surcroît, l’établissement et la publication – aspect pour le moins curieux, compte tenu de l’annexion de l’attestation des commissaires aux comptes au rapport de gestion, a fortiori, avant sa publication – des autres informations requises aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du même code, soit :
– la composition, l’organisation et les conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ainsi que les procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société ;
– les éventuelles limitations que le conseil d’administration aurait apportées aux pouvoirs du directeur général ;
– les observations du conseil de surveillance sur le rapport du directoire et les comptes de l’exercice ;
– les références de tout code de bonne conduite élaboré par les organisations représentatives en matière de gouvernance ainsi que les justifications concernant les dispositions retenues ou pas par la société ou, dès lors qu’aucun code de ce type ne s’appliquerait, les règles que le conseil d’administration ou le directoire ont choisi en complément des obligations légales relatives à la gouvernance ;
– les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l’assemblée générale ;
– les principes et les règles arrêtés, selon le cas, par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance pour déterminer les rémunérations et les avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux.
L’objectif est de transposer une exigence figurant au point 2 de l’article 46 bis inséré par la directive du 14 juin 2006 dans la « quatrième directive » du 25 juillet 1978, qui prescrit que « le contrôleur légal des comptes vérifie que la déclaration sur le gouvernement d’entreprise a été établie et publiée ». La nouvelle attestation requise des commissaires aux comptes ne concernera que les sociétés anonymes sans que cela ne contrevienne au droit communautaire. En effet, le considérant n° 11 de la directive 2006/46/CE précise bien que « Les diverses mesures adoptées en vertu de la présente directive ne devraient pas nécessairement s’appliquer aux mêmes types d’entreprises ou de sociétés. Les États membres devraient pouvoir en dispenser les petites sociétés ».
La Commission a adopté deux amendements du rapporteur, le premier supprimant, par souci de cohérence, la précision selon laquelle le rapport du commissaire aux comptes sur le contrôle interne doit attester la publication du rapport de gestion auquel il est joint (amendement n° 82), le second de précision (amendement n° 83).
Puis, la Commission a adopté l’article 25 ainsi modifié.
Article additionnel après l’article 25
(art. L. 621-18-3 du code monétaire et financier)
Régime de transparence des sociétés ayant leur siège en France et faisant appel public à l’épargne en matière de gouvernance
L’article L. 621-18-3 du code monétaire et financier dispose que les personnes morales faisant appel public à l’épargne rendent publiques les informations relevant des matières mentionnées aux deux derniers alinéas des articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce (c’est-à-dire les éléments relatifs au fonctionnement interne des organes des sociétés et à la rémunération des principaux dirigeants) dans des conditions fixées par le règlement général de l’AMF, à charge pour cette dernière d’établir un rapport annuel sur la base de ces informations.
Compte tenu des modifications apportées aux articles L. 225-37 et L. 225-68 précité (ajout notamment des règles de gouvernance appliquées, qu’elles relèvent d’un code de gouvernement d’entreprise standard ou non), par les articles 23 et 24 du projet de loi, il apparaît indispensable de procéder à quelques coordinations dans les renvois opérés à l’article L. 621-18-3 du code monétaire et financier. Il semble en outre nécessaire, conformément aux observations de l’AMF, de préciser que le champ de ce même article L. 621-18-3 ne s’applique qu’aux émetteurs dont le siège statutaire est situé en France, compte tenu de la soumission des émetteurs dont le siège statutaire est situé dans les autres États membres de l’Union européenne et de l’Espace économique européen à des dispositions identiques, du fait de la transposition dans ces autres États de la directive 2006/46/CE.
La Commission a adopté un amendement du rapporteur effectuant une coordination et précisant que le champ de l’article L. 621-18-3 du code monétaire et financier ne s’applique qu’aux émetteurs dont le siège statutaire est situé en France (amendement n° 84).
TITRE V
DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER
Conformément au principe de spécialité législative auquel sont soumises certaines collectivités ultramarines, le présent projet de loi comporte un titre spécifique pour préciser quelles dispositions sont applicables aux collectivités pour lesquelles cette mention est juridiquement nécessaire. Sous réserve d’un élargissement de son intitulé, d’autres dispositions de portées diverses peuvent être appelées à y prendre place.
La Commission a adopté un amendement présenté par le Président Jean-Luc Warsmann, tendant à compléter la rédaction de l’intitulé du titre V du projet de loi, par coordination avec l’insertion en son sein d’articles additionnels (amendement n° 85).
Article additionnel avant l’article 26
Habilitation du Gouvernement à transposer la directive 2006/43/CE
du 17 juin 2006 par voie d’ordonnance
La directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 du Parlement européen et du Conseil concernant le contrôle légal des comptes annuels et consolidés doit être transposée par les États membres avant le 29 juin 2008. Tirant les conséquences au niveau européen de désordres financiers et comptables retentissants, survenus au début des années 2000, elle renforce les exigences attachées à la fonction de certification des comptes, en imposant notamment à tous les pays de l’Union européenne la mise en place d’un cadre de supervision publique et des règles d’indépendance renforcées.
Le droit français est d’ores et déjà largement conforme aux exigences de cette directive, du fait de la modernisation du contrôle légal des comptes engagée par la loi de sécurité financière du 1er août 2003 ainsi que par les textes règlementaires pris pour son application. Certaines adaptations, d’ordre technique, n’en demeurent pas moins nécessaires afin de parvenir à une transposition complète.
Le Gouvernement a, en toute transparence, indiqué à votre rapporteur quelles devraient être les principales dispositions de l’ordonnance qu’il compte prendre, après concertation avec l’ensemble des parties plus directement concernées. Par cohérence avec les finalités de la directive du 17 mai 2006, elles peuvent être classées en trois catégories :
– tout d’abord, des mesures liées à la supervision publique des professionnels du contrôle légal des comptes, consistant pour l’essentiel à prévoir une présidence à plein temps du Haut Conseil du commissariat aux comptes, à rattacher à cette même instance le corps de contrôleurs de la profession et à faciliter la coopération du Haut Conseil avec ses homologues étrangers ;
– ensuite, des dispositions précisant les conditions d’exercice des professionnels, avec notamment une ouverture à leurs homologues inscrits dans d’autres États de l’Union européenne et l’incorporation en droit interne des normes internationales d’audit (ISA), adoptées par la Commission européenne ;
– enfin, des règles destinées à améliorer le contrôle des entités dites d’« intérêt public », grâce à une meilleure rotation des mandats de contrôle pour éviter toute connivence entre contrôleur et contrôlé et à la consécration légale de la pratique du comité d’audit, actuellement mise en œuvre par les sociétés cotées.
La Commission a été saisie d’un amendement du Gouvernement l’habilitant à recourir à une ordonnance pour transposer la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2006 concernant le contrôle légal des comptes annuels et consolidés.
Le Président Jean-Luc Warsmann a fait valoir que, s’il revenait constitutionnellement au Gouvernement de déposer de tels amendements, la commission des Lois était très attachée à la bonne transposition des directives communautaires relevant de ses compétences, d’autant que la France doit assurer au second semestre 2008 la présidence de l’Union européenne.
Après que le rapporteur a donné un avis favorable, la Commission a adopté cet amendement (amendement n° 1).
Article additionnel avant l’article 26
(art. L. 743-14 [nouveau] du code de commerce)
Dépôt à la Caisse des dépôts et consignations de fonds détenus par les greffiers des tribunaux de commerce pour le compte de tiers
Il apparaît opportun d’instituer une obligation de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations de certaines catégories de fonds détenus par les greffiers des tribunaux de commerce pour le compte de tiers afin d’assurer la représentation de ces fonds. Cette obligation ne saurait porter sur l’exhaustivité des fonds des tiers mais seulement sur les fonds appartenant à des tiers dont la liste sera fixée par un décret en Conseil d’État.
Le champ de cette nouvelle exigence légale à laquelle les greffiers des tribunaux de commerce devront se conformer ne comprendra pas les provisions reçues en vue de la publication ou autres diligences, qui constituent des débours refacturés immédiatement aux clients. L’obligation s’appliquera en revanche aux fonds reçus au titre d’une expertise judiciaire ou d’un séquestre judiciaire.
En d’autres termes, l’édiction de ces prescriptions au sein d’un article L. 743-14 du code de commerce, figurant dans une nouvelle section spécifique du chapitre III du titre IV du livre VII dudit code vise à organiser la séparation comptable et bancaire des fonds détenus par les greffiers des tribunaux de commerce pour le compte de tiers de telle manière qu’ils ne puissent être confondus avec ceux de l’office. Pour atteindre cet objectif, un décret en Conseil d’État fixe les conditions du dépôt.
La Commission a adopté un amendement du Président Jean-Luc Warsmann complétant le chapitre III du titre IV du livre VII du code de commerce par une section IV intitulée : « De la comptabilité », laquelle rendrait obligatoire le dépôt à la Caisse des dépôts et consignations de certaines catégories de fonds détenus par les greffiers des tribunaux de commerce pour le compte de tiers, afin d’assurer la représentation de ces fonds (amendement n° 86).
Article 26
Application en Nouvelle-Calédonie et aux îles Wallis-et-Futuna des dispositions relatives aux fusions nationales et à la gouvernance
Cet article vise à permettre l’application des dispositions des articles 10 à 12 du projet de loi, relatifs à la simplification des formalités des fusions entre sociétés de droit français, et 23 à 25, relatifs à la transposition de la directive 2006/46/CE et destinés à améliorer la gouvernance des sociétés, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna. Cette précision apparaît, en l’espèce, indispensable car :
– en premier lieu, la Nouvelle-Calédonie est soumise au principe de spécialité législative, de sorte que n’y sont applicables que les textes comportant une mention expresse de l’extension. En outre, aux termes du 4° du III de l’article 21 de la loi organique du 19 mars 1999 (74), l’État reste compétent pour fixer les règles concernant le droit commercial jusqu’au transfert de cette compétence à la collectivité néo-calédonienne par une loi de pays adoptée, à une majorité des trois cinquième, au cours de la période correspondant aux mandats du congrès commençant en 2004 et 2009. Or, cette loi de pays n’a toujours pas été votée ;
– en second lieu, le territoire des îles Wallis-et-Futuna est régi par les lois de souveraineté et par les textes déclarés expressément applicables, aux termes de l’article 4 de la loi du 29 juillet 1961 (75). Le droit commercial relevant, dans cette collectivité, de la compétence de l’État, il importe là aussi d’y rendre applicables les dispositions visées par cet article 26 du projet de loi.
Pour mémoire, on rappellera qu’une mention similaire s’avère inutile pour les autres collectivités d’outre-mer puisque, en application de la loi organique du 21 février 2007 (76), les dispositions législatives et réglementaires concernant le droit commercial sont applicables de plein droit à Mayotte (article LO. 6113-1 du code général des collectivités territoriales), à Saint-Pierre et Miquelon (article LO. 6413-1 du même code), ainsi qu’à Saint-Barthélemy et Saint-Martin (articles LO. 6213-1 et LO. 6313-1 du même code). Par ailleurs, en vertu de la loi organique du 27 février 2004 (77), le droit commercial relève des compétences propres de la Polynésie française.
La Commission a adopté l’article 26 sans modification.
La Commission a ensuite adopté l’ensemble du projet de loi ainsi modifié.
___
Constitution du 4 octobre 1958 214
Art. 38.
Règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC) 214
Directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux 247
Art. 2.
Directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés et modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, et abrogeant la directive 84/253/CEE du Conseil 247
Code civil 275
Art. 1837 et 1844-8.
Code de commerce 275
Art. L. 123-12 à L. 123-25, L. 210-3, L. 225-27 à L. 225-56, L. 225-79 à L. 225-93, L. 225-100, L. 225-100-3, L. 225-102, L. 225-102-1, L. 225-105, L. 231-1 à L. 231-8, L. 233-26, L. 236-1, L. 236-3 à L. 236-9, L. 236-12 à L. 236-24, L. 237-1 à L. 237-31 et L. 822-11.
Code monétaire et financier 304
Art. L. 212-6-3 et L. 212-6-4.
Code rural 304
Art. L. 524-6, L. 524-6-1 et L. 524-6-2.
Code du travail 305
Art. L. 1111-2, L. 2323-19, L. 2325-5, L. 2351-6, L. 2352-3 à L. 2352-12, L. 2352-14, L. 2352-15, L. 2353–3 à L. 2353-27 et L. 2362-4.
Loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération 312
Art. 11 bis, 19 et 27.
Ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) 313
Art. 14.
Constitution du 4 octobre 1958
Art. 38. — Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.
À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.
Règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 relatif au statut de la société coopérative européenne (SEC)
Chapitre Ier
Dispositions générales
Article premier
Nature de la SEC
1. Une société coopérative peut être constituée sur le territoire de la Communauté sous la forme d’une société coopérative européenne (ci-après dénommée « SEC ») dans les conditions et selon les modalités prévues par le présent règlement.
2. La SEC est une société dont le capital souscrit est divisé en parts.
Le nombre des membres ainsi que le capital de la SEC sont variables.
Sauf dispositions contraires des statuts de la SEC, au moment de sa constitution, chaque membre ne s’engage qu’à concurrence du capital qu’il a souscrit. Lorsque les membres de la SEC ont une responsabilité limitée, la dénomination sociale de la SEC est suivie des termes « à responsabilité limitée ».
3. La SEC a pour objet principal la satisfaction des besoins et/ou le développement des activités économiques et/ou sociales de ses membres notamment par la conclusion d’accords avec ceux-ci en vue de la fourniture de biens ou de services ou de l’exécution de travaux dans le cadre de l’activité que la SEC exerce ou fait exercer. La SEC peut aussi avoir pour objet de répondre aux besoins de ses membres en favorisant, de la même manière, leur participation à des activités économiques dans une ou plusieurs SEC et/ou coopératives nationales. La SEC peut mener ses activités par l’intermédiaire d’une filiale.
4. La SEC ne peut admettre des non membres au bénéfice de ses activités ou permettre à ceux-ci de participer à ses opérations, sauf dispositions contraires des statuts.
5. La SEC a la personnalité juridique.
6. L’implication des travailleurs dans une SEC est régie par les dispositions de la directive 2003/72/CE.
Article 2
Constitution
1. La SEC peut être constituée comme suit :
— par au moins cinq personnes physiques résidant dans au moins deux États membres,
— par au moins cinq personnes physiques et sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, du traité, ainsi que d’autres entités juridiques de droit public ou privé, constituées selon le droit d’un État membre, qui résident dans au moins deux États membres ou sont régies par la législation d’au moins deux États membres,
— par des sociétés au sens de l’article 48, deuxième alinéa, du traité, ainsi que d’autres entités juridiques de droit public ou privé, constituées selon le droit d’un État membre, qui résident dans au moins deux États membres ou sont régies par la législation d’au moins deux États membres,
— par fusion de coopératives constituées selon le droit d’un État membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté, si deux d’entre elles au moins relèvent du droit d’États membres différents,
— par transformation d’une coopérative constituée selon le droit d’un État membre et ayant son siège statutaire et son administration centrale dans la Communauté, si elle a depuis au moins deux ans un établissement ou une filiale relevant du droit d’un autre État membre.
2. Un État membre peut prévoir qu’une entité juridique n’ayant pas son administration centrale dans la Communauté peut participer à la constitution d’une SEC, si elle est constituée selon le droit d’un État membre, a son siège statutaire dans ce même État membre et a un lien effectif et continu avec l’économie d’un État membre.
Article 3
Capital minimal
1. Le capital de la SEC est exprimé dans la monnaie nationale. Une SEC dont le siège statutaire est situé hors de la zone euro peut également exprimer son capital en euros.
2. Le capital souscrit est d’au moins 30 000 €.
3. La législation d’un État membre prévoyant un capital souscrit plus élevé pour les entités juridiques exerçant certains types d’activités s’applique aux SEC ayant leur siège statutaire dans cet État membre.
4. Les statuts fixent une somme au-dessous de laquelle le capital souscrit ne pourra être réduit par le remboursement de parts des membres qui cessent de faire partie de la SEC. Cette somme ne pourra être inférieure au montant fixé au paragraphe 2. L’échéance fixée à l’article 16 du droit de remboursement des membres qui cessent de faire partie de la SEC est suspendue tant que le remboursement entraînerait la réduction du capital souscrit au-dessous de la limite prescrite.
5. Le capital est susceptible d’augmentation par des versements successifs des membres ou l’admission de nouveaux membres et de diminution par le remboursement total ou partiel des apports, effectués sous réserve de l’application du paragraphe 4.
Les variations du montant du capital ne nécessitent pas de modifications des statuts ni de publicité.
Article 4
Capital de la SEC
1. Le capital souscrit de la SEC est représenté par les parts des membres, exprimées en monnaie nationale. Une SEC dont le siège est situé hors de la zone euro peut également exprimer son capital en euros. Il peut être émis plusieurs catégories de parts.
Des dispositions statutaires peuvent stipuler que des catégories de parts confèrent des droits différents en ce qui concerne la répartition des résultats. Les parts conférant les mêmes droits constituent une catégorie.
2. Le capital ne peut être constitué que par des éléments d’actifs susceptibles d’évaluation économique. Les parts des membres ne peuvent être émises en contrepartie d’engagements concernant l’exécution de travaux ou la prestation de services.
3. Les parts sont obligatoirement nominatives. Leur valeur nominale est identique pour chaque catégorie de parts. Elle est fixée dans les statuts. Les parts ne peuvent pas être émises pour un montant inférieur à leur valeur nominale.
4. Les parts émises en contrepartie d’apports en numéraire sont libérées au jour de la souscription à concurrence d’au moins 25 % de leur valeur nominale. Le solde est libéré dans un délai maximal de cinq ans, sauf si le statut prévoit un délai plus court.
5. Les parts émises en contrepartie d’apports en nature sont intégralement libérées à la souscription.
6. Le droit applicable aux sociétés anonymes, dans l’État membre où la SEC a son siège statutaire, en ce qui concerne la désignation d’experts et l’évaluation des apports autres qu’en numéraire s’applique par analogie à la SEC.
7. Les statuts fixent le nombre minimal de parts à souscrire pour accéder à la qualité de membre. S’ils prévoient que la majorité dans les assemblées générales est réservée aux personnes physiques membres, et s’ils comportent une obligation de souscription liée à la participation des membres à l’activité de la SEC, ils ne peuvent imposer pour l’acquisition de la qualité de membre la souscription de plus d’une part.
8. Une résolution de l’assemblée générale annuelle statuant sur les comptes de l’exercice constate le montant du capital à la clôture de l’exercice et sa variation par rapport à l’exercice précédent.
Sur proposition de l’organe d’administration ou de direction, le capital souscrit peut être augmenté par incorporation de tout ou partie des réserves partageables à la suite d’une décision de l’assemblée générale, conformément au quorum et à la majorité requises pour la modification des statuts. Les parts nouvelles reviennent aux membres au prorata des parts dont ils disposaient jusqu’alors dans le capital.
9. La valeur nominale des parts peut être augmentée par regroupement de parts émises. Lorsqu’une telle augmentation nécessite l’appel de versements complémentaires des membres au capital selon des dispositions prévues dans les statuts, l’assemblée générale doit décider en respectant les conditions de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts.
10. La valeur nominale des parts peut être réduite par division des parts émises.
11. Dans les conditions fixées par les statuts et avec l’accord soit de l’assemblée générale, soit de l’organe de direction ou d’administration, les parts sont cessibles ou négociables à quiconque acquiert la qualité de membre.
12. Sont interdits la souscription, l’achat, et la prise en gage par la SEC de ses propres parts, soit directement soit par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la SEC.
Toutefois, la prise en gage est autorisée pour les opérations courantes des SEC établissements de crédit.
Article 5
Statuts
1. Aux fins du présent règlement, l’expression « statuts de la SEC » désigne à la fois l’acte constitutif et, lorsqu’ils font l’objet d’un acte séparé, les statuts proprement dits de la SEC.
2. Les membres fondateurs établissent les statuts de la SEC, conformément aux dispositions prévues pour la constitution des coopératives relevant de la législation de l’État membre du siège de la SEC. Ils sont établis par écrit et signés par les membres fondateurs.
3. Le droit applicable, dans l’État membre où la SEC a son siège statutaire, aux fins du contrôle préventif d’une société anonyme pendant la phase de constitution s’applique par analogie au contrôle de la constitution de la SEC.
4. Les statuts de la SEC contiennent au moins :
— la dénomination sociale précédée ou suivie du sigle « SEC » et, le cas échéant, des termes « à responsabilité limitée »,
— l’indication de son objet,
— le nom des personnes physiques et la dénomination sociale des entités qui sont membres fondateurs de la SEC, avec indication, dans le dernier cas, de l’objet et du siège statutaire,
— l’adresse du siège statutaire de la SEC,
— les conditions et modalités applicables à l’admission, à l’exclusion et au retrait des membres,
— les droits et les obligations des membres et, le cas échéant, leurs différentes catégories, ainsi que les droits et obligations attachés à chaque catégorie,
— la valeur nominale des parts souscrites ainsi que le montant du capital souscrit et l’indication de la variabilité du capital,
— les règles spécifiques concernant le prélèvement sur les excédents à affecter, le cas échéant, à la réserve légale,
— les pouvoirs et compétences des membres de chacun des organes,
— les conditions de nomination et de révocation des membres des organes,
— les règles de majorité et de quorum,
— la durée de vie de la société, lorsque cette durée est limitée.
Article 6
Siège statutaire
Le siège statutaire de la SEC est situé à l’intérieur de la Communauté, dans le même État membre que son administration centrale. Un État membre peut, en outre, imposer aux SEC immatriculées sur son territoire l’obligation d’avoir leur administration centrale et leur siège statutaire au même endroit.
Article 7
Transfert du siège statutaire
1. Le siège statutaire de la SEC peut être transféré dans un autre État membre conformément aux paragraphes 2 à 16. Ce transfert ne donne lieu ni à dissolution ni à création d’une personne morale nouvelle.
2. Un projet de transfert est établi par l’organe de direction ou d’administration et fait l’objet d’une publicité conformément à l’article 12, sans préjudice de formes de publicité additionnelles prévues par l’État membre du siège. Ce projet mentionne la dénomination sociale, le siège statutaire et le numéro d’immatriculation actuels de la SEC et comprend :
a) le siège statutaire proposé pour la SEC ;
b) les statuts proposés pour la SEC, y compris, le cas échéant, sa nouvelle dénomination sociale ;
c) le calendrier proposé pour le transfert ;
d) les conséquences que le transfert pourrait avoir pour l’implication des travailleurs dans la SEC ;
e) tous les droits prévus en matière de protection des membres, des créanciers et des titulaires d’autres droits.
3. L’organe de direction ou d’administration établit un rapport expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques du transfert, ainsi que ses conséquences en matière d’emploi et expliquant les conséquences du transfert pour les membres, les créanciers, les travailleurs et les titulaires d’autres droits.
4. Les membres et les créanciers de la SEC et les titulaires d’autres droits, ainsi que toute autre entité habilitée en vertu du droit national à exercer un tel droit, ont, au moins un mois avant l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le transfert, le droit d’examiner, au siège de la SEC, la proposition de transfert et le rapport établi en application du paragraphe 3 et d’obtenir gratuitement, à leur demande, des copies de ces documents.
5. Tout membre qui s’est opposé à la décision de transfert lors de l’assemblée générale ou de l’assemblée de section ou de branche peut déclarer son retrait dans un délai de deux mois à compter de la décision de l’assemblée générale. La qualité de membre prend fin au terme de l’exercice au cours duquel le retrait a été déclaré ; le transfert ne prend pas effet à l’égard de ce membre. Le retrait ouvre droit au remboursement de parts dans les conditions prévues à l’article 4, paragraphe 4, et à l’article 16.
6. La décision de transfert ne peut intervenir que deux mois après la publication de la proposition. Elle doit être prise dans les conditions prévues à l’article 62, paragraphe 4.
7. Avant que l’autorité compétente ne délivre le certificat visé au paragraphe 8, la SEC doit prouver qu’en ce qui concerne les créances nées antérieurement à la publication de la proposition de transfert, les intérêts des créanciers et titulaires d’autres droits envers la SEC (y compris ceux des entités publiques) bénéficient d’une protection adéquate conformément aux dispositions prévues par l’État membre où la SEC a son siège statutaire avant le transfert.
Un État membre peut étendre l’application du premier alinéa aux créances nées, ou susceptibles de naître, avant le transfert.
Le premier et le deuxième alinéa s’appliquent sans préjudice de l’application aux SEC de la législation nationale des États membres en ce qui concerne le désintéressement ou la garantie des paiements en faveur des entités publiques.
8. Dans l’État membre du siège statutaire de la SEC, un tribunal, un notaire ou une autre autorité compétente délivre un certificat attestant d’une manière concluante l’accomplissement des actes et des formalités préalables au transfert.
9. La nouvelle immatriculation ne peut s’effectuer que sur présentation du certificat visé au paragraphe 8 ainsi que sur preuve de l’accomplissement des formalités exigées pour l’immatriculation dans le pays du nouveau siège.
10. Le transfert du siège de la SEC, ainsi que la modification des statuts qui en résulte, prennent effet à la date à laquelle la SEC est immatriculée conformément à l’article 11, paragraphe 1, au registre du nouveau siège.
11. Lorsque la nouvelle immatriculation de la SEC a été effectuée, le registre de la nouvelle immatriculation le notifie au registre de l’ancienne immatriculation. La radiation de l’ancienne immatriculation s’effectue dès réception de la notification, mais pas avant.
12. La nouvelle immatriculation et la radiation de l’ancienne immatriculation sont publiées dans les États membres concernés conformément à l’article 12.
13. La publication de la nouvelle immatriculation de la SEC rend le nouveau siège opposable aux tiers. Toutefois, tant que la publication de la radiation de l’immatriculation au registre du précédent siège n’a pas eu lieu, les tiers peuvent continuer de se prévaloir de l’ancien siège, à moins que la SEC ne prouve que les tiers avaient connaissance du nouveau siège.
14. La législation d’un État membre peut prévoir, en ce qui concerne les SEC immatriculées dans ce dernier, qu’un transfert du siège, dont résulterait un changement du droit applicable, ne prend pas effet si, dans le délai de deux mois visé au paragraphe 6, une autorité compétente de cet État s’y oppose. Cette opposition ne peut avoir lieu que pour des raisons d’intérêt public.
Lorsqu’une SEC est soumise au contrôle d’une autorité nationale de surveillance financière conformément aux directives communautaires, le droit de s’opposer au transfert du siège statutaire s’applique également à cette autorité.
Elle est susceptible de recours devant une autorité judiciaire.
15. Une SEC, à l’égard de laquelle a été entamée une procédure de dissolution, de liquidation, y compris la liquidation volontaire, d’insolvabilité, de suspension de paiements ou d’autres procédures analogues ne peut transférer son siège.
16. Une SEC qui a transféré son siège statutaire dans un autre État membre est considérée, aux fins de tout litige survenant avant le transfert tel qu’il est déterminé au paragraphe 10, comme ayant son siège statutaire dans l’État membre où la SEC était immatriculée avant le transfert, même si une action est intentée contre la SEC après le transfert.
Article 8
Loi applicable
1. La SEC est régie :
a) par le présent règlement ;
b) lorsque le présent règlement l’autorise expressément, par les dispositions des statuts de la SEC ;
c) pour les matières non réglées par le présent règlement ou, lorsqu’une matière l’est partiellement, pour les aspects non couverts par le présent règlement par :
i) les lois adoptées par les États membres en application de mesures communautaires visant spécifiquement les SEC ;
ii) les lois des États membres qui s’appliqueraient à une société coopérative constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la SEC a son siège statutaire ;
iii) les dispositions des statuts de la SEC, dans les mêmes conditions que pour une coopérative constituée selon le droit de l’État membre dans lequel la SEC a son siège statutaire.
2. Si la législation nationale prévoit des règles et/ou restrictions spécifiques liées à la nature des activités exercées par une SEC ou une forme de contrôle exercée par une autorité de surveillance, cette législation s’applique intégralement à la SEC.
Article 9
Principe de non-discrimination
Sous réserve du présent règlement, une SEC est traitée dans chaque État membre comme une coopérative constituée conformément à la législation de l’État membre dans lequel la SEC a son siège statutaire.
Article 10
Mentions à faire figurer sur les documents
1. Le droit applicable, dans l’État membre où la SEC a son siège statutaire, aux sociétés anonymes en ce qui concerne le contenu des lettres et documents destinés aux tiers s’applique par analogie à la SEC. La dénomination sociale est précédée ou suivie du sigle « SEC » et, le cas échéant, des termes « à responsabilité limitée ».
2. Seules les SEC peuvent faire figurer le sigle « SEC » avant ou après leur dénomination sociale afin d’en préciser la forme juridique.
3. Néanmoins, les sociétés et les autres entités juridiques immatriculées dans un État membre avant la date d’entrée en vigueur du présent règlement, dans la dénomination sociale desquelles figure le sigle « SEC », ne sont pas tenues de modifier leur dénomination sociale.
Article 11
Immatriculation et contenu de la publicité
1. Toute SEC est immatriculée dans l’État membre de son siège statutaire dans un registre désigné par la législation de cet État membre conformément au droit applicable aux sociétés anonymes.
2. Une SEC ne peut être immatriculée que si un accord sur les modalités relatives à l’implication des travailleurs au sens de l’article 4 de la directive 2003/72/CE a été conclu, ou si une décision au titre de l’article 3, paragraphe 6, de ladite directive a été prise, ou encore si la période prévue à l’article 5 de ladite directive pour mener les négociations est arrivée à expiration sans qu’un accord n’ait été conclu.
3. Pour qu’une SEC constituée par voie de fusion puisse être immatriculée dans un État membre ayant fait usage de la faculté visée à l’article 7, paragraphe 3, de la directive 2003/72/CE, il faut qu’un accord, au sens de l’article 4 de ladite directive, sur les modalités relatives à l’implication des travailleurs, y compris la participation, ait été conclu, ou qu’aucune des coopératives participantes n’ait été régie par des règles de participation avant l’immatriculation de la SEC.
4. Les statuts de la SEC ne doivent à aucun moment entrer en conflit avec les modalités relatives à l’implication des travailleurs qui ont été fixées. Lorsque de nouvelles modalités fixées conformément à la directive 2003/72/CE entrent en conflit avec les statuts existants, ceux-ci sont modifiés dans la mesure nécessaire.
En pareil cas, un État membre peut prévoir que l’organe de direction ou l’organe d’administration de la SEC a le droit d’apporter des modifications aux statuts sans nouvelle décision de l’assemblée générale des actionnaires.
5. Le droit applicable, dans l’État membre où la SEC a son siège statutaire, aux sociétés anonymes en ce qui concerne les exigences en matière de publicité des actes et indications s’applique par analogie à la SEC.
Article 12
Publicité des actes dans les États membres
1. Les actes et indications concernant la SEC soumis à publicité par le présent règlement font l’objet d’une publicité effectuée selon les modes prévus par la législation de l’État membre du siège statutaire de la SEC relative aux sociétés anonymes.
2. Les dispositions nationales prises en application de la directive 89/666/CEE s’appliquent aux succursales de la SEC créées dans un État membre autre que celui de son siège. Toutefois, les États membres peuvent prévoir des dérogations aux dispositions nationales d’application de ladite directive pour tenir compte des spécificités des coopératives.
Article 13
Publication au Journal officiel de l’Union européenne
1. L’immatriculation et la radiation de l’immatriculation d’une SEC font l’objet d’un avis publié pour information au Journal officiel de l’Union européenne après la publication effectuée conformément à l’article 12. Cet avis comporte la dénomination sociale, le numéro, la date et le lieu d’immatriculation de la SEC, la date, le lieu et le titre de la publication, ainsi que le siège et son secteur d’activité.
2. Le transfert du siège statutaire de la SEC dans les conditions prévues à l’article 7 donne lieu à un avis comportant les indications prévues au paragraphe 1, ainsi que celles relatives à la nouvelle immatriculation.
3. Les indications visées au paragraphe 1 sont communiquées à l’Office des publications officielles des Communautés européennes dans le mois suivant la publication visée à l’article 12, paragraphe 1.
Article 14
Acquisition de la qualité de membre
1. Sans préjudice de l’article 33, paragraphe 1, point b), l’acquisition de la qualité de membre de la SEC est soumise à l’agrément de l’organe de direction ou d’administration. Les décisions de refus peuvent faire l’objet d’un recours devant l’assemblée générale qui suit la demande d’admission.
Les statuts peuvent stipuler que, lorsque la législation de l’État membre où se trouve le siège de la SEC le permet, des personnes n’ayant pas vocation à utiliser ou à produire les biens et les services de la SEC peuvent être admis en qualité de membres investisseurs (non-usagers). Dans ce cas, l’acquisition de la qualité de membre est subordonnée à l’approbation de l’assemblée générale ou de tout autre organe agissant par délégation sur décision de l’assemblée générale ou en vertu des statuts.
Les membres qui sont des entités juridiques sont considérés comme ayant la qualité d’usagers du fait qu’ils représentent leurs propres membres, à condition que les personnes physiques qui sont leurs membres aient la qualité d’usagers.
À moins que les statuts n’en disposent autrement, la qualité de membre d’une SEC peut être acquise par des personnes physiques ou des entités juridiques.
2. Les statuts peuvent subordonner l’admission à d’autres conditions, notamment :
— la souscription d’un montant minimal de capital,
— des conditions en relation avec l’objet de la SEC.
3. Lorsque les statuts en disposent ainsi, des demandes de participation complémentaire au capital peuvent être adressées aux membres.
4. Un fichier alphabétique de tous les membres est tenu au siège de la SEC mentionnant leur adresse, le nombre et, s’il y a lieu, la catégorie des parts qu’ils détiennent. Toute personne ayant un intérêt légitime direct peut, sur demande, prendre connaissance de ce fichier et en obtenir une copie intégrale ou partielle sans que le coût de cette copie puisse être supérieur au coût administratif.
5. Toutes les opérations ayant pour effet de modifier l’affiliation et la répartition du capital, son augmentation ou sa réduction donnent lieu à inscription sur le fichier des membres, prévu au paragraphe 4, au plus tard dans le mois suivant la modification.
6. Les opérations prévues au paragraphe 5 ne prennent effet tant à l’égard de la SEC que des tiers ayant un intérêt légitime direct qu’à dater de leur inscription sur le fichier prévu au paragraphe 4.
7. Une attestation écrite d’inscription est délivrée, sur demande, au membre.
Article 15