N° 469
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
QUATORZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 4 décembre 2012.
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L’ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU CONTRÔLE BUDGÉTAIRE, SUR LE PROJET DE LOI portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (n° 232),
PAR M. CHRISTOPHE CARESCHE,
Député
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Voir les numéros :
Sénat : 737, 777 et 778 (2011-2012).
INTRODUCTION 7
I.– LA DIRECTIVE 2009/110/CE SUR LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE RÉFORME EN PROFONDEUR LE RÉGIME JURIDIQUE ISSU DE LA DIRECTIVE DE 2000 9
A.– UNE TRANSPOSITION TARDIVE, APRÈS DEUX TENTATIVES INABOUTIES 9
B.– UN PREMIER CADRE JURIDIQUE POUR LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE INTRODUIT DÈS 2000, QUI S’EST AVÉRÉ PEU ADAPTÉ 10
1.– La définition de la notion de monnaie électronique 10
2.– Un développement limité, au niveau national comme européen 11
C.– UNE DIRECTIVE S’INSÉRANT DANS UN ENVIRONNEMENT JURIDIQUE EN PLEINE ÉVOLUTION, RÉDIGÉE PAR RÉFÉRENCE À LA DIRECTIVE SUR LES SERVICES DE PAIEMENT 14
1.– Vers un marché européen unifié des paiements 14
2.– Une forte imbrication avec la directive sur les services de paiement 15
D.– LA MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU RÉGIME JURIDIQUE VISANT À CORRIGER LES INSUFFISANCES DE LA DIRECTIVE DE 2000 16
1.– Une définition moins restrictive de la monnaie électronique 17
2.– La création d’un acteur à part entière, l’établissement de monnaie électronique, qui peut désormais exercer une large palette d’activités 17
3.– Le renforcement de la protection des consommateurs, les règles du passeport européen 19
4.– Le rôle central assumé par l’Autorité de contrôle prudentiel, les régimes d’exemption 20
a) La délivrance et le retrait de l’agrément par l’Autorité de contrôle prudentiel 20
b) L’exemption « réseau limité, éventail limité de biens ou de services » 21
c) L’exemption prévue pour les activités visées au 1° de l’article L. 311-4 du code monétaire et financier 21
d) La dérogation applicable aux titres spéciaux de paiement dématérialisés 22
e) Le statut spécifique prévu pour les petits établissements 22
5.– Un régime prudentiel adapté, la possibilité de s’appuyer sur un réseau de distributeurs 23
6.– Les enjeux de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, liés à l’anonymat qu’offre la monnaie électronique 24
II.– LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE OMNIBUS I 25
A.– LE RENFORCEMENT DU SYSTÈME EUROPÉEN DE SUPERVISION 26
B.– AU CœUR DE LA TRANSPOSITION : ASSURER UNE COOPÉRATION MAXIMALE ENTRE AUTORITÉS DE CONTRÔLE NATIONALES ET AUTORITÉS DE SUPERVISION EUROPÉENNES 27
C.– LES COMPLÉMENTS APPORTÉS PAR LE SÉNAT 28
III.– LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2011/7/UE CONCERNANT LA LUTTE CONTRE LE RETARD DE PAIEMENT DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES 29
A.– LA NÉCESSITÉ DE METTRE UN TERME AUX RETARDS DE PAIEMENT EXCESSIFS ET D’ASSURER LA PÉRENNITÉ DES ENTREPRISES EN TEMPS DE CRISE 29
1.– L’État : un délai global de paiement en voie d’amélioration ? 29
2.– Les collectivités territoriales : un délai global de paiement en légère hausse, des situations variables 30
B.– LA DIRECTIVE 2011/7/UE : UN OUTIL DISSUASIF DE LUTTE CONTRE LES RETARDS DE PAIEMENT 31
Article 1er : Plafonnement des paiements effectués au moyen de monnaie électronique 39
Article 2 : Diverses dispositions relatives aux instruments de la monnaie scripturale 41
Article 3 : Informations communiquées à la Banque de France 44
Article 4 : Relations financières avec l’étranger 45
Article 5 : Définition de la monnaie électronique et obligations contractuelles 46
Article 6 : Démarchage pour les services financiers 48
Article 7 : Dispositions pénales 49
Article 8 : Interdiction de diriger, gérer ou administrer un établissement de monnaie électronique 50
Article 9 : Dispositions diverses 51
Article 10 : Dispositions relatives aux établissements de paiement en matière d’exemption d’agrément et de secret professionnel 53
Article 11 : Les émetteurs de monnaie électronique 55
Article 12 : Les établissements de monnaie électronique 58
Article 13 : Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme 62
Article 14 : Dispositions pénales applicables aux émetteurs de monnaie électronique 64
Articles 15 à 21 : Dispositions relatives aux institutions en matière bancaire et financière 65
Article 22 : Coordinations dans le code de commerce 70
Article 23 : Coordinations dans le code de la consommation 71
Article 24 : Coordination dans le livre des procédures fiscales 72
Articles 25 à 33 : Dispositions transitoires et finales 73
Article 34 : Coopération de l’Autorité de contrôle prudentiel et de l’Autorité des marchés financiers avec les autorités européennes de supervision 77
Article 34 bis (nouveau) : Modification des dispositions relatives à l’enregistrement et à la surveillance des agences de notation 88
Article 34 ter (nouveau) : Compétence de l’Autorité des marchés financiers en matière de ventes à découvert et de contrats d’échange sur risque de crédit 90
Article 35 : Principe du délai de paiement 93
Article 36 : Définition du retard de paiement 97
Article 37 : Régime des intérêts moratoires 98
Article 38 : Régime de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement 100
Article 39 : Procédure de mandatement d'office des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire 102
Article 40 : Renvoi à des mesures réglementaires d'application 104
Article 41 : Abrogation des articles 54, 55 et 55-1 de la loi NRE 106
Article 42 : Entrée en vigueur 107
Article 43 : Habilitation à légiférer par ordonnances pour l'application des titres I et II dans les territoires d'outre-mer 108
Article 44 : Modalités d'application du titre III en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna 109
ANNEXE 1 : LISTE DES AUDITIONS RÉALISÉES PAR LE RAPPORTEUR 111
ANNEXE 2 : ÉLÉMENTS D’INFORMATION SUR LE DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE APPLICABLE OU EN COURS D’ÉLABORATION 113
TABLEAU COMPARATIF 121
AMENDEMENTS EXAMINÉS PAR LA COMMISSION 327
Le présent projet de loi vient transposer en droit français trois directives européennes intervenant en matière économique et financière.
La première d’entre elle est la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice, ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements. Elle abroge la directive précédente 2000/46/CE, qui avait instauré un premier cadre juridique pour les activités de monnaie électronique. Sa transposition fait l’objet de la majorité des 44 articles du présent projet de loi, et elle intervient avec plus de dix-huit mois de retard par rapport à la date limite fixée par la directive, à savoir le 30 avril 2011.
La deuxième est la directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, dite Omnibus I, qui modifie onze directives sectorielles suite à la mise en place du système européen de supervision financière (SESF). Là encore, la France est en retard dans sa transposition, qui aurait dû intervenir avant le 31 décembre 2011.
Enfin, la dernière directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 a trait à la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. La France est dans les temps pour sa transposition, qui doit être achevée avant le 16 mars 2013. La partie de la directive relative aux transactions commerciales entre entreprises a été transposée, pour son volet législatif, par la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives. Le présent projet de loi a ainsi pour objet de transposer le « volet public » de la directive relatif au délai de paiement des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des contrats de la commande publique.
I.– LA DIRECTIVE 2009/110/CE SUR LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE RÉFORME EN PROFONDEUR LE RÉGIME JURIDIQUE ISSU DE LA DIRECTIVE DE 2000
Aux termes de son article 22, la directive 2009/110/CE sur la monnaie électronique (1) devait être transposée par les États membres au plus tard le 30 avril 2011. Le moins que l’on puisse dire est que la France ne s’est guère empressée de procéder à cette transposition, puisqu’elle est aujourd’hui en retard de plus de dix-huit mois par rapport à cette date butoir.
La transposition de la directive 2009/110/CE a fait l’objet de deux tentatives, en 2010, puis en 2012, dont aucune n’a abouti. Tout d’abord, par l’article 23 de la loi de régulation bancaire et financière (2), le Gouvernement a été habilité à transposer par ordonnance cette directive 2009/110/CE dans un délai de six mois, qui s’est révélé trop court pour mener les travaux à leur terme. Puis le II de l’article 59 de la proposition de loi relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, adoptée en lecture définitive le 29 février 2012, a autorisé à nouveau le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive ; néanmoins, cette disposition, introduite par un amendement gouvernemental lors de la nouvelle lecture de la proposition de loi à l’Assemblée nationale, a été censurée par le Conseil constitutionnel (3), au titre de la jurisprudence dite « de l’entonnoir », qui interdit, après la première lecture, l’introduction de dispositions nouvelles sans relation directe avec une disposition restant en discussion (4).
On peut d’ailleurs s’étonner que le Gouvernement d’alors ait ainsi méconnu une règle aussi bien établie, appliquée pour la première fois en janvier 2006, et que son intervention ait été aussi tardive : l’amendement visant à permettre la transposition par ordonnance a été déposé en janvier 2012, soit plus de six mois après la date limite posée par la directive.
En tout état de cause, il importe désormais de procéder dans les plus brefs délais à cette transposition. En effet, à la fin du mois d’avril dernier, la Commission a adressé, sous forme d’avis motivé, une demande d’information à la France – de même qu’à la Belgique, l’Espagne, Chypre, la Pologne et le Portugal – l’invitant à lui indiquer, dans un délai de deux mois, les mesures qu’elle comptait prendre pour transposer la directive. Les six pays retardataires encourent des sanctions financières si la Commission engage un recours en manquement à leur encontre devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). L’un d’entre eux est d’ores et déjà concerné, puisque le 21 novembre dernier, la Commission européenne a décidé de saisir la CJUE d’un recours contre la Belgique, proposant une astreinte financière journalière de 60 000 euros, somme qui serait due à partir de la décision de la CJUE et jusqu’à la notification de la pleine transposition du texte. Un tel montant apparaît pour le moins dissuasif, d’autant que les pénalités qui seraient le cas échéant appliquées à la France seraient probablement plus élevées, puisque leur fixation prend en compte, parmi d’autres critères, la taille de l’État membre fautif.
Outre ces enjeux financiers non négligeables pour la France, le retard accumulé dans cette transposition semble constituer un réel obstacle au développement des activités de monnaie électronique au niveau national, alors que la deuxième directive dite monnaie électronique offre un cadre plus adapté et plus souple que la première pour ces activités. Il semble même, selon les informations recueillies par le Rapporteur, que certains établissements finissent par préférer s’installer à l’étranger, notamment au Luxembourg, lassés d’attendre une transposition annoncée plusieurs fois, mais qui ne s’est toujours pas concrétisée.
Le Gouvernement a donc fait preuve de volontarisme, en déposant le 1er août 2012 le présent projet de loi, qui transpose directement la directive, sans renvoyer à une ordonnance, puis en l’inscrivant à l’ordre du jour du Sénat dès la session extraordinaire de septembre dernier. C’est désormais à l’Assemblée nationale qu’il appartient d’examiner ce texte.
B.– UN PREMIER CADRE JURIDIQUE POUR LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE INTRODUIT DÈS 2000, QUI S’EST AVÉRÉ PEU ADAPTÉ
Dès septembre 2000, la directive 2000/46/CE a défini les règles applicables à la monnaie électronique, en réaction à l’émergence de nouveaux produits de paiement électronique prépayés et au développement du commerce électronique. Elle visait à créer un cadre juridique clair, afin de développer le marché de la monnaie électronique, de sécuriser les échanges et de favoriser la concurrence, avec la création d’établissements spécifiques, soumis à un régime prudentiel moins strict que celui applicable aux établissements de crédit.
La directive de 2000 définit la monnaie électronique comme « une valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur qui est stockée sur un support électronique ; émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise ; acceptée comme un moyen de paiement par des entreprises autres que l’émetteur ». Selon son considérant (3), elle peut être considérée comme un « substitut électronique des pièces et billets de banque », qui, stocké sur un support électronique tel qu’une carte à puce ou une mémoire d’ordinateur, est généralement destiné à réaliser des paiements de montant limité.
La monnaie électronique ne peut être créée qu’en contrepartie d’une remise de fonds ; elle ne peut être émise parallèlement à un crédit accordé à son détenteur, et les établissements de monnaie électronique ne peuvent d’ailleurs pas octroyer de crédits. À ce titre, l’émission de monnaie électronique ne peut être assimilée à de la création monétaire. La nature même de la monnaie électronique fait d’ailleurs l’objet de débats, en ce qu’elle peut être considérée à la fois comme fiduciaire et scripturale – certains estimant même qu’il s’agit d’une nouvelle forme de monnaie (5). Si elle est définie comme un substitut aux billets et pièces, ce qui la rapproche de la monnaie fiduciaire, elle n’est pas universelle, puisqu’elle doit être acceptée par les commerçants, elle est immatérielle, en étant incorporée sur un support électronique, et elle constitue un moyen de paiement, ce qui conduit in fine à l’assimiler à de la monnaie scripturale.
L’émission de fonds se matérialise par la création d’une créance du détenteur sur l’émetteur de monnaie électronique, qui sera par la suite transmise au commerçant « accepteur » de monnaie électronique, lors de l’utilisation de la monnaie électronique par son détenteur initial.
L’exemple le plus simple d’utilisation de monnaie électronique est le porte-monnaie électronique (par exemple, en France, Monéo), qui doit être chargé au préalable par le versement de fonds, afin de permettre à son détenteur de procéder à des achats auprès d’un certain nombre de commerçants qui acceptent ce mode de paiement. Mais les instruments de monnaie électronique incluent également les comptes de paiement en ligne, dont le plus connu est Paypal, les cartes-cadeaux prépayées ou encore les téléphones mobiles, qui peuvent offrir des moyens de paiement chargés au préalable.
Au vu des chiffres fournis par l’étude d’impact du présent projet de loi, il apparaît que la monnaie électronique n’a pas connu l’essor qui était escompté lors de l’adoption de la directive de 2000 : tant le nombre d’établissements de monnaie électronique que le volume de monnaie émis n’ont pas atteint les niveaux attendus.
Selon des estimations aujourd’hui un peu anciennes, puisqu’elles datent de l’analyse d’impact qui accompagnait la proposition de directive, déposée en octobre 2008, la monnaie électronique ne représentait en août 2007 qu’un milliard d’euros, à comparer aux 637 milliards d’euros en espèces alors en circulation en Europe. Par ailleurs, à l’époque, seuls 20 établissements de monnaie électronique étaient agréés au niveau européen, alors que 127 entités bénéficiaient d’une exemption d’agrément au titre de la directive.
Selon l’étude d’impact accompagnant le projet de loi, qui fournit des données plus récentes, les acteurs présents en France sont peu nombreux, puisque l’on compte :
– deux sociétés financières spécialisées dans l’émission de monnaie électronique, mais qui n’ont pas souhaité bénéficier du régime prudentiel mis en place par la transposition de la directive 2000/46/CE : la SFPMEI, Société financière du porte-monnaie électronique interbancaire, qui commercialise Monéo, et W-HA SA, une filiale de France Télécom ;
– trois établissements de monnaie électronique soumis au régime prudentiel mis en place par la directive de 2000 : Expay, Ticket Surf International et S-Money.
Par ailleurs, quatre sociétés bénéficient d’une exemption d’agrément (Synedis, Everest Marketing Group, Maxichèque SAS, KIIPS), au titre des critères dits « réseau limité ou éventail limité de biens ou services » (voir infra).
La monnaie électronique est peu utilisée en France, puisqu’en 2011, les opérations de paiement effectuées par ce biais ont représenté un volume financier de seulement 101,3 millions d’euros, contre 28 389 milliards d’euros pour l’ensemble des opérations de paiement en monnaie scripturale réalisées cette même année. La part de la monnaie électronique se limite donc à 0,27 %, ce qui signifie que pour un euro dépensé en monnaie électronique, environ 280 370 euros sont dépensés avec les autres moyens de paiement scripturaux…
Chacune de ces opérations porte généralement sur une somme réduite, puisque le montant moyen des transactions s’établit à 2,18 euros. Toutefois, le volume d’ensemble des paiements en monnaie électronique est en croissance, puisqu’il a augmenté de 9,7 % entre 2010 et 2011.
La faible percée de la monnaie électronique dans les moyens de paiement s’observe dans tous les pays européens :
PLACE DES TRANSACTIONS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE EN EUROPE EN 2010 AU SEIN DES OPÉRATIONS DE PAIEMENT EN MONNAIE SCRIPTURALE
Pays |
Nombre de transactions en millions |
Montant des transactions en milliards d’euros |
Part de marché en pourcentage |
Nombre de transactions par habitant |
France |
41,09 |
0,09 |
0,24 |
0,63 |
Allemagne |
38,94 |
0,14 |
0,22 |
0,48 |
Belgique |
60,62 |
0,26 |
2,54 |
5,57 |
Espagne |
0,30 |
0,00 |
1,58 |
0,01 |
Italie |
118,27 |
7,42 |
2,95 |
1,49 |
Grèce |
2,56 |
0,14 |
1,38 |
0,23 |
Luxembourg |
555,75 |
19,49 |
79,00 |
1 097,03 |
Source : Étude d’impact du projet de loi
Les chiffres fournis pour le Luxembourg, particulièrement élevés, résultent pour l’essentiel de l’implantation de Paypal sur son territoire, et ne reflètent pas une spécificité dans les comportements quotidiens de paiement des habitants de ce pays.
Il semble que ces résultats décevants soient dus au moins pour partie aux insuffisances du cadre juridique issu de la directive de 2000. Dès 2005, une étude d’évaluation, réalisée par la Commission européenne conformément à la clause de réexamen prévue à l’article 11 de la directive, concluait qu’une révision de celle-ci s’imposait, car certaines de ses dispositions avaient nui à l’essor de la monnaie électronique. L’analyse d’impact qui accompagnait la proposition de directive déposé en 2008 identifiait deux catégories de problèmes : tout d’abord, « le manque de clarté de la définition de la monnaie électronique et du champ d’application de la directive, qui est source d’insécurité juridique et fait obstacle au développement du marché ». Ensuite, est mise en exergue « l’inadéquation du cadre juridique, notamment s’agissant du régime prudentiel, d’exemption et de passeport européen », ainsi que de l’application des réglementations anti-blanchiment. L’analyse d’impact souligne enfin que l’incohérence juridique devrait s’accentuer une fois la directive de 2007 sur les services de paiement mise en œuvre, soit en novembre 2009, car certaines de ses dispositions seraient incompatibles avec celles de la directive de 2000 sur la monnaie électronique (voir infra).
Néanmoins, au-delà des seuls aspects juridiques, d’autres facteurs expliquent sans doute le relatif échec de la monnaie électronique. Les habitudes en matière de paiements sont caractérisées par une certaine inertie, illustrée en France par le cas bien connu du maintien de l’utilisation des chèques. Par ailleurs, il semble que les établissements de monnaie électronique n’étaient pas nécessairement prêts pour le passage à l’euro fiduciaire. Pour le porte-monnaie électronique Monéo, principal instrument de monnaie électronique pour la France, les commissions payées sur les transactions par les commerçants ont été jugées trop élevées. Parallèlement, grâce notamment aux innovations technologiques, qui ont permis de réduire les coûts, la carte bancaire a été progressivement acceptée pour des montants de plus en plus réduits dans un nombre croissant d’enseignes, parfois à partir d’un euro. Cette évolution a limité d’autant l’avantage comparatif du porte-monnaie électronique.
C.– UNE DIRECTIVE S’INSÉRANT DANS UN ENVIRONNEMENT JURIDIQUE EN PLEINE ÉVOLUTION, RÉDIGÉE PAR RÉFÉRENCE À LA DIRECTIVE SUR LES SERVICES DE PAIEMENT
Depuis l’adoption et la transposition de la directive 2000/46/CE, le paysage européen des paiements a connu d’importantes évolutions, destinées à unifier autant que possible le marché européen des paiements, notamment par le projet SEPA (Single Euro Payments Area, ou Espace unique de paiements en euros). Lancé en 2002, ce projet a pour objectif de permettre aux utilisateurs d'effectuer des paiements électroniques en euros – par exemple par carte de crédit, carte de débit, virement bancaire ou prélèvement – dans les mêmes conditions de fiabilité, de rapidité et de prix partout dans la zone euro, aussi facilement que dans leur pays ; il devrait entrer pleinement en vigueur au 1er janvier 2014.
La mise en œuvre de ce projet a imposé de modifier en profondeur le cadre juridique communautaire en matière de paiements, et ce fut l’un des principaux objets de la directive 2007/64/CE (6) – laquelle visait à créer un marché unique des paiements quelle que soit la monnaie utilisée, puisqu’elle s’applique aussi aux pays non-membres de la zone euro. Elle a été transposée en droit français par l’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009. La directive avait également vocation à ouvrir à la concurrence le secteur des paiements, afin de stimuler l’innovation technologique et de faire baisser les prix des services, et elle devait permettre d’encadrer de façon harmonisée les relations entre les clients et les établissements, afin d’améliorer la protection des consommateurs et de faciliter la fourniture de services tant dans les autres États membres que dans le pays d’origine du prestataire.
Pour ce faire, la directive de 2007 sur les services de paiement a procédé à une harmonisation des règles applicables aux paiements en Europe, par exemple en termes de délais et d’information des consommateurs. Elle a créé une nouvelle catégorie d’acteur, l’établissement de paiement, qui peut fournir des services de paiement, activité qui était auparavant du seul ressort des établissements de crédit. Le monopole dont disposaient les banques en la matière a donc été aboli. Les établissements de paiement peuvent fournir l’ensemble des services de paiement, tels qu’énumérés à l’article L. 314-1 du code monétaire et financier. Néanmoins, ils ne peuvent octroyer de crédits que sous certaines conditions très précises : le crédit doit avoir un caractère accessoire, dans le cadre de l’exécution d’opérations de paiement, son remboursement ne peut excéder un an, et il n’est pas accordé sur la base des fonds reçus ou détenus par les établissements en vue d’exécuter leurs opérations de paiement, mais uniquement sur leurs fonds propres. Ces établissements de paiement doivent obtenir un agrément de l’Autorité de contrôle prudentiel avant de débuter leur activité ; leur régime prudentiel est allégé, avec l’obligation de détenir un capital minimal compris entre 20 000 et 125 000 euros, selon la nature des services de paiement qu’ils fournissent, contre 5 millions d’euros pour les établissements de crédit.
Ainsi que le souligne l’étude d’impact du présent projet de loi, lors des travaux préparatoires de la directive 2007/64/CE, la Commission européenne avait envisagé d’inclure l’émission et la gestion de monnaie électronique dans les services de paiement, et donc d’ouvrir cette activité aux établissements de paiement. Néanmoins, cette orientation n’a pas recueilli à l’époque le soutien de tous les États membres, certains d’entre eux s’appuyant sur le statut des établissements de monnaie électronique pour exiger, lors des négociations, un rehaussement des exigences en fonds propres applicables aux services de paiement.
De ce fait, l’émission et la gestion de monnaie électronique ont fait l’objet d’une directive distincte 2009/110/CE. Toutefois, celle-ci renvoie, sur de nombreux points, à la directive sur les services de paiement, en se bornant à mentionner les articles concernés : aux termes de son considérant (9), les dispositions pertinentes de la directive 2007/64/CE doivent s’appliquer mutatis mutandis aux établissements de monnaie électronique. Le présent projet de loi n’a pas repris cette technique de référence systématique aux articles applicables aux établissements de paiement. Pour plus de clarté et de lisibilité, il a été décidé d’introduire dans le code monétaire et financier des chapitres spécifiques pour les émetteurs et les établissements de monnaie électronique, dont la rédaction est harmonisée, autant que possible, avec celle des dispositions applicables aux établissements de paiement. Cette option facilitera, le cas échéant, la fusion des deux directives.
De fait, un rapport sur la mise en œuvre et l’impact de la directive sur les services de paiement devait être présenté par la Commission européenne à l’automne 2012, au même moment qu’un rapport sur la mise en œuvre de la directive 2009/110/CE – ce qui permet d’ailleurs de mesurer le retard de la France. Ces travaux pourraient conduire à une remise à plat des règles applicables, alors qu’une majorité d’États membres est favorable à une fusion des deux directives, notamment compte tenu des difficultés à tracer la frontière entre certains services de paiement et l’émission et la gestion de monnaie électronique. Cette frontière apparaît en effet pour le moins ténue dans certains cas ; à titre d’exemple, certains instruments prépayés sans compte de paiement associé relèvent a priori de la directive de 2009, mais dès lors qu’ils permettent d’ajouter une fonction de transfert de fonds, ils relèvent des règles applicables aux services de paiement, donc de la directive de 2007.
Parallèlement, la Commission européenne a adopté en janvier dernier un Livre vert sur les paiements par carte, par Internet et par téléphone mobile, suivi d’une consultation publique, achevée au printemps ; elle a publié en juin dernier les réponses reçues, et pourrait s’appuyer sur ces travaux pour présenter de nouvelles propositions législatives.
Au regard de ces différents éléments, les dispositions de la directive de 2009 que le présent projet de loi transpose risquent d’avoir une durée de vie limitée, et devraient être amenées à évoluer sous peu, sous l’effet de probables révisions des textes européens.
D.– LA MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU RÉGIME JURIDIQUE VISANT À CORRIGER LES INSUFFISANCES DE LA DIRECTIVE DE 2000
La directive 2009/110/CE vient abroger la directive de 2000. La transposition proposée par le présent projet de loi conduit à compléter substantiellement la partie législative du code monétaire et financier, en y introduisant plusieurs chapitres relatifs à l’émission et la gestion de la monnaie électronique, à ses émetteurs, notamment les établissements de monnaie électronique, et en procédant à de nombreuses coordinations. La partie réglementaire de ce même code doit également être adaptée, un décret simple et un décret en Conseil d’État étant prévus à cet effet ; enfin, un arrêté du ministre chargé de l’économie sera nécessaire afin de modifier les arrêtés et règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) en la matière.
Ces modalités de transposition diffèrent sensiblement de celles retenues en 2002 pour la première directive 2000/46/CE, puisque celle-ci avait été transposée en droit français essentiellement par voie réglementaire, par le règlement n° 2002-13 du 21 novembre 2002 du Comité de la réglementation bancaire et financière. Ce mode de transposition s’expliquait par le monopole alors exercé par les banques en matière de monnaie électronique ; ce monopole a donc été confirmé par le règlement de 2002, ce dernier précisant que les établissements de monnaie électronique étaient des établissements de crédit limitant leurs activités à l’émission et la gestion de monnaie électronique, et dont le régime prudentiel était allégé.
Il semble d’ailleurs que les rigidités de la directive de 2000, évoquées plus haut, aient été accentuées par la transposition réalisée en France : la directive étant d’harmonisation minimale, les États membres disposaient en effet d’une certaine marge de manœuvre. La France avait ainsi fixé la capacité maximale de chargement des instruments de monnaie électronique permettant l’anonymat du détenteur à 150 euros, avec un montant maximal par opération de 30 euros. La définition de ces seuils, qui n’était pas prévue par la directive, mais répondait à une préoccupation de lutte contre le blanchiment d’argent, semble avoir constitué un frein au développement des cartes prépayées. Par ailleurs, le règlement de 2002 a imposé aux distributeurs de monnaie électronique d’obtenir un agrément, à l’instar des établissements de monnaie électronique, alors que la directive ne le prévoyait pas. La directive de 2009 est en revanche d’harmonisation maximale, ce qui restreint le champ des adaptations qui peuvent être apportées lors de la transposition en droit interne.
La définition de la monnaie électronique par la directive de 2000, rappelée supra, faisait référence à la notion de stockage sur un support électronique. Cette définition s’avérait restrictive, car elle pouvait être interprétée comme la seule monnaie stockée sur des instruments de paiement en possession du détenteur (porte-monnaie électronique), ce qui excluait la monnaie électronique stockée à distance sur un serveur, et gérée par le détenteur de monnaie électronique par l’intermédiaire d’un compte spécifique.
Cette ambiguïté, identifiée dès 2005 par la Commission européenne lors de son évaluation de la directive de 2000, a conduit à clarifier la définition de la monnaie électronique dans la directive 2009/110/CE. Celle-ci dispose que la monnaie électronique est « une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement telles que définies à l’article 4, point 5), de la directive 2007/64/CE et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique. » Cette définition, reprise in extenso par l’article L. 315-1 du code monétaire et financier introduite par l’article 5 du présent projet de loi, s’avère plus neutre technologiquement, en renvoyant à un stockage « sous une forme électronique », ce qui permet de lever les doutes qui pouvaient exister sous le précédent régime.
Ainsi que le souligne le considérant (9) de la directive 2009/110/CE, cette définition a vocation à être suffisamment générale pour ne pas nuire à l’innovation technologique, et pour englober non seulement la totalité des produits de monnaie électronique disponibles aujourd’hui sur le marché, mais également les produits qui pourraient être développés à l’avenir.
2.– La création d’un acteur à part entière, l’établissement de monnaie électronique, qui peut désormais exercer une large palette d’activités
Le présent projet de loi met un terme au monopole bancaire existant en matière d’émission et de gestion de monnaie électronique, en instituant une nouvelle catégorie d’acteur dans le secteur des paiements : l’établissement de monnaie électronique. En effet, le règlement de 2002 prévoyait que les établissements de monnaie électronique ne constituaient qu’un sous-ensemble des établissements de crédit, qui seuls pouvaient émettre de la monnaie électronique.
Or, l’article 11 du projet de loi prévoit que peuvent émettre de la monnaie électronique les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit (7). L’article 12 insère ensuite un nouveau chapitre intitulé « Les établissements de monnaie électronique », présentant les dispositions applicables à ce nouvel établissement, lesquelles sont très proches de celles prévues pour les établissements de paiement.
De surcroît, les établissements de monnaie électronique bénéficient d’un important élargissement du champ des activités qu’ils peuvent exercer. L’article 11 du règlement de 2002, reprenant les dispositions de la directive 2000/46/CE, était très restrictif, en limitant les activités commerciales de ces établissements « à la fourniture des services liés à l’émission, à la mise à disposition ou à la gestion de monnaie électronique, ainsi qu’au stockage de données sur support électronique pour le compte d’autres personnes morales ». Ainsi que le souligne l’étude d’impact du projet de loi, ces dispositions contraignaient les établissements à créer des entités juridiques distinctes pour l’exercice d’autres activités, ce qui pouvait s’avérer coûteux.
Conformément à l’article 6 de la directive 2009/110/CE, l’article L. 526-2 du code susvisé, tel qu’introduit par l’article 12 du projet de loi, prévoit qu’outre l’émission et la gestion de monnaie électronique, les établissements de monnaie électronique peuvent fournir des services de paiement, des services connexes à la prestation de services de paiement, ainsi que des services connexes liés à l’émission et la gestion de monnaie électronique, comme des services de change. De surcroît, l’article L. 526-3 crée la notion d’établissement de monnaie électronique exerçant des activités de nature « hybride », c’est-à-dire exerçant à titre de profession habituelle une activité commerciale autre que celles mentionnées à l’article L 526-2.
De ce fait, le paysage des acteurs de paiement, tel qu’issu des directives 2007/64/CE et 2009/110/CE, comprend trois catégories d’acteurs, relevant de statuts différents :
– les établissements de paiement, qui ne peuvent fournir que des services de paiement définis au II de l’article L. 314-1 ;
– les établissements de monnaie électronique, qui peuvent émettre et gérer de la monnaie électronique, mais aussi fournir des services de paiement au sens du II de l’article L 314-1 ;
– les établissements de crédit, qui peuvent exercer l’ensemble des activités, c’est-à-dire les opérations de banque, l’émission et la gestion de monnaie électronique et la fourniture de services de paiement.
Seuls les établissements de crédit sont habilités à recevoir des dépôts et des fonds remboursables du public ; les opérations de crédit qui peuvent être proposées par les établissements de paiement et de monnaie électronique doivent être connexes aux services de paiement fournis, et respecter des conditions très restrictives, évoquées supra.
L’émergence de ces nouveaux acteurs sur le marché des paiements a vocation à stimuler la concurrence ; toutefois, les similitudes entre établissements de paiement et de monnaie électronique sont telles, comme le traduit d’ailleurs l’harmonisation des dispositions qui leur sont applicables, que leurs statuts semblent bien destinés à fusionner à court ou moyen terme.
La transposition des dispositions de la directive en matière de remboursement de la monnaie électronique se traduit par le renforcement de la protection du consommateur. L’article L. 133-29 du code monétaire et financier, introduit par l’article 2 du présent projet de loi, maintient le principe d’un remboursement des unités de monnaie électronique par l’émetteur au détenteur qui en fait la demande, ainsi que le prévoyait le règlement de 2002. Toutefois, le seuil de 10 euros en dessous duquel les établissements de monnaie électronique peuvent refuser de rembourser le détenteur de monnaie électronique, qui était prévu par la directive de 2000 et le règlement de 2002, a disparu. Ensuite, les dispositions introduites par le présent projet de loi sont beaucoup plus précises s’agissant des modalités de remboursement, et notamment la possibilité pour les établissements de prélever des frais de remboursement. De tels frais ne peuvent être appliqués que lorsque le détenteur et l’émetteur sont liés par un contrat prévoyant un terme, et que le détenteur demande à être remboursé soit avant le terme du contrat, soit plus d’un an après ce terme. De plus, le montant des frais consécutifs à un remboursement doit être proportionné et en rapport avec les coûts réellement supportés par l’émetteur, afin d’éviter tout abus.
Une attention particulière est portée à l’information du consommateur, puisque l’article L. 315-6 du code monétaire et financier, introduit par l’article 5 du projet de loi, dispose qu’avant tout contrat liant émetteur et détenteur de monnaie électronique, les conditions contractuelles sont communiquées au détenteur en français, « dans des termes clairs et aisément compréhensibles » ; le contrat doit établir clairement les conditions et le délai de remboursement des unités de monnaie électronique. Enfin, l’article L. 315-1, devenant L. 316-1 dans le projet de loi, relatif à la médiation, est modifié afin d’introduire une obligation d’information des bénéficiaires sur la possibilité de désigner un médiateur pour régler les litiges relatifs aux services de monnaie électronique.
Le régime de passeport européen permet aux établissements de monnaie électronique de franchir les frontières et d’exercer dans d’autres États membres les activités économiques qu’ils ont le droit d’exercer dans leur État d’origine au titre de leur agrément en tant qu’établissement de monnaie électronique, et ce sans conditions supplémentaires. Toutefois, comme le souligne l’étude d’impact du projet de loi, ce régime de passeport manquait de clarté dans le cadre de la directive de 2002, ce qui s’est traduit par l’application d’exigences inadaptées aux succursales venant s’établir sur le territoire de certains États membres. L’article 12 du présent projet de loi vient préciser les conditions d’application de ce passeport européen, en prévoyant un dispositif de coopération et d’information mutuelle entre les autorités de supervision des États membres.
Le présent projet de loi confère à l’Autorité de contrôle prudentiel un rôle pivot, puisque c’est à elle qu’il incombe de délivrer l’agrément aux établissements de monnaie électronique qui souhaitent entrer sur le marché (8), ainsi que cela est prévu pour les établissements de paiement. À ce titre, elle est chargée d’évaluer si toutes les conditions, notamment en termes de capital minimal et de modalités de gouvernance, sont bien remplies lors de la demande d’agrément. Elle peut aussi prononcer le retrait de l’agrément, soit à la demande de l’établissement concerné, soit d’office, par exemple lorsque l’établissement ne remplit plus les conditions requises. Elle peut, le cas échéant, prononcer des sanctions à l’encontre de l’établissement. L’Autorité est également chargée de veiller à ce que les établissements de monnaie électronique disposent de fonds propres suffisants, et se voit attribuer à cet effet un pouvoir de recommandation et d’injonction à leur égard.
C’est également à l’Autorité de contrôle prudentiel que revient le soin d’apprécier si les conditions d’obtention d’une dérogation aux règles applicables aux établissements de monnaie électronique sont bien remplies (9). Or, dans le cadre de la directive de 2000, le nombre d’exemptions s’est avéré bien plus important que le nombre d’agréments accordés, ce qui soulève un certain nombre de difficultés, notamment parce que les entreprises qui bénéficient d’une exemption ne sont pas soumises à certaines contraintes. Il convient donc de s’intéresser en détail aux possibilités d’exemption offertes par le présent projet de loi.
Quatre catégories de dérogation, de nature et de portée variables, peuvent être distinguées, et sont prévues par les articles 11 et 12 du projet de loi.
Aux termes de l’article L. 525-5 du code monétaire et financier, les entreprises émettant de la monnaie électronique en vue de l’acquisition de biens ou de services, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services, ne sont pas soumises aux règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique. Ces dispositions sont similaires à celles prévues aujourd’hui par l’article L. 511-7, et elles reprennent l’exclusion dite « réseau limité, éventail limité de biens ou de services » prévue par la directive 2007/64/CE sur les services de paiement. Cette définition recouvre notamment les cartes-cadeaux émises par certains réseaux commerciaux, qui ne sont acceptées que dans les enseignes de ce réseau, ou encore des cartes d’essence, des cartes de transport en commun… C’est cette dérogation qui est sans doute la plus importante, puisque, selon l’étude d’impact accompagnant le projet de loi, les opérations réalisées par les entreprises exemptées au titre de l’article L. 511-7 représentent un volume cumulé supérieur au montant des opérations de monnaie électronique relevant du droit commun.
Or, comme cela a été rappelé plus haut, l’exemption emporte des conséquences concrètes, les contraintes étant moins fortes, notamment en termes de remboursement des consommateurs. La délivrance d’un grand nombre d’exemptions risque de conduire à des distorsions de concurrence entre les établissements exemptés et ceux qui ne le sont pas. À titre d’exemple, de nombreux acteurs d’instruments prépayés, tels que les cartes-cadeaux, prennent en compte dans leur modèle économique les « perdus-périmés », c’est-à-dire les cartes achetées, mais qui n’ont pas été utilisées avant leur date d’expiration ; or ceci n’est pas possible pour les établissements de monnaie électronique, qui doivent rembourser la monnaie inutilisée.
Il importe donc que l’Autorité de contrôle prudentiel accorde les exemptions avec discernement, sans adopter une interprétation trop extensive des critères dits « réseau limité, éventail limité ». Ainsi que le souligne le considérant (5) de la directive 2009/110/CE, l’exclusion du champ d’application de la directive doit cesser si un instrument de portée spécifique devient de portée plus générale, par exemple si le réseau au sein duquel une carte de paiement est acceptée devient de plus en plus étendu.
c) L’exemption prévue pour les activités visées au 1° de l’article L. 311-4 du code monétaire et financier
L’article L. 525-6 du code monétaire et financier dispose que ne sont pas soumises aux règles applicables aux établissements de monnaie électronique les entreprises qui réalisent des opérations de paiement exécutées par un appareil de télécommunication (téléphone ou ordinateur), lorsque l’opérateur n’agit pas en seule qualité d’intermédiaire, mais y apporte une valeur ajoutée intrinsèque. Cette dérogation définie par référence au 1° de l’article L. 311-4 du même code, alignée là encore sur celle prévue pour les services de paiement, couvre par exemple l’achat d’un article de journal consultable sous un format spécifique sur un téléphone ou un ordinateur, ou l’achat d’une sonnerie pour téléphone portable. Le champ et les incidences de cette exemption, accordée là aussi par l’ACP, apparaissent bien moindres que pour celle prévue à l’article L. 525-5.
Aux termes de l’article L. 525-4 du code monétaire et financier, les « titres spéciaux de paiement dématérialisés soumis à des dispositions législatives ou réglementaires spécifiques » ne sont pas considérés comme de la monnaie électronique, et les entreprises qui émettent et gèrent ces titres ne sont pas soumises aux règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique. La notion de titres spéciaux recouvre notamment le chèque-emploi service universel (CESU), qui peut d’ores et déjà être dématérialisé, mais aussi des titres tels que les tickets restaurant ou les chèques vacances, qui pourraient également faire l’objet d’une dématérialisation. La liste de ces titres spéciaux doit être fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie.
De fait, si ces titres, une fois placés sur un support électronique, étaient considérés comme de la monnaie électronique, ils seraient soumis à l’obligation de remboursement du détenteur par l’émetteur. Or ces titres font l’objet de dispositions spécifiques, avec des régimes fiscaux et sociaux particuliers. Pour les titres restaurant, par exemple, leur remboursement auprès des bénéficiaires, c’est-à-dire les salariés, serait assimilable pour ces derniers à un complément de salaire, lequel devrait faire l’objet d’une fiscalisation, mais aussi être soumis aux prélèvements sociaux. C’est pourquoi il importe de soustraire ces titres spéciaux, s’ils font l’objet d’une dématérialisation, aux règles applicables à la monnaie électronique. La directive 2009/110/CE, dans son considérant (5), prévoit d’ailleurs une telle dérogation, en visant notamment les titres-repas ou les titres de services faisant l’objet d’un cadre juridique particulier.
Enfin, l’article L. 526-19 du code monétaire et financier introduit une exemption d’une nature différente, destinée aux établissements de monnaie électronique de petite taille, qui génèrent un montant de monnaie électronique en circulation inférieur à un seuil qui devrait être fixé à 5 millions d’euros par voie réglementaire. Ces établissements ne sont pas tenus de respecter les dispositions prudentielles prévues par les articles L. 526-27 à L. 526-34, à l’exception des règles destinées à assurer la protection des fonds ; le capital minimal initial, notamment, devrait être inférieur à celui prévu en droit commun (350 000 euros), et se limiter à 100 000 euros. Ils bénéficient donc d’un régime prudentiel allégé, tout en étant soumis à l’ensemble des autres règles applicables aux établissements de monnaie électronique, notamment le remboursement du consommateur.
Ce statut semble susciter un grand intérêt de la part des acteurs économiques, de fait de la souplesse qu’il offre. Toutefois, il s’accompagne de deux conditions : la capacité de chargement des supports électroniques émis ne peut excéder un seuil, qui devrait être fixé à 250 euros, et les établissements ne peuvent pas bénéficier des dispositions du passeport européen.
L’une des principales critiques formulées à l’encontre du régime juridique issu de la directive de 2000 était la lourdeur du régime prudentiel prévu pour les établissements de monnaie électronique : le capital initial minimal requis avait été fixé à un million d’euros, ce qui est apparu, selon les termes de l’analyse d’impact accompagnant la proposition de directive en 2008, « excessif » et « disproportionné » au regard des risques que présente cette catégorie de services ; cette exigence a semblé de nature à empêcher certains établissements d’entrer sur le marché. Ce niveau requis de capital a semblé d’autant plus exigeant en 2007, lorsque la directive 2007/64/CE a fixé, dans son article 6, un capital minimal initial oscillant entre 20 000 et 125 000 euros pour les établissements de paiement.
La directive de 2009 a considérablement réduit le niveau du capital requis, en le fixant, au minimum, à 350 000 euros ; c’est ce niveau plancher qui devrait être repris en droit français, l’article L. 526-9 du code monétaire et financier introduit par l’article 12 précisant que cette somme est fixée par voie règlementaire.
S’agissant des fonds propres des établissements de monnaie électronique, leur niveau ne peut être inférieur à 2 % de la moyenne de la monnaie en circulation ; la directive de 2000 prévoyait un dispositif similaire, avec toutefois deux méthodes de calcul des fonds propres, dont une seulement a été retenue par la directive de 2009.
La directive de 2009 aligne les méthodes de protection des fonds des établissements de monnaie électronique sur celles applicables aux établissements de paiement, en imposant soit le cantonnement des fonds par leur dépôt sur un compte distinct, soit la souscription d’une assurance ou d’une garantie. Les fonds sont protégés tant que la monnaie émise est en circulation.
Enfin, conformément à l’article 3 de la directive 2009/110/CE, les établissements de monnaie électronique peuvent recourir à des distributeurs pour distribuer et rembourser de la monnaie électronique pour leur compte ; ces distributeurs, qui en pratique devraient être des réseaux de petits commerçants, comme des buralistes ou des sociétés de téléphonie, ne peuvent toutefois pas émettre de la monnaie électronique. Le présent projet de loi prévoit que ces distributeurs n’ont pas besoin d’obtenir un agrément, contrairement aux règles applicables jusqu’alors.
6.– Les enjeux de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, liés à l’anonymat qu’offre la monnaie électronique
Ainsi que le souligne un article récent sur la directive 2009/110/CE (10), la monnaie électronique permet de bénéficier, pour certains de ses instruments, de l’anonymat dans les opérations de paiement. Tel n’est pas le cas pour les autres moyens de paiement – autres que les espèces – alors que les prestataires de services de paiement sont tenus de contrôler l’identité du client – y compris lorsque la relation est nouée à distance, par exemple sur Internet.
La monnaie électronique bénéficie donc d’une certaine tolérance en la matière, mais limitée à un seuil précis, puisque, aux termes de l’article 5 du règlement de 2002, « les unités de monnaie électronique incorporées dans un instrument qui ne permet pas l’identification du porteur ne peuvent excéder à aucun moment 150 euros » ; ce seuil est fixé à 30 euros par opération. Le choix de ces montants a sans doute été pour partie dicté par la crainte que ces instruments ne soient utilisés à des fins de blanchiment d’argent ; ils ont fait l’objet de fortes critiques, ainsi que cela a été évoqué plus haut, au motif qu’ils étaient trop bas et qu’ils limitaient de façon excessive les activités de monnaie électronique.
Toutefois, à l’occasion de la transposition de la directive 2005/60/CE dite anti-blanchiment de capitaux (11), ces seuils ont été nettement rehaussés, de façon quelque peu paradoxale d’ailleurs. Désormais, aux termes de l’article R. 561-16 du code monétaire et financier dans la rédaction issue du décret n° 2009-1087 du 2 septembre 2009, un établissement n’a pas l’obligation de connaître l’identité du détenteur de monnaie électronique jusqu’à 250 euros pour les supports qui ne peuvent être rechargés, et, si le support peut être rechargé, jusqu’à 2 500 euros pour les opérations réalisées sur une année civile. Toutefois, les dispositions du règlement de 2002 n’ont pas été modifiées en conséquence, ce qui se traduit par une incohérence des montants évoqués par les deux textes, les uns étant très faibles, et les autres sans doute un peu trop élevés. D’ailleurs, ces montants de 250 et 2 500 euros pourraient être revus à la baisse lors de la révision de la directive 2005/60/CE anti-blanchiment, qui devrait intervenir prochainement.
En tout état de cause, il n’est pas douteux que c’est le régime le plus favorable, à savoir celui de l’article R. 561-16, qui s’applique aujourd’hui aux établissements de monnaie électronique et aux détenteurs.
Au vu des seuils applicables, le risque que la monnaie électronique soit utilisée à des fins de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme est réel, particulièrement pour les entreprises opérant dans le cadre du passeport européen – c’est-à-dire implantées en France, mais agréées et surveillées par les autorités de supervision d’un autre État membre. C’est la raison pour laquelle les dispositions relatives au passeport européen instaurent des mécanismes de coopération et d’échange d’informations entre les autorités de supervision des États membres de l’EEE concernés. De plus, l’article 13 du projet de loi introduit l’obligation, pour les établissements de monnaie électronique, mais aussi pour ceux de paiement, ayant leur siège social dans un État de l’EEE, et exerçant leur activité en France par le biais d’agents ou de distributeurs, de désigner un représentant permanent, qui a vocation à être l’interlocuteur direct de Tracfin, tout en répondant aux demandes de l’ACP et de l’autorité judiciaire.
II.– LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE OMNIBUS I
Le titre II du présent projet de loi procède à la transposition de la directive 2010/78 UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 dite Omnibus I, laquelle adapte onze autres directives sectorielles (banques, assurances, marchés financiers) (12) à la nouvelle architecture de supervision européenne mise en place à la fin de l’année 2010.
Rappelons à titre liminaire que cette directive devait être transposée avant le 31 décembre 2011. La première tentative, en 2011, s’était révélée infructueuse, l’insertion des dispositions afférentes au sein de la proposition de loi dite Warsmann relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives (13) lors de la lecture définitive de celle-ci ayant finalement été censurée par le Conseil constitutionnel en ce qu’elle contrevenait au principe de « l’entonnoir » (14).
La crise économique et financière déclenchée en 2008, d’une gravité exceptionnelle, aura démontré l’ampleur des déséquilibres et des risques pesant sur les marchés financiers et, in fine, sur l’économie réelle. Elle aura mis en lumière les lacunes de la surveillance du système financier. Les autorités de supervision nationales ont en effet pu être dépassées par le degré d’interconnexion et d’intégration des marchés, ainsi que par la complexité et la sophistication de certains instruments échangés dans ce cadre. La crise aura également souligné les insuffisances quant à la coopération entre autorités nationales et quant à la coordination de leurs actions.
C’est pourquoi dès novembre 2008, la Commission européenne a chargé un groupe de haut niveau, dirigé par Jacques de Larosière (15), de formuler des recommandations afin de renforcer la supervision au niveau européen. Conformément aux conclusions du rapport de Larosière (16), l’Union européenne a mis en place, fin 2010, une nouvelle architecture composée de quatre institutions formant le système européen de supervision financière (SESF).
Trois d’entre elles, mises en place au 1er janvier 2011, sont des autorités chargées de la surveillance micro-prudentielle :
– l’Autorité bancaire européenne, ABE (European Banking Authority, EBA) ;
– l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles, AEAPP (European Insurance and Occupational Pensions Authority, EIOPA) ;
– l’Autorité européenne des marchés financiers, AEMF (European Securities and Markets Authority, ESMA).
Elles sont regroupées au sein d’une quatrième institution de supervision macro-prudentielle, le Comité européen du risque systémique, CERS (European Systemic Risk Board, ESRB), lequel comprend également les dirigeants de la Banque centrale européenne (BCE), des banques centrales nationales, et les autorités nationales de surveillance.
LES ORGANES CONSTITUTIFS DU SYSTÈME EUROPÉEN DE SUPERVISION FINANCIÈRE (SESF)
Source : Autorité de contrôle prudentiel
B.– AU CœUR DE LA TRANSPOSITION : ASSURER UNE COOPÉRATION MAXIMALE ENTRE AUTORITÉS DE CONTRÔLE NATIONALES ET AUTORITÉS DE SUPERVISION EUROPÉENNES
Le principal enjeu de la transposition d’Omnibus I en droit interne consiste à créer une base juridique permettant la coopération et la transmission d’informations entre, d’une part, les autorités de contrôle nationales – l’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) – et, d’autre part, les quatre institutions européennes précitées qui composent le SESF.
Si les entités du SESF ont été instituées par des règlements directement applicables, ce qui a permis, dès leur création, aux autorités françaises de coopérer avec elles, il convient néanmoins de traduire cet état de fait en droit interne afin de donner une base juridique solide et incontestable à ces relations. Tel est le principal objet de l’article 34 du présent projet de loi.
Par ailleurs, la transposition d’Omnibus I doit consacrer une supervision plus efficace et plus cohérente des conglomérats financiers d’envergure internationale dont les activités relèvent, par nature, de la compétence de plusieurs autorités de contrôle nationales. À cet effet, outre des remontées d’information facilitées au niveau européen, les dispositions afférentes de la directive permettront aux autorités européennes concernées de trancher les différends pouvant se faire jour entre les superviseurs nationaux. La situation globale de ces groupes transnationaux, dont les activités et la situation déterminent bien souvent les (dés)équilibres des marchés, pourra ainsi être mieux appréhendée, facilitant par conséquent leur contrôle.
Il convient de rappeler que le système de supervision à l’échelle européenne est, depuis 2008, en mutation quasi permanente. Il sera fatalement appelé à s’adapter à la lumière des évolutions de la crise et des enseignements qui pourront en être tirés. Notamment, la volonté d’instituer un mécanisme de surveillance unique (MSU) – qui s’intégrerait dans le projet global d’Union bancaire – a été confirmée lors du sommet de la zone euro du 29 juin 2012.
Si la transposition d’Omnibus I ne préjuge pas des évolutions à venir, les principes qu’elle consacre en droit interne – et notamment celui d’une coopération plus étendue et plus efficace entre les différentes autorités de contrôle – ne seront pas affectés par les décisions qui pourraient être prises ultérieurement.
À l’initiative de son rapporteur M. Richard Yung, la commission des Finances du Sénat a apporté deux compléments au projet de loi, visant à mettre en conformité le droit français avec certains aspects du droit européen en matière financière.
Le premier procède à la coordination entre les actuelles dispositions du code monétaire et financier en matière d’enregistrement et de surveillance des agences de notation et les normes européennes dorénavant applicables en ce domaine (article 34 bis). Il tire les conséquences, sur les compétences de l’Autorité des marchés financiers (AMF), du transfert d’un certain nombre de missions à l’Autorité européenne des marchés financiers (enregistrement, contrôle et sanction des agences de notation).
Le second a pour objet de compléter et d’adapter les compétences de l’AMF à la lumière des dispositions prévues par le règlement européen UE 236/2012 du Parlement européen et du Conseil sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit (article 34 ter).
III.– LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2011/7/UE CONCERNANT LA LUTTE CONTRE LE RETARD DE PAIEMENT DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES
A.– LA NÉCESSITÉ DE METTRE UN TERME AUX RETARDS DE PAIEMENT EXCESSIFS ET D’ASSURER LA PÉRENNITÉ DES ENTREPRISES EN TEMPS DE CRISE
Le constat dressé par l’Observatoire des délais de paiement est préoccupant (17) : le délai global de paiement (18) a crû tant pour l’État que pour les collectivités territoriales (établissements publics de santé inclus) entre 2010 et 2011.
En effet, fin 2011, les délais de paiement de l’État atteignaient 36 jours, contre 27 jours fin 2010. Pour les collectivités territoriales (établissements publics de santé inclus), le délai global de paiement passerait de 25 jours fin 2010, à 26 jours fin 2011.Toutefois, ces chiffres demandent à être relativisés.
1.– L’État : un délai global de paiement en voie d’amélioration ?
La forte hausse enregistrée pour l’État s’explique notamment par la réorganisation de ses services dans le cadre de la révision générale des politiques publiques et par le déploiement du progiciel de gestion intégré (19) Chorus entre 2010 et 2011 au sein des ministères. Selon la Cour des comptes, Chorus « vise à créer un système d’information financière intégré commun à toutes les administrations centrales et déconcentrées de l’État et partagé entre les ordonnateurs et les comptables » (20). La mise en place du progiciel s’est également accompagnée d’une formation des personnels à son utilisation et cette adaptation a duré environ une année. Néanmoins, à terme, l’utilisation de Chorus devrait induire une diminution du délai global de paiement. En effet, selon l’Observatoire des délais de paiement, le délai global de paiement des programmes qui ont basculé dans Chorus au 1er janvier 2010 a diminué de près de 50 % entre fin 2010 et fin 2011 (de 63 jours à 32,5 jours). Il y a ainsi tout lieu de penser que cette tendance à l’amélioration se généralisera à l’ensemble des marchés passés par l’État, une fois que l’utilisation de cet outil sera rôdée.
Par ailleurs, en excluant le ministère de la Défense, le délai global de paiement est de 25 jours. Même si une nette amélioration est à souligner entre fin 2010 et fin 2011, le délai global de paiement (49 jours) de ce ministère demeure encore excessif. Ce retard s’explique par les difficultés rencontrées pour déployer Chorus. Toutefois, cette défaillance est très pénalisante pour les PME du secteur qui ont des charges d’investissement particulièrement élevées et qui disposent d’un faible volant de trésorerie. Or, les délais de paiement peuvent aller, dans certains cas qui demeurent exceptionnels, jusqu’à treize mois alors même que les paiements en instance peuvent représenter jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires annuel. Ces retards de paiement doivent donc être au plus vite corrigés.
2.– Les collectivités territoriales : un délai global de paiement en légère hausse, des situations variables
La situation est plus nuancée pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé. Si le délai global de paiement augmente de façon globale pour toutes ces personnes publiques confondues, pour les communes de moins de 10 000 habitants, soit 85 % des collectivités territoriales, le délai global de paiement de 21,7 jours en 2010 reste stable en 2011. Ainsi, les grosses collectivités territoriales (régions, grandes communes…) sont les plus concernées par cet allongement des délais.
Par ailleurs, les établissements publics de santé qui constituent le quart des lignes de mandat entrant dans le calcul du délai global de paiement, rencontrent de sérieuses difficultés financières « plombant » la moyenne du délai pour l’ensemble des collectivités territoriales. En outre, la plupart des établissements publics de santé utilisent depuis 2010 l’application Hélios de gestion comptable et financière, ce qui a entraîné leur représentation dans le calcul du délai global de paiement du secteur public local en 2011. Enfin, ces établissements bénéficient par dérogation d’un délai de paiement supérieur à celui des autres catégories de collectivités territoriales (50 jours).
Ces données ne sont vraiment pertinentes qu’à la lumière des indications que fournissent les entreprises sur les délais de paiement. Une enquête de Codinf (21) réalisée dans le cadre du rapport de l’Observatoire des délais de paiement entre septembre et novembre 2011 à partir de 400 réponses d’entreprises de moins de 250 personnes, fait apparaître que 92 % des collectivités territoriales et 93 % des administrations centrales paient au-delà du plafond de 30 jours. Ce pourcentage est même de 100 % dans les secteurs de l’emballage et du BTP. La part des paiements à plus de 90 jours est de 13 % dans le secteur du froid pour les collectivités territoriales et de 14 % dans le secteur du BTP pour l’État.
Ainsi, dans un contexte économique et financier extrêmement contraint et instable, en particulier pour les petites et moyennes entreprises, il s’avère nécessaire que l’État au premier chef, mais également les collectivités territoriales, montrent l’exemple en matière de respect des délais de paiement.
Dans un avis du 17 décembre 2009 (22), le Comité économique et social européen déplore les nombreux retards d’acquittement des factures pour les marchés publics dans l’Union européenne (en moyenne 67 jours et la France se situant précisément dans cette moyenne) qui ont un effet économique désastreux pour les PME. De façon générale, les retards de paiement provoqueraient une faillite sur quatre et la perte de 450 000 emplois par an. Au quotidien, ils génèrent pour les entreprises des coûts supplémentaires (frais bancaires notamment…) portant atteinte à leur compétitivité et menaçant leur viabilité en période de crise où l’accès au financement est limité.
Il est donc nécessaire de rendre le cadre juridique existant bien plus dissuasif pour lutter contre le laxisme des États membres.
B.– LA DIRECTIVE 2011/7/UE : UN OUTIL DISSUASIF DE LUTTE CONTRE LES RETARDS DE PAIEMENT
Partant du constat selon lequel l'objectif de lutte contre les retards de paiement dans le marché intérieur est difficilement atteint par les États membres agissant individuellement et peut être mieux réalisé au niveau communautaire, la Commission européenne, encouragée par les autres institutions européennes, a proposé un projet de directive.
Ainsi, la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 (23) fixe les exigences minimales en matière de délais de paiement s’appliquant tant aux entreprises qu’aux pouvoirs publics et visant l’ensemble des transactions commerciales : échéance (en principe, trente jours à compter de la date de réception de la facture), dérogations (60 jours pour certains contrats spécifiquement déterminés par la législation nationale) et mise en place d’intérêts exigibles en cas de retard de paiement.
Toutefois, le dispositif créé par la directive, limité par la portée de ses objectifs (à titre dissuasif, seuls des intérêts moratoires étaient prévus en cas de retard), s’est révélé insuffisant. C’est la raison pour laquelle la Commission a estimé que la directive 2000/35/CE devait faire l’objet de modifications substantielles conduisant à sa refonte.
Tel est l’objet de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 (24) qui devra être transposée en droit national au plus tard le 16 mars 2013. Elle s’applique aux transactions commerciales passées entre opérateurs économiques (« volet interentreprises ») et entre opérateurs économiques et pouvoirs publics (« volet public »). Cette directive prévoit notamment les dispositions suivantes :
– l’harmonisation de la période de paiement des autorités publiques aux entreprises. Les pouvoirs adjudicateurs devront payer pour les biens et services qu’ils se procurent contre rémunération dans les 30 jours. Ce délai pourra être porté à 60 jours dans des circonstances exceptionnelles (entreprises publiques, établissements publics de santé, de façon conventionnelle) ;
– les créanciers seront autorisés à réclamer des intérêts pour les retards de paiement ainsi qu’une indemnité forfaitaire d’un montant minimum de 40 euros à titre de compensation pour frais de recouvrement ;
– le taux d'intérêt légal pour retard de paiement sera, pour le volet public, le taux de refinancement principal de la Banque centrale européenne majoré de 8 points, au lieu de 7 points actuellement.
Le « volet interentreprises » a été transposé, pour son volet législatif, par l’article 121 de la loi du 22 mars 2012 (25) qui modifie l’article L. 441-6 du code de commerce sur les points suivants : application des taux de la BCE aux pénalités de retard de paiement, mise en place d’une indemnité forfaitaire versée de plein droit au créancier en cas de retard de paiement, limitation de la procédure d’acceptation et de vérification de la conformité des marchandises à trente jours et dérogations possibles pour certains secteurs au délai légal de paiement de 45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires. Ces nouvelles dispositions entreront en vigueur au 1er janvier 2013.
Le « volet public » de la directive est relatif au délai de paiement des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des contrats de la commande publique, lesquels ne relèvent pas du code de commerce.
Si les dispositions relatives aux délais de paiement sont déjà en partie transposées (les marchés publics sont déjà soumis au délai de 30 jours et les pouvoirs adjudicateurs versent des intérêts moratoires aux créanciers en cas de retard), une application de ce délai de 30 jours à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et aux transactions commerciales qu’ils concluent s’avère nécessaire. On peut d’ores et déjà souligner, à ce titre, que le projet de loi de transposition limite les dérogations possibles à ce délai de 30 jours prévues par la directive, en excluant la possibilité de le prolonger conventionnellement, ce dont le rapporteur se réjouit. Par ailleurs, il convient d’intégrer au droit interne les nouveaux instruments dissuasifs contre le retard de paiement prévus par la directive.
Tel est l’objet du titre III du présent projet de loi qui étend le champ d’application des prescriptions en matière de délais de paiement, maintient le principe du versement d’intérêts moratoires au créancier en cas de retard de paiement et instaure une indemnité forfaitaire à titre de compensation des frais de recouvrement supportés par le créancier. Un décret d’application viendra compléter ce dispositif (notamment : majoration du taux des intérêts moratoires, fixation du montant de l’indemnité forfaitaire à 40 euros). L’ensemble de ces dispositions législatives et réglementaires entreront en vigueur pour les nouveaux contrats conclus à compter du 16 mars 2013, date limite de transposition de la directive 2011/7/UE.
Au final, ces dispositions devraient produire l’effet dissuasif escompté. En effet, en 2011, l’ensemble des personnes publiques soumises à l’obligation de verser des intérêts moratoires a payé 104,3 millions d’euros à leurs créanciers. Ce montant devrait être majoré d’environ 18 millions d’euros suite à la transposition de la directive. Par ailleurs, la création de l’indemnité forfaitaire devrait conduire ces mêmes personnes publiques à payer, en sus, 33 millions d’euros (dont 20,8 millions uniquement pour les collectivités territoriales) (26).
Lors de sa réunion du 4 décembre 2012, la Commission procède à procède à l’examen du projet de loi, adopté par le Sénat, portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière
M. Marc Goua. Mes chers collègues, le projet de loi dont nous sommes saisis vise à transposer, en droit interne, trois directives européennes : la première porte création des établissements de monnaie électronique ; la deuxième, dite « Omnibus I », est relative aux compétences des autorités européennes de supervision des banques, des assurances et des marchés financiers ; et la troisième tend à lutter contre les retards de paiement dans les contrats de commandes publiques.
Sur ce texte, le rapporteur, Christophe Caresche, a déposé quatre-vingt-treize amendements rédactionnels ou de précision.
M. Christophe Caresche, rapporteur. Comme vous l’avez dit, monsieur le président, ce texte vise à transposer trois directives portant sur la monnaie électronique, la supervision financière et les délais de paiements.
Je souhaite d’abord souligner que, pour la transposition des deux premières directives, la France est très en retard. Elle s’exposerait de ce fait à des sanctions financières, notamment pour la monnaie électronique, si la Commission saisissait la Cour de justice de l’Union européenne – la Belgique pourrait être ainsi condamnée à une astreinte financière de 60 000 euros par jour. Il y a donc urgence, et il importe de transposer au plus vite ces différents textes.
Cela dit, les dispositions de ce projet de loi seront probablement transitoires car, que ce soit en matière de supervision ou de monnaie électronique, la Commission pourrait avancer prochainement de nouvelle propositions.
Ces dispositions sont purement techniques et je vous présenterai des amendements rédactionnels, de précision et de coordination visant à les améliorer.
S’agissant de la monnaie électronique, il s’agit de transposer les dispositions d’une directive modifiant le cadre relatif au recours à ce moyen de paiement. Le cadre juridique issu de la directive précédente étant assez restrictif, la monnaie électronique n’a pas connu le succès escompté. Les dispositions qui vous sont soumises visent à assouplir ce cadre, en termes à la fois d’émetteurs et de gestion, notamment en renforçant la protection des consommateurs et en allégeant le régime prudentiel applicable aux établissements. Il s’agit de favoriser l’essor d’un tel moyen de paiement.
S’agissant de la supervision financière, les dispositions qui vous sont proposées visent à faciliter la coopération et l’échange d’informations entre le niveau de surveillance national et le niveau européen. Dans le cadre du système européen de supervision financière, mis en place à la suite du rapport de Jacques de Larosière, quatre institutions ont vu le jour. Trois d’entre elles sont des autorités de surveillance sectorielle : l’Autorité bancaire européenne, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles, et l’Autorité européenne des marchés financiers. Elles sont regroupées au sein d’une quatrième instance de supervision macro-prudentielle : le Comité européen du risque systémique.
Ces dispositions ont, elles aussi probablement vocation à évoluer à la lumière des développements de la crise et des décisions prises par les États membres de l’Union européennes – je pense notamment au projet d’Union bancaire qui permettra au superviseur européen d’avoir des prérogatives beaucoup plus importantes.
S’agissant des délais de paiement, le projet vise à transposer la directive de février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, pour ce qui concerne son « volet public » relatif aux transactions commerciales passées entre opérateurs économiques et pouvoirs publics. L’idée est de renforcer les contraintes existantes en matière de délais ; ces derniers passeront à trente jours pour l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs y compris ceux agissant en qualité d’entité adjudicatrice qui concluent des transactions commerciales, ou à soixante jours par dérogation. En effet, la situation concernant les pouvoirs publics français était assez préoccupante en raison d’une augmentation des délais de paiement au niveau de l’État et des collectivités locales.
Au niveau de l’État, cela s’explique notamment par la mise en place du logiciel Chorus, qui doit justement permettre de résoudre ces problèmes. Pour l’heure, la maîtrise du logiciel par le personnel est pratiquement acquise, et cela devrait permettre de réduire significativement les délais de paiement. En outre, lorsque l’État est en retard, le système Chorus permet d’inclure systématiquement les pénalités dans le paiement. L’État est donc bien équipé pour continuer à progresser dans la bonne direction.
Au niveau des collectivités territoriales, les choses sont plus compliquées car les situations sont très diverses. En tout état de cause, les dispositions qui vous sont soumises permettront de fixer de nouveaux délais et de renforcer les sanctions en cas de dépassement. Comme le secteur privé, le secteur public doit en effet consentir des efforts en la matière.
M. Marc Goua. En Europe, la monnaie électronique est soumise à un quasi-monopole bancaire. Des organismes ont déposé des demandes d’agrément. Où en sommes-nous ?
M. le président Gilles Carrez. De nombreux moyens de paiement électroniques existent – je pense à ceux de la grande distribution, à Moneo, etc – et l’on nous annonce le développement très rapide de cartes préchargées pour toutes sortes d’usages. La directive aura-t-elle un effet sur le monopole dont vient de parler Marc Goua ?
M. le rapporteur. Certains types de moyens de paiement – comme les tickets restaurants ou les cartes prépayées relevant d’un réseau commercial limité – n’entrent pas dans le champ de la directive.
Quant au monopole des établissements de crédit, il est remis en cause par la directive. Des établissements spécifiques, intitulés établissements de monnaie électronique, pourront être créés pour émettre et gérer des moyens de paiement électronique. L’objectif de la directive est d’assouplir ce secteur soumis à des dispositions trop contraignantes, de lui donner une respiration.
CONDITIONS RÉGISSANT L’ÉMISSION ET LA GESTION DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE ET PORTANT CRÉATION DES ÉTABLISSEMENTS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE MONETAIRE ET FINANCIER
DISPOSITIONS RELATIVES À LA MONNAIE FIDUCIAIRE
Plafonnement des paiements effectués au moyen de monnaie électronique
Le présent article étend le plafonnement prévu pour les paiements effectués en espèces à ceux réalisés par le biais de monnaie électronique.
En effet, aux termes des articles L. 112-6 et D. 112-3 du code monétaire et financier, le montant maximal du paiement d’une dette en espèces est fixé à 3 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal en France ou qu’il agit pour les besoins d'une activité professionnelle, et à 15 000 euros lorsque le débiteur justifie qu'il n'a pas son domicile fiscal en France et qu’il n'agit pas pour les besoins d'une activité professionnelle. Le a) du 1° du présent article vise à appliquer ces seuils aux paiements effectués au moyen de monnaie électronique.
Cette extension des dispositions applicables aux paiements en espèces à la monnaie électronique conduit à s’interroger sur la nature quelque peu intermédiaire de cette dernière : monnaie scripturale ou fiduciaire, voire nouvelle forme de monnaie. Tant la directive 2000/46/CE que celle 2009/110/CE précisent dans leurs considérants que la monnaie électronique est considérée comme un substitut électronique aux pièces et billets de banque, ce qui tend à l’assimiler à la monnaie fiduciaire. Toutefois, à la différence de cette dernière, elle n’est pas universelle, puisqu’elle doit être acceptée par les commerçants, elle est immatérielle, en étant incorporée sur un support électronique, et elle constitue un moyen de paiement, ce qui conduit à la considérer comme de la monnaie scripturale ; c’est cette interprétation qui prévaut juridiquement, au regard du rattachement des dispositions relatives à la monnaie électronique introduites par le présent projet de loi dans le code monétaire et financier.
Les seuils prévus de 3 000 et 15 000 euros apparaissent à première vue bien éloignés des montants moyens des paiements effectués par monnaie électronique, lesquels sont estimés en France à 2,18 euros par transaction ; la monnaie électronique a plutôt vocation à permettre le règlement de petites sommes, notamment dans le cadre d’un porte-monnaie électronique. Toutefois, dans la perspective du développement de ce moyen de paiement, le montant moyen des transactions pourrait être plus élevé, ce qui justifierait la limite prévue de 3 000 euros par l’article L. 112-6. Ce montant n’a d’ailleurs pas été fixé en coordination avec les seuils prévus par l’article R. 561-16 pour les sommes que peut comporter un instrument anonyme de monnaie électronique, soit 250 euros si le support ne peut être rechargé et 2 500 euros s’il peut l’être.
On peut enfin noter qu’il sera sans doute difficile, en pratique, au débiteur d’apporter la preuve de sa domiciliation fiscale et de son activité professionnelle, dans le cadre de transactions sur Internet, alors même qu’aux termes de l’article D. 112-3, ce sont ces deux critères qui déterminent le montant maximal applicable.
Enfin, le b) du 1° ainsi que le 2° du présent article visent à effectuer des coordinations, afin de tirer les conséquences de la possibilité pour les établissements de monnaie électronique de fournir des services de paiement, qui est introduite par l’article 6 de la directive 2009/110/CE.
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La Commission adopte l’article 1er sans modification.
DISPOSITIONS RELATIVES AUX INSTRUMENTS DE LA MONNAIE SCRIPTURALE
Diverses dispositions relatives aux instruments de la monnaie scripturale
Le présent article a pour objet principal de définir les modalités de remboursement de la monnaie électronique. Ces dispositions font l’objet d’une nouvelle section 12 comportant les articles L. 133-29 à L. 133-38, insérée au sein du chapitre III relatif aux « règles applicables aux autres instruments de paiement », relevant du titre III portant sur « les instruments de la monnaie scripturale », au sein du Livre Ier relatif à la monnaie, du code monétaire et financier.
Les dispositions de la section 12 traduisent un net renforcement de la protection du consommateur par rapport au régime antérieur. Le principe, défini par l’article L. 133-29, reste que les consommateurs peuvent, à tout moment, demander le remboursement des unités de monnaie électronique qu’ils détiennent. Les articles suivants, qui reprennent très largement la rédaction de l’article 11 de la directive 2009/110/CE, sont toutefois beaucoup plus précis que les dispositions transposées à partir de la directive de 2000, s’agissant des modalités de remboursement, et notamment des conditions dans lesquelles des frais de remboursement peuvent être prélevés par l’émetteur de monnaie électronique.
En premier lieu, le seuil de 10 euros en deçà duquel l’émetteur peut s’abstenir de rembourser le détenteur de monnaie électronique, qui était prévu par la précédente directive et par le règlement de 2002, n’existe plus. Ensuite, l’article L. 133-30 pose le principe de l’absence de frais de remboursement pour le détenteur. Toutefois, l’article L. 133-31 énumère un certain nombre de cas pour lesquels des frais peuvent être dus, lorsque les parties sont liées par un contrat prévoyant expressément un terme. Dans ces cas, le montant des frais doit être proportionné et en rapport avec les coûts réellement supportés par l’émetteur de monnaie électronique.
Si la directive de 2000 prévoyait explicitement que le porteur de monnaie électronique pouvait exiger un remboursement en pièces et billets de banque, la directive de 2009 ne dispose rien en la matière. Or, l’article L. 133-36 prévoit que le remboursement s’effectue selon le choix du détenteur, soit en espèces, soit par une opération de paiement ; cet article a donc été introduit en droit français afin de mieux protéger le consommateur. De fait, la monnaie électronique peut être créée à partir du dépôt de pièces ou de billets, et il peut paraître cohérent que son détenteur puisse être remboursé de la même façon. Le deuxième alinéa de l’article L. 133-36 prévoit que les établissements de monnaie électronique peuvent convenir avec le détenteur d’un remboursement en liquide par transmission de fonds, les frais afférents à l’opération étant alors à la charge de l’émetteur.
Néanmoins, il a pu être observé (27) que cette obligation de remboursement en espèces à la demande du détenteur contraindra les émetteurs de monnaie électronique à mettre en œuvre une logistique assez complexe et coûteuse, qui risque de s’avérer disproportionnée au regard du nombre vraisemblablement peu élevé de demandes de remboursement, et a fortiori de remboursement en espèces. Cette obligation s’avère par ailleurs quelque peu en décalage par rapport à la logique même de la monnaie électronique, mode dématérialisé de paiement. Enfin, au regard des risques de blanchiment de capitaux associés à la monnaie électronique, il ne semble pas nécessairement pertinent de favoriser le recours aux remboursements en espèces. Un tel remboursement pourrait par exemple être limité aux seuls cas où la monnaie électronique a été créée par un dépôt en espèces.
Le présent article procède également à plusieurs coordinations au sein du code monétaire et financier afin de tirer les conséquences de la possibilité pour les établissements de monnaie électronique de fournir des services de paiement. Il étend notamment, en modifiant l’article L. 131-45, les dispositions applicables aux chèques barrés pour les banques et établissements de paiement aux établissements de monnaie électronique, dans le cadre de leurs activités de fourniture de services de paiement. En modifiant l’article L. 131-85 du même code, il donne aux établissements de monnaie électronique la possibilité de consulter le Fichier central des chèques (FCC), tenu par la Banque de France, lorsqu’ils accordent un crédit dans le cadre de la fourniture de services de paiement.
Le présent article renforce également les moyens de contrôle pour la délivrance des moyens de paiement, que ce soit pour les établissements de monnaie électronique ou pour ceux de paiement. Par la modification de ce même article L. 131-85, il permet à ces établissements d’utiliser les informations du FCC comme élément d’appréciation avant de délivrer un moyen de paiement ; cet élargissement des conditions de consultation du fichier constitue le pendant de celui réalisé dans le cadre de la réforme du crédit à la consommation pour le fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP). Depuis la loi du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, l’article L. 333-4 du code de la consommation prévoit en effet que le FICP peut fournir un élément d’appréciation à l’usage des établissements de paiement dans leurs décisions d’attribution des moyens de paiement (28).
De plus, en matière de chèques, l’article L. 131-45 du même code est modifié afin de préciser qu’un établissement de monnaie électronique ne peut encaisser un chèque aux fins d’émission de monnaie électronique, sauf s’il en est lui-même le bénéficiaire. Cette disposition traduit la possibilité pour l’établissement d’émettre de la monnaie électronique en contrepartie d’un chèque établi à son profit, mais l’impossibilité pour un particulier d’encaisser un chèque auprès d’un tel établissement.
Le présent article précise en outre que les droits et obligations liés à l’utilisation et à la prestation de services de paiement sont applicables à l’émission et la gestion de monnaie électronique.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 1 à CF 4 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 2 modifié.
AUTRES DISPOSITIONS RELATIVES À LA MONNAIE
Informations communiquées à la Banque de France
Le présent article inclut les établissements de monnaie électronique dans la liste des personnes auprès desquelles la Banque de France est habilitée à se faire communiquer les informations nécessaires pour l'exercice de ses missions fondamentales, telles que définies par les articles L. 141-1 à L. 141-6 du code monétaire et financier.
Il permet également aux établissements de monnaie électronique d’être titulaires de comptes à la Banque de France.
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La Commission adopte l’article 3 sans modification.
Relations financières avec l’étranger
Cet article vise à étendre aux établissements de monnaie électronique l’obligation de communiquer aux administrations fiscales et douanières, à leur demande, des informations sur les sommes transférées à l’étranger par les personnes physiques, associations et sociétés n'ayant pas la forme commerciale, qui sont domiciliées ou établies en France. Il procède également à une coordination.
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La Commission adopte l’article 4 sans modification.
L’ÉMISSION ET LA GESTION DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE
Définition de la monnaie électronique et obligations contractuelles
Le présent article a pour principal objet de définir la monnaie électronique, par l’insertion d’un nouveau chapitre V, intitulé L’émission et la gestion de monnaie électronique, au sein du titre Ier du livre III du code monétaire et financier, et comprenant les articles L. 315-1 à L. 315-8. L’introduction de ce nouveau chapitre vient modifier la codification des deux chapitres relatifs à la médiation et au contrôle, ce qui emporte des dispositions de coordination.
C’est l’article L. 315-1 du code monétaire et financier qui formule la définition générale de la monnaie électronique, reprenant mot pour mot
– moyennant les références en droit interne – les termes du 2) de l’article 2 de la directive de 2009 : « la monnaie électronique est une valeur monétaire qui est stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement définies à l’article L. 133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique. »
Cette définition se veut plus neutre technologiquement que la précédente, issue de la directive de 2000, qui disposait que la monnaie électronique était stockée sur un support électronique. Cette définition s’avérait de fait ambiguë, en ce qu’elle semblait se limiter au porte-monnaie électronique, tout en excluant la monnaie électronique stockée à distance sur des serveurs de l’émetteur, c’est-à-dire la monnaie de réseau ou le « cyber-argent ». La notion de « stockage sous une forme électronique » est plus large et permet de clarifier la situation, en englobant les différents instruments de monnaie électronique. Le II de l’article L. 315-1 reprend également la notion d’unités de monnaie électronique, dites « unités de valeur », chacune constituant une créance incorporée dans un titre : cette rédaction correspond pour partie à celle de l’article 1er du Règlement de 2002, afin d’assurer la continuité des notions juridiques applicables aux contrats en cours.
L’article L. 315-4 reprend l’interdiction posée par l’article 12 de la directive de 2009 d’octroyer au détenteur des intérêts ou tout autre avantage liés à la durée de détention de monnaie électronique.
Enfin, les articles L. 315-5 à L. 315-8 sont relatifs aux obligations contractuelles applicables à l’émission et la gestion de monnaie électronique, notamment en matière de protection du consommateur. L’article L. 315-5 prévoit que les dispositions relatives aux services de paiement sont applicables aux activités d’émission et de gestion de monnaie électronique. Cela traduit l’application mutatis mutandis aux activités de monnaie électronique des règles relatives aux services de paiement, ainsi que le prévoit la directive de 2009. Les conditions contractuelles doivent être communiquées au détenteur de monnaie électronique en français, « dans des termes clairs et aisément compréhensibles ». Complétant les dispositions des articles L. 133-31 à L. 133-35 introduites par l’article 2 du projet de loi, l’article L. 315-7 précise que ce contrat liant émetteur et détenteur de monnaie électronique établit clairement les conditions et le délai du remboursement des unités de monnaie électronique.
Le présent article modifie en conséquence l’intitulé du titre Ier du livre III du code monétaire et financier, en ajoutant aux opérations de banque et aux services de paiement l’émission et la gestion de monnaie électronique. Il procède à des coordinations au sein du chapitre I du même titre, en élargissant la définition des opérations de mise à disposition de la clientèle ou de gestion de moyens de paiement, ainsi que celle des opérations connexes aux opérations de banque. Il vise également à modifier l’article L. 312-4, afin d’exclure les établissements de monnaie électronique de l’indemnisation du fonds de garantie des dépôts. Ce dernier a pour objet d'indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leurs dépôts ou autres fonds remboursables. Or, seuls les établissements de crédit sont habilités à recevoir des dépôts et des fonds remboursables du public et peuvent à ce titre bénéficier de cette indemnisation.
Le champ d’application du chapitre relatif à la médiation est étendu aux établissements de monnaie électronique, en sus des établissements de crédit et de paiement. L’existence d’une procédure de médiation doit faire l’objet d’une mention sur le « support mis à disposition du détenteur sur lequel la monnaie électronique est stockée ».
Le présent article qualifie enfin les agents de la Banque de France commissionnés par le ministre de l’Économie et certains fonctionnaires à rechercher et constater par procès-verbal les infractions commises par les émetteurs de monnaie électronique à l’égard de leurs obligations contractuelles telles que prévues par les articles L. 315-6 à L. 315-8.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels et de précision CF 5 à CF 8 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 5 modifié.
Démarchage pour les services financiers
Le présent article tire les conséquences de la possibilité pour les établissements de monnaie électronique d’octroyer des crédits liés à la fourniture de services de paiements : il étend à ces établissements la possibilité de recourir au démarchage dans le cadre de cette activité, ainsi que cela est prévu pour les établissements de paiement.
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La Commission adopte l’article 6 sans modification.
Le présent article vise à permettre de sanctionner pénalement la méconnaissance, par les émetteurs de monnaie électronique, des obligations contractuelles qui leur sont applicables, telles que prévues aux articles L. 315-5 à L. 315-8 et destinées à garantir la protection du consommateur.
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La Commission adopte l’article 7 sans modification.
LES ÉMETTEURS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE ET LES ÉTABLISSEMENTS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE
Interdiction de diriger, gérer ou administrer un établissement de monnaie électronique
Le présent article vise à étendre les dispositions relatives à l’interdiction de diriger ou d’administrer des organismes prestataires de services financiers aux établissements de monnaie électronique : il interdit ainsi à toute personne ayant fait l’objet depuis moins de dix ans d’une des condamnations pénales énumérées par l’article 500-1 du code monétaire et financier (comprenant par exemple le recel, le blanchiment, la corruption active ou passive…) de diriger, gérer ou administrer un établissement de monnaie électronique. Cette interdiction s’applique également aux distributeurs exerçant leur activité pour le compte d’un de ces établissements.
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La Commission adopte l’article 8 sans modification.
Le présent article procède à plusieurs coordinations, ainsi qu’à l’insertion de dispositions diverses au sein du titre Ier du livre V du code monétaire et financier.
En premier lieu, il prévoit que, de même que les établissements de crédit et ceux de paiement, les établissements de monnaie électronique sont soumis aux dispositions des articles L. 420-1 à L. 420-4 du code de commerce prohibant les pratiques anticoncurrentielles.
Le présent article propose également de supprimer les dispositions de l’article L. 511-7 relatives aux entreprises émettant de la monnaie électronique tout en bénéficiant d’une exemption d’agrément : le nouveau chapitre VI relatif aux établissements de monnaie électronique, inséré par l’article 11 du projet de loi, introduit en effet, avec l’article L. 525-5, de nouvelles dispositions, plus précises, en la matière.
Il prévoit que lorsque l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) retire son agrément à un établissement de crédit, ce dernier ne peut effectuer, pendant la période comprise entre la décision de retrait de l’ACP et sa prise d’effet, que des opérations de gestion de monnaie électronique déjà émise, sans pouvoir en émettre de nouvelle.
Par ailleurs, l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement est également chargée de représenter les intérêts collectifs des établissements de monnaie électronique, comme elle défend ceux des établissements de crédit et de paiement, et des entreprises d’investissement.
L’interdiction faite aux sociétés locales d'épargne de réaliser des opérations de banque ou de fournir des services de paiement, prévue par l’article L. 512-92, est étendue aux opérations d’émission et de gestion de monnaie électronique, tandis que la Poste, par la modification proposée à l’article L. 518-25, peut créer toute filiale ayant le statut d’établissement de monnaie électronique.
Enfin, les dispositions ayant trait à l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement (chapitre IX du titre Ier) sont complétées afin de prendre en compte la possibilité pour les établissements de monnaie électronique de fournir des services de paiement, de même que les établissements de paiement.
La Commission adopte successivement les amendements de précision CF 9 et CF 10 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 9 modifié.
Dispositions relatives aux établissements de paiement en matière d’exemption d’agrément et de secret professionnel
Le présent article vise à titre principal à compléter les dispositions applicables aux établissements de paiement en matière d’exemption d’agrément et de secret professionnel, afin de les aligner sur les règles définies pour les émetteurs et les établissements de monnaie électronique dans les chapitres V et VI du titre II du livre V du code monétaire et financier, introduits respectivement par les articles 11 et 12 du projet de loi.
Issu de la transposition de l’article 3, point k), de la directive de 2007 sur les services de paiement, l’article L. 521-3 du code monétaire et financier permet à une entreprise qui émet et gère des instruments de paiement uniquement utilisables dans un réseau limité de prestataires ou pour un éventail limité de biens ou de services de bénéficier d’une exemption, c’est-à-dire de ne pas être soumise aux dispositions applicables aux établissements de paiement. À titre d’exemple, ces instruments de paiement peuvent être des cartes émises par des réseaux commerciaux, qui ne seraient utilisables qu’en leur sein. L’entreprise concernée doit toutefois adresser une déclaration à l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP), qui peut, le cas échéant, lui notifier son refus d’accorder une telle exemption.
La directive de 2009 sur la monnaie électronique prévoit un dispositif identique d’exemption pour les entreprises qui émettent de la monnaie électronique selon les critères de « réseau limité » et « d’éventail limité de biens ou de services » : ces dispositions sont transposées par l’article L. 525-5 introduit par l’article 11 du présent projet de loi, tandis que l’article L. 525-6, introduit par le même article, prévoit les modalités d’attribution et de retrait de l’exemption d’agrément.
Le III du présent article précise les dispositions applicables en matière d’exemption pour les établissements de paiement et renforce le contrôle exercé par l’ACP, en harmonisant ces dispositions avec celles prévues pour les établissements de monnaie électronique dans l’article L. 525-6 précité. Il accroît le champ du rapport qui doit être remis annuellement à l’ACP par l’entreprise fournissant des services de paiement et bénéficiant d’une exemption, et il précise les modalités de retrait de l’exemption, lorsque l’entreprise ne remplit plus les conditions requises.
Ensuite, selon une même logique, les dispositions applicables aux établissements de paiement en matière de secret professionnel sont complétées, afin de les rendre identiques à celles prévues pour les établissements de monnaie électronique à l’article L. 526-35 du même code, inséré par l’article 12 du présent projet de loi.
Enfin, le présent article procède à plusieurs coordinations, notamment en complétant l’intitulé du titre II du livre V, pour ajouter les émetteurs de monnaie électronique, et pour prendre en compte la possibilité pour les établissements de monnaie électronique de fournir des services de paiement.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels et de précision CF 11 à CF 19 du rapporteur.
Pus elle adopte l’article 10 modifié.
Les émetteurs de monnaie électronique
Le présent article introduit un nouveau chapitre V au sein du titre II du livre V du code monétaire et financier, relatif aux émetteurs de monnaie électronique et comprenant les articles L. 525-1 à L. 525-13. Ce chapitre V définit ces émetteurs de monnaie électronique et prévoit la possibilité pour ces derniers de recourir à des intermédiaires pour distribuer de la monnaie électronique pour leur compte.
L’article L. 525-1 dispose que « les émetteurs de monnaie électronique sont les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit ». En introduisant la catégorie des établissements de monnaie électronique, cet article met fin au monopole bancaire prévu lors de la transposition de la directive de 2000. En effet, le règlement de 2002 réservait l’émission de monnaie électronique aux seuls établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique ne constituant alors qu’un sous-ensemble de ces derniers. Par ailleurs, conformément à l’article 1er de la directive 2009/110/CE, la Banque de France, l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, le Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations peuvent émettre de la monnaie électronique, sans pour autant se voir appliquer les dispositions prévues pour les émetteurs de monnaie électronique (article L 525-2).
Le présent article prévoit ensuite trois catégories d’activités se trouvant hors du champ d’application de la directive, pour lesquelles les établissements concernés ne sont pas soumis aux règles applicables aux émetteurs électroniques.
En premier lieu, l’article L. 525-4 dispose que les « titres spéciaux de paiement dématérialisés » soumis à des dispositions législatives ou réglementaires spécifiques ne sont pas considérés comme de la monnaie électronique au sens de l’article L. 315-1. La notion de titres spéciaux de paiement recouvre par exemple des chèques emplois service universel (CESU), qui peuvent d’ores et déjà prendre une forme dématérialisée – ou encore les titres restaurant ou les chèques vacances, qui pourraient faire l’objet d’une dématérialisation, alors que plusieurs projets sont à l’étude.
La directive de 2009 évoque cette catégorie de titres dans son considérant (5) pour l’exclure de son champ d’application, en soulignant que ces titres font l’objet d’un cadre juridique particulier en matière fiscale ou de droit du travail, afin d’encourager leur utilisation pour atteindre des objectifs fixés dans la législation sociale. Les entreprises qui émettent et gèrent ces catégories de titres ne seraient donc pas tenues de respecter les règles applicables aux émetteurs de monnaie électronique. En revanche, la Banque de France veille à la sécurité de ces titres spéciaux de paiement, dans le cadre de ses missions fondamentales, sur le modèle des dispositions prévues pour les moyens de paiement au troisième alinéa du I de l’article L. 141-4. Les entreprises concernées sont tenues de lui adresser un rapport annuel justifiant la sécurité de ces titres spéciaux qu’elles émettent et gèrent.
Ensuite, l’article L. 525-5 prévoit qu’une entreprise qui émet de la monnaie électronique en vue de l’acquisition de biens ou de services « dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services » n’est pas non plus soumise aux règles prévues pour les émetteurs de monnaie électronique. Ces moyens de paiement correspondent par exemple à des cartes-cadeaux émises par certains réseaux commerciaux, qui ne sont utilisables que dans ces mêmes enseignes. Cette dérogation était déjà prévue auparavant par le II de l’article L. 511-7 pour les établissements de crédit émettant de la monnaie électronique ; elle reprend la rédaction de l’exemption applicable pour les services de paiement, telle que prévue par l’article 3 de la directive de 2007. Ces moyens de paiement par monnaie électronique sont, comme les titres spéciaux de paiement dématérialisés, soumis au contrôle de la Banque de France. Par ailleurs, la capacité de chargement des supports électroniques que ces entreprises émettent ne peut excéder un montant maximal fixé par décret, qui devrait être fixé à 250 euros – alors qu’aucune limite n’est définie pour les supports de monnaie électronique émis dans le cadre des règles de droit commun.
Enfin, bénéficient également d’une dérogation les opérations de paiement exécutées par un appareil de télécommunication (téléphone ou ordinateur), lorsque l’opérateur n’agit pas en seule qualité d’intermédiaire, mais qu’il apporte une valeur ajoutée intrinsèque, sous la forme de systèmes d’accès, de recherche ou de distribution – mais à condition que le bien ou le service en question ne puisse être utilisé qu’à l’aide d’un appareil numérique, comme un téléphone portable ou un ordinateur. Cette dérogation définie au 1° de l’article L. 311-4, calquée là encore sur celle prévue pour les services de paiement, couvre par exemple l’achat d’une sonnerie de téléphone portable ou d’un article de journal consultable sous un format spécifique sur un téléphone ou un ordinateur ; en revanche, elle ne concernerait pas l’achat par téléphone portable d’une canette de soda dans un distributeur, par le biais d’un dispositif prépayé, que l’on pourrait imaginer dans le cadre des technologies nouvelles telles que le NFC (Near Field Communication).
Pour ces deux dernières catégories d’exemption, il appartient à l’ACP de juger si les conditions prévues à l’article L. 525-5 ou au 1° de l’article L. 311-4 sont bien remplies par les entreprises. Ces dernières doivent remettre à l’ACP une déclaration, avant de débuter leurs activités, et leur exemption peut leur être retirée, selon les modalités détaillées à l’article L 525-6, si les conditions requises ne sont plus respectées ; les entreprises doivent alors déposer une demande d’agrément.
Les entreprises bénéficiant de l’exemption prévue à l’article L 525-5 n’étant pas soumises aux dispositions applicables aux émetteurs de monnaie électronique, notamment en matière de remboursement des consommateurs, ces derniers sont moins bien protégés, et cela peut se traduire par une distorsion de concurrence à l’égard des établissements non exemptés ; il importe donc que l’ACP accorde ces dérogations avec discernement, afin de ne pas retomber dans le travers constaté dans le cadre de la précédente directive, avec beaucoup plus d’exemptions accordées que d’agréments.
Enfin, les articles L. 525-8 à L 525-13 prévoient la possibilité pour les émetteurs de monnaie électronique de recourir à des intermédiaires, conformément au point 4 de l’article 3 de la directive 2009/110/CE. Ces distributeurs peuvent procéder à la mise en circulation de monnaie électronique et à son remboursement, mais non à son émission. Ils devraient être pour l’essentiel des réseaux de petits commerçants, comme des sociétés de téléphonie, ou encore des bureaux de tabac. En tout état de cause, les émetteurs restent responsables à l’égard des détenteurs de la monnaie électronique ainsi mise en circulation par leurs intermédiaires ; la dénomination sociale des émetteurs et leur adresse doivent par ailleurs être portées à la connaissance de la clientèle et du public de manière visible par les distributeurs.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 20 à CF 24 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 11 modifié.
Les établissements de monnaie électronique
Le présent article complète le titre II du livre V du code monétaire et financier par un nouveau chapitre VI sur les établissements de monnaie électronique, qui s’insère après le chapitre V relatif à l’ensemble des émetteurs de monnaie électronique. Ce chapitre VI, comportant les articles L. 526-1 à L. 526-40, reprend l’architecture et une large partie des dispositions du chapitre II du même titre sur les établissements de paiement, issu de la transposition de la directive 2007/64/CE.
Il s’articule en quatre sections : la première définit l’établissement de monnaie électronique et les activités qu’il peut exercer, la deuxième porte sur les conditions d’obtention et de retrait de l’agrément, la troisième concerne les dispositions prudentielles applicables et la dernière a trait au secret professionnel et à la comptabilité.
I.– LES ÉTABLISSEMENTS DE MONNAIE ÉLECTRONIQUE, DE NOUVEAUX ACTEURS POUVANT EXERCER DIFFÉRENTS TYPES D’ACTIVITÉS
Le règlement de 2002 ne faisait pas des établissements de monnaie électronique des acteurs à part entière, et son article 11, conformément à l’article 1er de la directive de 2000, définissait strictement le champ de leurs activités, en leur permettant seulement d’émettre et de gérer de la monnaie électronique, ainsi que de stocker des données sur support électronique pour le compte d’autres personnes morales. Ces limitations ont sans doute constitué un obstacle au développement de la monnaie électronique.
Le présent article vient modifier ces deux aspects : l’article L. 526-1 définit tout d’abord la catégorie des établissements de monnaie électronique, tandis que l’article L. 526-2, reprenant largement la rédaction de l’article 6 de la directive de 2009, élargit le champ des activités que peuvent exercer ces établissements à la fourniture de services de paiement, de services connexes à ces derniers, y compris l’octroi de crédits – dans les conditions prévues au II de l’article L 522-2 –, ainsi que de services connexes opérationnels ou étroitement liés à l’émission et la gestion de monnaie électronique, comme les services de change. La palette des activités que ces établissements peuvent exercer est donc beaucoup plus large que sous le précédent régime juridique, d’autant que l’article L. 526-3 dispose qu’outre ces activités, un établissement de monnaie électronique peut exercer à titre de profession habituelle une activité commerciale autre, qui ne soit pas incompatible toutefois avec les exigences de la profession d’émetteur de monnaie électronique ; ses activités sont alors qualifiées d’ « hybrides ».
L’article L. 526-5 dispose que les fonds collectés par les établissements de monnaie électronique en vue de l’émission et de la gestion de monnaie électronique ou dans le cadre de la fourniture de services de paiement ne constituent ni l’un ni l’autre des fonds reçus du public au sens de l’article L. 312-2, ce qui se traduit par l’impossibilité pour l’établissement de disposer des fonds pour son propre compte – il en va de même pour les établissements de paiement, comme le prévoit le II de l’article L. 522-4.
Enfin, l’article L. 526-6 impose à chaque établissement de monnaie électronique d’adhérer à un organisme professionnel affilié à l’Association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.
II.– LES CONDITIONS D’OBTENTION ET DE RETRAIT DE L’AGRÉMENT PAR L’AUTORITÉ DE CONTRÔLE PRUDENTIEL, UNE EXEMPTION PRÉVUE POUR LES PETITS ÉTABLISSEMENTS
Les articles L. 526-7 à L. 526-20 définissent les modalités d’attribution et de retrait des agréments pour les établissements de monnaie électronique. L’Autorité de contrôle prudentiel se voit conférer un rôle central, puisque c’est à elle qu’il revient, après avis de la Banque de France, de délivrer les agréments à ces établissements, après avoir vérifié si les conditions énumérées à l’article L. 526-9 sont remplies. Parmi ces dernières, figure notamment la détention d’un capital initial supérieur à un montant, qui, fixé par voie réglementaire, devrait s’établir à 350 000 euros, soit le niveau minimal prévu à l’article 4 de la directive (contre un million d’euros prévu par celle de 2000). Par ailleurs, pour obtenir son agrément, l’établissement doit être une personne morale dotée d’un solide dispositif de gouvernement d’entreprise, disposant de procédures efficaces de détection et de gestion des risques.
Aux termes de l’article L. 526-12, l’établissement de monnaie électronique doit satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément, ce qui se traduit par l’obligation de déclarer à l’ACP les modifications des conditions auxquelles est subordonnée la délivrance de cet agrément.
Les articles L. 526-14 à L. 526-17 ont trait aux modalités de retrait de l’agrément par l’ACP, soit à la demande de l’établissement, soit par une décision d’office de l’ACP, notamment si l’établissement ne remplit plus les conditions requises. Ils précisent les conséquences de ce retrait d’agrément sur les fonds collectés par l’établissement, qui sont alors soit restitués aux détenteurs, soit transférés à un autre établissement de crédit ou de monnaie électronique, ou à la Caisse des dépôts et consignations.
Conformément à la possibilité ouverte par l’article 9 de la directive, l’article L. 526-19 introduit, pour les établissements de monnaie électronique dont les activités génèrent une moyenne de monnaie électronique en circulation inférieure à un plafond, la possibilité d’être exempté d’une partie des obligations prudentielles applicables, à l’exception de celles relatives à la protection des fonds. Le plafond doit être fixé par voie réglementaire ; il devrait être de 5 millions d’euros, soit le montant maximal autorisé par la directive. Il s’agit donc d’une sorte de statut spécifique pour les « petits établissements », permettant d’alléger leurs contraintes prudentielles tout en leur appliquant les autres obligations prévues, notamment celles relatives au remboursement des fonds au consommateur. Comme pour les établissements bénéficiant d’une dérogation dans le cadre de l’article L. 525-5, la capacité de chargement de leurs supports électroniques ne peut excéder un montant maximal fixé par décret, qui devrait être lui aussi fixé à 250 euros.
De plus, ces « petits établissements » ne peuvent bénéficier du « passeport européen », c’est-à-dire de la possibilité d’établir une succursale ou d’intervenir au titre de la libre prestation de services dans un autre État membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen (EEE), ainsi que le prévoient les articles L. 526-22 à L. 526-24. Parallèlement, les articles L 526-25 et L. 526-26 instaurent la réciprocité pour les établissements exerçant leurs activités dans les autres pays de l’Union européenne et de l’EEE et souhaitant s’installer en France. La possibilité pour les établissements de monnaie électronique d’exercer librement leurs activités au sein de l’EEE est toutefois assortie d’un dispositif de coopération et d’information mutuelle entre les autorités de supervision des États membres, en cas de soupçon d’opération de blanchiment de capitaux ou de financement de terrorisme, ou d’accroissement du risque de telles opérations.
III.– LES DISPOSITIONS PRUDENTIELLES APPLICABLES, LES RÈGLES EN MATIÈRE DE SECRET PROFESSIONNEL ET DE COMPTABILITÉ
Les articles L. 526-27 à L. 526-34, regroupés au sein d’une section 3, définissent le régime prudentiel des établissements de monnaie électronique, et notamment les conditions de protection des fonds qu’ils collectent. Aux termes de l’article L. 526-27, ils doivent « respecter un niveau de fonds propres adéquat », dont les modalités de calcul sont fixées par voie réglementaire. L’article 5 de la directive de 2009 dispose qu’ils doivent être au moins égaux à 2 % de la moyenne de la monnaie électronique en circulation. Aux termes de l’article L. 526-29, l’Autorité de contrôle prudentiel se voit attribuer un pouvoir de recommandation et d’injonction à l’égard des établissements dont les fonds propres s’avèreraient insuffisants.
La protection des fonds collectés en contrepartie de l’émission de monnaie électronique est régie par les articles L. 526-32 à L. 526-34, qui reprennent là encore largement les dispositions prévues pour les établissements de paiement à l’article L. 522-17, avec toutefois une adaptation des délais. Deux méthodes sont proposées, le choix étant laissé à l’appréciation des établissements de monnaie électronique : la première consiste en un cantonnement des fonds par leur dépôt sur un compte distinct, dès leur collecte pour les espèces et dans un délai de cinq jours ouvrables suivant l’émission de la monnaie électronique pour les autres fonds ; la deuxième correspond à la souscription d’une assurance ou d’une garantie. Les fonds sont protégés tant que la monnaie émise est en circulation.
Enfin, la section 4, qui regroupe les articles L. 526-35 à L. 526-40, soumet les établissements de monnaie électronique à diverses obligations en matière de secret professionnel, de comptabilité et de contrôle légal des comptes, les dispositions applicables aux établissements de paiement et de monnaie électronique étant largement harmonisées.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels et de précision CF 25 à CF 54 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 12 modifié.
Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme
Aux termes du considérant (11) de la directive de 2009, les établissements de monnaie électronique doivent être « soumis à des réglementations efficaces en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ». Tel est l’objet du présent article, qui concerne d’ailleurs également les établissements de paiement : il assujettit ces deux types d’établissements, lorsqu’ils sont implantés dans un pays de l’EEE et qu’ils exercent aussi leur activité en France, à des obligations spécifiques en la matière. Il leur impose notamment de désigner un représentant permanent résidant sur le territoire national pour être l’interlocuteur de Tracfin, la cellule de renseignement financier nationale.
En premier lieu, l’article L. 561-2 est modifié pour inclure les établissements de monnaie électronique dans la liste des personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, par exemple s’agissant des obligations de vigilance à l’égard de la clientèle et des obligations de déclaration auprès du service Tracfin. Les établissements de paiement et de monnaie électronique bénéficiant d’une dérogation au titre des critères dits « réseau limité, éventail de biens ou de services limités », sont en revanche retirés de cette liste, au motif qu’ils présentent un faible risque de blanchiment d’argent.
Ensuite, l’article L. 561-3 est complété afin d’introduire pour les établissements de paiement et de monnaie électronique ayant leur siège social dans un État de l’EEE, et exerçant leur activité en France par le biais d’agents ou de distributeurs, l’obligation de désigner un représentant permanent : son rôle sera de servir d’interlocuteur aux autorités de supervision et de renseignement, c’est-à-dire l’Autorité de contrôle prudentiel et Tracfin, ainsi que l’autorité judiciaire, afin que celles-ci puissent, en cas de soupçon de blanchiment ou de financement du terrorisme, avoir un accès rapide et efficace aux informations que pourraient leur fournir ces réseaux de distributeurs ou d’agents. Ce représentant permanent pourra être une personne physique désignée parmi les salariés de l’établissement (comme c’est aujourd’hui le cas en pratique pour des établissements de transmission de fonds tels que Western Union) ou un des distributeurs. Il peut aussi être une personne spécialement désignée à cet effet, qui n’aura pas d’autres activités, et ce selon un principe de proportionnalité, « quand la nature ou le volume de l’activité exercée en France le justifie ». Ces dispositions trouvent leur origine dans les travaux européens relatifs au contrôle des agents des établissements de paiement agréés dans un autre État membre, alors qu’il est apparu nécessaire que les cellules européennes de renseignement financier disposent d’un interlocuteur. Cela est apparu d’autant plus souhaitable pour les établissements de monnaie électronique que les distributeurs au sens de l’article L. 525-8, qui devraient être pour l’essentiel des petits commerçants, ne sont pas des professionnels du secteur financier et ne connaissent pas nécessairement les dispositifs de lutte contre le blanchiment d’argent auquel l’établissement qui les mandate et les contrôle est soumis.
Ces avancées seront poursuivies dans le cadre de la révision de la directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005, dite directive anti-blanchiment, qui devrait intervenir prochainement, notamment afin de tenir compte des nouvelles recommandations du Groupement d’action financière internationale (GAFI).
Enfin, le présent article insère un nouvel article L. 561-15-1 instituant une déclaration de soupçon « automatique » auprès du service Tracfin pour les opérations de transmission de fonds, qu’elles soient effectuées à partir d’un versement d’espèces ou au moyen de monnaie électronique. Le seuil à partir duquel une déclaration est requise pour l’opération doit être défini par décret, de même que les conditions et modalités de cette déclaration.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 55 à CF 57 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 13 modifié.
Dispositions pénales applicables aux émetteurs de monnaie électronique
Le présent article vise à introduire une nouvelle section au sein du chapitre II du titre VII du livre V relative aux dispositions pénales applicables en cas de non respect de certaines dispositions relatives aux émetteurs de monnaie électronique. La section ainsi insérée, comportant les articles L. 572-13 à L. 572-22, reprend très largement les dispositions retenues en la matière pour les établissements de paiement aux articles L. 572-5 à L. 572-12 du même code.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels et de précision CF 58 à CF 61 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 14 modifié.
LES INSTITUTIONS EN MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE
Dispositions relatives aux institutions en matière bancaire et financière
Les articles 15 à 21 du projet de loi tirent les conséquences de l’existence des établissements de monnaie électronique dans les différents articles du code monétaire et financier relatifs aux institutions compétentes en matière bancaire et financière.
À l’image des dispositions en vigueur et qui confient un pouvoir de réglementation au ministre chargé de l’économie pour ce qui concerne les établissements de crédit (29) ou les établissements de paiement (30), l’article 15 du présent projet de loi prévoit, logiquement, d’étendre cette compétence réglementaire aux établissements de monnaie électronique.
Ainsi, aux termes de l’article L. 611-1-3 nouveau (alinéas 2 à 11), le ministre chargé de l’économie pourra, par voie d’arrêtés, fixer un certain nombre de règles, réparties en huit items, applicables aux établissements de monnaie électronique, notamment :
– le montant du capital exigé de ces établissements ;
– plusieurs dispositions applicables en matière d’agrément : par exemple en cas de modification des conditions de l’agrément initialement accordé avec, le cas échéant, la délivrance d’une autorisation préalable de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP), d’une simple déclaration ou d’une notification auprès d’elle ; ou, en cas de retrait d’agrément, ses conséquences en termes d’information du public et de restitution ou de transfert des fonds des détenteurs de monnaie électronique (31) ;
– les modalités de protection des fonds de la clientèle ;
– les règles de gestion auxquelles doivent se plier les établissements de monnaie électronique « en vue notamment de garantir leur solvabilité et l’équilibre de leur structure financière ».
Le dernier alinéa du présent article procède à une simple coordination à l’article L. 611-5 du code monétaire et financier.
La Commission adopte l’article 15 sans modification.
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L’article 16 modifie les dispositions du code monétaire et financier relatives aux missions et compétences de l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) afin d’inclure les établissements de monnaie électronique dans son champ de contrôle. Les principales modifications – hors mesures de pure coordination – sont présentées ci-après.
Comme pour les institutions qui relèvent déjà de son contrôle (32), l’ACP sera chargée « d'exercer une surveillance permanente de la situation financière et des conditions d'exploitation » des établissements de monnaie électronique, notamment « le respect des exigences de solvabilité » et « des règles relatives à la préservation de leur liquidité » (33) (1° et 2° du présent article).
Le 3° modifie les dispositions relatives à la composition du collège de l’ACP (34) en prévoyant que dorénavant, les quatre membres choisis en raison de leurs compétences en matière d'opérations de banque, de services de paiement ou de services d'investissement devront également faire preuve de leur savoir-faire et de leurs connaissances en matière « d’émission et de gestion de monnaie électronique ».
Le 4° du présent article (alinéas 8 à 10) modifie l’article L. 612-20 du code monétaire et financier afin d’assujettir les établissements de monnaie électronique, au même titre que l’ensemble des personnes soumises au contrôle l’ACP, à une « contribution pour frais de contrôle ». Si la contribution est acquittée auprès de la Banque de France, son produit est intégralement reversé à l’ACP.
Le 7° (alinéas 14 à 17) apporte les précisions nécessaires à l’article L. 612-39 du code monétaire et financier, relatif à la liste des sanctions que l’ACP est susceptible de prononcer à l’endroit des personnes soumises à son contrôle. Notamment, les établissements de monnaie électronique seront dorénavant explicitement visés aux 4° et 5° de l’article précité afin de permettre, le cas échéant, respectivement la suspension temporaire ou la démission d’office des personnes déclarées responsables des activités d’émission et de gestion de monnaie électronique.
Comme c’est actuellement le cas pour les établissements de paiement exerçant des activités de nature hybride (35), l’ACP ne sera pas saisie pour avis sur les propositions de nomination ou de renouvellement du mandat des commissaires aux comptes des établissements de monnaie électronique (8° du présent article, portant modification de l’article L. 612-43 du code monétaire et financier).
Le 6° du présent article mérite un traitement spécifique en ce qu’il ne porte pas spécifiquement sur les établissements de monnaie électronique mais traite globalement des modalités d’exercice de son contrôle par l’ACP.
En effet, il vise à modifier l’article L. 612-26 du code monétaire et financier relatif au pouvoir, reconnu au secrétaire général de l’ACP, d’étendre à un certain nombre d’autres personnes et organismes limitativement énumérés le contrôle sur place d’une personne légalement soumise au contrôle de l’Autorité. Il s’agit notamment des filiales de la personne faisant initialement l’objet du contrôle sur place, ou des personnes morales qui la contrôlent directement ou indirectement. Le 6° vient compléter cette liste en y ajoutant les agents et personnes « auxquelles des fonctions opérationnelles importantes ou essentielles sont confiées » (36).
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 62 et CF 63 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 16 modifié.
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L’article 17 du présent projet consacre deux mesures principales.
D’une part il reprend, en les adaptant à l’activité particulière des établissements de monnaie électronique, les dispositions applicables aux établissements de paiement en cas de procédure collective : ouverture à leur encontre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ainsi que toute procédure d’exécution et toute procédure judiciaire équivalente ouverte sur le fondement d’un droit étranger (37).
À cet effet, les alinéas 11 à 16 créent un article L. 613-30-2 nouveau, relatif aux mêmes procédures lorsqu’elles concernent les établissements de monnaie électronique et prévoyant les mêmes garanties pour leurs clients (récupération des fonds en particulier).
D’autre part, l’article 17 consacre les pouvoirs de l’Autorité de contrôle prudentiel sur les établissements de monnaie électronique établis dans les autres États membres de l’Union européenne ou dans un État partie à l’Espace économique européen et désirant développer leurs activités en France via des succursales notamment. Ce contrôle de l’autorité française s’exerce naturellement « sous réserve de la surveillance exercée par les autorités compétentes » de l’État d’accueil de l’établissement de monnaie électronique. Un article L. 613-33-3 nouveau reprenant ces dispositions est donc créé dans le code monétaire et financier par les alinéas 17 à 21.
Enfin, les alinéas 1 à 10 procèdent à de simples mesures de coordination rédactionnelle dans plusieurs articles du même code.
La Commission adopte successivement les amendements CF 64 à CF 67 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 17 modifié.
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Complétant les dispositions existantes relatives aux établissements de crédit, aux établissements de paiement, aux entreprises d'investissement et aux entreprises d'assurance (38), le 1° de l’article 18 étend la compétence du Comité consultatif du secteur financier à l’étude des questions liées aux relations entre les établissements de monnaie électronique et leur clientèle. Par ailleurs, il en modifie la composition pour y inclure des représentants des établissements de monnaie électronique. Enfin, il prévoit que ledit comité sera également chargé de suivre l’évolution des pratiques des établissements de monnaie électronique en matière de tarifs pour les services proposés à des clients personnes physiques non professionnels.
Le 2° étend la compétence du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière aux textes nationaux – projets de loi ou d’ordonnance – ou communautaires – projets de règlement ou de directive – intéressant les établissements de monnaie électronique. À cet effet, en application des dispositions en vigueur, le ministre chargé de l’économie saisira le Comité pour avis (39).
La Commission adopte l’article 18 sans modification.
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L’article 19 modifie l’article L. 615-2 du code monétaire et financier afin de prévoir la compétence du comité de la médiation bancaire pour examiner l’activité des médiateurs des établissements de monnaie électronique. Il sera notamment tenu informé du montant et des modalités de rémunération des médiateurs par les établissements de monnaie électronique (indemnités et dédommagements). Il pourra également adresser des recommandations à ces établissements.
La Commission adopte l’article 19 sans modification.
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Les articles 20 et 21 complètent diverses dispositions du code monétaire et financier relatives à la coopération et aux échanges d'informations entre les autorités de surveillance françaises (Autorité de contrôle prudentiel et Autorité des marchés financiers), et leurs homologues des autres États européens (Union européenne et Espace économique européen) et étrangers. Désormais, cette coopération sera étendue aux informations et éléments relatifs aux établissements de monnaie électronique.
La Commission adopte l’article 20 sans modification.
La Commission adopte l’article 21 sans modification.
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE COMMERCE
Coordinations dans le code de commerce
L’article 22 tire les conséquences de l’existence des établissements de monnaie électronique et procède aux coordinations nécessaires dans le code de commerce.
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La Commission adopte l’article 22 sans modification.
DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE DE LA CONSOMMATION
Coordinations dans le code de la consommation
L’article 23 tire les conséquences de l’existence des établissements de monnaie électronique et procède aux coordinations nécessaires dans le code de la consommation.
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La Commission adopte l’amendement de coordination CF 68 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 23 modifié.
DISPOSITIONS MODIFIANT LE LIVRE DES PROCÉDURES FISCALES
Coordination dans le livre des procédures fiscales
L’article 24 tire les conséquences de l’existence des établissements de monnaie électronique et procède à une coordination dans le livre des procédures fiscales.
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La Commission adopte l’article 24 sans modification.
DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
Dispositions transitoires et finales
Les articles 25 à 33 portent diverses dispositions transitoires et finales.
L’article 25 prévoit une présomption d’agrément pour les établissements de crédit déjà titulaires de l’agrément délivré en l’état du droit en vigueur, lorsqu’ils jouissent du bénéfice de celui-ci en tant que sociétés financières dont l’activité se limite à l’émission, la mise à disposition du public ou la gestion de monnaie électronique. Ces établissements disposent d’un délai de six mois pour mettre leurs statuts en conformité avec les dispositions de la future loi.
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 69 et CF 70 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 25 modifié.
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En application de l’article 26, les établissements de crédit autres que ceux mentionnés à l’article précédent disposent d’un délai de six mois suite à la promulgation de la future loi pour choisir le statut d’établissement de monnaie électronique. Le cas échéant, ils notifient à l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) leur volonté de passer sous statut d’établissement de monnaie électronique, l’ACP disposant de deux mois pour étudier la demande et accorder l’agrément. En l’absence de notification, ils conservent leur statut antérieur. Si l’agrément est accordé, ces établissements sont tenus de mettre leurs statuts en conformité avec les exigences relatives aux établissements de monnaie électronique.
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 71 à CF 73 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 26 modifié.
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L’article 27 dispose que les articles 25 et 26 s’appliquent également aux entreprises ayant fait l’objet d’une décision d’agrément sous conditions suspensives. Celles-ci sont maintenues avec la promulgation de la future loi et conditionnent l’octroi de l’agrément définitif.
La Commission adopte l’amendement rédactionnel CF 74 du rapporteur.
Elle adopte l’article 27 modifié.
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Aux termes de l’article 28, l’Autorité de contrôle prudentiel peut demander à un établissement de crédit agréé avant la promulgation de la future loi et n’effectuant pas d’opérations de banque les raisons pour lesquelles il ne souhaite pas bénéficier de la présomption d’agrément prévue à l’article 25.
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 75 et CF 76 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 28 modifié.
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L’article 29 accorde aux établissements de crédits ayant recours à des intermédiaires en opérations de banques et en services de paiement pour distribuer de la monnaie électronique un délai de trois mois après la promulgation de la future loi pour se mettre en conformité avec les exigences de celle-ci pour ce qui les concerne (article L. 525-8 et suivants du code monétaire et financier).
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 77 et CF 78 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 29 modifié.
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En application de l’article 30, l’Autorité de contrôle prudentiel devra mettre à jour la liste des personnes relevant de son contrôle afin d’y inclure celles qui y seraient dorénavant soumises en application des dispositions de la présente loi, en l’espèce les établissements de monnaie électronique. Elle transmet la liste ainsi complétée aux autorités compétentes des autres États membres de l’Union européenne et de l’Espace économique européen.
La Commission adopte l’article 30 sans modification.
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L’article 31 est applicable aux entreprises qui bénéficient d’une exemption en application du droit en vigueur. Il dispose que celles-ci devront, dans les douze mois suivant la promulgation de la future loi, confirmer à l’Autorité de contrôle prudentiel qu’elles satisfont aux nouvelles exigences applicables aux personnes sous statut d’exemption. À défaut, elles devront se mettre en conformité avec celles-ci.
Une telle disposition devrait permettre de réduire le champ des exemptions, conformément à l’un des objectifs poursuivis par la directive que le présent projet de loi propose de transposer.
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 79 et CF 80 du rapporteur.
Elle adopte l’article 31 modifié.
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L’article 32 définit les dispositions transitoires pour la mise en conformité des contrats conclus avant l’entrée en vigueur du présent projet de loi. Il dispose que, hormis pour ses dispositions pénales, le présent projet de loi s’applique à tous les contrats liant les émetteurs et les détenteurs de monnaie électronique dès sa promulgation, toute clause contraire des contrats précités devenant dès lors caduque. Les émetteurs de monnaie électronique sont tenus de mettre en conformité leurs contrats dans un délai de six mois suivant la promulgation de la loi ; ils doivent durant cette période informer leurs clients qu’ils peuvent consulter le contrat mis à jour et, le cas échéant, doivent le leur faire parvenir.
La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CF 81 à CF 84 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 32 modifié.
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L’article 33 encadre l’application des sanctions pénales prévues pour les émetteurs de monnaie électronique pendant la période transitoire : ces sanctions, introduites par les articles 7 et 14 du présent projet de loi, ne peuvent être prononcées que lorsque la méconnaissance des obligations prévues intervient après la promulgation de la loi, et, pour les contrats en cours ou nouveaux, six mois après cette promulgation ; sur ce dernier point, il s’agit de tirer les conséquences du délai de mise en conformité introduit par l’article 32.
La Commission adopte l’amendement rédactionnel CF 85 du rapporteur.
Elle adopte l’article 33 modifié.
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Coopération de l’Autorité de contrôle prudentiel et de l’Autorité des marchés financiers avec les autorités européennes de supervision
L’article 34 du présent projet de loi vise à transposer dans le droit national les dispositions de la directive 2010/78/UE du 24 novembre 2010 dite Omnibus I, laquelle modifie quelque onze autres directives sectorielles (40).
Son principal objet est de créer, en droit interne, une base juridique permettant la coopération et la transmission d’informations entre, d’une part, les autorités de contrôle nationales – l’Autorité des marchés financiers (AMF) et l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) – et, d’autre part, les quatre institutions européennes qui forment le système européen de supervision financière (SESF) mis en place à la fin de l’année 2010.
Trois d’entre elles sont des autorités chargées de la surveillance micro-prudentielle. Il s’agit de l’Autorité bancaire européenne (ABE), de l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP), et de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF). Celles-ci sont regroupées au sein d’une quatrième institution de supervision macro-prudentielle, le Comité européen du risque systémique (CERS).
En outre, le présent article comporte des dispositions portant adaptation des compétences de l’ACP dans le cadre d’Omnibus I et qui ont notamment trait aux modalités de surveillance des conglomérats financiers.
L’étude d’impact annexée au projet de loi est assez peu prolixe concernant la transposition de la directive Omnibus I et ses effets en droit interne. Par ailleurs, d’une part les renvois aux dispositions de la directive semblent parfois erronés, les articles visés n’étant pas toujours ceux sur lesquels portent en réalité les « développements » de ladite étude et, d’autre, part l’analyse succincte opérée alinéa par alinéa paraît faire largement référence non pas aux articles du projet de loi, mais à l’amendement déposé en janvier dernier par M. Alain Joyandet lors de la lecture définitive de la proposition de loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives (41). Au total, la compréhension ne s’en trouve pas facilitée mais modulo une légère remise en ordre préalable, le rapporteur est en mesure d’apporter les précisions et commentaires suivants aux articles du projet de loi.
I.– LE CœUR DE L’ARTICLE 34 : LES MODALITÉS DE COOPÉRATION ENTRE LES AUTORITÉS DE CONTRÔLE NATIONALES ET LES AUTORITÉS EUROPÉENNES DE SUPERVISION
A.– LA CRÉATION D’UNE BASE JURIDIQUE EN DROIT INTERNE POUR PERMETTRE LA COOPÉRATION AVEC LES AUTORITÉS EUROPÉENNES
Les dispositions principales de l’article 34 figurent aux alinéas 18 à 21 qui en constituent le 6°. Celui-ci insère une nouvelle sous-section 1 bis intitulée « Coopération et échanges d’informations avec les autorités européennes de supervision » au sein du code monétaire et financier, plus précisément à la section I actuelle portant « Dispositions concernant la surveillance, les contrôles et les enquêtes ». Cette nouvelle sous-section comportera un nouvel article unique L. 632-6-1.
Le 6° s’analyse comme une disposition de principe, auquel répondent des dispositions « miroir » que sont les 1° bis et 4° du même article, le premier ayant été introduit par le rapporteur du texte au Sénat.
Le 6°, de portée générale, consacre le principe d’une coopération de l’ACP et de l’AMF avec les institutions européennes de supervision précédemment citées : ABE, AEAPP, AEMF et CERS. Il précise en outre que les autorités françaises échangent avec ces institutions européennes « les informations utiles à l’accomplissement de leurs missions », l’ACP et l’AMF pouvant, le cas échéant, « transmettre des informations couvertes par le secret professionnel » (42).
Il ne semble pas nécessaire d’insister longuement sur le fait qu’assurer juridiquement la pleine et entière coopération entre toutes les institutions, nationales comme extra-nationales, chargées de la surveillance prudentielle constitue une avancée indispensable dans la perspective d’un meilleur fonctionnement des marchés et d’une prévention renforcée des risques systémiques dont la crise de 2008 a démontré l’urgente nécessité.
Le 1° bis procède, par coordination, au décalque de ce principe général de coopération au sein de l’article L 612-1 du code monétaire et financier relatif aux missions de l’ACP. Étrangement toutefois – et la même observation vaut pour le 4° relatif à l’AMF (cf. supra) – la liste des institutions européennes de supervision avec qui l’ACP a vocation à coopérer diffère de l’énumération inscrite au 6°. Ainsi, outre les autorités compétentes des autres États, l’ACP ne coopérerait-elle qu’avec l’ABE, l’AEAPP, et le CERS. L’AEMF elle, resterait hors champ de cette coopération.
L’AMF, quant à elle et au-delà de ses relations avec les autorités compétentes des autres États, coopérerait uniquement avec l’AEMF et le CERS (4° du présent article modifiant l’article L. 621-1 du code monétaire et financier relatif aux missions de l’AMF). En revanche, nulle trace de quelconques relations avec l’ABE ou l’AEAPP, à rebours de ce que semble indiquer le 6°.
De tels constats conduisent le rapporteur à s’interroger. Si les dispositions du 6° suffisent à fournir la base juridique nécessaire à la coopération entre autorités nationales et européennes, les alinéas « miroir » sont superfétatoires. En revanche, dans l’hypothèse où ces alinéas s’avèrent juridiquement nécessaires par rapport aux exigences de transposition, il convient à tout le moins de corriger les rédactions proposées.
En effet :
– soit l’ACP et l’AMF ont vocation à coopérer avec toutes les institutions du système européen de supervision financière. Dans ce cas, et si le maintien de ces alinéas est effectivement nécessaire, il convient sans doute d’aligner la rédaction des 1° bis et 4° sur celle du 6° ;
– soit les autorités françaises n’ont, concrètement, pas de relations avec toutes ces institutions : dans ce cas, il convient assurément d’en tirer les conséquences rédactionnelles dans le 6°, principiel.
Afin d’assurer la coopération pleine et entière des autorités françaises avec les autorités européennes et dans le souci de ne pas fermer la porte à des coopérations qui, si elles n’existaient pas à l’heure actuelle, pourraient s’avérer utiles à l’avenir, le rapporteur a proposé de maintenir le seul 6°, qui retient l’approche la plus globale, et de supprimer les alinéas miroir portés par les 1° bis et 4° dont l’existence ne s’impose pas juridiquement.
1.– L’AEMF sera désormais destinataire des notifications des systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers
Le 1° du présent article modifie la procédure de notification des systèmes de règlements interbancaires ou de règlement et de livraison d’instruments financiers (43) prévue par l’actuel article L. 330-1 du code monétaire et financier en procédant à une légère réécriture de cet article.
Rappelons que de tels systèmes s’entendent de procédures nationales ou internationales organisant les relations entre plusieurs parties établissements financiers (44), afin de permettre l'exécution à titre habituel de paiements ainsi que, pour ce qui concerne les systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers, la livraison des titres entre les parties intéressées.
En l’état du droit, le ministère chargé de l’économie notifie à la Commission européenne les systèmes régis par les articles L. 330-1 et L. 330-2 du code monétaire et financier. Pour modeste qu’elle soit, la modification envisagée de l’article L. 330-1 consiste à substituer l’AEMF à la Commission européenne, conformément à l’article premier de la directive Omnibus I portant modification de l’article 10 de la directive 98/26/CE (45).
À ce jour, les systèmes de règlement et de livraison notifiés à la Commission européenne sont :
– ESES France dont le gestionnaire est Euroclear France SA ;
– LCH.Clearnet dont le gestionnaire est la Banque Centrale de Compensation de LCH.Clearnet SA.
2.– La transmission à l’AEMF des informations nécessaires en cas d’irrégularités constatées dans les prospectus exigés à l’occasion d’une offre au public
En application de l’article L. 412-1 du code monétaire et financier, toute personne ou société procédant à une offre au public – appelée plus communément appel public à l’épargne – se traduisant par l’émission de titres (actions, obligations etc.) sur un marché réglementé (46) est notamment tenue d’établir et de publier un prospectus destiné à l’information du public portant :
– sur le contenu et les modalités de l'opération envisagée ;
– et sur l'organisation, la situation financière et l'évolution de l'activité de l'émetteur et des garants éventuels des titres financiers qui font l'objet de l'opération.
Ce prospectus doit être préalablement visé par l’AMF lorsque, dans les cas prévus par le code monétaire et financier (47), l’offre au public, réalisée sur le territoire de l’Espace économique européen, est émise par une personne ou une société ayant son siège statutaire en France (48).
Lorsque l’AMF n’agit pas en tant qu’autorité compétente au sens de l’article L. 621-8 du code monétaire et financier pour délivrer le visa, elle peut toutefois, après les avoir dûment constatées, soulever les éventuelles irrégularités commises par l’émetteur de l’offre à l’occasion d’une opération réalisée sur le territoire français (49). Dans cette hypothèse, en application du droit en vigueur, elle en informe l’autorité nationale de contrôle de l’État partie à l’Espace économique européen ayant initialement approuvé le prospectus. Le 5° du présent article prévoit qu’à l’avenir, l’AMF en informera également l’AEMF.
Dans le cas où, malgré les mesures prises par l’autorité nationale de contrôle, l’émetteur ou les établissements chargés du placement des titres continuent de se dérober à leurs obligations législatives et réglementaires, l’AMF peut « prendre toutes les mesures qui s’imposent pour protéger les investisseurs », après en avoir informé l’autorité nationale de contrôle ainsi que, après l’entrée en vigueur de la présente loi, l’AEMF.
Il est à noter qu’outre l’introduction de l’AEMF dans le circuit de la transmission d’information, qui précède la mise en œuvre par l’AMF de mesures de protection des investisseurs, l’alinéa 16 de l’article 34 substitue, conformément à l’article 23 de la directive 2003/71/CE modifiée par la directive Omnibus, au verbe « violer » (« Si […] l’émetteur ou les établissements chargés du placement persistent à violer les dispositions législatives ou réglementaires qui leur sont applicables […] »), le verbe « enfreindre », cette formulation plus douce d’un point de vue purement littéraire n’emportant pas de conséquences juridiques.
Enfin, l’alinéa 17 dispose que, outre la Commission européenne, l’AEMF est tenue informée par l’AMF des mesures précitées « dans les meilleurs délais ».
Au total, assurant la transposition des dispositions afférentes de l’article 5 (50) de la directive Omnibus I, le 5° du présent article prévoit donc une information de l’AEMF par l’AMF à tous les stades de la procédure applicable aux offres au public : lors du constat par l’AMF d’irrégularités commises puis, le cas échéant, lors de sa décision de mettre en œuvre des mesures de protection des investisseurs, et, enfin, une fois de telles mesures effectivement prises.
II.– POUR UNE SURVEILLANCE PLUS EFFICACE DES CONGLOMÉRATS FINANCIERS
Le 2° du présent article introduit dans le code monétaire et financier une procédure de « médiation contraignante », assurée par l’ABE, afin de trancher les désaccords qui peuvent se faire jour entre deux autorités de contrôle nationales s’agissant de la surveillance d’un groupe bancaire d’envergure internationale.
Il convient en effet de rappeler que de tels groupes font l’objet d’un double mécanisme de surveillance avec :
– une supervision nationale qui s’opère sur chacune de leurs filiales ;
– et une supervision effectuée sur base consolidée, c’est-à-dire au niveau de la « mère » pour l’ensemble des activités du groupe.
S’agissant de groupes transfrontaliers, les autorités nationales de contrôle chargées de la supervision des filiales dans chacun des pays concernés et l’autorité compétente sur base consolidée – concrètement, l’autorité de l’État au sein duquel le groupe a établi son siège – sont, logiquement et mécaniquement, des autorités différentes. Or il apparaît impératif que les autorités chargées des filiales et l’autorité responsable pour le groupe dans son ensemble prennent, chacune à leur niveau, des décisions cohérentes et concertées en ce qu’elles s’appliquent, précisément, à la fois aux filiales et au groupe.
En effet, les décisions prises dans le cadre d’une telle supervision ne sont pas anodines puisqu’elles ont notamment trait :
– au contrôle du respect, par de tels groupes, des exigences de solvabilité et de liquidité auxquelles ils sont tenus avec, en particulier, la détermination du niveau requis de fonds propres au sein de chaque entité au sein du groupe et sur une base consolidée ;
– à l’autorisation des approches internes d’évaluation des risques mises en œuvre au sein de ces groupes et filiales, de tels systèmes de contrôle interne devant permettre de mesurer les risques et la rentabilité des activités menées afin d’assurer le respect des normes relatives à la solvabilité.
En application de l’article L. 613-20-1 du code monétaire et financier, l'ACP exerce la surveillance sur base consolidée d’un groupe (51) de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen lorsque la mère de ce groupe est un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement relevant de son contrôle, c’est-à-dire que son siège est établi en France.
En l’état du droit, en cas de désaccord entre les autorités de contrôle nationales et l’autorité compétente sur base consolidée sur la détermination du niveau de fonds propres adéquat ou l’opportunité d’accorder une autorisation à un modèle interne d’évaluation des risques, le dernier mot revenait à cette dernière.
Le 2° de l’article 34 propose de modifier ces dispositions, codifiées à l’article L. 613-20-4 du code monétaire et financier, en prévoyant une possibilité de saisine de l’ABE par les autorités de contrôle nationales. Une telle saisine entraînera alors la suspension de la décision de l’autorité compétente sur base consolidée dans l’attente de la décision de l’ABE. Le cas échéant, la décision de l’ABE revêt un caractère contraignant et lie l’ensemble des autorités nationales, y compris l’autorité compétente sur base consolidée.
Rappelons que cette procédure dite de « médiation contraignante » est prévue par l’article 9 de la directive Omnibus I portant modification de la directive 2006/48/CE (52). Le déroulement précis de la procédure devant l’ABE est détaillé à l’article 19 du règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 portant création de l’ABE.
En revanche, si aucune autorité nationale ne saisit l’ABE, c’est le droit en vigueur qui s’applique avec un dernier mot accordé à l’autorité compétente sur base consolidée, laquelle informe de sa décision les autorités nationales concernées.
Il n’est sans doute pas inutile de souligner l’intérêt d’une telle procédure qui, en facilitant au niveau européen la résolution des désaccords entre les différentes autorités de supervision nationales, permettra de mieux appréhender la situation d’ensemble des groupes bancaires et, partant, d’en améliorer la surveillance prudentielle et le contrôle.
2.– L’ABE et l’AEAPP : autorités de médiation pour la vérification de l’équivalence de la supervision complémentaire dans les pays tiers
En application des dispositions communautaires (53), tout conglomérat financier est soumis à une surveillance dite « complémentaire » qui s’ajoute à la surveillance portant sur chacune des entités financières du groupe – établissements de crédit, entreprises d’assurance ou d’investissement. Rappelons que la notion de conglomérat financier (54) s’applique aux groupes exerçant à la fois des activités de banque et d’assurance (55).
Cette surveillance, globale, s’exerce en sus des supervisions purement sectorielles qui pèsent sur chaque activité et sont spécifiques à chaque risque (supervision bancaire et assurantielle). La surveillance complémentaire veille notamment à prévenir les risques de double comptabilisation des fonds propres dans les ratios prudentiels. Elle permet également, le cas échéant, de faciliter la coopération entre les autorités chargées des supervisions sectorielles. L’autorité chargée de la surveillance complémentaire est dénommée « autorité coordinatrice » ou « coordonnateur ».
En l’état du droit (56) l’ACP (ou toute autre autorité d’un État européen), lorsqu’elle remplit les conditions pour être coordonnateur (57), est compétente pour vérifier qu’un conglomérat financier dont le siège est établi hors de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen est bien soumis par une autorité compétente du pays tiers d’établissement à une surveillance complémentaire équivalente à celle qu’elle-même exerce.
L’ACP opère cette vérification de sa propre initiative ou à la demande de l'entreprise mère ou d'une entité réglementée agréée dans un État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen (58). Elle décide de l’équivalence ou non de la surveillance complémentaire du pays tiers après avoir consulté sur ce point les autres autorités européennes compétentes. En effet, du fait de l’existence de filiales, plusieurs autorités nationales peuvent être concernées pour un même groupe bancaire multinational. En cas de désaccord avec celles-ci, le dernier mot en revient toutefois à l’autorité désignée coordonnateur (l’ACP dans le cas français).
Le 9° du présent article propose de compléter le régime en vigueur en cas de désaccord, conformément à l’article 2 de la directive Omnibus I portant modification de la directive 2002/87/CE (59). Il s’agit de prévoir un autre cas de médiation contraignante au profit de certaines autorités européennes de supervision.
Dorénavant, une autorité compétente concernée pourra, en cas de désaccord avec la décision de l’autorité coordinatrice (pour la France, l’ACP), saisir l’ABE ou l’AEAPP, afin que l’une ou l’autre contraigne la décision de l’autorité coordinatrice. De fait, une telle saisine obligera l’autorité coordinatrice d’une part à suspendre sa décision quant au caractère équivalent ou non de la surveillance complémentaire exercée dans le pays tiers, et, d’autre part, à prendre une décision conforme à celle rendue par l’autorité européenne saisie, AEB ou AEAPP selon les cas.
B.– UNE MEILLEURE INFORMATION DES AUTORITÉS DE SURVEILLANCE EUROPÉENNES SUR L’ACTIVITÉ DES FILIALES DE CONGLOMÉRATS FINANCIERS
En application de l’article L. 633-9 du code monétaire et financier traduisant les exigences de l’ancienne directive 2002/87/CE précitée, les filiales françaises d’un conglomérat financier dont le coordonnateur est situé dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un État partie à l’Espace économique européen doivent transmettre audit coordonnateur, à la demande de celui-ci, toute information nécessaire à l’exercice de la surveillance complémentaire.
Afin d’assurer une remontée de cette information au niveau supra-national, le 8° du présent article dispose que désormais, les filiales françaises devront également transmettre aux autorités européennes de supervision « tous les éléments utiles à l’accomplissement de leurs missions ».
De fait, ces autorités disposeront dorénavant non seulement des informations pertinentes transmises par le groupe au niveau consolidé, mais également des informations remontant des filiales elles-mêmes, permettant un contrôle et une supervision renforcés des conglomérats financiers tant au niveau macro-prudentiel que micro-prudentiel.
Le 7° du présent article modifie l’article L. 633-1 du code monétaire et financier pour prévoir que, lorsque l’ACP est désignée comme coordonnateur de la surveillance complémentaire, elle en informe le Comité mixte des autorités européennes de surveillance (CMAES), instance regroupant les trois autorités européennes de supervision micro-prudentielle que sont l’ABE, l’AEMF et l’AEAPP.
Aux termes de l’article L. 613-20-5 du code monétaire et financier, lorsqu’une situation d’urgence le justifie, l’ACP agissant en tant qu’autorité de surveillance sur base consolidée pour un conglomérat financier est tenue d’alerter les autorités de contrôle des autres États membres de l’Union européenne ou d’États parties à l’Espace économique européen. Dans ce cadre, elle leur communique toutes les informations nécessaires à l’accomplissement de leurs missions.
De telles situations d’urgence sont notamment constituées par « une évolution ou un événement susceptible de menacer la liquidité d'un marché ou la stabilité du système financier d'un autre État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen » (60), ou encore en cas de défaillance d’un système de paiement interbancaire.
L’article 9 de la directive Omnibus I, que le 3° du présent article transpose partiellement, prévoit que l’ACP devra désormais également alerter l’ABE et le CERS.
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La Commission examine l’amendement CF 86 du rapporteur.
M. le rapporteur. Si vous le permettez, monsieur le Président, je vais présenter ensemble les amendements 86 et 87. Conformément aux exigences communautaires, l’article 34 vise à consacrer en droit interne la coopération entre les autorités de contrôle françaises que sont l’Autorité de contrôle prudentiel – ACP – et l’Autorité des marchés financiers – AMF –, et les institutions européennes compétentes en matière de supervision. Cette transposition est assurée par le 6° de l’article qui satisfait, à lui seul, les exigences communautaires.
Le Gouvernement et le Sénat ont tenu à décalquer le principe de coopération dans les articles du code monétaire et financier relatifs respectivement aux missions de l’ACP et de l’AMF. Or, d’une part, ces insertions ne sont pas juridiquement nécessaires et, d’autre part, leur rédaction suscite des interrogations car elle n’est pas totalement cohérente avec les dispositions du 6°. Aussi, afin d’assurer la transposition pleine et entière des exigences communautaires sans excéder le strict nécessaire ni alourdir inutilement le code monétaire et financier, je vous propose, par les amendements 86 et 87, de supprimer ces alinéas « miroir ».
La Commission adopte l’amendement.
Puis elle adopte l’amendement de précision rédactionnelle CF 88 du rapporteur.
La Commission est saisie de l’amendement CF 87 du rapporteur.
M. le rapporteur. Il s’agit d’un amendement de coordination avec l’amendement CF 86.
La Commission adopte l’amendement.
Puis elle adopte l’amendement CF 89 du rapporteur.
La Commission adopte l’article 34 modifié.
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MISE EN COHÉRENCE DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER AVEC CERTAINS ASPECTS DU DROIT EUROPÉEN EN MATIÈRE FINANCIÈRE
(Division et intitulé nouveaux)
Modification des dispositions relatives à l’enregistrement et à la surveillance des agences de notation
Introduit en commission des Finances par un amendement du rapporteur au Sénat, M. Richard Yung, l’article 34 bis s’apparente à un article de coordination entre les actuelles dispositions du code monétaire et financier en matière d’enregistrement et de surveillance des agences de notation et les normes européennes dorénavant applicables en ce domaine.
En l’état du droit (61) et conformément au règlement CE 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil sur les agences de notation de crédit, l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) est compétente pour procéder à l’enregistrement et à la surveillance des agences de notation. Par ailleurs, elle établit un rapport annuel « sur le rôle des agences de notation, leurs règles déontologiques, la transparence de leurs méthodes et l'impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers ».
Or, suite à la mise en place de l’AEMF, un nouveau règlement UE 513/2011 (62) a procédé à la modification du règlement de 2009 précité, afin de confier à l’autorité européenne l’intégralité des compétences afférentes à l’enregistrement, au contrôle et aux sanctions des agences de notation. L’AEMF, comme l’ACP en l’état du droit en vigueur, est soumise à une obligation similaire de publication d’un rapport annuel sur les agences de notation.
De fait, la base juridique qui fonde les compétences de l’AMF en la matière devient sans objet. Aussi l’article 34 bis, en ses alinéas 2 à 4, tire les conséquences des modifications apportées aux normes européennes en 2011 et propose donc de supprimer les dispositions de l’article L. 544-4 du code monétaire et financier rendues caduques par le transfert de compétences à l’AEMF.
Par coordination, les alinéas 5 à 7 suppriment des dispositions devenues, par ricochet, inutiles :
– l’alinéa 5 supprime le 5° du II de l’article L. 621-5-3 du code monétaire et financier qui prévoyait l’acquittement d’un droit d’enregistrement par les agences de notation. Cette contribution était acquittée lors du premier enregistrement, puis chaque année ;
– l’alinéa 6 supprime le XI de l’article L. 621-7 du même code, lequel renvoyait au règlement de l’AMF la faculté de préciser certaines dispositions applicables aux agences de notation, et notamment les conditions d'enregistrement et d'exercice de leur activité ;
– enfin, l’alinéa 7 supprime le 16° du II de l’article 621-9 du même code, qui donnait compétence à l’ACP pour veiller au respect de leurs obligations professionnelles par les agences de notation et les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte.
Le rapporteur proposera de compléter ce « toilettage » en abrogeant d’autres dispositions devenues sans objet.
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La Commission adopte successivement les amendements CF 90 et CF 91 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 34 bis modifié.
Compétence de l’Autorité des marchés financiers en matière de ventes à découvert et de contrats d’échange sur risque de crédit
Également adopté en commission des Finances à l’initiative du rapporteur du Sénat, l’article 34 ter a pour objet de mettre en conformité le droit français avec le règlement européen UE 236/2012 du Parlement européen et du Conseil sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de crédit (63), entré en vigueur le 1er novembre dernier. À la lumière de la crise financière qui aura amplement démontré les effets déstabilisateurs de tels produits et pratiques sur les marchés, le règlement procède à l’encadrement des transactions les faisant intervenir.
Rappelons que la technique de vente à découvert – short selling – consiste, pour un acteur du marché, à vendre un titre alors qu’il ne le détient pas au moment de la vente. Généralement le vendeur emprunte le titre avant de procéder à la vente, ce qui fait juridiquement de lui le propriétaire du titre en question et lui permet de le livrer à l’acheteur in fine.
Cette vente est dite « à nu » ou « non couverte » – naked short selling – lorsque non seulement le vendeur n’est pas propriétaire du titre lors de la vente, mais qu’il n’est pas non plus assuré d’en disposer au moment de sa livraison à l’acheteur. Dans cette hypothèse, il existe un risque de non-livraison du titre à la date prévue puisque le vendeur doit acquérir le titre après l’avoir vendu (la livraison pouvant intervenir postérieurement à la vente, jusqu’à J+3 à compter de la date de transaction).
Les ventes à découvert à nu sont interdites. En effet, en application du règlement européen (64), la vente à découvert d’actions n’est autorisée que si le vendeur :
– a emprunté le titre ou pris d’autres dispositions produisant un effet juridique similaire ;
– a conclu un accord d’emprunt du titre ou « détient une créance exécutoire […] lui permettant de se faire transférer la propriété d’un nombre correspondant de valeurs mobilières de même catégorie de sorte que le règlement puisse être effectué lorsqu’il est dû » ;
– a conclu un accord avec un tiers en mesure de localiser le titre, afin d’être certain de pouvoir acquérir le titre vendu. De fait le titre, s’il n’est pas initialement possédé stricto sensu, est au moins localisé ce qui doit permettre son acquisition dans des conditions satisfaisantes compatibles avec sa livraison dans les délais prévus.
Cette dernière règle, dite « règle de localisation », pour les ventes à découvert est codifiée en droit interne à l’article L. 211-17-1 du code monétaire et financier. L’alinéa 2 du présent article prévoit qu’elle s’applique sans préjudice de l’application des dispositions du règlement n° 236/2012 précité.
En matière de transactions portant sur les contrats d’échange sur risque de crédit (CDS, ou credit default swaps), le même règlement prohibe certaines pratiques. Rappelons que le CDS s’assimile à un contrat d’assurance permettant à son acquéreur de disposer d’une couverture contre le risque de défaut de l’émetteur d’un titre. Le règlement interdit l’achat de CDS sur dette souveraine « à nu », technique qui consiste à acheter une protection contre un risque de défaut non subi (par exemple l’achat de CDS sur des obligations grecques sans pour autant détenir ces obligations, et donc sans courir le risque d’une défaillance de l’État grec, émetteur des titres, sur de tels produits).
En application du règlement n° 236/2012, les alinéas 6 à 8 du présent article insèrent un article L. 621-20-2 nouveau au sein du code monétaire et financier ayant pour objet :
– de faire de l’Autorité des marchés financiers (AMF) l’autorité compétente pour la France en matière de ventes à découvert et de contrats d’échange sur risque de crédit ;
– de lui donner compétence pour sanctionner toute violation des dispositions dudit règlement, dans les conditions de droit commun qui encadrent actuellement la procédure de sanction (65).
Enfin les alinéas 3 à 5 modifient le II de l’article L. 421-16 du code monétaire et financier afin de le rendre compatible avec les nouvelles dispositions communautaires. Ils prévoient ainsi que, pour la mise en œuvre des mesures d’urgence prévues par le règlement n° 236/2012 (66), le président de l’AMF « peut prendre une décision n’excédant pas vingt jours », susceptible d’être prorogée pour une durée de trois mois maximum, ses modalités pouvant en outre être adaptées par le collège de l’AMF. Le collège peut également renouveler de telles mesures pour des périodes supplémentaires n’excédant pas trois mois.
Ces « mesures d’urgence » peuvent être actionnées par l’autorité nationale en cas de circonstances exceptionnelles, par exemple lorsque des événements constituent une menace sérieuse pour la stabilité financière ou la confiance des marchés dans l’État concerné ou dans un ou plusieurs autres États membres de l’Union européenne. De telles mesures peuvent consister en la restriction voire l’interdiction de certaines opérations (ventes à découvert sur certains titres par exemple). Les pouvoirs de l’autorité de contrôle sont toutefois encadrés puisque le règlement n° 263/2012 précise que les mesures prises doivent être nécessaires pour parer la menace en question et ne pas produire d’effets disproportionnés sur les marchés eu égard aux avantages escomptés.
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La Commission adopte l’article 34 ter sans modification.
LUTTE CONTRE LES RETARDS DE PAIEMENT DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Le présent article a pour objet de consacrer un principe de délai maximum de paiement et de l’appliquer à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs qui concluent des transactions commerciales, harmonisant une règle déjà en vigueur en droit interne et réservée à certaines personnes publiques.
L’obligation pour certaines personnes publiques de payer les sommes dues au principal en exécution de la transaction commerciale conclue avec un tiers existe déjà en droit interne (67). En effet, tant l’État et ses établissements publics administratifs que les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont assujettis à un délai maximum de paiement fixé à trente jours lorsqu’ils concluent un marché public (68), obéissant aux prescriptions communautaires.
La présente disposition ne fixe pas de délai de paiement maximum. Ce dernier, ainsi que ses différents points de départ seront déterminés par décret (comme c’est le cas actuellement) qui entrera en vigueur, au plus tard le 16 mars 2013, date limite de transposition de la directive 2011/7/UE. Toutefois et conformément à cette directive, le délai maximum de paiement ne devrait pas excéder trente jours civils.
La directive apporte des précisions quant aux points de départ du délai qui devraient être reprises par le projet de décret. En effet, le délai de paiement court à compter de la date de réception de la facture par le débiteur ou, si cette date est incertaine ou si le débiteur reçoit la facture avant les marchandises ou les services, le délai sera de trente jours civils après leur réception. De même, si une procédure d’acceptation ou de vérification permettant de certifier la conformité des marchandises est prévue et que la facture parvient avant ou au jour de l’acceptation ou de la vérification, le délai de paiement commencera à courir à compter de cette date. Par ailleurs, la date de réception de la facture ne peut faire l’objet d’un accord conventionnel entre les parties.
Enfin, si les pouvoirs adjudicateurs sont libres de fixer dans le contrat un délai de paiement, ce dernier ne saurait excéder le délai légal (aucune dérogation n’est dans ce cas permise).
B.– LES DÉROGATIONS AU DÉLAI MAXIMUM DE PAIEMENT
L’article 35 prévoit également et conformément à la directive 2011/7/UE, la possibilité de déroger au délai de paiement maximum de trente jours.
Si la directive prévoit trois cas d’extension du délai à soixante jours (pour les entreprises publiques, les entités publiques dispensant des soins de santé et par accord des parties), seules les deux premières hypothèses ont été retenues et seront définies dans le décret d’application. En effet, la prorogation conventionnelle du délai qui était déjà permise par la directive 2000/35/CE n’avait déjà pas été transposée par la France en raison des conséquences financières et des contentieux susceptibles d’être engendrés et de pénaliser les entreprises.
Le Rapporteur se félicite du choix opéré par le Gouvernement en raison de la nécessité pour les petites entreprises d’être payées rapidement, notamment en période de crise.
En revanche, les entreprises publiques assujetties à ces dispositions bénéficieront de cette dérogation afin d’éviter d’être placées dans une situation de concurrence déloyale vis-à-vis des autres entreprises qui peuvent prévoir, conventionnellement, l’aménagement du délai de paiement pouvant aller jusqu’à soixante jours à compter de la date d’émission de la facture (69).
Quant au régime dérogatoire de paiement de cinquante jours auquel sont actuellement assujettis les établissements publics de santé et les services de santé des armées (70), il ne devrait pas être modifié et sera donc inférieur à ce que la directive 2011/7/UE permet.
I.– UN CHAMP D’APPLICATION DES DÉLAIS DE PAIEMENT AUX AUTORITÉS PUBLIQUES ÉTENDU
En premier lieu et d’un point de vue organique, sont soumises à cette règle relative au délai de paiement les transactions commerciales conclues par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs entendus au sens large du terme. Il s’agit de la notion générique de pouvoirs adjudicateurs telle qu’elle figure dans la législation relative aux contrats de la commande publique et notamment dans l’ordonnance « Recours » (71) et qui recouvre tant la définition donnée par l’article 2 du code des marchés publics que celle figurant à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 (72). Cette définition se rapproche le plus de celle donnée par la directive 2011/7/UE qui renvoie elle-même directement à la notion de pouvoirs adjudicateurs définie par la directive 2004/17/CE (73) et la directive 2004/18/CE (74). Ainsi, sont notamment inclus :
– l’État et ses établissements publics autres que les établissements publics industriels et commerciaux ;
– les collectivités territoriales et les établissements publics locaux (75) ;
– les organismes de droit privé ou de droit public créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général et liés à un pouvoir adjudicateur à travers leur financement, leur contrôle ou sa présence dans les organes d’administration (Collège de France ; Chambres de commerce et d’industrie…).
Sont également entendus comme pouvoirs adjudicateurs au sens de la présente disposition les pouvoirs adjudicateurs qui agissent comme entités adjudicatrices, c’est-à-dire qui exercent une activité de réseau (électricité, chaleur, eau…). Ces entités peuvent avoir des statuts différents, tantôt administrations classiques soumises à la partie II du code des marchés publics, tantôt organismes sous statut privé subventionnés ou contrôlés par l’État ou une collectivité territoriale, soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005.
Toutefois, les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, comme par exemple certaines entreprises publiques (GDF) demeurent soumises aux règles relatives aux paiements entre entreprises (76), afin d’éviter toute distorsion de concurrence vis-à-vis des entreprises privées.
Cette disposition procède ainsi à une harmonisation de la législation française relative au paiement des contrats de la commande publique. En effet, l’ordonnance du 6 juin 2005 ne prévoit pas de règles relatives au délai de paiement (les autres acheteurs publics concernés, telles la Banque de France ou les autorités administratives indépendantes étaient soumis à l’article L. 441-6 du code de commerce (77)).
En second lieu, le champ d’application de cette disposition s’étend, d’un point de vue matériel, aux contrats « ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique » conclus par les pouvoirs adjudicateurs.
L’article 35 reprend ainsi la notion de « transaction commerciale », telle qu’elle est définie à l’article 2 de la directive 2011/7/UE, en l’élargissant quelque peu. En effet, la directive 2011/7/UE s’applique à toutes les transactions commerciales définies comme « toute transaction entre des entreprises ou entre des entreprises et les pouvoirs publics qui conduit à la fourniture de marchandises ou à la prestation de services contre rémunération ». Aux termes de l’article 35, l’objet du contrat s’entend bien de la « livraison de fournitures ou la prestation de services » mais inclut également « l’exécution de travaux ». Par ailleurs, la définition de « la rémunération » est précisée : elle s’entend comme la « contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation ».
Le Rapporteur attire l’attention sur le fait que cette définition couvre un champ plus large que celui des seuls marchés publics ou des marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 (par exemple, dès lors qu’ils constituent une transaction commerciale, certains marchés de recherche et de développement, les contrats de partenariat, les concessions de travaux, les délégations de service public…). Dès lors, cela impliquera la mise à jour des systèmes d’information ainsi qu’une vigilance accrue du comptable public qui devra vérifier que chaque contrat passé n’est pas susceptible d’être soumis à un tel délai.
Enfin, il convient de souligner que certains contrats publics n’entrent pas dans cette catégorie, notamment les acquisitions immobilières ou encore les prêts bancaires.
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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CF 92 du rapporteur.
Elle adopte l’article 35 modifié.
Définition du retard de paiement
Le présent article définit la notion de retard de paiement, en reprenant les deux conditions cumulatives posées par l’article 2 et l’article 4 de la directive 2011/7/UE : le créancier a rempli ses obligations légales et contractuelles, soit après service fait, et le pouvoir adjudicateur n’a pas versé le paiement à l’expiration du délai légal ou conventionnel.
Cette notion simplement définie par la directive 2000/35/CE comme « tout dépassement des délais, contractuels ou légaux, en matière de paiement », a ainsi été précisée par la directive 2011/7/UE par l’ajout de ces deux conditions, assorties d’une réserve en faveur du pouvoir adjudicateur-débiteur, lorsqu’il n’est pas responsable du retard (78).
Cette réserve n’a pas été reprise par la présente disposition. Toutefois, concernant les collectivités territoriales et les établissements publics de santé, l’action récursoire prévue aux articles 37 et 38 permet à ces derniers, lorsque le retard de paiement est imputable au comptable public de l’État de se retourner contre l’État, afin qu’il rembourse au pouvoir adjudicateur les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire payés au créancier.
Par ailleurs, concernant l’État, le seul cas où cette réserve aurait pu s’appliquer est lorsque la banque ne met pas à disposition du pouvoir adjudicateur les fonds à temps. Pour pallier cet impondérable, il est donc prévu d’intégrer dans le décret d’application une disposition fixant la date d’expiration du délai de paiement à la date à laquelle est émis l’ordre de paiement et non à la date à laquelle le paiement est effectif. Cette disposition figurait déjà dans le décret du 21 février 2002 de transposition de la directive 2000/35/CE (79).
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La Commission adopte l’article 36 sans modification.
Régime des intérêts moratoires
Cette disposition prévoit, en cas de retard de paiement, le versement automatique d’intérêts moratoires par le pouvoir adjudicateur au créancier, courant dès le lendemain du jour de l’expiration du délai légal ou de l’échéance prévue au contrat, ce dernier point de départ ayant été ajouté par le Sénat pour tenir compte de la possibilité de fixer conventionnellement le délai, dans la limite maximum du délai de paiement légal.
Cette disposition existe déjà en droit interne : le créancier, de plein droit et sans autre formalité, se voit accorder par l’État, les établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux des intérêts moratoires dont le taux d’intérêt est celui de refinancement principal de la Banque centrale européenne, majoré de 7 points. Pour les établissements publics de santé et les services de santé des armées, le taux d’intérêt moratoire peut être fixé à un niveau moins élevé (taux d’intérêt légal majoré de deux points).
Le taux des intérêts moratoires sera fixé par décret. En vue d’adapter le droit interne à la directive 2011/7/UE, le taux sera celui de refinancement principal de la Banque centrale européenne désormais majoré de 8 points (il s’établira donc à 8,75 %) et il s’appliquera également aux établissements publics de santé et aux services de santé des armées.
Cette majoration va impliquer un nouveau paramétrage des systèmes d’information puisque les intérêts moratoires sont liquidés et mandatés automatiquement sans que le créancier n’ait à les réclamer.
De façon plus préoccupante, l’augmentation de ce taux constitue une charge financière importante pour les personnes publiques. Ainsi, selon les prévisions du Gouvernement, l’État qui a payé 80 millions d’euros d’intérêts moratoires en 2011 verrait ce chiffre augmenter de 10 millions d’euros avec le nouveau taux, dans l’hypothèse où les comportements n’évolueraient pas suite à la transposition de la directive. Il en va de même pour les collectivités territoriales qui devraient verser la somme de 25,4 millions d’euros soit une augmentation de 2,8 millions d’euros si on prend pour référence la somme payée en 2011 (22,5 millions d’euros). Ce sont les établissements de santé qui souffriraient le plus de cette augmentation, étant donné que la facture passerait de 1,8 à 7 millions d’euros en raison de l’augmentation du taux qui était de 2,38 % en 2011.
Concernant plus précisément les collectivités territoriales, leurs établissements publics et groupements ainsi que les établissements publics de santé, le troisième alinéa de l’article 37 maintient le système existant d’action récursoire, en prévoyant que les intérêts moratoires sont à la charge de l'État lorsque le retard est imputable au comptable public, agent appartenant à la direction générale des Finances publiques. En effet, pour ces personnes morales de droit public le paiement s’effectue en deux temps : il est d’abord mandaté par l’ordonnateur puis effectué par le comptable public.
Pour les collectivités territoriales, le dispositif d’imputation des responsabilités figure dans la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (80). Le système actuel, précisé par décret (81), prévoit que l’action récursoire doit être exercée auprès du trésorier-payeur général, qui doit procéder au règlement des sommes en cause dans les deux mois qui suivent la demande de règlement ou, en cas de conflit sur le partage de responsabilité entre l'ordonnateur et le comptable, dans les deux mois qui suivent le règlement de ce litige.
Les établissements publics de santé sont financés sur un budget différent de celui de l’État mais en cas de retard de paiement, les intérêts moratoires pèseront sur le budget de l’établissement (si le retard est imputable à l’ordonnateur) et/ou de l’État (si le retard est imputable au comptable) (82).
Si le présent article se contente de reprendre le principe de l’action récursoire ouverte aux collectivités territoriales et aux établissements publics de santé, selon l’étude d’impact annexée au présent projet de loi, un décret viendra préciser la répartition du délai global de paiement entre l’ordonnateur et le comptable ainsi que les modalités de remboursement par l’État des sommes versées au titre des intérêts moratoires imputables audit comptable.
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La Commission adopte l’article 37 sans modification.
Régime de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement
Le présent article instaure une indemnité forfaitaire à chaque retard de paiement à titre de compensation des frais de recouvrement que le pouvoir adjudicateur verse automatiquement au créancier. Cet article constitue ainsi une forte incitation pour les pouvoirs publics à respecter les délais de paiement.
Un décret fixera le montant de cette indemnité qui sera de 40 euros, ainsi que le prévoit, a minima, l’article 6.1 de la directive 2011/7/UE. Toutefois, si le créancier le justifie, il pourra réclamer une indemnisation supérieure, si les frais de recouvrement exposés dépassent 40 euros.
Enfin, un mécanisme récursoire similaire à celui mis en place pour le paiement des intérêts moratoires, est instauré pour les collectivités territoriales et les établissements publics de santé au cas où le retard de paiement est imputable à l’État. Ce dispositif sera également précisé par décret qui entrera en vigueur avant le 16 mars 2013 (délai global de paiement entre l’ordonnateur et le comptable, modalités de remboursement par l’État des sommes versées au titre de cette indemnité forfaitaire imputables audit comptable).
Les projections réalisées par le Gouvernement laissent entrevoir des frais supplémentaires de 33 millions d’euros pesant pour les deux tiers sur les collectivités territoriales (20,8 millions d’euros contre 10 millions pour l’État et 2,2 millions d’euros pour les établissements publics de santé). Cette estimation se base sur les données de 2011, année où plus de 520 000 demandes de paiement ont été réclamées aux collectivités territoriales.
Le Rapporteur se félicite de l’introduction de cette mesure qui devrait exhorter les pouvoirs publics à régler en temps et en heure les transactions passées auprès des partenaires privés et notamment des petites entreprises qui souffrent durablement des conséquences de la crise financière. En effet, ces retards de paiement, s’ils peuvent être directement responsables de la faillite d’entreprises, induisent qui plus est des retards pour les maillons ultérieurs de la chaîne (paiement des fournisseurs et des salariés) et peuvent avoir un effet dissuasif sur les acteurs économiques (et donc, à terme, sur les pouvoirs publics), réticents à participer aux procédures de marchés publics. Ainsi, les retards de paiement induisent des conséquences négatives en cascade que cette indemnité forfaitaire a pour ambition vertueuse de corriger.
Par ailleurs, le Rapporteur souligne que d’autres solutions peuvent être, de façon complémentaire, étudiées, telles la modernisation des procédures d’exécution du visa de la dépense locale (modulation des contrôles en fonction des montants et de l’enjeu du paiement) et la recherche de nouveaux instruments de paiement utilisables par les ordonnateurs, amorcée en 2011 via le déploiement de la carte d’achat.
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La Commission adopte l’article 38 sans modification.
Procédure de mandatement d'office des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire
Cet article vise à adapter les règles du mandatement des intérêts moratoires s’imposant aux collectivités territoriales (83) et aux établissements publics de santé (84) aux nouvelles dispositions relatives aux conséquences des retards de paiement (intérêts moratoires et indemnité forfaitaire). En conséquence, les articles y afférents sont réécrits.
Ainsi, les grands principes restent identiques pour les collectivités territoriales. Si les sommes dues (intérêts moratoires et, désormais, indemnité forfaitaire) ne sont pas mandatées dans les trente jours suivants la date de paiement du principal, quinze jours après signalement (85) le préfet met en demeure de mandater la dépense et, à défaut d’exécution dans un délai d’un mois, procède d’office à ce mandatement dans un délai de dix jours.
Toutefois, la nouvelle version de l’article L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales varie sur quatre points. D’une part, ces sommes doivent être mandatées dans un délai de trente jours suivant la date de paiement au principal et non plus concomitamment. D’autre part, l’information, dans les dix jours suivants la réception de l’ordre de paiement, du préfet et de l’ordonnateur, par le comptable public, de l’absence de mandatement des intérêts, est supprimée au profit du signalement. Par ailleurs, la nouvelle rédaction abroge l’exonération en faveur des contrats dont le montant du principal est inférieur à un seuil fixé de manière réglementaire. Enfin, le mécanisme de refus d’exécution en raison de l’insuffisance de crédits est supprimé.
Concernant les établissements publics de santé, le nouvel article L. 6145-5 du code la santé publique est harmonisé avec l’article L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales : la procédure de mise en demeure est ainsi similaire pour les deux types de personnes publiques bien qu’elle soit engagée par le directeur de l’agence régionale de santé et que le mécanisme de refus d’exécution en raison de l’insuffisance de crédits soit conservé.
La procédure de rappel de mandatement est désormais supprimée. En effet, il incombait au comptable assignataire d’informer l'ordonnateur de la date de mise en paiement du principal et de lui rappeler ses obligations de mandater les intérêts moratoires dans un délai de trente jours à compter de la date de mise en paiement du principal.
Il convient de noter que si la mise en œuvre de la procédure de mandatement d’office figure actuellement dans la partie réglementaire du code de la santé publique (86), le présent projet de loi l’intègre dans la partie législative de ce code.
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La Commission adopte l’article 39 sans modification.
Article 40
Renvoi à des mesures réglementaires d'application
Le présent article dispose qu’un décret sera pris, ainsi que les articles 35, 37 et 38 le mentionnent, pour préciser les modalités d’application du présent titre du projet de loi. Ainsi, les points suivants devraient être déterminés :
– les délais maximum de paiement par catégories de pouvoirs adjudicateurs ;
– la durée maximale des procédures d’acceptation et de vérification de la conformité des travaux, fournitures ou services aux stipulations contractuelles ;
– le taux des intérêts moratoires ;
– le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement ;
– pour les pouvoirs adjudicateurs dotés d’un comptable public, la répartition du délai global de paiement entre l’ordonnateur et le comptable ainsi que les modalités de remboursement par l’État des sommes versées au titre des intérêts moratoires ou de l’indemnité pour frais de recouvrement imputables au comptable.
Par conséquent, ce décret abrogera le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.
Toutefois, la marge de manœuvre du Gouvernement est extrêmement réduite puisque la directive 2011/7/UE impose déjà les mesures suivantes :
– un délai de paiement n’excédant pas trente jours civils (avec des possibilités de dérogation à soixante jours) et qui court à compter de la date de réception de la facture par le débiteur ou, si cette date est incertaine ou si le débiteur reçoit la facture avant les marchandises ou les services, le délai sera de trente jours civils après leur réception (91) ;
– une procédure d’acceptation ou de vérification de la conformité des travaux, fournitures ou services aux stipulations contractuelles qui ne peut dépasser trente jours civils (sauf stipulations expresses du contrat ou du dossier d’appels d’offres) (92) ;
– un taux des intérêts moratoires égal au taux de refinancement principal de la Banque centrale européenne majoré de huit points (93) ;
– un montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement fixé à 40 euros (94).
Ce décret devra être pris et entrer en vigueur au plus tard le 16 mars 2013, date limite de transposition de la directive 2011/7/UE.
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La Commission adopte l’article 40 sans modification.
Abrogation des articles 54, 55 et 55-1 de la loi NRE
Le présent article indique que les dispositions législatives (95) actuellement en vigueur, instaurant un délai de paiement et des intérêts moratoires lorsqu’il existe un retard de paiement des marchés publics passés par l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics de santé, ainsi que l’action récursoire, le cas échéant, y afférente, sont abrogées.
Il en va de même de l’article (96) étendant ces dispositifs à certaines collectivités d’outre-mer.
En effet, les nouvelles dispositions introduites par le présent projet de loi procèdent à une harmonisation et une réécriture du dispositif (application d’un délai de paiement maximum à tous les pouvoirs adjudicateurs concluant des transactions commerciales, définition de la notion de retard de paiement, création d’une indemnité forfaitaire) même s’il en reprend les principes directeurs (intérêts moratoires automatiquement dus…).
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La Commission adopte l’article 41 sans modification.
Cet article prévoit que les nouvelles dispositions relatives aux délais de paiement ne s’appliqueront qu’aux contrats conclus à partir du 16 mars 2013, date à laquelle la directive 2011/7/UE doit être transposée.
La directive 2011/7/UE laisse la possibilité aux États membres d’exclure ou non les contrats conclus avant le 16 mars 2013 de l’application du dispositif. Le choix retenu a été d’écarter les contrats en cours, évitant ainsi de porter atteinte aux principes de sécurité juridique et de confiance légitime dans un contexte économique déjà incertain.
Pour rappel, le « volet interentreprises » de la directive 2011/7/UE qui concerne les transactions commerciales a été transposé, pour son volet législatif, par l’article 121 de la loi du 22 mars 2012 (97) qui a modifié l’article L. 441-6 du code de commerce. Or, si ce nouvel article s’applique à compter du 1er janvier 2013, l’entrée en vigueur du « volet public » de la loi transposant la directive n’interviendra qu’au mois de mars 2013. Ce délai supplémentaire par rapport au « volet interentreprises » s’avère nécessaire, la réforme envisagée induisant des paramétrages importants dans les applications informatiques de gestion des paiements des administrations. Par ailleurs, il apparaît primordial de donner aux acheteurs publics le temps nécessaire pour s’adapter au changement de régime juridique.
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La Commission adopte l’article 42 sans modification.
DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER
Habilitation à légiférer par ordonnances pour l'application des titres I et II dans les territoires d'outre-mer
Le présent article prévoit que les dispositions portant transposition de la directive 2009/110/CE « monnaie électronique » et de la directive 2010/78/UE « Omnibus I » qui relèvent de la compétence de l’État seront étendues et adaptées par ordonnance, dans un délai de neuf mois à compter de la promulgation de la présente loi, pour être applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna, et, d’autre part, le cas échéant, adaptées pour être applicables dans les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.
En revanche et en application de la loi organique n° 2010-1686 du 7 décembre 2010 relative au département de Mayotte, les mesures relevant de la loi s’appliqueront de plein droit dans le département de Mayotte.
Les projets de loi portant ratification de ces ordonnances devront être déposés devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication des ordonnances.
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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CF 93 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 43 modifié.
Modalités d'application du titre III en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna
Le présent article prévoit l’application, sans adaptation, des dispositions relatives aux délais de paiement afférents uniquement aux contrats de l’État et de ses établissements publics pour la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis-et-Futuna. En effet, l’État n’a pas compétence pour fixer les règles applicables en matière de commande publique à ces collectivités territoriales.
Par ailleurs, les dispositions transposant la directive 2011/7/UE « retard de paiement » ne nécessitent aucune mesure d’adaptation pour l’outre-mer.
Suite à un amendement du Sénat, la date d’entrée en vigueur de ces dispositions (contrats conclus à partir du 16 mars 2013) est également applicable à ces collectivités.
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La Commission adopte l’article 44 sans modification.
La Commission adopte l’ensemble du projet de loi modifié.
ANNEXE 1 : LISTE DES AUDITIONS RÉALISÉES
PAR LE RAPPORTEUR
– M. Yves NACHBAUR, directeur de l’Observatoire des délais de paiement et M. Jean-Pierre VILLETELLE, rapporteur de l’Observatoire des délais de paiement ;
– M. Serge RAGOZIN, directeur général de Moneo Payment Solutions, et M. Jacques ANTOINE, directeur Général de la SFPMEI ;
– M. Jean-Jacques VIRONDA, directeur stratégie, marketing et relations extérieures de Sodexo Solutions de motivation France, et M. Emmanuel MAUFOUX, responsable des affaires publiques du groupe Chèque Déjeuner et représentant de l'Association professionnelle des émetteurs de titres de services (APETDS) ;
– M. Roland ENTZ, directeur des relations extérieures de Visa Europe, Mme Laurence DUBOIS DE LIEGE, conseillère juridique de Visa Europe, et Mme Catherine KOULOURATH, corporate affairs manager de Visa Europe.
ANNEXE 2 : ÉLÉMENTS D’INFORMATION SUR LE DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE APPLICABLE OU EN COURS D’ÉLABORATION
(application de l’article 86, paragraphe 7 du Règlement)
Projet de loi
portant diverses dispositions d’adaptation de la législation
au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (n° 232)
I. LES CONCLUSIONS ADOPTÉES
PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES EUROPÉENNES
À PROPOS DE LA DIRECTIVE « OMNIBUS I »
La question de l’architecture européenne de supervision financière, dont relève le texte dit « directive Omnibus I » (98), est sous les feux de l’actualité européenne depuis plusieurs années, à la suite de la crise financière, des orientations définies lors des sommets successifs du G20 depuis 2008 et des recommandations du rapport de Larosière (99).
Le 8 décembre 2009, MM. Michel Diefenbacher et Pierre Bourguignon ont présenté devant la Commission des affaires européennes de l’Assemblée nationale une communication sur le paquet législatif instituant « la nouvelle architecture de supervision financière », composée de quatre structures :
– le Comité européen du risque systémique (CERS), basé à Francfort et présidé par le président de la Banque centrale européenne (BCE), chargé d’exercer une surveillance d’ensemble sur le système financier européen ;
– trois autorités microprudentielles, l’Autorité bancaire européenne (ABE), l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) et l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF).
A) La directive « Omnibus I », un élément périphérique du premier paquet supervision financière
Ce paquet incluait la proposition de directive « Omnibus I », qui peut être qualifiée de périphérique, puisqu’elle visait à adapter à ce nouveau Système européen de surveillance financière (SESF) onze directives financières sectorielles portant sur neufs thèmes :
– les exigences en fonds propres des banques ;
– les conglomérats financiers ;
– les institutions de retraite professionnelles ;
– les abus de marché ;
– les marchés d’instruments financiers ;
– les transactions de valeurs mobilières ;
– le caractère définitif du règlement pour les opérations financières ;
– le blanchiment des capitaux ;
– les organismes de placement collectif en valeurs mobilières.
B) Les conclusions favorables de la Commission des affaires européennes
Au terme de la discussion, la Commission des affaires européennes avait adopté les conclusions suivantes, qui étaient favorables à la proposition de directive « Omnibus I » tout en préconisant que l’Union européenne obtienne de ses partenaires du G20 qu’ils s’engagent dans une démarche du même type, dans un souci de plus grande transparence des systèmes de supervision financière :
« La Commission,
Vu l’article 88-4 de la Constitution,
Vu la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier et instituant un Comité européen du risque systémique (COM (2009) 499 final / E4777),
Vu la proposition de décision du Conseil confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques relatives au fonctionnement du Comité européen du risque systémique (COM (2009) 500 final / E4778),
Vu la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité bancaire européenne (COM (2009)501 final / E4779),
Vu la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (COM (2009)502 final / E4780),
Vu la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne des marchés financiers (COM (2009)503 final / E4781),
Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 1998/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne les compétences de l’Autorité bancaire européenne, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles et l’Autorité européenne des marchés financiers (COM (2009)576 final / E 4904),
Considérant que la crise qui a commencé en 2007 a mis en lumière les insuffisances du système antérieur, liées notamment à l’absence de pouvoir de décision des comités consultatifs existants, et qu’il importe, compte tenu des risques considérables pour le système financier qui subsistent et qui peuvent survenir, de créer dans l’Union européenne un système coordonné de contrôle,
Approuve la création du Comité européen du risque systémique, qui permettra aux institutions européennes et aux États membres de disposer d’une vision globale des évolutions du système financier et ainsi de détecter les risques systémiques,
Approuve la transformation des trois comités sectoriels consultatifs existants en trois Autorités européennes de supervision, dotées de pouvoirs contraignants, afin de remédier à l’insuffisante coordination entre les superviseurs nationaux et aux divergences dans l’application des règles communautaires,
Appelle l’attention du Parlement européen et du Conseil sur la nécessité de parvenir rapidement à un accord qui permette l’instauration d’un dispositif de supervision et de régulation doté d’un pouvoir de décision s’exerçant sous le contrôle du pouvoir politique,
Souhaite que les efforts faits par l’Union européenne ne restent pas isolés et que ses principaux partenaires du G20 s’engagent également dans une démarche d’amélioration et de transparence concernant leur propre système national de supervision. »
II. LES PROPOSITIONS DE RÈGLEMENTS
INSTITUANT UN MÉCANISME DE SURVEILLANCE UNIQUE
Le 12 septembre 2012, la Commission européenne a présenté deux propositions de règlement, allant plus loin dans le sens de l’intégration européenne :
– le premier (100) tend à centraliser entre les mains de la Banque centrale européenne (BCE) la surveillance des banques de la zone euro ;
– le second (101) modifie le règlement constitutif de l’Autorité bancaire européenne (ABE) pour ajuster ses missions et son fonctionnement afin d’assurer une bonne articulation avec la BCE dans ses nouvelles fonctions.
A) Le dispositif de surveillance intégré proposé par la Commission européenne
1. Le contexte
À la suite d’un rapport (102) du président du Conseil européen du 26 juin 2012, élaboré en coordination avec les présidents de la Commission européenne, de l’Eurogroupe et de la Banque centrale européenne (BCE), la volonté d’instituer un mécanisme de surveillance unique (MSU) a été confirmée lors du sommet de la zone euro du 29 juin 2012.
Alors que les activités des banques sont de plus en plus transfrontalières, leur surveillance est restée une prérogative nationale. La monnaie unique et l’étroite intégration financière entre les pays de la zone euro exposent particulièrement ces derniers à des crises bancaires faisant tache d’huile. Les autorités européennes sont parties du constat qu’une simple coordination entre États membres ne suffit plus pour éviter ces crises, rétablir la confiance dans le système financier et protéger les épargnants. Dès lors, une surveillance et une intégration plus poussées s’imposent à l’échelle européenne.
Le MSU s’intégrerait dans le projet général d’Union bancaire, qui comporte deux autres volets :
– la poursuite du durcissement et de l’harmonisation des règles applicables au secteur financier ;
– la prévention et l’accompagnement des défaillances bancaires (103).
2. Les modalités proposées par la Commission européenne
En application de l’article 127, paragraphe 6, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), la BCE deviendrait responsable des décisions clés relatives à la surveillance bancaire, en s’appuyant sur les superviseurs des États membres (104), qui présentent la double caractéristique de détenir l’expertise sur les réseaux bancaires de leur pays et de disposer des ressources humaines et techniques requises pour assurer une surveillance « de proximité ». Elle serait notamment chargée d’agréer les banques et établissements de crédit, de faire respecter les exigences de fonds propres, d’endettement et de liquidités, et de surveiller les activités des conglomérats financiers.
La Commission européenne estime que le MSU, pour être crédible, doit couvrir la totalité des 6 300 banques de la zone euro, des banques petites ou moyennes étant aussi parfois à la source de problèmes systémiques.
L’idée de départ était de mettre en œuvre le dispositif en trois temps :
– le 1er janvier 2013 pour les banques ayant été renflouées grâce à des fonds européens ;
– le 1er juillet 2013 pour les grandes banques, dites « d’importance systémique » ;
– le 1er janvier 2014 pour la totalité des autres établissements de la zone euro.
Pour scinder clairement, parmi les activités de la BCE, celles relevant de la politique monétaire et celles relatives à la surveillance bancaire, il serait créé un comité de supervision en son sein.
3. Le rôle de l’Autorité bancaire européenne
Pour que l’Autorité bancaire européenne (ABE) puisse poursuivre efficacement son action de surveillance au jour le jour sur les secteurs bancaires des vingt-sept États membres, les modalités de vote y seraient modifiées. Il s’agit de faire en sorte que les décisions adoptées reflètent de manière équilibrée les positions des États participant au MSU et ceux n’y participant pas.
Pour préserver l’intégrité du marché unique et assurer une surveillance uniforme sur tout le territoire communautaire, l’ABE serait notamment chargée de concevoir un « manuel de surveillance ».
B) Les difficultés soulevées au fil des négociations interétatiques et interinstitutionnelles
1. Les objections soulevées par les États membres
Sur ce sujet requérant l’unanimité du Conseil, la proposition de la Commission européenne a toutefois soulevé d’importantes réserves parmi les Vingt-sept :
– l’Allemagne a d’emblée plaidé en faveur d’une mise en œuvre moins précipitée du dispositif et d’une limitation de la surveillance aux établissements les plus gros, présentant un réel risque systémique, afin d’en exonérer ses banques régionales, les Landesbanken
– le bloc des pays notés AAA – l’Allemagne, les Pays-Bas, la Finlande et le Luxembourg – cherchent à préserver le rôle des superviseurs nationaux, notamment en matière de contrôle prudentiel et de pouvoir d’octroyer et de retirer les agréments, rechignant à priver de leurs prérogatives leurs propres organes, qui ont fait leurs preuves ;
– le Royaume-Uni exige d’être pleinement associé aux décisions de la BCE en matière de surveillance bancaire, soutenu en cela par d’autres États membres extérieurs à la zone euro, comme la Pologne, le Danemark ou la Suède, cette dernière allant jusqu’à prôner une modification technique des traités, afin que le comité de supervision ne soit pas subordonné au conseil des gouverneurs de la BCE ;
– le Royaume-Uni entend profiter de cette réforme pour obtenir un droit de veto sur les décisions de l’ABE, qui lui permettrait de s’affranchir des normes européennes de régulation financière.
La présidence chypriote – qui s’achèvera à la veille de la date prévue pour l’entrée en vigueur du MSU – devrait formuler des propositions pour trouver un consensus lors du conseil Ecofin du 4 décembre.
2. Les amendements substantiels du Parlement européen
Contre toute attente, la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen a adopté les propositions de règlements dès le 29 novembre 2012, à une large majorité – sachant que le texte relatif aux modalités de fonctionnement de l’ABE est soumis à la procédure de codécision, tandis que la Parlement européen n’est saisi que pour consultation sur celui ayant trait aux pouvoirs de surveillance de la BCE –, mais en les amendant de façon substantielle.
Les députés européens espèrent d’abord tirer parti des négociations sur le MSU pour renforcer leur capacité de contrôle démocratique sur la BCE. Ils réclament :
– d’approuver la nomination du président du comité de supervision ;
– de pouvoir enquêter en cas d’erreurs ou de manquements de la BCE dans l’exercice de ses tâches de superviseur ;
– que les membres du comité de supervision puissent être auditionnés par le Parlement européen comme par les parlements nationaux.
Sur le fond, les pays extérieurs à la zone euro mais désireux de participer au dispositif devraient se voir octroyer les mêmes droits de vote que les autres au sein du comité de supervision. En outre, pour éviter la révision des traités exigée par la Suède, il est suggéré que les décisions du comité de supervision soient réputées adoptées par la BCE, à moins que le conseil des gouverneurs les conteste expressément, auquel cas seul le comité de supervision serait habilité à les modifier.
Les députés européens ont aussi imaginé des modalités de vote complexes pour réduire les inégalités entre les États participant au MSU et ceux n’y adhérant pas.
Par ailleurs, s’il est logique que la BCE ait le dernier mot en matière de supervision des 6 300 banques de la zone euro, ils ont jugé qu’elle ne devra surveiller directement que les banques sous assistance publique et celles qui présentent un risque systémique, en déléguant la tâche aux autorités nationales compétentes pour les autres établissements.
En outre, ils ont considérablement renforcé le rôle de l’ABE :
– elle serait chargée d’élaborer le manuel de normes communes de supervision s’imposant à la BCE et aux autorités nationales de supervision ;
– la BCE, à l’instar des autorités nationales de supervision, devrait se conformer à ses décisions.
*
* *
La deuxième directive « monnaie électronique » (105) et la directive « retard de paiement » (106) n’ayant fait l’objet récemment ni de développements législatifs au niveau communautaire ni de résolutions européennes ou d’autres travaux à l’Assemblée nationale, il n’y a pas lieu de les commenter spécifiquement au titre de l’article 86, paragraphe 7, du Règlement.
Le tableau comparatif et les amendements examinés
par la commission sont consultables dans la version PDF
1 () Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE.
2 () Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.
3 () Décision n °2012-649 du 15 mars 2012.
4 () À l’exception des amendements destinés à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d’examen ou à corriger une erreur matérielle.
5 () « La problématique des paiements par carte prépayée », de Michel Perdrix, Bulletin de la Banque de France, 2ème trimestre 1994 ; « La monnaie électronique, principes, fonctionnement et organisation », de David Bounie et Sébastien Soriano, Les Cahiers du numérique, volume 4, 2003.
6 () Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE.
7 () Article L. 525-1 du code monétaire et financier, qui ouvre le nouveau chapitre ayant trait aux émetteurs de monnaie électronique.
8 () Articles L. 526-7 à L. 526-20, introduits dans le code monétaire et financier par l’article 12 du projet de loi.
9 () Sauf pour l’exemption prévue pour les titres spéciaux de paiement dématérialisés, dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de l’économie.
10 () « Transposition de la directive 2009/110 : une deuxième chance pour la monnaie électronique ? », de M. Benjamin May et Mme Maëliss Vincent-Moreau, Banque et Droit n° 135, janvier-février 2011.
11 () Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.
12 () Il s’agit des directives :
– 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres ;
– 2002/87/CE du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier ;
– 2003/6/CE du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) ;
– 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle ;
– 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation ;
– 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers ;
– 2004/109/CE du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé ;
– 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ;
– 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice ;
– 2006/49/CE du 14 juin 2006 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit ;
– 2009/65/CE du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
13 () Proposition de loi n° 4367 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives. La proposition de loi initiale avait été déposée le 28 juillet 2011 (n° 3706).
14 () Conseil constitutionnel, décision n° 2012-649 DC du 15 mars 2012 (considérants 24, 25 et 30).
15 () Ancien directeur général du FMI et ancien gouverneur de la Banque de France.
16 () Rapport remis à la Commission européenne le 25 février 2009.
17 () Rapport annuel de 2011 de l’Observatoire des délais de paiement, décembre 2011, Documentation française.
18 () À savoir le délai séparant la date de réception de la facture par les services de la personne publique de la date de mise en paiement de la dépense par le comptable
19 () Ensemble de logiciels qui propose des modules par domaine « prêts à l’emploi » et paramétrables selon l’organisation de la structure.
20 () Rapport annuel de 2011 de la Cour des comptes.
21 () Cabinet spécialisé dans la gestion du poste client : information de solvabilité, recouvrement de créance, formation et courtage en assurance crédit.
22 () Sur le projet de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (refonte) mettant en œuvre le Small Business Act. JO C 255 du 22 septembre 2010, p. 42.
23 ()Concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, notamment transposée en droit interne par la loi n ° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et par les décrets n° 2002-231 et 2002-232 du 21 février 2002, respectivement relatifs au délai maximum de paiement dans les marchés publics et à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.
24 () Concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
25 () Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives.
26 () D’après les chiffres fournis par l’étude d’impact annexée au projet de loi.
27 () « Transposition de la directive 2009/110 : une deuxième chance pour la monnaie électronique ? », de M. Benjamin May et Mme Maëliss Vincent-Moreau, Banque et Droit n° 135, janvier-février 2011.
28 () Par coordination, l’article 23 du présent projet de loi étend cette possibilité de consultation aux établissements de monnaie électronique lorsqu’ils fournissent des services de paiement.
29 () Article L. 611-1 du code monétaire et financier.
30 () Article L. 611-1-1 du code monétaire et financier.
31 () Le transfert peut s’effectuer vers un autre établissement de crédit ou de monnaie électronique, ou à la Caisse des dépôts et consignations.
32 () Article L. 612-2 du code monétaire et financier.
33 () Article L. 612-1 du code monétaire et financier.
34 () Article L. 612-5 du code monétaire et financier.
35 () Sur le champ de telles activités, cf. commentaire de l’article 12 du présent projet de loi.
36 () Sur la nature des fonctions en question, on se reportera au règlement du comité de la réglementation bancaire et financière n° 97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédits et des entreprises d’investissement (article 4).
37 () Article L. 613-30-1 du code monétaire et financier.
38 () Article L. 614-1 du code monétaire et financier.
39 () Article L. 614-2 du code monétaire et financier.
40 () Directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant les directives 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne les compétences de l’Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), l’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) et l’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers).
41 () Proposition de loi n° 4367 relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives.
42 () Il pourra notamment s’agir d’informations de caractère individuel transmises par les établissements de crédit relatives par exemple aux reportings sur la liquidité, documents qui renseignent en particulier les différentes composantes de calcul des ratios de solvabilité.
43 () La notion d’instruments financiers recouvre l’ensemble des titres susceptibles d’être échangés : actions, obligations, parts d’OPCVM etc.
44 () Ayant, par exemple la qualité d'établissement de crédit, d'entreprise d'investissement ou d'adhérent à une chambre de compensation.
45 () Directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres.
46 () Par exemple, en France, Euronext Paris.
47 () En vertu de l’article L. 621-8 du code monétaire et financier, l’opération doit porter :
– sur des titres de capital ou des titres donnant accès au capital au sens de l'article L. 212-7 du même code ;
– ou sur des titres de créance dont la valeur nominale est inférieure à 1 000 euros et qui ne sont pas des instruments du marché monétaire au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers.
L'échéance de ces titres doit être inférieure à douze mois.
48 () Article L. 621-8 du code monétaire et financier.
49 () Article L. 621-8-3 du code monétaire et financier.
50 () Article portant modification de la directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeur mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation (article 23 notamment).
51 () Au sens des articles L. 511-41-2 et L. 533-4-1 du code monétaire et financier.
52 () Directive 2006/48/CE du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice.
53 () Directive 2007/87/CE du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant à un conglomérat financier.
54 () Au sens de l’article L. 517-3 du code monétaire et financier.
55 () À titre d’exemples, le Crédit Agricole ou la BNP Paribas sont considérés comme des conglomérats financiers.
56 () Article L. 633-14 du code monétaire et financier.
57 () Article L. 633-2 du code monétaire et financier.
58 () Islande, Liechtenstein, Norvège.
59 () Directive 2002/87/CE du Parlement et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et 93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil.
60 () Article L. 613-20-5 du code monétaire et financier.
61 () Article L. 544-4 du code monétaire et financier.
62 () Règlement UE 513/2011 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2011 modifiant le règlement CE 1060/2009 sur les agences de notation de crédit.
63 () Règlement du 14 mars 2012.
64 () Article 12.
65 () Article L. 615-2 du code monétaire et financier.
66 () Articles 18 à 21.
67 () Transposition de la directive 20035/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.
68 () Article 98 du Code des marchés publics modifié par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics.
69 () Article L. 441-6 du code de commerce.
70 () Article 98 du code des marchés publics.
71 () Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.
72 () Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
73 () Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et de l’énergie.
74 () Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
75 () Article 2 du code des marchés publics.
76 () Article L. 441-6 du Code de commerce : « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture », modifié par l’article 121 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives en vue de la transposition du « volet interentreprises » de la directive 2011/7/UE.
77 () « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. »
78 () Article 4 paragraphe 1 de la directive 2011/7/UE.
79 () Décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.
80 () Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
81 () Décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.
82 () Instruction n° 08-004-M21d du 5 février 2008 relative aux délais de paiement des établissements publics de santé.
83 () Article L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales.
84 () Article L. 6145-5 du code de la santé publique.
85 () Par le créancier, le comptable public ou un tiers.
86 () Article R. 6145-42 du code de la santé publique.
87 () Article L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales.
88 () Article L. 6145-5 du code de la santé publique.
89 () Par le créancier, le comptable public ou un tiers.
90 () Article R. 6145-42 du code de la santé publique.
91 () Article 4 de la directive 2011/7/UE.
92 () Article 4 de la directive 2011/7/UE.
93 () Article 2 de la directive 2011/7/UE
94 () Montant minimum prévu à l’article 6 de la directive 2011/7/UE.
95 () Articles 54 et 55 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
96 () Article 55-1 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
97 () Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches.
98 () Directive 2010/78/UE du 24 novembre 2010 modifiant les directives 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne les compétences de l’Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), l’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) et l’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers).
99 () Rapport du 25 février 2009 du « Groupe de haut niveau sur la surveillance financière dans l’Union européenne », constitué sous les auspices de la Commission européenne.
100 () Proposition de règlement du Conseil confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit (COM [2012] 511 – E 7684).
101 () Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne) en ce qui concerne son interaction avec le règlement (UE) n° …/… du Conseil confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit (COM [2012] 512 – E 7685).
102 () « Vers une véritable Union économique et monétaire ».
103 () Ce troisième volet comprend notamment deux propositions de directive, relatives respectivement à la protection des épargnants (COM [2010] 368) et à la résolution des faillites bancaires (COM [2012] 280).
104 () Pour la France, il s’agit de l’Autorité des marchés financiers (AMF).
105 () Directive 2009/110/CE du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE.
106 () Directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.