Comptes rendus des réunions de la délégation aux droits des femmes : Mardi 3 février 2004(Séance de 18 heures)

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DÉLÉGATION AUX DROITS DES FEMMES
ET À L'ÉGALITÉ DES CHANCES
ENTRE LES HOMMES ET LES FEMMES

COMPTE RENDU N° 8

Mardi 3 février 2004
(Séance de 18 heures)

Présidence de Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente

SOMMAIRE

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- Audition de Mme Marie-Cécile Moreau, juriste	2
- Audition de Mme Chantal Lebatard, administratrice de l'Union nationale des associations familiales (UNAF)	12

La Délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes a entendu Mme Marie-Cécile Moreau, juriste.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Je suis très heureuse d'accueillir Mme Marie-Cécile Moreau, dont j'ai l'occasion d'apprécier, à l'Observatoire de la parité, non seulement le travail, mais surtout le sens de la mesure et les qualités juridiques. C'est la raison pour laquelle j'ai souhaité qu'elle nous donne son opinion sur le projet de loi relatif au divorce.

D'une manière générale, portez-vous une appréciation positive sur les quatre cas de divorce redéfinis par le projet de loi : le divorce par consentement mutuel, le divorce accepté, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et, enfin, le divorce pour faute ?

Que pensez-vous, s'agissant du divorce par consentement mutuel, du prononcé du divorce après une seule audience et de la possibilité pour les parties de n'avoir qu'un seul avocat ? N'y a-t-il pas là un risque de consentement contraint ? C'est l'un des aspects que nous avons évoqué lors de la précédente audition et sur lequel je souhaiterais avoir votre point de vue non seulement de juriste, mais également de femme.

Pour permettre de réserver le divorce par consentement mutuel aux véritables situations d'accord entre les conjoints, ne conviendrait-il pas de recourir plus fréquemment à la procédure du divorce accepté et pensez-vous que cette procédure pourra se développer ?

La période de deux ans de séparation avant l'assignation en divorce exigée des époux qui demandent le divorce pour altération définitive du lien conjugal vous paraît-elle d'une durée suffisante ? Je sais qu'il y a débat sur cette question. Il me paraît important de déterminer quels arguments mettre en avant pour éviter que l'on puisse parler à ce sujet de répudiation.

S'agissant du divorce pour faute, que pensez-vous de la définition retenue de « faute pour violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage », adoptée par le Sénat ? Ne faudrait-il pas préciser que ce divorce doit être limité aux situations les plus graves, en particulier aux cas de violence conjugale ?

Comment faire appliquer la mesure prévue d'éviction de l'époux violent du domicile conjugal ? C'est l'une de nos grandes préoccupations. Faut-il une procédure contradictoire, mais comment faire, dans ce cas, pour ne pas rallonger les délais ? Si on permet à la femme de rester au domicile conjugal, quelles garanties peut-on lui apporter ?

Que pensez-vous des nouvelles dispositions concernant la prestation compensatoire ? Peut-elle répondre aux difficultés des femmes qui ont été mère au foyer ou de celles qui ont interrompu leur carrière pour avoir plusieurs enfants ? Ne faudrait-il pas, dès le jugement de divorce, élargir les possibilités de versement de la prestation compensatoire à la fois sous forme de capital (usage du logement, par exemple) ou de rente ?

Mme Marie-Cécile Moreau : Permettez-moi, avant d'entamer le balayage du projet de loi, de vous faire trois observations.

La première, c'est qu'il n'existe pas de bonne loi pour cette question très délicate, humainement, qu'est le divorce. Il n'existe que des lois moins mauvaises que d'autres. Les enfants vont souffrir et souffrent, le mari et la femme vont subir des dommages qui sont autant affectifs que matériels et les femmes, en l'état de notre civilisation et de notre culture, vont subir des dommages plus sévères que les hommes. Je n'insiste pas sur ce point. Je crois qu'il est partagé par une majorité de personnes, même si je n'ignore pas que certains lobbys peuvent plaider en sens inverse. En tout cas, je ne m'étonne pas que votre Délégation s'intéresse à cette question du divorce, qui touche les femmes lourdement.

Ma deuxième observation, c'est que nous ne vivons pas dans une culture paritaire. Toutes les discriminations que nous dénonçons par ailleurs au détriment des femmes, aussi bien dans leur vie personnelle et familiale que professionnelle, sont cumulées sur la femme mariée, mère de famille. Le divorce va faire exploser cette situation et aggraver sa vie après le divorce, d'autant plus qu'une partie des inégalités ne peut pas être compensée par des mesures imposées aux maris, par la procédure.

Troisième observation préliminaire : lorsqu'il s'agit de toucher à l'humain et à la civilisation, je suis de celles et ceux qui ne croient pas que la loi soit suffisante. Elle provoque parfois même un choc en retour, et ce qui me paraît important, ce sont les actions latérales, peut-être même d'autres lois, mais sur des sujets annexes, qui sont de meilleurs moyens de réduire les inégalités qui tiennent à des attitudes, des comportements et des structures de la société.

Sous ces réserves - parce que ce sont tout de même des réserves - j'en viens à vos questions qui me paraissent observer la chronologie du projet de loi. Les juristes (c'est aussi le cas du législateur) savent bien qu'en matière de divorce, il y a en général trois chapitres, trois volets bien distincts : les causes, la procédure et les conséquences, et, lorsqu'il s'agit du législateur, il ajoute assez volontiers des dispositions diverses, parmi lesquelles figure, précisément, la disposition sur l'éviction du conjoint violent.

Le premier volet concerne les causes. Je pense que les quatre causes de divorce qui sont énumérées dans le projet de loi peuvent être réunies deux par deux.

Les deux premières causes ont en commun de correspondre à une volonté et à un consentement partagé de chacun des deux conjoints pour divorcer. Je n'en parlerai pas ici et, si vous le voulez bien, je les aborderai dans le deuxième volet : celui de la procédure.

Quant aux deux autres causes, c'est-à-dire l'altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute, elles ont aussi en commun, ce qui les distingue des deux précédentes, d'être un divorce « contentieux » ; l'un des conjoints est demandeur au divorce, alors que l'autre ne le souhaite pas.

Je m'arrête sur le troisième cas, selon la nouvelle rédaction de l'article 229 du code civil : le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Pour faire comprendre mon propos, il est peut-être nécessaire que je rappelle ce qu'est aujourd'hui, en droit positif, le divorce pour rupture de la vie commune, introduit par la loi de 1975 et qui comporte au moins quatre garde-fous destinés à exclure une répudiation.

Premièrement, il faut une séparation de six ans pour que celui qui le souhaite introduise ce divorce.

Deuxièmement, celui qui le demande va devoir assumer tous les frais de la procédure, ce qui n'est pas nul même au cas d'aide juridictionnelle.

Troisièmement, le juge peut rejeter la demande si la femme (statistiquement, c'est la femme qui est la défenderesse dans un divorce de cette espèce) peut faire la démonstration qu'une exceptionnelle dureté s'attache pour elle et pour les enfants à ce divorce.

Quatrièmement (j'insiste sur ce point parce que la plupart des commentaires ne le soulignent pas), le conjoint qui obtient le divorce pour rupture reste débiteur du devoir de secours, c'est-à-dire qu'il n'y a plus de mariage, mais que l'ex-mari va devoir payer à la femme une pension alimentaire durant toute la vie de celle-ci.

Or, que nous propose à la place le troisième cas de divorce, celui de l'altération définitive du lien conjugal ? Il nous propose d'attendre deux ans, il ne met pas à la charge du demandeur la totalité des frais, il ne permet pas à la défenderesse de soulever de difficultés particulières, notamment la fameuse clause de dureté, et il a pour seule conséquence, pour le demandeur, non plus le devoir de secours, qui est supprimé, mais, comme pour le divorce pour faute, la prestation compensatoire en capital.

Cela n'est pas, de ma part, un simple plaidoyer à l'encontre de cette nouvelle forme de divorce, mais une introduction au quatrième cas : le divorce pour faute. En effet, dans l'Etude où j'exerce mon activité professionnelle, je sais qu'on pourra me dire, sachant que ce délai de deux ans est assez court : « Pourquoi recourir à un divorce pour faute qui va contraindre à constituer un dossier et à obtenir des témoignages pour prouver les griefs reprochés au conjoint, pourquoi tant d'efforts alors que, d'ici deux ans, le divorce sera obtenu par le simple écoulement du temps ?

Dans votre première question, vous m'avez demandé si je portais une appréciation positive sur ces quatre cas de divorce. Mon appréciation n'est pas positive, parce que je crois pouvoir dire que nos concitoyens ne savent pas ce qui les attend. En effet, alors qu'il a été proclamé qu'on maintenait le divorce pour faute, peut-on en être aussi sûr ? Les parties ne vont-elles pas choisir, par facilité, le si facile divorce pour altération définitive du lien conjugal ?

Par ailleurs, même si la loi est votée en l'état, le mot « altération définitive » ne me paraît pas très transparent.

C'est la doctrine allemande qui a inspiré ce cas que nous avons appelé « rupture » en 1975 et que nous appelons aujourd'hui « altération définitive », la traduction exacte de l'allemand étant « désunion irrémédiable ». Je sais que le mot « désunion » fait un peu peur, comme je l'ai déjà expérimenté, mais le mot "altération" me paraît peu convaincant. Quant à « définitive », je n'aime pas ce terme qui n'est pas dans l'esprit général de la loi, qui prétend, par ailleurs, essayer de réparer les choses par des mesures de médiation. Ne disons donc pas tout de suite « définitive » ; disons « irrémédiable », par exemple, ou « irréparable ».

C'est en tout cas une terminologie qui ne supprime en rien les observations que je viens de faire ni le regard troublé que je porte sur les quatre cas de divorce, et en particulier sur le troisième. Le troisième cas (altération définitive) se rapproche d'une répudiation et de surcroît, risque de devenir celui qui sera le plus utilisé, en raison de sa facilité. Et pourtant, dans les procédures de droit international privé, le droit français écarte la répudiation lorsqu'elle est pratiquée à l'étranger, au motif qu'elle est contraire à l'ordre public. Voilà une vraie contradiction au cœur de notre droit !

J'en viens au deuxième volet : la procédure.

Je pense que, lorsqu'il existe un consentement commun au divorce (je vous parle là des deux premiers cas), il faut bien voir que c'est un consentement dans un désaccord : on ne cherche pas à divorcer lorsqu'on s'entend bien au préalable. Par conséquent, les divorçants sont des gens qui sont tout à fait respectables, mais qui, par définition, sont en contentieux ou en tout cas en discussion et, plus encore, dans un rapport parfois très inégalitaire entre l'homme et la femme, au détriment de la femme.

Je pense donc, mais cela n'a rien de très original, que, pour cette raison, un accord dans le désaccord justifie que chacun des conjoints ait son avocat. Ce n'est pas une mesure de défense professionnelle - je ne suis pas avocat -, mais de respect pour le consentement libre et éclairé qui est au centre de notre droit.

Pour les mêmes raisons, toujours pour le divorce par consentement mutuel, je pense que deux comparutions sont préférables à une seule.

Je suggèrerais donc que, sur le terrain de la procédure, il y ait par respect pour le consentement et aussi pour les femmes, la possibilité que chacun des conjoints ait son avocat et la nécessité de deux comparutions.

Pour le troisième cas (altération définitive), la durée de la séparation fixée à deux ans, touche autant la procédure que le fond (surtout avec le système des passerelles possibles d'un cas de divorce à un autre).

Mais ce délai de deux ans, finalement semble ne sortir de nulle part. Je pense que six ans, c'était trop long. Des personnes qui ont vécu cette expérience me l'ont confirmé, mais pourquoi descendre à deux ans ? Un délai de trois ans aurait pour lui un argument a pari tiré du code civil. Le délai de trois ans (article 306 du code civil) est celui qui figure dans le code pour la conversion de la séparation de corps en divorce. Il est prévu que la séparation de corps peut être convertie en divorce trois ans après le jugement qui a prononcé cette séparation de corps. Il y aurait donc peut être là une argumentation de texte qui aurait un certain fondement, même si cette durée de trois ans est aussi discutable que celle de deux ans.

Vous m'avez demandé, s'agissant du divorce pour faute (quatrième cas), si la définition retenue par le Sénat était pertinente ? Ma réponse est affirmative. Elle est la reprise de la formulation de l'article 242 du code civil toujours en vigueur. Les violences conjugales sont, déjà, dans la pratique quotidienne des tribunaux, la violation grave par excellence des obligations nées du mariage.

J'en viens aux conséquences, c'est-à-dire au troisième volet que constitue la prestation compensatoire, qui est un autre point difficile à traiter, à la fois dans son évaluation, sa forme et sa transmission.

La difficulté pour le praticien d'abord et le juge ensuite, est de savoir, dans la réalité et dans le concret (vous dites l'humain), comment les choses se présentent pour chacun des conjoints. Il n'est pas du tout facile d'obtenir les justifications des charges et des revenus de chacun. Certaines situations sont claires, mais d'autres sont beaucoup plus complexes.

On a donc eu recours à ce qu'on appelle la déclaration sur l'honneur. Chacun des conjoints, engagé dans une procédure où il est question d'une prestation compensatoire, doit fournir au juge une attestation sur l'honneur, dans laquelle il indique quelles sont ses ressources et ses charges. Il s'agit d'une déclaration sur l'honneur. La jurisprudence a dit que c'était une condition sine qua non et que la demande était irrecevable s'il n'y avait pas cette déclaration sur l'honneur.

Mais les mouvements de jurisprudence entre les cours du fond ont été assez nombreux. La Cour de cassation semblait donner parfois raison à celui qui faisait état de l'irrecevabilité, mais, le dernier arrêt que j'ai pu consulter, est référencé sous un intitulé de la doctrine qui me paraît assez révélateur ; il est indiqué : « Feue l'attestation sur l'honneur ».

Nous allons nous retrouver encore, dans ces questions d'appréciation avant fixation de la prestation, dans les difficultés tenant au système des preuves et même aux preuves elles-mêmes, d'autant plus que la fixation est effectuée par le juge à un moment où la liquidation n'est pas encore intervenue, puisqu'elle ne le sera parfois que longtemps après. Le fait de rapprocher les deux choses est d'ailleurs peut-être l'un des bons points de la loi actuelle. En effet, dans le cadre de la liquidation qui se fait ultérieurement, il arrive relativement fréquemment que l'on ait des surprises, les parties n'étant pas toujours informées de ce que seront, dans le cadre d'une liquidation de communauté, les récompenses et toutes sortes de dettes des parties elles-mêmes ou de la communauté ; finalement, cette situation finit, a posteriori, par peser sur la clarté de la prestation compensatoire.

Cependant, il ne se pose pas seulement cette question. Ce qui fait problème aussi, c'est, depuis la loi de juin 2000, le fait qu'elle doit être attribuée en capital. Cette question du capital est délicate, car tout les débiteurs n'ont pas un capital et que, par ailleurs, la prestation sous la forme d'une rente viagère n'est admise que si le conjoint créancier (la femme, le plus souvent) est âgé et malade, et dans des circonstances exceptionnelles.

Autrement dit, la prestation compensatoire, même depuis la loi de 2000 et parfois à cause de celle-ci, est une des dispositions concernant le divorce qui est très mal ressentie par les parties en raison de son caractère forfaitaire, et des difficultés extrêmes pour la réviser.

L'autre question est celle de la transmission aux héritiers. C'est une vaste question que le projet de loi règle d'une manière qui provoque l'ire des femmes, mais aussi la satisfaction - je vous disais tout à l'heure que tout le monde n'était pas à l'unisson - de certains lobbys. Ces lobbys me semblent avoir de la force et une certaine audience.

Qu'y a-t-il dans ces lobbys ? Pour les avoir entendus dans des colloques contradictoires, mais courtois, il y a certainement les maris payeurs, mais aussi les secondes épouses, qui ne sont pas toujours dans les liens d'un autre mariage, qui sont parfois des compagnes - c'est leur droit le plus strict - et qui sont assez féroces quand leur mari ou leur compagnon doit verser une prestation à la précédente épouse; je pense qu'elles sont assez écoutées.

J'ai aussi dans mes relations amicales des féministes qui ont le mérite d'être extrêmement logiques avec elles-mêmes et qui disent ceci : « Puisque nous sommes égales et que nous voulons être égales avec les hommes, pourquoi leur demander encore l'aumône d'une prestation ? »

La transmission de l'obligation s'effectuera, selon le projet, de la manière suivante : après le décès du débiteur d'une prestation, ce qui peut rester dû du capital, duquel le de cujus reste débiteur n'aura plus comme assiette que l'actif successoral de ce de cujus. Si des legs ont été faits, on les réduira pour permettre le paiement de ce qui reste dû du capital, mais s'il n'y a pas ces possibilités, il n'y aura plus de versement de prestation compensatoire. C'est pourquoi je vous disais tout à l'heure que, dans le cas des divorces contentieux, c'est-à-dire les troisième et quatrième cas de divorce, où le conjoint n'a pas donné son accord au divorce et se le voit imposer, on peut comprendre qu'il y ait des protestations.

Cette situation sera, particulièrement redoutable, dans le cas du divorce pour altération définitive, où, je le redis à dessein, le devoir de secours sera supprimé. Cette suppression venant s'ajouter à la suppression des trois autres garde-fous que j'ai cités au début, pourrait alimenter la renaissance d'un débat autour de la répudiation.

Il n'est peut-être pas trop tard pour suggérer que le futur article 276 du code civil, qui permet « à titre exceptionnel » que la prestation compensatoire soit fixée sous la forme d'une rente viagère, autorise le juge, au même titre exceptionnel et en cas de divorce pour altération définitive du lien, de fixer une rente qui au reste, pourrait dans ce seul cas, être à durée déterminée ou viagère. Un troisième alinéa, à cet article, pourrait être ajouté ayant ce contenu.

En ce qui concerne l'article 220-1 et l'éviction du conjoint violent, cette disposition était déjà prévue dans la proposition de loi de M. François Colcombet.

L'actuelle proposition a été préparée avec brio par Mme Nicole Ameline, ministre déléguée à la parité et à l'égalité professionnelle. La toute première fois que je l'ai entendue en parler, elle l'avait présentée sous la forme d'une disposition contribuant au respect de la personne : on évince le conjoint violent parce que la violence porte gravement atteinte au principe du respect dû à la personne.

Le nouvel article 220-1 ne figurera pas dans le chapitre du divorce, mais dans celui du mariage. Et puisqu'on va toucher au chapitre du mariage, je suggérerais volontiers de modifier d'abord l'article 212. En effet, ce projet de loi voulant moderniser les textes, l'article 212 selon lequel « les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance » pourrait être actualisé de la façon suivante : « Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance et respect ».

Le mot « respect » est à la mode, avec un contenu intéressant et compréhensible pour beaucoup de nos concitoyens, y compris des jeunes. L'article 212 ainsi modifié deviendrait un chapeau qui serait ensuite développé à l'article 220-1 en matière d'éviction du conjoint violent.

Mais l'éviction du conjoint n'est pas simple et dans beaucoup de cas, la femme n'ira pas se plaindre. Peut-être veut-on justement la contraindre à agir et à demander que le mari soit évincé, mais si jamais elle le fait (et c'est peut-être pourquoi elle ne le fait pas), sa vie, si elle obtient l'éviction, risque d'être terriblement désorganisée, surtout s'il y a des enfants au plan matériel (loyer ? emprunts à rembourser, entretien quotidien...).

De toute façon, il est extrêmement rare de voir, dans le cadre d'une ordonnance de non-conciliation, la femme envoyer l'huissier si le mari, condamné à partir par décision de justice, ne part pas spontanément. C'est vraiment très rare, surtout s'il y a des enfants. C'est donc une chose assez difficile.

Cette difficulté psychologique doit être prise en considération et être ajoutée à la difficulté non seulement d'expulser et de payer le loyer, mais aussi de payer le pain quotidien. Il n'est pas prévu dans le texte que le juge puisse décider à l'avance d'une contribution aux charges du mariage, de sorte que cet article 220-1 auquel on peut accéder de manière assez abstraite, reste difficile à mettre en œuvre dans la réalité concrète. Où ira le mari, le père des enfants, si on n'a pas pris de dispositions, alors que lorsque la femme part...

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : ...elle peut se rendre dans un foyer pour femmes battues. C'est tout à fait vrai.

Mme Marie-Cécile Moreau : C'est pourquoi je dis que la chose est difficile sur le plan concret. Je souhaiterais que les choses puissent se passer ainsi, mais je ne pense pas que le mari, même expulsé, soit si satisfait de son nouveau sort qu'il ne tente pas de revenir. Il faudrait donc aussi changer les clefs. Ce sont de très nombreuses petites situations que je cite, non pas par œuvre d'imagination, mais simplement du fait des difficultés de la vie quotidienne que connaissent les praticiens du droit. Tous ces petits à-côtés, finalement, viennent ralentir l'élan que l'on pourrait avoir envers des dispositions qui, certes, sont satisfaisantes sur le plan symbolique, mais qui pourraient être plus utiles, une fois qu'on aura organisé un dispositif pour recueillir le conjoint violent.

Il est prévu que l'éviction ne sera pas reconduite au bout de trois mois et qu'elle deviendra caduque si une procédure de divorce n'était pas engagée.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Je vous remercie beaucoup de votre intervention, qui est perturbante...

Mme Geneviève Levy : ...et iconoclaste.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Elle replace certaines bonnes intentions dans la réalité. Sur l'éviction du conjoint violent, notamment, il y a de très bonnes intentions dans le projet de loi, mais, en pratique, leur réalisation s'avère difficile.

Mme Claude Greff : Il faudra bien protéger les femmes.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Mme Geneviève Levy nous a donné un exemple tout à fait significatif la semaine dernière.

Mme Geneviève Levy : Oui, effectivement, pour illustrer le fait d'une part que les violences conjugales sont insuffisamment prises en considération et d'autre part qu'elles se manifestent quels que soient le niveau social, culturel...

J'ai eu l'occasion d'être saisie par des épouses d'officiers de marine qui se plaignaient que leur conjoint violent, même convoqué par leur supérieur hiérarchique, n'était finalement l'objet d'aucune sanction...

Cela donne une idée des grandes difficultés que nous avons à répondre à toutes les attentes de nombreuses femmes qui sont souvent de passage à Toulon et que l'on perd un peu de vue ensuite, même si on a essayé de s'y intéresser à un moment de leur vie.

Cela dit, en vous entendant, il m'apparaît que cette mesure nous satisfait intellectuellement, mais qu'elle nous frustre, parce que nous sommes bien conscients que cela ne va pas suffisamment loin. J'ai repensé à ce que disait l'autre jour le Premier ministre lorsqu'il parlait de la laïcité et aux deux aspects de la loi, quelle qu'elle soit : la loi a aussi une valeur de symbole. C'est pourquoi j'estime que, sur des points comme celui-ci (même s'il faut que ce soit marginal et ponctuel), le symbole de l'écrit dans une loi est déjà une avancée.

Certes, je partage votre avis sur le fait que c'est insatisfaisant. Pour autant, il faut le conserver, car cela va peut-être donner matière à réflexion et aboutir à la mise en place d'éléments permettant d'être plus contraignant et d'assurer un suivi.

Mme Marie-Cécile Moreau : Nous venons de parler d'une loi civile qui concerne les conjoints, mais vous savez aussi qu'il y a une loi pénale qui a l'avantage de concerner non seulement les couples mariés, mais aussi les couples de concubins, car il y a aussi des violences chez les concubins.

L'entraînement et le symbole dont vous me parlez est certain.

La politique pénale des parquets est, paraît-il je le tiens de magistrats eux-mêmes, extrêmement empreinte de régionalisme, sinon de différences de tribunal à tribunal, de sorte que l'inscription dans la loi civile de l'éviction d'un mari ou un père violent peut finalement conduire à une plus grande cohérence.

Les femmes sont mal instruites de leurs droits. Il est très fréquent qu'une femme qui est allée déposer une main courante revienne et demande si sa plainte progresse. La main-courante n'est pas un dépôt de plainte. Il y a donc toute une éducation qui me paraît nécessaire, ne serait-ce que pour mettre en œuvre la future disposition civile, mais je pense que nous en sommes encore assez loin.

M. Patrick Delnatte : Sur ce point, il est vrai que l'application n'est pas facile, mais il n'est pas incompatible d'avoir cette procédure civile plus une procédure pénale.

Mme Marie-Cécile Moreau : Nous sommes tout à fait d'accord et je ne crois pas avoir dit le contraire.

M. Patrick Delnatte : Sur le problème que vous avez soulevé, notamment celui des charges, nous ne sommes pas encore dans une procédure de divorce et ce sont donc les charges du mariage qui continuent. Il n'y a aucun problème juridique, sauf peut-être quant à l'application.

Mme Marie-Cécile Moreau : Et si le mari ne s'exécute pas ?

M. Patrick Delnatte : Les créanciers savent à qui ils doivent s'adresser parce que la situation n'a pas changé : nous sommes dans le cadre des charges du mariage.

Mme Marie-Cécile Moreau : Ils vont s'adresser à la femme.

M. Patrick Delnatte : Deuxièmement, ce qui manque, c'est le côté contradictoire de cette procédure. En effet, là aussi, je ne dirai pas qu'il faut éviter les manipulations, mais ce côté contradictoire me paraît nécessaire compte tenu de la gravité des décisions.

Mme Marie-Cécile Moreau : Je peux répondre tout de suite sur ce point. La chancellerie a dit que la procédure devra être contradictoire.

M. Patrick Delnatte : D'accord. Le problème est alors de savoir si cela relève d'un décret dans le cadre de la procédure ou si on peut sécuriser le principe posé en introduisant dans le texte le respect du contradictoire. Les juges tiennent beaucoup à avoir dans le texte le respect du contradictoire.

Mme Marie-Cécile Moreau : Je crois qu'ils y tiennent aussi par une sorte de crainte révérentielle devant l'article 6 de la Convention européenne. C'est là que réside la difficulté. Néanmoins, s'il faut une assignation pour appeler à comparaître le mari violent et qu'il ne comparait pas, il n'y a pas de difficulté puisque l'assignation a été faite. Je pense que nous ne pourrons pas remonter la pente et que ce sera donc une procédure contradictoire, imposée dans le texte, même si l'efficacité et la rapidité nécessaire, en cas d'urgence, en pâtiront.

M. Patrick Delnatte : Nous sommes ici dans le cadre d'une procédure de référé : ce n'est pas une assignation. Le JAF peut donc très bien décider rapidement.

Mme Marie-Cécile Moreau : Oui, parce que le JAF a les pouvoirs du juge des référés, mais il faut bien interpeller ce monsieur. Cela ne se fera donc que par un document, une assignation ou quelque chose d'équivalent. A cet égard, nous entrons dans un très vaste problème : celui du nombre de nos juges. Comme nous en manquons déjà, comment fera-t-on ?

M. Patrick Delnatte : Les juges n'ont pas tellement de difficultés à gérer cette situation, mais je reconnais que l'on inverse la logique en se mettant du côté de la victime. Auparavant, c'était la victime qui devait partir, on inverse maintenant la logique et il faut absolument tenir et aller au fond des choses. Même si ce n'est pas facile et s'il faudra du temps, je pense que les mentalités doivent changer à partir de cette affirmation.

Si on dit que c'est difficile à mettre en œuvre et si, à partir de là, on ne fait plus rien, on va rester dans une situation totalement condamnable.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Il y a un aspect que l'on ne pourra pas négliger : c'est l'aspect pécuniaire, qu'il faudra bien régler. Pour prendre un exemple, si c'est le mari violent qui doit quitter le domicile conjugal, il faudra changer la serrure. Qui va le payer ? C'est bien le mari.

Mme Claude Greff : Pourquoi pas la femme ?

Mme Marie-Cécile Moreau : C'est justement ce que nous ne souhaitons pas.

Mme Claude Greff : Il faut faire payer le mari, je suis d'accord avec vous, mais pour cela, il faut peut-être prévoir des dispositions en amont. Par ailleurs, la femme, a peut-être envie aussi de se libérer. Elle est capable de payer une serrure pour sa protection.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : C'est le mari qui doit la payer.

M. Patrick Delnatte : On en revient à la charge du mariage.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Ce petit exemple met en évidence la difficulté des situations. Symboliquement, cette décision est très bonne et personne ne peut la contester, mais, sur le plan concret, j'ai du mal à l'imaginer. Il ne faut pas que ce soit un gadget.

Mme Marie-Cécile Moreau : Pour ma part, je n'emploierai pas ce mot.

Mme Bérengère Poletti : Il ne faut pas que ce soit un leurre.

Mme Marie-Cécile Moreau : Exactement. Les difficultés que j'énonce n'ont pas pour but de faire rejeter cette mesure. C'est dans le souci de ne pas faire du droit qui laisserait un espoir aux femmes battues sans suite. Vu du côté du praticien où je me situe, je vous assure que, si j'avais la possibilité de vivre dans un monde plus abstrait que le mien, je m'évaderais certains jours. Pour autant, si l'application du texte bute sur ces points, je me sentirais assez mal, en conscience, puisque vous m'avez invitée en ma qualité de praticien, de ne pas vous l'avoir dit. Peut-être peut-on améliorer tout cela dans la mesure où il est prévu évidemment des décrets d'application qui, quoi qu'il en sort du texte, auront beaucoup de points à trancher, notamment celui de l'exécution sur minute de la décision.

Cela dit, il faut toujours regarder les choses dans le concret. Mme Claude Greff disait que la femme peut payer le serrurier, mais il y a quand même des ménages qui sont vraiment financièrement à court.

Mme Claude Greff : Il y en a énormément et je suis d'accord avec vous. Cela étant, on côtoie des couples qui sont dans des situations financières précaires, qui sont divorcés, dont le mari doit payer, mais ne le fait pas et qui vient agresser la femme au sortir de son domicile, la harceler, etc. Pour sa liberté et, surtout, pour sa tranquillité, elle est prête aussi à dépenser certaines sommes, voire à s'expatrier dans une autre ville.

Mme Marie-Cécile Moreau : Vous avez raison de dire que les violences ne sont pas propres à un milieu. Il y a en effet des violences dans des milieux où le coût d'un serrurier n'est rien, mais il y a aussi des violences chez des ménages où le coût d'un serrurier est très important et je pense que la loi est faite pour tous.

Mme Bérengère Poletti : Il me semble que la question du serrurier n'est pas la plus grave et que, pour le loyer, on doit pouvoir trouver des solutions de saisie sur salaire. En revanche, le fait de nourrir la famille et d'assurer l'entretien de la maison est un vrai blocage pour la femme, car c'est ce qui fait qu'elle peut renoncer si on ne lui donne pas des solutions. C'est là qu'il faut à mon avis faire porter nos efforts.

Mme Marie-Cécile Moreau : Il faut donner le pouvoir, à ce juge qui va évincer, de condamner a priori à la contribution aux charges du mariage, sans devoir attendre la carence du mari. Il est certain que le texte de l'article 214 existe, mais ce n'est pas pour autant qu'il sera exécuté. Il y a de nombreux contentieux entre époux à ce sujet, hors même des cas de violences.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : C'est un aspect que la Délégation pourrait soulever. Je pense que c'est notre rôle.

Mme Bérengère Poletti : Vous souleviez tout à l'heure le problème de l'expulsion du mari pendant l'hiver. Je ne suis pas convaincue...

M. Patrick Delnatte : Cela ne rentre pas dans ce type de procédure.

Mme Marie-Cécile Moreau : Tout à fait. L'objectif est de séparer les combattants. On peut donc le faire en plein hiver comme en plein été.

C'est ce que nous appliquons en matière d'ordonnance de non-conciliation. Même si c'est avant la procédure de divorce, le but est de séparer les combattants et cela ne relève pas d'une procédure d'expulsion ordinaire.

* *

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Nous accueillons maintenant Mme Chantal Lebatard, administratrice de l'UNAF, qui m'a prié d'excuser Mme Monique Sassier, directrice générale de l'UNAF et présidente du Conseil consultatif national de la médiation familiale, qui devait initialement participer à cette audition.

Nous souhaitons connaître votre appréciation d'ensemble du projet de loi relatif au divorce et, tout d'abord, votre opinion sur les quatre cas de divorce, tels qu'ils sont redéfinis par la loi.

Je vous poserai ensuite quelques questions plus précises :

Premièrement, pour ce qui est du divorce par consentement mutuel, pensez-vous que la procédure retenue permet d'éviter les consentements contraints ?

Mme Chantal Lebatard : Non.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Vous avez vite répondu...

Deuxièmement, quel est votre sentiment sur la période de séparation de deux ans exigée en cas de divorce pour altération définitive du lien conjugal ?

Mme Chantal Lebatard : Nous avions demandé au moins trois ans.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Troisièmement, êtes-vous satisfaite du maintien du divorce pour faute tel qu'il est prévu dans le texte ? Ne faudrait-il pas préciser qu'il doit être limité aux situations les plus graves, notamment aux cas de violences conjugales ?

Quatrièmement, que pensez-vous de la mesure prévoyant l'éviction de l'époux violent du domicile conjugal et, surtout, comment en assurer l'efficacité ? C'est l'un de nos gros soucis.

Cinquièmement, nous souhaiterions connaître votre appréciation sur l'introduction de la médiation dans la procédure. Je sais que vous faites un travail important dans ce domaine et que vous êtes l'organisme qui pourra le mieux répondre sur ce point. Comment concevez-vous le médiateur familial ? Les dispositions prévues par le texte sont-elles suffisantes ?

Mme Chantal Lebatard : Je commencerai par vous remercier de votre invitation et par vous dire combien ce sujet est au cœur des préoccupations de l'UNAF. Nous avons déjà été entendus et auditionnés, nous avons travaillé dans les groupes de travail et c'est un sujet qui nous a beaucoup occupés.

Vous me demandez une appréciation globale sur le texte. Nous avons suivi ses différentes étapes et nous avons proposé un certain nombre de modifications. Nous pouvons dire qu'il y a eu des avancées très significatives et que ce texte satisfait globalement nos attentes. Il nous reste bien sûr à exprimer des réserves sur certains points, des inquiétudes et des points d'interrogation. Je pense qu'il pourrait être amendé et amélioré pour remplir pleinement ses objectifs.

En préambule, j'exprimerai le regret majeur de l'UNAF qui s'exprime sur deux points.

Le premier est la dissociation qui a été faite dans l'examen des textes entre les conséquences du divorce sur la séparation familiale, - et donc l'autorité parentale en cas de séparation, qui correspond à la loi votée en 2002 -, et ce projet de loi, comme si les liens entre conjugalité et parentalité ne pouvaient pas être pensés ensemble. Nous regrettons que le texte ne fasse pas un lien qui permette de remettre les textes en cohérence. La question de l'autorité parentale, dans la loi de 2002, n'a été abordée que sous l'angle de la séparation, et donc de la crise conjugale, sans dire que l'autorité parentale conjointe était d'abord l'une des conséquences du mariage ou de la reconnaissance des enfants par les deux parents et qu'elle perdurait quelles que soient les vicissitudes de l'union. Il y a eu une sorte de désordre qui fait perdre un peu la cohérence du droit.

On le retrouve encore dans ce texte, ce qui fait que l'on saucissonne le droit. Il n'y a pas de fil conducteur ou de cohérence entre les textes, et je dois dire qu'en cette année du bicentenaire du code civil, c'est un peu dommage.

M. Patrick Delnatte : C'est l'héritage.

Mme Chantal Lebatard : Le deuxième point, qui me paraît manquer de cohérence, alors qu'il aurait été tout simple d'y remédier, porte sur la nécessité de préciser dans un article préalable la pleine signification de la place du juge dans le divorce ; nous y sommes très sensibles.

On aurait pu soit réécrire l'article 227, soit faire précéder l'article 229 d'un article expliquant que, si des règles préexistantes fixent la constitution de l'union dans le mariage et les effets de cette union à un très haut degré d'exigence, en assurant en retour à l'union ainsi constituée la protection particulière de la loi, c'est en corollaire à la même hauteur d'exigence de protection que doit se situer la dissolution de l'union et donc que la présence du juge s'impose naturellement.

Je pense que cela apporterait du sens et de la cohérence et, en même temps, que cela aurait une résonance particulière, en lien avec l'attente très forte de nos concitoyens quant à la revalorisation du mariage civil. Il est difficile de penser le divorce in abstracto sans penser tout d'abord à ses effets retour sur le mariage. Cette attente à l'égard du mariage civil est tellement forte qu'elle a été entendue par le Gouvernement, puisqu'un groupe de travail a été constitué pour créer un site internet sur la valorisation du mariage civil et que la Chancellerie, le ministère de l'intérieur et l'association des maires de France ont commencé d'y travailler.

Je trouve qu'il est un peu dommage, encore une fois, de manquer les passerelles et les éléments de cohérence entre tous ces textes qui font évoluer le Droit en matière de vie familiale.

M. Patrick Delnatte : Je tiens à préciser que la renumérotation des articles du projet de loi fait passer l'article 247 relatif au juge du divorce avant l'article 229 relatif aux cas de divorce. Il y a donc là une réponse à ce que vous demandez.

Mme Chantal Lebatard : Certes, mais cela ne donne pas la clef de lecture. On sait que c'est le juge qui prononce le divorce, mais on ne dit pas pourquoi, ni quelle peut en être la signification pour le divorçant. Vous vous rappelez tous les débats qu'il y a eu en ce qui concerne le divorce administratif ou judiciaire. Il est donc important de comprendre que le juge n'est pas là pour restreindre le droit ou la liberté des individus, mais pour assurer la protection à hauteur des engagements qui ont été pris dans le mariage.

Il y a une espère de balance qui pourrait être une clef de lecture, qui apporterait une cohérence au texte et qui irait dans le sens des aspirations des familles.

Cela étant, de façon globale, nous sommes satisfaits du texte, des orientations qui ont été prises et de la façon dont elles se sont traduites. Simplification, apaisement et responsabilisation : tout cela va dans le sens de la dignité, du respect des volontés et de l'engagement des personnes à hauteur de ce qu'on peut attendre.

La simplification du divorce par consentement mutuel et la possibilité de revenir à une seule comparution me paraissent tout à fait satisfaisantes, de même que l'accent mis, dans ce cas, sur les conventions entre époux et la place qui leur est faite, à une réserve près.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : La présence d'un seul avocat ?

Mme Chantal Lebatard : Je remarque surtout qu'il n'est fait aucune mention du délai, comme si on tablait finalement sur l'encombrement des tribunaux et la charge de travail du juge pour assurer un délai de réflexion entre le moment où on dépose la demande et le moment où on comparaît devant le juge. Je pense que l'on pourrait au moins fixer un délai minimal, qui préserverait la réalité du consentement et sa maturation. En effet, à un moment donné, dans une espèce d'euphorie qui ne permet pas vraiment de prendre ses distances, on peut se laisser aller dans l'accord parfait, puis cheminer ensuite. Or les rythmes de cheminement de l'un ou l'autre des conjoints peuvent être légèrement décalés dans le temps et il me semble nécessaire de leur donner un temps de maturation, un délai de réflexion inscrit dans la loi au cas où, par hasard, miraculeusement, les juridictions seraient tout à coup dégagées de charges et pourraient assurer immédiatement la réalisation des audiences, dès le dépôt des demandes.

M. Patrick Delnatte : Cela relève plutôt du code de procédure ; c'est donc du domaine du règlement.

Mme Chantal Lebatard : Certes, mais il serait bon de le prévoir, en tout cas. Le détail du délai et l'endroit où il sera mis nous importent peu ; c'est le délai lui-même qui est important.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Quel devrait être la durée de ce délai selon vous ?

Mme Chantal Lebatard : Il s'agit de simplifier les choses, ce n'est donc pas la peine de restituer une longueur procédurale qui serait malsaine. Un délai de trois mois serait le minimum et me semblerait tout à fait raisonnable.

C'est aussi une question de respect des divorçants et des procédures. Le divorce doit s'aborder avec une certaine réflexion. Même si les avocats sont là pour être des conseils et aider à la construction des conventions, je pense qu'il est plus prudent d'inscrire un tel délai.

M. Patrick Delnatte : Je me permets d'ajouter que, dans cette nouvelle logique du divorce, tout doit être réglé avant la comparution unique et que tout un travail en amont doit être fait. Tout le monde va travailler dans l'optique un peu différente d'une seule comparution.

Mme Chantal Lebatard : Il ne s'agit pas de revenir sur la comparution unique, qui nous paraît une avancée raisonnable, allant dans le sens de l'apaisement, de la simplification et du respect des gens responsables. Simplement, il conviendrait de mettre un tout petit garde-fou permettant de prendre ses distances par rapport à l'acte que l'on pose et de bien réfléchir quand on est engagé dans l'action.

J'ajoute que les temps de maturation des décisions dans un couple ne sont pas toujours en phase. On peut éprouver une sorte d'euphorie dans l'idée qu'on va se construire « un bon divorce ».

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : La notion d'euphorie me choque un peu. C'est le mariage qui rend euphorique, mais le divorce ne me semble pas du même ordre...

Mme Chantal Lebatard : Vous pouvez rencontrer des gens qui occultent l'aspect de la douleur, de la déception, de l'échec ou du deuil de l'union et qui veulent, dans une espèce de parti pris euphorique, construire un bon divorce. Ils se mettent alors dans un état qui ressemble à une certaine euphorie. Le mot vous paraît bizarre et cela a été aussi mon cas, quand je l'ai entendu pour la première fois, mais j'ai compris l'idée que cela représentait et j'ai préféré vous restituer le choc que d'ignorer la perception de ce sentiment.

Un autre point nous a paru important : le tronc commun initial avec les passerelles multipliées et l'idée qu'aucune des voies choisies n'enferme les divorçants dans une voie sans issue qui les obligerait à revenir à la case départ et qu'à tout moment, ils peuvent aller vers des voies de moindre contentieux, d'accord partiel ou d'accord total. Tout ce qui va dans le sens de l'apaisement et du cheminement recueille notre accord.

Il en est de même pour la place prioritaire accordée à tout moment aux accords, même partiels. C'est aussi une question de respect de la volonté et de la dignité des personnes et c'est là que la médiation familiale prend toute sa place ; nous ne pouvons que nous réjouir de la voir entrer dans le droit par la grande porte du code civil.

Je ne vous rappelle pas ce qu'a fait l'UNAF pour la médiation. Je vous précise simplement que Madame Monique Sassier, que vous attendiez à cette audition, est présidente du Conseil consultatif national de la médiation familiale et qu'elle aurait été évidemment mieux placée que moi pour en parler, mais j'ai personnellement beaucoup incité les UDAF, dans nos départements, à créer des services de médiation et à en favoriser l'implantation. C'est donc un sujet qui nous tient vraiment à cœur.

La façon dont la médiation a été introduite dans le texte et dont elle est proposée et non pas imposée, sachant qu'il peut y avoir cette réunion d'information, est une très bonne chose en théorie. Evidemment, nous reviendrons ensuite sur les moyens et la mise en application, mais il est certain que, dans le principe et la théorie, on accorde ici une place toute nouvelle à la médiation familiale, c'est-à-dire à cet outil de construction et d'élaboration des conventions dans le respect de ce que sont chacun des époux, de ce qu'a été leur histoire individuelle, de ce qu'est leur histoire commune actuelle et de ce qu'ils vont construire ensuite. Il y a dans cette notion l'idée de plus grande responsabilisation et la possibilité qui est donnée aux conjoints de dépasser en permanence la souffrance et le deuil pour regarder ensemble les enfants dont ils sont parents et construire ensemble, le plus pacifiquement possible, des modes d'existence des enfants, qui les préserveront au maximum des survivances du conflit ou des conséquences du deuil.

Je pense que ce sont là des voies tout à fait intéressantes. Il faudra veiller à ce que cela puisse s'inscrire dans les faits et à ce que les moyens financiers soient obtenus, pour qu'il n'y ait pas des vitesses ou des possibilités différentes ouvertes selon les conditions sociales, c'est-à-dire qu'il y ait vraiment la possibilité d'une prise en charge ouverte à tous et sans restriction aucune. C'est très important.

J'en viens à un autre point qui nous a paru tout à fait positif : le maintien du divorce pour faute. Une fois qu'il est dépouillé d'une attractivité perverse qui nourrissait la souffrance et le conflit et qu'au fur et à mesure du cheminement dans le deuil, on peut revenir en arrière sans se retrouver enfermé dans une voie en étant obligé de recommencer toute la procédure, je pense que le divorce pour faute devrait se maintenir seulement dans les cas où il est vraiment nécessaire : les manquements et les violations graves et renouvelées des obligations du mariage. Simplement, mon interrogation porte sur le « et » : s'agit-il de causes cumulatives ou alternatives ? En tant que grammairienne, je sais que le « et » a les deux valeurs et on peut donc s'interroger...

M. Patrick Delnatte : Dans le texte adopté par le Sénat, il est indiqué « ou ».

Mme Chantal Lebatard : Je suis donc rassurée. En tout cas, cette idée de la reconnaissance, par le jugement, de la responsabilité de l'un et de la place de victime de l'autre, nous paraît un gain de justice et non pas une source de malheur. Je pense que c'est une chose tout à fait rassurante, sous réserve, bien sûr, que les aménagements aient bien été faits, mais je pense que le texte marche dans ce sens, ce qui est pour nous tout à fait positif.

Je relève aussi l'effort qui est fait - c'est une avancée significative - pour lier, dans la mesure du possible, les effets patrimoniaux du divorce au prononcé du divorce. A cet égard, la modification du texte lors du vote du Sénat, qui a encore mieux borné les difficultés et qui a ajouté dès le départ la possibilité, pour le notaire, d'envisager la formation de lots, devrait aussi contribuer à l'apaisement. On sait combien les contentieux post-divorce, les divorces mal gérés et les souffrances larvées vont s'accrocher à des problèmes patrimoniaux, ce qui empoisonne la possibilité de reconstruire, de refaire ou de regarder sa vie autrement : on est alors prisonnier des choses. C'est pourquoi je pense que plus on va vers cette restriction dans le temps, en respectant évidemment la justice et le raisonnable, plus on va dans le sens de l'apaisement.

Enfin, on ne peut que se féliciter du souci de faciliter les procédures en les limitant à un délai le plus raisonnable possible. Tout ce qui est fait pour faciliter les conventions et rendre les arrangements plus faciles ou pour circonscrire les délais nous paraît aller dans le sens de l'apaisement.

Ce sont les points les plus importants de nos remarques sur le texte.

Ensuite, il reste des points tout aussi satisfaisants, mais d'importance moindre, comme la possibilité de l'intervention du notaire et du droit dans l'évaluation du patrimoine et des biens ou le caractère irrévocable des donations entre époux durant le temps du mariage, qui rentrent dans le régime ordinaire des révocations. Cela doit apaiser Mme Jacqueline Rubellin Devichi, qui était un grand chantre de la dénonciation du caractère particulier des donations dans le mariage. Tout cela va dans le sens du raisonnable.

Nos réserves initiales portent sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Premièrement, le délai de deux ans, même en tenant compte des modifications apportées par le Sénat, lorsqu'il y a volonté unilatérale de l'un imposée à l'autre, peut paraître court et difficile. Il n'y a pas de délai idéal, bien sûr, mais nous sommes un peu étonnés de constater qu'au fil du temps, l'approche de cette question a été modifiée.

Certes, on partait d'un délai de six ans qui était très long, mais quand Mme Dekeuwer-Defossez, par exemple, ou les premiers commentateurs ou initiateurs des réformes avaient abordé le délai, ils l'avaient divisé par deux. Le débat avait alors porté sur trois et quatre ans. Ensuite, le débat a été circonscrit à deux et trois ans et nous en sommes maintenant à deux ans. Si vous mettez encore un peu de temps à débattre, j'ai peur que l'on passe de deux à un an...

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Au Sénat, M. Patrice Gélard, rapporteur du texte, était favorable à un délai de dix-huit mois.

Mme Chantal Lebatard : Tout à fait. L'idée qui est consacrée par cet article - c'est pourquoi le délai est symboliquement très fort - est celle d'un droit au divorce que l'on peut imposer à l'autre, qu'il en veuille ou non, et contre lequel le juge ne peut rien faire. Dans le texte, la possibilité qu'avait initialement le juge de rejeter la demande, s'il y avait des raisons particulières, disparaît complètement. L'idée est donc de pouvoir se dire : « à partir du moment où j'ai envie de divorcer, je sais que je serai gagnant et libéré ».

Evidemment, il ne faudrait pas que cette liberté gagnée se fasse au détriment de la protection assurée à l'autre conjoint. A cet égard, je relisais dans les introductions du Dalloz cette phrase terrible : « Il n'est plus possible aujourd'hui à un époux, quelle que soit sa conduite exemplaire, de croire que cette conduite le mettra à l'abri du divorce. »

Cela dit, il apparaît que l'intérêt personnel de l'un peut prévaloir sur la solidarité familiale et les engagements pris et en imposer les conséquences non seulement à l'époux, mais également au reste de la famille. Il s'agit bien d'une personne contre le reste de la famille et cela mérite donc un peu de réflexion et de délai. C'est pourquoi ce délai de trois ans nous avait paru, de façon un peu arbitraire, plus respectueux de ce qu'on voulait dire, mais je reconnais qu'il ne se justifie pas beaucoup plus que les deux ans ou les quatre ans, sachant qu'il n'y a pas de valeur symbolique attachée au chiffre trois.

Deuxièmement, dans ce cas de divorce, la protection accordée par la loi au conjoint qui ne voulait pas divorcer se révèle finalement très faible et l'on peut vraiment s'en inquiéter. Il n'a aucun autre moyen de défense que d'attaquer son conjoint en introduisant un divorce pour faute, une procédure et un comportement qui ne sont pas à la portée ou dans l'esprit de tout le monde, même sous l'empire de la souffrance. Au risque de l'apaiser, on risque de conflictualiser la souffrance, de la rendre plus dramatique et de créer un climat qui va à l'encontre des objectifs de la loi. Je considère donc que ce n'est pas forcément une solution bien aménagée, même si elle peut exister.

Il n'est pas prévu, pour le juge, de rejeter cette demande, mais seulement d'y répondre par des dommages et intérêts, c'est-à-dire par une indemnisation monétaire, ce qui est une tendance générale que l'on retrouve dans un certain nombre de textes. Cela rappelle les comportements de certains parents un peu trop absents, qui imaginent compenser le manque pour leur enfant en le gâtant ou en le comblant de cadeaux. La société a tendance à s'inscrire dans cette logique.

Troisièmement, toujours dans ce même cas de divorce, j'attire votre attention sur le cas particulier de l'altération irrémédiable des facultés mentales. Là aussi, la protection laisse à désirer. En l'état actuel du texte, la suppression du devoir de secours et le renvoi vers le régime général de la prestation compensatoire avec ses limites (borné dans le temps, capital, etc.) fait que le conjoint se décharge sur la société ou la solidarité nationale du devoir de secours et d'assistance qui était le sien.

Je comprends bien la difficulté de la persistance des unions dans ces cas, mais on pourrait peut-être au moins faire une exception pour ces cas particuliers et prévoir, dans ce cas spécifique, ce qui était prévu initialement, c'est-à-dire le maintien du devoir de secours.

Il nous semble que le juge devrait avoir la possibilité, soit de rejeter la demande dans les cas les plus graves, si les conséquences psychologiques pouvaient entraîner des conséquences gravissimes pour le conjoint malade (c'est une possibilité qu'il ne faudrait pas exclure complètement), soit, à tout le moins, prescrire le maintien du devoir de secours, selon les modalités de l'ancien article 239 du code civil et peut-être aller jusqu'à réintroduire ce cas spécifique avant l'article 5 du projet de loi.

Quatrièmement, j'en viens à la prestation compensatoire, qui a été notre plus grand souci. Nous y avions beaucoup travaillé au moment de l'adoption de la loi de juin 2000.

Nous avons toujours dit et nous le maintenons : il faut repenser la prestation compensatoire dans son principe. Le texte retenu constitue des avancées significatives dans le sens que nous souhaitons, mais ce n'est pas encore complètement acquis. Pour nous, la prestation compensatoire doit permettre de compenser, comme son nom semblerait l'indiquer, non pas le décalage des niveaux de vie à l'issue de l'union, mais le décalage qui résulterait des choix faits en commun pendant l'union.

Du coup, il faut la repenser, non pas comme un droit de la compensation pour combler un manque, mais comme un droit actif qui permet la construction de l'un et de l'autre. A l'issue de l'union, ils seraient remis à la singularité de leur patrimoine respectif et de leur existence respective avec, pour celui qui a fait un certain nombre de choix, la compensation qui lui est due pour qu'il y ait une vraie communauté établie en toute équité avant la dissolution de l'union.

Nous n'y sommes pas encore complètement arrivés et c'est assez difficile à construire.

Evidemment, il y a eu des avancées significatives, en particulier la transformation de l'alinéa sur les conséquences professionnelles du temps qui était consacré aux enfants. Cet article a été largement modifié (nous avons beaucoup travaillé avec M. Patrice Gélard sur ce point) dans un sens intéressant, mais il me semble que l'on pourrait encore en améliorer la rédaction. En effet, si vous le lisez bien, les seuls points qui sont examinés sont le temps consacré aux enfants et ses conséquences sur la vie ou la carrière professionnelle ou bien le temps passé par l'un au service de la carrière de l'autre, ou au détriment de la sienne, mais uniquement en termes de vie professionnelle.

Autrement dit, il n'est pas prévu du tout qu'un conjoint puisse, dans un choix de vie conjugale ou d'harmonie de vie familiale, et non pas pour aider à la carrière de l'autre, choisir de ne pas exercer de vie professionnelle ou de limiter la sienne, sans introduire cette idée de manquement au devoir de réussite professionnelle, dont on rétablirait l'équilibre, parce que la vie conjugale doit permettre la réussite professionnelle et que si l'un n'y parvient pas, on va le compenser. Cette obligation de ne voir cela que sous l'angle professionnel me paraît limitée.

On pourrait donc probablement réécrire cet article en parlant simplement de « choix faits en faveur de l'autre » et non pas de « choix professionnels ». Je pense qu'il ne faut pas réduire la vie conjugale à ces deux dimensions : éducation des enfants et vie professionnelle.

J'évoque un autre point d'interrogation concernant la prestation compensatoire. Dans la liste des éléments que le juge doit prendre en compte, il y a un élément qui manque et des éléments sur lesquels nous nous interrogeons.

L'élément qui manque, c'est la façon dont le patrimoine et la communauté ont été constitués, la détermination des régimes matrimoniaux de départ. Je m'en suis entretenue, à chaque fois, en particulier lors des auditions organisées par M. Patrice Gélard avec d'éminents spécialistes, on m'a dit que, lorsqu'on est marié sous le régime de la séparation de biens, il est important de savoir si les biens sont issus de biens propres ou s'ils sont des biens que l'on a voulu mettre en commun au départ de l'union, car cela ne relève pas tout à fait de la même logique. Le regard ou le droit potentiel du conjoint à ce partage du bien n'est pas de même nature. Or, l'origine des biens et la distinction qui doit en découler ne semble pas avoir été retenu pour la modification de l'article 271.

Quant aux éléments sur lesquels nous nous interrogeons, ils portent sur la notion de « patrimoine prévisible » et de « droits prévisibles ». S'il s'agit simplement des droits acquis, des droits sociaux, des rentes d'assurance vie et de tout ce qu'on peut constituer pour l'avenir, on peut le comprendre, mais j'ai entendu l'explication de certains collègues et en particulier d'un spécialiste du barreau qui participait à un débat télévisé avec M. Patrice Gélard et moi-même et qui m'expliquait qu'il était très important de savoir que le conjoint n'avait pas de bien, mais qu'il était, par exemple, l'héritier direct de sa mère qui, vu son âge, pourrait décéder et qu'il aurait ainsi une belle succession ouverte pour lui du fait qu'il était réservataire.

Cette « spéculation sur les espérances », comme on le disait autrefois, me paraît dangereuse et je n'ai pas l'impression que le texte clarifie suffisamment le mot « prévisible ». On a voulu y inclure un certain nombre d'éléments, et même si ce qui concerne la pension de retraite, les droits à retraite et les droits acquis est raisonnable, on voit apparaître cette notion de patrimoine prévisible, comme si une sorte de post-communauté survivait à la communauté et ferait que l'on devrait avoir droit finalement à la bonne ou la mauvaise fortune du conjoint après la dissolution de la communauté, ce qui n'a pas de sens. Il me semble qu'on peut largement améliorer le texte à ce sujet.

J'exprimerai un regret : le caractère un peu technique de la conséquence des choix sur la vie professionnelle, mais j'en ai déjà parlé.

Il reste un point sur lequel on pourrait s'interroger : le fait de vérifier si, dans les cas de divorce, en particulier dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal, le conjoint impécunieux et un peu âgé pour le monde professionnel, celui qui n'a pas de patrimoine et dont on exclut évidemment de spéculer sur les espérances, est suffisamment pris en compte par l'application pure et simple du mécanisme de la prestation compensatoire conçue comme un capital, même si son versement est échelonné dans un temps borné d'ailleurs par la loi. J'ai l'impression que l'on risque de laisser des gens dans la difficulté.

De même, il reste un point sur lequel on pourrait obtenir une avancée : pour peu que le mariage se soit inscrit dans la durée, c'est-à-dire pour les longues unions, on pourrait imaginer un droit au maintien dans le logement familial, même si c'est l'autre époux qui en est propriétaire, comme on le prévoit dans le texte lorsque le conjoint assure la charge des enfants, auquel cas le juge pourrait lui concéder un bail pour le logement familial, même si c'est l'autre qui en est propriétaire. On pourrait probablement introduire une même concession de bail, dans ces cas-là, qui permettrait à certains conjoints, qui ont vécu longtemps dans un cadre, d'y rester, un peu comme on le fait pour le conjoint survivant qui bénéficie d'aménagements lui donnant le droit au maintien dans les lieux. Je pense qu'il n'y aurait pas là injustice, mais exercice du devoir de secours, lorsqu'il risque d'y avoir un déséquilibre entre les deux époux que ne pourrait pas compenser la prestation compensatoire.

Au-delà de ces deux réserves, il nous reste une interrogation majeure qui, peut-être, ne trouvera pas sa place dans le texte, mais sur laquelle je souhaite attirer votre attention : le fait que tout repose sur le juge, auquel on confie finalement un pouvoir d'appréciation considérable. Il n'est pas beaucoup fait mention de lui en dehors des articles où il est écrit : « le juge décide, le juge tranche », etc. On sait qu'il n'a pas beaucoup de pouvoir de s'opposer au droit au divorce lorsque l'un des époux désire divorcer et qu'il sera obligé d'équilibrer simplement les conventions ou les accords qui sont préparés et sera le garant de l'équité et de la protection du plus vulnérable.

C'est pourquoi il nous semblerait utile qu'un article, qui n'a pas besoin de trouver sa place dans le code civil, parle du juge aux affaires familiales et de sa place. On pourrait peut-être glisser aussi quelques mots de soutien au budget du ministère de la justice... ; cela ne manquerait pas d'intérêt. Il est certain que la loi telle qu'elle est prévue n'aura de sens que si les raisons, qui ont été à l'origine de la plus grande partie des dysfonctionnements des lois successives sur le divorce et qui sont bien des questions de moyens, sont réglées.

On pourra faire tous les beaux textes que l'on voudra, quand le juge recevra les gens dans un petit cabinet encombré de dossiers pour leur dire d'aller voir un médiateur sans pouvoir mettre la main sur sa fiche parce qu'il ne dispose pas d'assez de place et lorsque les parties auront patienté dans un couloir sordide avec un certain nombre d'autres couples, échangeant, comme à la Sécurité sociale, leurs malheurs et leurs déboires, il est certain qu'on ne respectera pas la dignité des justiciables, l'équilibre entre la hauteur des enjeux en termes de vie humaine, le devenir des personnes qui se construisent et le devenir des enfants qui seront confrontés à la séparation de leurs parents.

Ce n'est pas tout à fait à la hauteur des ambitions de notre justice et c'est un point sur lequel nous avons dit bien des fois que, s'il y avait un juge aux affaires familiales, il fallait que ce soit la première des magistratures, qu'elle avait un rôle essentiel et qu'il fallait revaloriser cette fonction. Nous aurions aimé que ce soit dans l'exposé des motifs, mais si cela pouvait être mentionné quelque part dans le texte, vous combleriez nos souhaits.

M. Patrick Delnatte : Je tiens à rappeler qu'on ne retrouve plus d'exposé des motifs, parce que le texte a d'abord été voté au Sénat.

Mme Chantal Lebatard : Nous avions examiné l'exposé des motifs et émis ce vœu avant l'adoption du texte.

M. Patrick Delnatte : Je tiens à préciser que la rente viagère est maintenue à titre exceptionnel. Quand on examine l'explication du terme exceptionnel, il s'agit notamment de santé, et les personnes qui ont des difficultés mentales, sont manifestement dans ce cas.

Mme Chantal Lebatard : Effectivement, il y a une petite ouverture, mais comme il faut que la décision, exceptionnelle, soit motivée, je ne trouve pas que ce soit très clair.

M. Patrick Delnatte : Pour moi, c'est la situation la plus évidente. La prestation compensatoire comporte désormais beaucoup d'éléments qui faisaient partie de ce qu'on appelle le devoir de secours.

Pour ce qui est des choix professionnels, par exemple, quand on parle des « conséquences résultant des choix professionnels faits pendant la vie commune », il s'avère que le fait de ne pas exercer une profession est un choix professionnel. Pour moi, cela en fait donc partie.

Mme Chantal Lebatard : Je relève simplement le fait que ce non-choix doit être fait en faveur de la carrière de l'autre et non pas en faveur de la vie familiale.

M. Patrick Delnatte : Il y a deux choses : « Les conséquences résultant des choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer et des choix professionnels faits par un époux en faveur de la carrière de l'autre. » On pourrait écrire "ou" plutôt que "et", mais les deux hypothèses sont valables.

Mme Chantal Lebatard : Il n'y a que deux hypothèses : celle du temps consacré aux enfants ou celle du temps consacré à servir la profession de l'autre au détriment de la sienne. Il peut y avoir des cas où, en dehors du fait de servir la carrière de l'autre, on sert simplement le bonheur de l'autre. C'est le service de la vie familiale.

M. Patrick Delnatte : L'épanouissement de l'un dans sa carrière fait son bonheur aussi.

Mme Chantal Lebatard : Le fait de servir la carrière de l'autre peut être d'être secrétaire médicale assurant l'accueil pour son mari. La femme aura servi la carrière de l'autre, alors que ce n'est peut-être pas cela qu'elle voudrait faire.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : C'est un choix professionnel.

Mme Chantal Lebatard : Il n'y a pas que des choix en matière de profession. Il peut y avoir des choix en faveur de l'équilibre et de l'harmonie de la vie familiale.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Tout à fait, et ce n'est pas pris en compte.

M. Patrick Delnatte : Je le comprends, mais je pense que, dans les couples que l'on rencontre, c'est très intimement lié.

Mme Chantal Lebatard : Pour ma part, j'aurais écrit : « Les choix professionnels faits pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et la vie familiale ».

M. Patrick Delnatte : Il est quand même indiqué « au détriment de la sienne ».

Mme Chantal Lebatard : C'est une remarque que nous faisons. Nous avons quand même senti qu'il y avait une amélioration du texte et que l'on avait pris en compte certaines demandes que nous avions formulées. C'est pourquoi j'ai dit que l'on pourrait encore améliorer la rédaction, si on n'oubliait pas cet aspect.

Mme Marie-Jo Zimmermann, présidente : Très bien. Nous vous remercions beaucoup. Votre exposé était très complet.

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