Mme Marietta Karamanli, rapporteure, a rappelé que la publication de ce Livre vert en février dernier, destiné à consulter l’ensemble des parties prenantes et le public, sous l’autorité de la Commissaire chargée de la protection des consommateurs, Mme Meglena Kuneva a amorcé une phase essentielle d’un processus indispensable. Elle a ouvert la révision de l’acquis communautaire en matière de protection des consommateurs.

L’actuel droit européen de la consommation doit être amélioré à trois titres.

En premier lieu, son approche est sectorielle et par conséquent fragmentée. Il y a autant de directives que de sujets traités. Les éléments communs ne font l’objet d’aucun texte référent de base.

En deuxième lieu, la teneur de la protection dont bénéficient concrètement les consommateurs varie selon les Etats membres. Les traditions sont très différentes. Les pays méditerranéens sont moins exigeants que les pays nordiques. Les nouveaux membres d’Europe centrale et orientale ont découvert la question lors du passage à l’économie de marché. L’intervention communautaire en la matière est relativement tardive. Elle n’a débuté qu’au cours des années 1970. Elle n’a pris de l’ampleur qu’au début des années 1990. Elle repose en outre, pour l’essentiel, sur des directives d’harmonisation minimale. Ces dernières laissent par nature aux Etats membres, la faculté de prévoir, s’ils le souhaitent, des dispositions plus protectrices. C’est ce que ne manquent d’ailleurs pas de faire un grand nombre d’entre eux. Tel est le cas de la France.

En troisième lieu, et en conséquence, le marché intérieur n’est guère pour le consommateur un marché unifié et intégré. Il est tout au contraire cloisonné. Le nombre des transactions transfrontières reste faible, en dépit du développement des ventes à distance. Selon une étude de la Commission, seuls 6 % des consommateurs ont procédé entre février/mars 2005 et février/mars 2006 à des achats, par Internet , auprès d’entreprises établies hors de leur Etat membre de résidence. 56 % des consommateurs ont déclaré que de tels achats présentent un risque plus élevé de non respect des règles du droit de la consommation. 71 % ont estimé que les éventuels litiges sont plus difficiles à résoudre.

En résumé, le marché unique profite actuellement plus aux entreprises qu’aux particuliers.

Comme a pu le constater la rapporteure lors des auditions auxquelles elle a procédé, les ambitions de la démarche entamée par la Commission sont consensuelles. Les objectifs d’un renforcement et d’une harmonisation de la protection du consommateur en Europe, ainsi que d’une amélioration du marché intérieur, ne sont pas mis en cause. La volonté de définir pour l’avenir un cadre plus simple, juridiquement plus sûr, plus cohérent et plus moderne n’est pas discutée. Chacune des parties prenantes a conscience de l’importance des enjeux économiques : à l’ère de la consommation de masse, la confiance du consommateur est l’un des garants de la croissance économique. Elle est d’ailleurs attentivement et régulièrement scrutée par les instituts de conjoncture.

Par conséquent, le débat porte sur le champ auquel s’applique la démarche de révision de l’acquis communautaire ainsi que sur ses modalités de mise en œuvre.

Sur le premier point, la révision ne concerne que 8 directives, et non l’ensemble de celles qui fixent le droit européen de la consommation.

Il s’agit de la directive 85/577/CEE du 20 décembre 1985 sur les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (démarchage à domicile), de la directive 90/314/CEE du 13 juin 1990 sur les voyages, vacances et circuits à forfait, de la directive 93/13/CE du 5 avril 1993 sur les clauses abusives, de la directive 94/47/CE du 26 octobre 1994 sur l’acquisition d’un droit à l’utilisation de biens immobiliers à temps partagé ( Time share ), de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 sur les contrats à distance, de la directive 98/6/CE du 16 février 1998 sur les indications de prix, de la directive 98/27/CE du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation (Le recours en cessation vise à mettre fin à tout comportement du vendeur portant atteinte à la protection des consommateurs et que la loi qualifie d'illicite) et, enfin, de la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation.

Les autres sont hors champ, notamment la directive 84/450/CEE du 10 septembre 1984 sur la publicité comparative et trompeuse, la directive 85/374/CEE du 25 juillet 1985 de 1985 sur la responsabilité au titre des produits défectueux (qui concerne tout dommage causé par un produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, à toute personne, et non seulement à l’acheteur), la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits qui institue un dispositif d’alerte (RAPEX) pour les produits à risque grave et de retrait du marché, la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales, la directive 2000/31/CE du 2 juin 2000 sur le commerce électronique et la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 sur les services financiers à distance. Les dispositions de ces directives exclues resteront en vigueur, notamment celles sur le droit de rétractation.

Néanmoins, comme l’observent avec pragmatisme les associations de défense des intérêts des consommateurs, cette approche partielle a deux mérites :

– d’une part, elle concerne un ensemble cohérent de directives. Cellesci relèvent au surplus directement des compétences de la Commissaire chargée de la protection des consommateurs ;

– d’autre part, cet exercice plus léger permet d’envisager un délai plus rapide pour obtenir des résultats et une amélioration de la situation des consommateurs sur certains points clefs.

Néanmoins, le débat se concentre sur deux questions :

– fautil ou non créer une directive transversale, à savoir, dans le vocabulaire communautaire, un instrument « horizontal » pour traiter les questions communes aux différents types de contrats de consommation ? La réponse est oui.

– quel doit alors être le contenu de cette future directive, à savoir que doitelle comprendre, que doitelle exclure, quels progrès permetelle d’envisager à échéance proche et quels sont les éléments qui ont le cas échéant vocation à y être traité ou intégré dans le futur ?

Sur le plan formel, deux options sont envisageables pour procéder à la révision souhaitée de l’acquis communautaire en matière de protection des consommateurs :

– d’une part, une approche « verticale » consistant à adapter individuellement une par une chacune des directives existantes ;

– d’autre part, une approche « mixte » combinant une directive transversale, un nouvel « instrument horizontal », pour traiter les questions communes à tous les contrats conclus par les consommateurs. Des textes « verticaux » traiteraient les questions ne pouvant faire l’objet que d’une approche spécifique secteur par secteur.

La solution de l’approche mixte est indéniablement préférable, pour des raisons de fond. Cellesci ont d’ailleurs conduit tant le Gouvernement que le Parlement européen, dans sa résolution adoptée le 6 septembre dernier sur le rapport de Mme Béatrice Patrie (PSE, France) et les associations de consommateur à partager ce choix.

Il est plus clair que les définitions et les questions communes telles que les recours contractuels, la livraison, la garantie de conformité d’un bien, le droit à indemnisation fassent l’objet de règles générales et bien identifiées comme des règles communes, claires et stables.

Pour que cette démarche atteigne ses objectifs, deux précautions s’imposent.

En premier lieu, la sécurité juridique dont sont en droit de bénéficier les consommateurs exige que la future directive ne s’applique pas uniquement aux contrats transfrontaliers, comme l’hypothèse en a été émise, mais à tous les contrats conclus par des consommateurs. Dans la négative, certains professionnels pourraient être tentés d’arbitrer entre plusieurs corps de règles au détriment de leurs clients.

En deuxième lieu, le niveau d’harmonisation du futur instrument et son contenu, doivent être soigneusement définis.

Entre les différentes modalités envisageables, il convient d’opter pour une harmonisation optimale. De manière plus précise, il s’agit d’une harmonisation maximale ciblée sur les seules dispositions juridiques qui présentent un intérêt substantiel tant pour la protection du consommateur que pour le bon fonctionnement du marché intérieur.

Toute autre option ne peut être qu’exclue :

– d’une part, un texte d’harmonisation minimale permettant aux Etats membres de prendre s’ils le souhaitent, des dispositions plus protectrices, pérenniserait la situation actuelle, celle des inégalités entre les Etats membres et du cloisonnement du marché intérieur ;

– d’autre part, un texte d’harmonisation maximale, qui interdirait aux Etats membres de prendre des dispositions plus favorables au consommateur dans le domaine qu’il couvrirait, risquerait de ne pas aboutir à l’objectif souhaité. Un accord politique entre les Etats membres, à la majorité qualifiée, sur un niveau intermédiaire de protection des consommateurs porterait préjudice aux consommateurs des pays les plus avancés, parmi lesquels la France. En d’autres termes, l’harmonisation maximale ne peut aller à l’encontre des intérêts des consommateurs. L’Europe ne peut courir le risque d’une telle perte de légitimité auprès des populations de ses plus anciens membres ;

– enfin, il va de soi que le futur texte ne saurait faire référence au principe du pays d’origine, à une clause de reconnaissance mutuelle ou toute autre clause de même inspiration. Les options envisagées par le Livre vert ce titre doivent être écartées. Il convient pour les mêmes raisons que pour la directive « services » ou pour la proposition de directive sur le crédit à la consommation, d’éviter tout risque de « dumping » juridique et de fragilisation d’un dispositif destiné à protéger.

Le contrat représente l’un des principaux éléments du droit civil. Ses mécanismes sont par conséquent au cœur des systèmes juridiques des différents Etats membres. Ces derniers sont fort différents les uns des autres en Europe, audelà de la différence de base entre les pays de Common Law et ceux de droit écrit. Les travaux sur le cadre européen des contrats, engagés sur la base de la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, du 11 juillet 2001, concernant le droit européen des contrats [COM(2001) 398 final], avancent par conséquent à un rythme mesuré.

Le deuxième rapport de la Commission sur l’élaboration d’un Cadre commun de référence, cadre sans valeur obligatoire mais qui serait proposé aux Etats membres, vient ainsi d’être publié le 25 juillet dernier. Il concerne d’ailleurs le droit de la consommation. Il dresse un état du désaccord entre ses experts sur le fond d’un grand nombre de questions. Ce cadre commun de référence a été prévu par la communication de la Commission du 12 février 2003, intitulée : «  Un droit européen des contrats plus cohérent. Un plan d’action  ».

Dans le présent Livre vert, la Commission envisage d’aborder certains éléments qui dépassent le cadre des seuls contrats de consommation et relèvent du droit général des contrats, de tous les contrats.

D’une part, il n’est pas de bonne méthode d’aborder et de trancher dans un cadre partiel d’aussi importantes questions de fond aussi générales. On risque de leur donner des solutions peu adaptées sur lesquelles il sera ensuite très difficile de revenir.

D’autre part, aucun des sujets de fond cités dans le Livre vert, à savoir, la prise en compte de la loyauté et de la bonne foi, ou l’extension des clauses abusives à l’objet du contrat et à son prix, ne justifie qu’il soit dérogé à ce principe de prudence. Il en est de même des éventuels recours généraux applicables à tous les contrats de consommation.

Les hypothèses d’une obligation générale de bonne foi ou de loyauté s’appliquant soit au seul professionnel seul, soit au professionnel comme au consommateur se heurtent à des problèmes très difficiles. Le principe de bonne foi n’a, en effet, pas la même portée selon les pays. Son enracinement très fort dans les pays de tradition germanique (la réponse du Gouvernement français mentionne sa valeur impérative aux PaysBas) contraste avec l’absence d’obligation générale à ce titre au RoyaumeUni et en Irlande, pays de Common Law . D’autres Etats membres sont en situation intermédiaire : la bonne foi est en France et en Espagne un principe interprétatif de la volonté des parties. L’obligation générale suggérée par la Commission donnerait par conséquent lieu à des interprétations divergentes par les tribunaux selon les pays.

Cette position prudente, partagée le Parlement européen dans le cadre de sa résolution précitée du 6 septembre dernier, n’est d’ailleurs pas opposée à toute référence au principe de bonne foi. Celuici est en effet explicitement mentionné dans le texte de l’article 3 de la directive précitée de 1993 sur les clauses abusives, au profit du consommateur. Une clause est réputée telle lorsqu’elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et les exigences résultant du contrat, « en dépit des exigences de bonne foi ».

Définies avec précision au niveau communautaire, ces notions pourraient ne pas encourir la même critique de s’en remettre très largement aux décisions du juge national.

L’hypothèse d’une extension du dispositif sur les clauses abusives au prix et à l’objet du contrat apparaît au Gouvernement tout aussi délicate à retenir sans une réflexion préalable très approfondie et sans une étude d’impact de ses effets concrets sur le droit de chaque Etat. La clause abusive est une notion qui permet de délier le consommateur de des dispositions contractuelles périphériques sur lesquelles il n’a pas donné son consentement libre et éclairé (la clause abusive « ne lie pas » le consommateur), en vue de le protéger. Pour le cœur du contrat, l’argument selon lequel il existe d’autres mécanismes est invoqué. Tel est le cas du vice de consentement, pour le droit français. Il faut éviter de créer tout risque de complexité et de confusion en créant des procédures différentes qui se recouvrent plus ou moins largement. Cette position est également partagée par le Parlement européen, pourtant assez favorable à la prise en compte des enseignements du cadre commun de référence précité.

En dépit d’une intention tout à fait remarquable, une même réponse négative est opposée à la suggestion consistant à créer des recours contractuels généraux en cas d’inexécution du contrat par le professionnel. L’utilisation concrète des mécanismes possibles (la nullité, la résiliation du contrat, l’exception d’inexécution, la réduction des prix), relève du plus profond du droit civil et des traditions juridiques de chaque pays.

Le premier élément à introduire dans une telle directive d’harmonisation maximale ciblée serait la notion de consommateur.

La définition du consommateur retenue par la directive 2005/29/CE précitée sur les pratiques commerciales déloyales, texte d’ailleurs placé hors du champ de la révision de l’acquis, apparaît la plus pertinente. Selon une approche fonctionnelle et d’une manière pragmatique, elle vise «  toute personne physique qui agit à des fins qui ne n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, artisanale ou libérale  ».

En outre, elle présente l’avantage que la définition du professionnel s’en déduit par « différence », ce qui évite tout risque de lacune.

Audelà de ce point on peut esquisser le contenu d’une future directive « transversale » applicable à tous les contrats de consommation : les définitions (consommateur, support de contrat, écrit ou durable), l’obligation générale d’information et les exigences formelles et linguistiques, la rétractation, les clauses abusives, pour l’essentiel.

Pour les différentes dispositions susceptibles d’être incluses dans la future directive transversale, la Commission ne propose pas de s’en tenir à un simple transfert, à droit constant, de l’ancien au nouveau texte. Elle suggère au contraire des améliorations de fond qui méritent d’être retenues. L’objet de la révision d’un acquis communautaire n’est en effet pas de se limiter à de la refonte ou de la codification.

La première amélioration suggérée concerne la liste des clauses abusives. Actuellement, la directive précitée 93/13/CE comprend dans son annexe une liste indicative des types de clauses qui peuvent être considérées comme abusives. Parmi les différentes options, la Commission propose un système plus complet avec deux listes : une liste « noire » des clauses interdites, et une liste « grise » des clauses simplement présumées abusives. Ce dispositif est plus protecteur pour le consommateur. Il est d’ailleurs déjà en vigueur en France, dans le code de la consommation. Il convient de l’appliquer au niveau européen.

Le deuxième élément concerne la sanction d’un manquement aux obligations d’information précontractuelles et contractuelles, qui incombent aux professionnels. La création d’un cadre commun envisagé par la Commission offre une perspective de progrès, mais à deux conditions : d’une part, les mesures correctrices doivent varier selon l’importance du manquement constaté et lui être proportionnées ; d’autre part, il faut pourvoir prévoir des dispositions spécifiques pour certains types de contrats. Une photo par exemple ne représente pas le même enjeu pour le contrat de vente d’un bien ou pour une prestation de voyage.

Un troisième élément de progrès possible consiste en la création, pour les contrats de consommation, d’un droit général à indemnisation du consommateur, avec en outre une harmonisation de la notion de préjudice.

En effet, ce n’est pas tant la reconnaissance de ce droit qui est importante, puisque tous les Etats membres le font déjà, selon les éléments communiqués. C’est la reconnaissance d’un droit à indemnisation du préjudice moral, et non seulement matériel, comme c’est d’ailleurs le cas en France, qui doit être harmonisée pour tous les Etats membres.

– la notion de livraison, actuellement sans définition commune, doit être harmonisée. La solution la plus simple consiste à définir la livraison, de plein droit, comme la prise physique de possession du bien par le consommateur, sauf naturellement si les cocontractants en décident autrement ;

– le transfert du risque, qui marque la cessation de l’obligation qui incombe au professionnel de veiller à la conservation du bien et qui peut être indépendant du transfert de propriété, doit également faire l’objet d’une harmonisation. La solution la plus simple, qui est d’ailleurs celle du droit français, consiste à subordonner d’une manière générale le transfert de risque au transfert de propriété ;

– la durée de la garantie légale, qui est de deux ans, serait prolongée de la période pendant laquelle le consommateur n’a pas été en mesure d’utiliser le bien concerné en raison d’une réparation. Suivant sa définition communautaire, cette garantie repose sur la notion de défaut de conformité au contrat. Elle vise non seulement les défauts de type « vice caché », mais également, d’une manière large, la conformité du bien : conformité à la description et au modèle, adéquation aux usages habituels et aux usages accordés par le vendeur, qualité et prestations du bien. Dans le cadre de la transposition de la directive 199/44/CE, la France a d’ailleurs interprété ce délai de deux ans comme un délai de prescription de l’action en défaut de conformité, susceptible de suspension ;

– l’option, non exercée par la France, permettant aux Etats membres de limiter à deux mois, à compter de sa découverte, le délai de notification d’un défaut de conformité au vendeur serait supprimée ;

– enfin, sur la garantie commerciale, c’estàdire sur la garantie conventionnelle ou contractuelle audelà de la garantie légale (le « service aprèsvente »), deux améliorations envisageables au niveau communautaire s’imposent d’elles mêmes : d’une part, un contenu minimum par défaut pourrait être introduit, ce qui offre l’intérêt de prévoir des droits dont pourrait toujours se prévaloir le consommateur ; d’autre part, le transfert automatique de la garantie commerciale aux acheteurs ultérieurs en cas de revente du bien, amélioration qui va de soi.

S’agissant ensuite de la question du délai de réflexion ou de rétractation, le Livre vert pose les questions de l’harmonisation des durées des différents délais actuellement prévus par les textes sectoriels, de leurs modalités d’exercice et de leurs effets contractuels, à savoir de leurs conséquences financières pour l’essentiel.

L’objectif de simplicité recommande, comme le fait le Parlement européen, un mécanisme unique pour le droit de réflexion ou de rétractation, notions qui ne sont d’ailleurs pas clairement distinguées au niveau communautaire.

Néanmoins, la réponse au Livre vert présentée par le Gouvernement comme les auditions conduites par la rapporteure montrent qu’il n’est pas envisageable de prévoir en l’état un dispositif commun à tous les contrats de consommation tant sur la question du délai, que sur celle de ses modalités ou des effets du bénéfice du droit de rétractation : par exemple, yatil ou non livraison du bien pendant le délai destiné à la réflexion ? Le cas des biens demandés en urgence n’est pas des plus aisés à régler.

Sur la question centrale de la durée du délai, fautil 7 ou 14 jours ? Dans les directives actuelles, cette durée est étroitement liée à l’importance de l’achat. Un délai de 7 jours, tel que prévu par la directive précitée 97/7 sur les ventes à distance, ne peut en tout état de cause convenir à des éléments plus conséquents comme les services financiers à distance, pour lesquels l’actuelle directive 2002/65/CE prévoit 14 jours. Cette durée a été jugée plus adaptée aux investissements et aux prestations d’assurance.

De même s’agissant des modalités d’exercice du droit de rétractation, la question ne fait pas l’objet d’une solution universellement admise, même si l’on convient de ce qu’un excès de formalisme et d’obligations dissuade le consommateur d’exercer son droit. A titre personnel, la rapporteure estime que la forme de la rétractation doit être libre.

Toutefois, on constate un accord sur les effets contractuels de la rétractation. Il apparaît en effet opportun de prévoir que l’exercice de ce droit ne peut entraîner pour le consommateur le versement de quelque frais que ce soit, sauf éventuellement les frais de renvoi postal. De même, le consommateur doit être remboursé du prix du produit qu’il renvoit.

A l’opposé, plusieurs éléments suggérés par le questionnaire comme des facteurs de progrès apparaissent à ce stade ne pas devoir être retenus :

– l’introduction de règles communautaires introduisant la responsabilité directe au producteur d’un bien poserait, sauf cas spécifique de disparition du vendeur (cessation d’activité), des difficultés délicates en matière de recours. Le producteur et le vendeur pourraient se renvoyer l’un l’autre le consommateur ;

– la gradation des recours avec d’abord la réparation et le remplacement du bien et, en cas d’impossibilité, la réduction du prix ou la résolution du contrat, apparaît devoir être conservée. Ouvrir le choix au consommateur pourrait en effet donner lieu à une augmentation du nombre des demandes de résiliation du contrat, augmentation qui pourrait être légitimement contestée ;

– en dépit du caractère très séduisant de cette hypothèse, il n’apparaît pas non plus opportun d’étendre à toute la durée de la garantie légale d’un bien (2 ans), la présomption actuellement valable 6 mois, suivant laquelle un défaut de conformité n’existait pas au moment de la livraison d’un bien. Cette obligation impose, en effet, au professionnel de fournir une preuve négative, ce qui est toujours délicat et devient de plus en plus difficile au fur et à mesure que le temps passe ;

– enfin, une réglementation communautaire sur les ventes aux enchères de bien d’occasion n’apparaît nécessaire ni au Gouvernement ni au Parlement européen, qui préfèrent le maintien de la compétence nationale. En France, le régime des sociétés de ventes volontaires agissent en qualité de mandataire du vendeur, sont soumises à l’obligation de délivrer le bien et doivent justifier d’une assurance responsabilité à ce titre.

Une dernier élément, non évoqué par le Livre vert, mais sur lequel la révision de l’acquis permet d’entrevoir un progrès significatif pour le consommateur est la question de la langue du contrat.

La future directive sur les règles communes applicables à tous les contrats de consommation pourrait en effet prévoir le droit pour le consommateur passif, c'estàdire qui n’a pas pris l’initiative d’une transaction transfrontière, de disposer des éléments précontractuels et du contrat dans la langue de son choix.

Le dispositif sur les clauses abusives, qui permet de délier le consommateur de son obligation (la clause abusive ne lie pas le consommateur), a été créé pour lui permettre de ne pas rester dépourvu face aux clauses n’ayant pas fait l’objet de négociations individuelles, à savoir celles des contrats types ou des contrats d’adhésion. Il est donc logique qu’il leur soit réservé.

S’appuyant sur le principe de liberté contractuelle, le Parlement européen a, pour sa part, catégoriquement rejeté cette suggestion de la Commission.

Le Gouvernement indique dans sa réponse au Livre vert, que cette évolution n’irait pas sans poser quelques problèmes juridiques. La portée des listes de clauses abusives ou présumées abusives, qui ne peuvent être valablement établies que pour les contrats d’adhésion, serait moins certaine. Il en serait de même de la nature des clauses abusives : dans certaines circonstances, une clause bien conforme à la volonté des parties peut ne pas être abusive, alors qu’elle le serait dans d’autres cas.

Néanmoins, comme le reconnaît le Gouvernement dans cette même réponse, on peut envisager que la Commission mène utilement sur ce point une réflexion et une concertation préalables approfondies. La rapporteure considère, pour sa part, que le consommateur devrait toujours avoir la possibilité de démontrer qu’une clause est abusive.

Dans une situation idéale, le particulier qui acquerrait un bien auprès d’un autre particulier, mais par l’entremise d’un professionnel, bénéficierait d’une protection comparable à celle d’une transaction conclue avec un professionnel.

Néanmoins, pas plus qu’il ne peut être envisagé de donner à un particulier les mêmes obligations qu’un vendeur professionnel, il ne peut être demandé d’une manière générale à un intermédiaire de les assumer. L’intermédiaire ne peut offrir d’une manière générale les mêmes garanties. Il ne peut jamais en tout état de cause assumer le remplacement du bien.

Des adaptations sont indispensables. Elles s’avèrent cependant très complexes.

D’une part, la notion d’intermédiaire est vaste. Selon une conception extensive, elle concernerait même les publications d’annonces de ventes de biens d’occasion.

D’autre part, chaque catégorie d’intermédiaire n’a pas le même rôle. Une société de vente volontaire n’exerce pas le même métier qu’un commerçant qui tient un dépôtvente.

Aussi, pour améliorer la sécurité de ces transactions, convientil d’engager, en concertation avec les parties prenantes, une réflexion sur une base sectorielle suivant la même inspiration que celle qui a conduit à France à avoir une législation spécifique pour les sociétés de vente volontaire. Tel est d’ailleurs le sens de la réponse donnée à la Commission par le Gouvernement sur ce point.

Peutêtre fautil, audelà, partir de la distinction entre le cas où le professionnel est la personne de l’art (biens d’occasion en dépôt vente chez un professionnel spécialisé), et où le particulier pense bénéficier d’un avis d’expert sur le bien vendu, de celui où tel n’est pas le cas et de celui tel ne peut être le cas en raison de la diversité des biens d’occasion vendus pour compte d’autrui.

La demande des consommateurs, et plus précisément du BEUC, suivant laquelle il convient que « les consommateurs aient les mêmes droits en ligne et hors ligne » est sur le fond parfaitement légitime.

Il appartient en effet au droit de la consommation de s’adapter aux évolutions des pratiques commerciales et des modes de commercialisation. Les technologies numériques n’échappent pas à cette règle.

Néanmoins, il est difficile de prévoir sans une expertise approfondie les éléments du tronc commun du droit de la consommation qui peuvent leur être appliqués, avec ou sans adaptations : garanties, droits de rétractation.

Il faut bien identifier la nature des contrats. Certains sont des contrats de vente. D’autres sont des contrats d’exploitation, d’utilisation de mise à disposition de services à contenu numérique qui n’emportent pas nécessairement transfert de propriété et ne supposent pas une relation de consommateur à vendeur.

Le débat s’élargit d’ailleurs à des éléments qui ne sont pas abordés pour les biens et services classiques : le droit à une technique neutre, le droit aux innovations techniques, le droit à l’interopérabilité des contenus et des services, notamment.

La même problématique s’oppose d’ailleurs à l’application sans précaution des règles communes aux contrats de location de biens meubles tels que les véhicules.

Dans cette perspective, le Parlement européen a demandé à la Commission de procéder à une étude.

Dans sa réponse au Livre vert, le Gouvernement évoque simplement comme amélioration éventuellement immédiate la possibilité d’étendre la garantie de conformité aux biens fournis dans le cadre de prestations de service. Cette réforme très limitée vise de manière très concrète les pièces détachées.

Ce n’est pas le moindre des paradoxes puisque ses grands mécanismes de base en sont largement connus du public, la presse s’étant fait l’écho de son fonctionnement aux EtatsUnis, où ou la class action existe notamment au niveau fédéral, et également au Canada, où elle relève du droit provincial.

Pour la France, comme pour des nombreux autres pays européens, l’introduction de l’action de groupe relève d’un double débat : fautil le faire au niveau national ? Fautil également le faire au niveau européen ?

Les éléments de ce débat, notamment la nécessité d’éviter certains excès du système américain, où les avocats démarchent les consommateurs pour engager des actions de groupe très rémunératrices pour eux, et les avantages du système en vigueur au Québec, ont été présentés il y a un peu plus d’un an, sous l’ancienne législature dans le cadre du rapport d’information n° 3200 (Juillet 2006) déposé par la Délégation pour l’Union européenne et présenté par M. Marc Laffineur : «  La réparation des dommages causés par les pratiques anti concurrentielles : un débat en devenir  », à propos du Livre vert sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante (E 3047).

Il s’agit donc en l’espèce d’une approche concurrentielle, mais les éléments du raisonnement sont similaires pour une approche droit de la consommation.

D’un point de vue politique, le dossier a évolué tant au niveau national qu’européen.

En ce qui concerne la France, il faut rappeler plusieurs éléments.

En novembre 2006, le Gouvernement d’alors a déposé à l’Assemblée nationale le projet de loi n° 3430 en faveur des consommateurs, dont l’une des principales mesures était la création « d’un nouveau type d'action judiciaire, l'action de groupe , permettant la réparation du préjudice matériel subi collectivement par des consommateurs à la suite du non respect de ses obligations contractuelles par un professionnel. Cette action devait être ouverte aux associations de consommateurs agréées au plan national pour les litiges portant sur un préjudice d'un montant inférieur à un montant fixé par décret  ».

Le retrait de ce projet de l’ordre du jour est intervenu au début du mois de février 2006, peu de temps avant l’interruption des travaux parlementaires liée aux échéances électorales, et n’a pas clos le débat.

La lettre de mission adressée par le Président de la République à Mme Christine Lagarde, ministre de l’économie, des finances et de l’emploi, prévoit la mise en place d’une action de groupe à la française.

Un groupe de travail, auquel des représentants du ministère de la justice assistent en qualité d’expert, a ainsi été constitué auprès du secrétariat d’Etat à la consommation et au tourisme.

Les éléments du débat sont les suivants.

Les associations de consommateurs sont favorables au principe d’une telle action de groupe avec opt out, c’estàdire avec l’inclusion automatique des particuliers concernés dans la procédure avec naturellement la faculté pour le particulier de se disjoindre.

Elles estiment que les trois procédures du code de la consommation, notamment l’action en représentation conjointe prévue par l’article L. 4221 du code de la consommation, ne permet pas de donner une voie de recours satisfaisante aux consommateurs pour les petits litiges, pour lesquels une procédure individuelle n’est pas justifiée.

Les représentants des entreprises craignent quant à eux la complexité, les abus d’une telle procédure ainsi que le risque que l’image d’une entreprise ne soit atteinte du simple fait de l’engagement d’une procédure sans qu’elle soit ensuite juridiquement mise en cause.

En tout état de cause, la simple existence de l’action de groupe peut présenter un intérêt non pas tant punitif et permettant d’infliger des sanctions en cas de comportement abusif, mais dissuasif par son existence même.

Au niveau européen, la résolution précitée du Parlement européen adoptée le 9 septembre dernier mentionne le débat sur les recours collectifs et rappelle qu’il mérite plus ample réflexion.

La Commission, suivant une approche différente, l’approche concurrentielle, sous l’impulsion de la commissaire à la concurrence, Mme Nelly Kroes, envisage des initiatives en ce sens dans le cadre d’un futur Livre blanc qui serait au début de l’année prochaine, à la suite du Livre vert précité, pour les actions anticoncurrentielles de faibles montants. La Commissaire à la protection des consommateurs, Mme Meglena Kuneva, réfléchit aussi à l’action de groupe, selon les informations communiquées.

La Présidence portugaise organise quant à elle, en novembre prochain, un colloque sur les actions du groupe.

Le Gouvernement français considère que la question ne relève pas du niveau communautaire, faute de base juridique adéquate. L’Union ne pourrait ni prévoir une action de groupe européenne ni imposer aux Etats membres de le faire.

Le marché intérieur ne peut se développer qu’avec un niveau minimum d’harmonisation communautaire. L’accès au règlement des petits litiges a indéniablement partie vocation à faire à terme partie de ce socle. Si les transactions transfrontalières se développement, il faudra vraisemblablement procéder à une harmonisation entre les Etats membres. Comme on l’a vu, deux d’entre eux ont déjà introduit l’action de groupe.

Naturellement, cette opinion de la rapporteure, favorable à l’action de groupe y compris au niveau européen ne préjuge en rien, à ce stade, du fond d’un dispositif qui doit respecter en tout état de cause le principe d’un équilibre dans les relations des consommateurs et des entreprises.

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Mme Karamanli, rapporteure, a présenté ce Livre vert au cours de la réunion de la Délégation du 9 octobre 2007.

Un débat a suivi son exposé.

M. Daniel Fasquelle a indiqué que l’action communautaire dans le domaine du droit de la consommation était intervenue assez tôt, dès les années soixantedix. C’est d’ailleurs à partir des années soixante que ce droit s’est développé aux EtatsUnis. Le droit français – en particulier la loi de 1978 sur les clauses abusives – a d’ailleurs souvent servi de modèle au droit communautaire, élément qui mériterait d’être maintenu pour le futur.

Sur le fond, il convient de veiller à instaurer une plus grande cohérence de la terminologie juridique, notamment sur la notion même de consommateur, qui n’est toujours pas harmonisée.

Par ailleurs, les initiatives sur le droit de la consommation ne doivent pas conduire à détricoter, ou à déstabiliser, le droit des contrats, et plus généralement le droit civil.

S’agissant de l’action de groupe, la France dispose de l’action en représentation conjointe qui permet, sous certaines conditions, une action collective des consommateurs. Pour autant, on peut être favorable à l’institution d’une véritable action de groupe, qui s’avèrerait beaucoup plus efficace. Le cas du contentieux avec les opérateurs de téléphones mobiles pour ententes le montre effectivement. L’Union européenne pourrait d’ailleurs affirmer sa compétence pour légiférer en la matière, sur la base des dispositions régissant le droit à la concurrence, comme l’a envisagé le Livre vert présenté en décembre 2005 sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante.

M. Daniel Fasquelle a toutefois insisté sur la nécessité d’éviter que la Commission ne copie totalement la législation américaine.

Tout en s’associant aux observations de la rapporteure sur la protection des intérêts économiques des consommateurs, il a ensuite regretté que le Livre vert n’ait pas évoqué la protection de leurs intérêts dans le domaine de la sécurité et de la santé et a estimé que le volet, très important, des actions en justice ouvertes aux consommateurs au titre des achats transfrontaliers ne devait pas être négligé. C’est un domaine dans lequel le droit communautaire accuse un retard.

La rapporteure, après avoir déclaré partager les propos de M. Daniel Fasquelle sur l’action de groupe, a considéré qu’il importait effectivement d’approfondir la question du commerce par l’Internet. Le nombre peu élevé de consommateurs qui y recourent semble résulter de la plus grande complexité des litiges à résoudre et du risque de non respect de leurs droits dans ce domaine.

Le Président Pierre Lequiller a indiqué que la Délégation pourrait se saisir à l’avenir de la question du commerce par l’Internet.

M. Régis Juanico a souligné l’intérêt qu’il y aurait à simplifier la terminologie employée, afin que les parlementaires euxmêmes puissent plus facilement expliquer aux citoyens les enjeux du droit de la consommation. Puis il a demandé si les recours des consommateurs devraient être introduits devant les juridictions nationales ou si ces derniers pouvaient saisir directement la juridiction communautaire.

M. Daniel Fasquelle a rappelé que le droit communautaire se bornait à harmoniser les législations nationales et que ce sont les juridictions des Etats membres qui étaient compétentes.

M. Jacques Myard a fait observer que la question posée par M. Régis Juanico illustrait – ce qu’il a qualifié de fausse bonne idée – la croyance selon laquelle seule une Cour fédérale serait en mesure d’accorder la meilleure protection, alors que, conformément au principe de subsidiarité, il incombe au justiciable de saisir les juridictions nationales, parce qu’elles rendent une justice de proximité.

Sous le bénéfice de ces observations, la Délégation a pris acte du Livre vert.