N° 3787
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
TREIZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 5 octobre 2011.
RAPPORT
FAIT
AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LA PROPOSITION DE LOI (N° 3706) DE M. JEAN-LUC WARSMANN, relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives,
TOME I - RAPPORT
PAR M. Étienne BLANC,
Député.
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Voir les numéros : 3724, 3726, 3766.
LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES À LA PROPOSITION DE LOI PAR VOTRE COMMISSION 15
INTRODUCTION 19
I. – LA SIMPLIFICATION DU DROIT : UN LEVIER AU SERVICE DE LA CROISSANCE, DE LA COMPÉTITIVITÉ ET DE L’EMPLOI 21
A. LE POIDS, DÉSORMAIS RÉDHIBITOIRE, DE « L’IMPÔT PAPIER » 21
1. La simplification de l’environnement normatif : une préoccupation essentielle des entreprises 21
2. Un coût économique et social important 22
B. LES GAINS POTENTIELLEMENT SIGNIFICATIFS D’UN ALLÉGEMENT DES PROCÉDURES POUR LES ACTEURS ÉCONOMIQUES 23
C. LES CONDITIONS D’UNE SIMPLIFICATION DU DROIT EFFICACE 24
II. – UNE DÉMARCHE LÉGISLATIVE COHÉRENTE, MÛRIE ET CONCERTÉE 26
A. LE PROLONGEMENT LOGIQUE DE L’ACTION ENGAGÉE DEPUIS LA XIIE LÉGISLATURE 26
1. Les lois d’habilitation du Gouvernement à simplifier le droit de 2003 et 2004 26
2. Les lois de simplification du droit initiées par les députés depuis 2007 27
B. UN TRAVAIL PRÉPARATOIRE MÉTHODIQUE ET APPROFONDI 29
1. Les assises de la simplification de la réglementation 30
2. La mission confiée au Président de la commission des Lois de l’Assemblée nationale par le Président de la République 30
C. UN TEXTE RÉSOLUMENT AMBITIEUX 32
1. Les principales dispositions de la proposition de loi 32
a) Des mesures de simplification qui embrassent l’ensemble des champs de la vie des entreprises 32
b) Des mesures de simplification plus ponctuelles et sectorielles 38
2. Les enrichissements apportés par votre commission des Lois 42
a) Un volet statutaire des entreprises complété et amélioré 42
b) Des dispositions sur la vie sociale des entreprises confortées et aménagées 43
c) Des démarches administratives et comptables simplifiées et clarifiées 46
d) Des dispositifs sectoriels précisés et enrichis 47
e) De nouvelles mesures d’ordre ponctuel 49
DISCUSSION GÉNÉRALE 53
EXAMEN DES ARTICLES 59
TITRE IER – DISPOSITIONS RELATIVES À LA SIMPLIFICATION DU DROIT DES ENTREPRISES 59
Chapitre Ier – Simplification de la vie statutaire des entreprises 59
Article 1er (art. L. 123-3, art. L. 123-4, art. L. 123-5, art. L. 124-1, art. L. 124-15 du code de commerce) : Amélioration des mécanismes assurant l’effectivité des règles concernant l’immatriculation des commerçants, la rétrocession de fonds de commerce par les sociétés coopératives de commerçants détaillants et la constitution de groupements de commerçants détaillants 59
Article 2 (art. L. 145-8, art. L. 145-9, art. L. 145-10, art. L. 145-12, art. L. 145-34 du code de commerce) : Clarification de la date à laquelle le congé de bail commercial doit être donné 62
Après l’article 2 66
Article 3 (art. L. 141-1, art. L. 141-12, art. L. 143-21 du code de commerce, art. 201 du code général des impôts) : Assouplissement des conditions de cession d’un fonds de commerce 66
Après l’article 3 69
Article 4 (art. L. 225-18, art. L. 225-21-1 [nouveau], art. L. 225-44, art. L. 225-75 du code de commerce) : Modernisation du régime du mandat des administrateurs de sociétés anonymes 69
Article 5 (art. L. 223-33, art. L. 225-8, art. L. 225-147 du code de commerce) : Extension de la désignation d’un commissaire aux apports à l’unanimité des associés pour les augmentations de capital par apport en nature 73
Article 6 (art. L. 225-8-1 [nouveau], art. L. 225-147-1 [nouveau] du code de commerce) : Dispenses du rapport du commissaire aux apports pour certaines catégories d’apports en nature aux sociétés anonymes 74
Article 7 (art. L. 232-21, art. L. 232-22, art. L. 232-23 du code de commerce, art. L. 85 du livre des procédures fiscales) : Suppression de l’obligation de déposer le rapport de gestion et un deuxième exemplaire des comptes sociaux au greffe du tribunal pour les sociétés et incitation au dépôt des comptes annuels par voie électronique 77
Article 8 (art. L. 223-32 du code de commerce) : Alignement du régime de l’augmentation du capital des SARL sur celui des sociétés anonymes 79
Article 9 (art. L. 233-8 du code de commerce) : Suppression de l’obligation, pour les sociétés non cotées, de publier les droits de vote existants à la dernière assemblée générale s’ils demeurent inchangés 80
Article 10 (art. L. 225-102-1 du code de commerce) : Simplification des modalités d’information sur les engagements en faveur du développement durable pour les filiales et sociétés contrôlées 82
Article 11 (art. L. 225-129-6 du code de commerce) : Assouplissement des conditions de convocation de l’assemblée générale extraordinaire des sociétés par actions 85
Article 12 (art. L. 225-197-1 du code de commerce) : Extension et assouplissement de la possibilité d’attribuer des actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées 87
Article 12 bis (nouveau) (art. L. 225-209, art. L. 225-209-1, art. L. 225-211, art. L. 225-212, art. L. 225-213 du code de commerce) : Extension des possibilités de rachat d’actions sur Alternext 90
Article 13 (art. L. 145-16, art. L. 236-6-1 [nouveau] du code de commerce) : Possibilité de soumettre au régime des scissions les apports partiels d’actifs réalisés entre sociétés de formes juridiques différentes 91
Article 14 (art. L. 223-26, art. L. 223-27, art. L. 225-11-1 [nouveau], art. L. 225-16-1 [nouveau], art. L. 225-100, art. L. 225-103, art. L. 225-109, art. L. 225-114, art. L. 225-121, art. L. 225-150 [nouveau], art. L. 225-204, art. L. 228-9, art. L. 228-35-9 du code de commerce, art. L. 212-2 du code monétaire et financier) : Amélioration des mécanismes assurant l’effectivité des règles entourant la constitution et le fonctionnement des SARL et des sociétés anonymes 93
Article 15 (art. L. 232-24 [nouveau], art. L. 237-3, art. L. 237-23, art. L. 237-25, art. L. 237-30, art. L. 238-2, art. L. 238-3 du code de commerce) : Injonctions de rendre publiques certaines informations comptables, nominatives ou afférant à la liquidation et possibilité de déchéance des liquidateurs ne procédant pas aux diligences légales 100
Après l’article 15 102
Article 16 (art. L. 241-5, art. L. 242-1, art. L. 242-3, art. L. 242-10, art. L. 242-17, art. L. 242-23, art. L. 242-24, art. L. 242-30, art. L. 244-1, art. L. 245-4, art. L. 247-7 du code de commerce) : Renforcement de la cohérence du droit pénal applicable à certaines infractions relatives au fonctionnement des sociétés 103
Article 17 (art. L. 225-149-3, art. L. 235-9 du code de commerce) : Nullité facultative des augmentations de capital de sociétés par actions, assortie d’un délai de prescription de droit commun 108
Article 18 (art. L. 241-1, art. L. 241-6, art. L. 242-4, art. L. 242-15, art. L. 242-29, art. L. 242-31, art. L. 245-3, art. L. 245-5, art. L. 247-4, art. L. 247-6, art. L. 247-10 du code de commerce) : Abrogation de certaines dispositions pénales en vue de la mise en place de mécanismes civils plus adaptés 111
Article 19 (art. L. 251-17, art. L. 251-23, art. L. 252-11, art. L. 252-12 du code de commerce) : Mécanismes permettant de remédier à l’usurpation des dénominations de GIE et GEIE 117
Article 20 (art. L. 213-20, art. L. 213-20-1 [nouveau], art. L. 214-7-3, art. L. 214-49-3, art. L. 214-55, art. L. 214-73, art. L. 214-77-1 [nouveau], art. L. 214-125, art. L. 231-2, art. L. 231-8, art. L. 231-12, art. L. 231-13, art. L. 231-15, art. L. 232-2, art. L. 512-73, art. L. 742-7, art. L. 752-7, art. L. 762-7 du code monétaire et financier) : Impact des aménagements apportés au droit des sociétés sur le régime des associations émettrices d’obligations et des sociétés civiles de placement immobilier 119
Article 21 (art. L. 451-1-1, art. L. 451-1-5, art. L. 451-2-1, art. L. 621-18-2, art. L. 734-7, art. L. 744-12, art. L. 754-12, art. L. 764-12 du code monétaire et financier) : Suppression du document récapitulatif des informations fournies au cours de l’année écoulée pour les sociétés cotées sur un marché réglementé 125
Article 21 bis (nouveau) (art. L. 233-7, L. 233-9 et L. 233-14 du code de commerce et art. L. 433-3 du code monétaire et financier) : Amélioration du régime de déclarations des franchissements de seuils 127
Article 22 (art. L. 112-2, art. L. 114-53 du code de la mutualité) : Interdiction sous astreinte d’une référence illicite au statut mutualiste 133
Après l’article 22 134
Article 23 (art. 10, art. 15, art. 17, art. 19, art. 31, art. 32, art. 36, art. 38 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production, art. 19 octies, art. 19 terdecies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 81 ter, art. 237 bis A du code général des impôts, art. L. 3323-3 du code du travail) : Modernisation du fonctionnement des sociétés coopératives ouvrières de production et des sociétés coopératives d’intérêt collectif 135
Article 24 (art. 24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. L. 529-5 [nouveau] du code rural et de la pêche maritime, art. 4 et art. 54 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production, art. 5 de la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d’économie sociale) : Injonction de supprimer, sous astreinte, une mention frauduleuse au statut de société coopérative 143
Après l’article 24 145
Article 25 (art. L. 626-32, art. L. 628-1, art. L. 628-5 du code de commerce) : Prise en compte des accords de subordination entre créanciers dans le projet de plan de sauvegarde ou de redressement soumis à l’assemblée unique des obligataires et accès des holding à la sauvegarde financière accélérée 146
Article 25 bis (nouveau) (art. 10 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990) : Évaluation statutaire des parts sociales des sociétés d’exercice libéral 147
Après l’article 25 bis 149
Article 26 (art. L. 823-8-1 [nouveau] du code de commerce) : Simplification des règles de transmission des documents élaborés par les commissaires aux comptes 149
Après l’article 26 151
Article 27 (art. 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat) : Clarification de l’enchaînement des procédures d’autorisation et d’immatriculation au répertoire des métiers 152
Article 27 bis (nouveau) (art. 389-8 et 401 du code civil) : Fixation à seize ans de l’âge minimal pour le statut de mineur entrepreneur 156
Après l’article 27 bis 156
Chapitre II – Vie sociale des entreprises 157
Article 28 (supprimé) (art. L. 2333-64 et L. 2531- 2 du code général des collectivités territoriales) : Harmonisation de l’expression des seuils pour le versement transport 157
Article 28 bis (nouveau) (art. L. 2333-67 et L. 2531- 4 du code général des collectivités territoriales) : Fixation de dates d’entrée en vigueur des décisions modifiant les taux du versement transport 160
Article 29 (art. L. 313- 1 du code de la construction et de l’habitation) : Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs pris en compte pour le financement d’actions dans le domaine du logement 162
Article 30 (intitulé du chapitre III bis du titre III du livre Ier et art. L. 133-5-3 [nouveau] du code de la sécurité sociale) : Mise en œuvre de la déclaration sociale nominative 162
Article 31 (art. L. 133-6-4 du code de la sécurité sociale) : Simplification de la procédure de recouvrement amiable des cotisations et contributions sociales par le régime social des indépendants 170
Article 32 (supprimé) 173
Article 33 (art. L. 241-13 du code de la sécurité sociale) : Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la majoration de la réduction de cotisations sociales employeur dans les entreprises de travail temporaire 173
Article 34 (art. L. 241-13 du code de la sécurité sociale) : Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la majoration de la réduction de cotisations sociales employeurs pour les groupements d’employeurs entrant dans le champ d’application d’une même convention collective 176
Article 35 (art. L. 241-18 du code de la sécurité sociale) : Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la réduction forfaitaire de cotisations patronales dues au titre des heures supplémentaires 177
Après l’article 35 179
Article 36 (art. L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale) : Développement du rescrit social 180
Article 37 (art. L. 243-14 du code de la sécurité sociale ; art. L. 122-12 du code du travail) : Dématérialisation généralisée des déclarations de paiement des cotisations sociales et de la télétransmission des déclarations préalables à une embauche 186
Article 38 (supprimé) 191
Article 39 (art. L. 1221-7, L. 1226-10, L. 1232-8, L. 1233-3, L. 1233-8, L. 1233-21, 1233-28, L.1233-30, L. 1233-32, L. 1233-34, L. 1233-38, L. 1233-46, L. 1233-58, L. 1233-61, L. 1233-71, L. 1233-87, L. 1235-10, L. 1253-5, L. 1311-2, L. 1453-4, L. 2142-1-1, L. 2142-8, L. 2143-3, L. 2143-4, L. 2143-5, L. 2143-13, L. 2143-16, L. 2242-15, L. 2242-19, L. 2242-20, L. 2312-1, L. 2312-2, L. 2312-5, L. 2313-16, L. 2315-1, L. 2322-1, L. 2322-2, L. 2322-4, L. 2323-50, L. 2323-51, L. 2323-61, L. 2323-55, L. 2323-56, L. 2323-57, L. 2324-11, L. 2325-6, L. 2325-9, L. 2325-14, L. 2325-23, L. 2325-26, L. 2325-27, L. 2325-34, L. 2325-35, L. 2325-38, L. 2327-5, L. 2328-2, L. 2341-1, L. 2341-2, L. 2344-6, L. 2363-11, L. 3142. 8, L. 3142. 89, L. 3322-2, L. 4611-1, L. 4611-2, L. 4613-4, L. 4614-3, L. 4614-15, L. 4631-1, L. 5212-1, L. 5212-4, L. 6121-3, L. 6122-2, L. 6322-7, L. 6322-47, L. 6322-54, L. 6323-3, L. 6331-9, L. 6331-12, L. 6331-17, L. 6331-31, L. 6331-38, L. 6331-64, L. 6332-3-1, L. 6332-7, L. 6332-19, L. 6332-20 du code du travail) : Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs en droit du travail 192
Article 39 bis (nouveau) (art. L. 2241-2 du code du travail) : Négociation sur les salaires aux fins de convergence du salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification et le salaire minimum interprofessionnel de croissance 196
Après l’article 39 bis 198
Article 40 (art. L. 3122-6 du code du travail) : Modulation du nombre d’heures travaillées sur courte période sans requalification du contrat de travail 198
Article 40 bis (nouveau) (art. L. 1222-9 à L. 1222-11 [nouveaux] du code du travail) : Définition du statut du télétravailleur 203
Article 41 (art. L. 1226-4-1, L. 1234-1 et L. 1234- 4 du code du travail) : Rupture effective du contrat dès la notification du licenciement pour inaptitude physique 205
Article 42 (art. L. 3133-3 du code du travail) : Allègement des conditions nécessaires au paiement des jours fériés 211
Article 43 (art. L. 3141-3 du code du travail) : Caractère automatique de l’ouverture du droit à congés payés 212
Article 44 : Simplification du bulletin de paie 215
Article 45 (art. L. 3332-10 du code du travail) : Harmonisation des règles définissant le plafond de versement dans un plan d’épargne salarial 219
Article 46 (art. L. 4121-3 du code du travail) Adaptation aux spécificités des très petites entreprises des modalités d’évaluation des risques en matière de sécurité et d’hygiène au travail 220
Article 46 bis (nouveau) (art. L. 4311-1 du code du travail) : Prise en compte de la protection de l’environnement, des biens et des animaux domestiques dans la conception et la construction des machines destinées à l’application de pesticides 225
Article 47 (supprimé) 226
Article 48 (art. L. 8113-7 du code du travail) : Communication à l’employeur des procès-verbaux constatant des infractions aux règles fixées par le code du travail 227
Après l’article 48 232
Chapitre III – Soutien au développement des entreprises 233
Article 49 (art. L. 2135-2 du code du travail) : Clarification de l’obligation de certification des comptes des organisations syndicales professionnelles et des associations de salariés ou d’employeurs 233
Après l’article 49 237
Article 49 bis (nouveau) : Habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2010/73/UE concernant le prospectus et la transparence 238
Article 50 (art. L. 131-3 [nouveau] du code de la recherche) : Amélioration de l’évaluation du crédit d’impôt recherche par la simplification de l’accès aux données fiscales 239
Article 51 (art. 95, 101 à 104, 180, 185, 197 à 207, 210, 211, 326, 332, 376, 414-1, 417, 418, 420, 421, et 424 du code des douanes) : Simplification et modernisation de procédures douanières 242
Article 52 (art. 16 A de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration) : Extension aux formalités déclaratives du principe de transmission unique des informations produites par les usagers et de dématérialisation documentaire sécurisée entre administrations 248
Article 53 (art. 3 de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques) : Transmission à des fins exclusivement statistiques de données économiques ou financières détenues par une entreprise sur d’autres entreprises 252
Article 53 bis (nouveau) (art. L. 3-4 [nouveau] du code des postes et des communications électroniques) : Définition des caractéristiques du service d’envois recommandés 255
Article 53 ter (nouveau) (art. 16 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration) : Clarification de la notion de cachet de la poste 256
Après l’article 53 ter 257
Chapitre IV – Simplification des procédures 258
Article 54 (art. L. 112-1, L. 112-3 [nouveau], L. 124-3, L. 134-3 et L. 164-2 du code minier) : Simplification du régime applicable à la géothermie de minime importance 258
Article 55 (art. L. 212-1, L. 212-2, L. 212-2-1, et L. 515-1 et L. 581-43 du code de l’environnement ; art. L. 643-6 du code rural et de la pêche maritime) : Simplification et modernisation de procédures environnementales 263
Article 56 (art. L. 214-4 du code de l’environnement ; art. L. 511-2, L. 511-3, L. 511-6, L. 512-2, L. 512-3, L. 531-1, et L. 531-3 du code de l’énergie ; art. L. 151-37 et L. 151-38 du code rural et de la pêche maritime) : Simplification de procédures applicables aux installations hydrauliques en régime d’autorisation 270
Article 56 bis (nouveau) (art. L. 414-3, L. 414-4, L. 414-5 et L. 414-5-1 [nouveau] du code de l’environnement) : Simplification des procédures d’autorisation des activités réalisées en sites « Natura 2000 » 276
Article 56 ter (nouveau) (art. L. 514-6 [nouveau] du code rural et de la pêche maritime) : Simplification de la maîtrise d’ouvrage des retenues d’eau 278
Chapitre V – Simplification des dispositions relatives à la lutte contre la fraude 280
Article 57 (art. L 128-1 à L. 128-5 [nouveaux] et L. 741-2 du code de commerce) : Création d’un fichier national des interdits de gérer 280
Article 58 (supprimé) 288
Article 59 (art. L. 561-9 du code monétaire et financier) : Adaptation de dispositifs de lutte contre le blanchiment des capitaux 288
Après l’article 59 293
Article 59 bis (nouveau) (art. L. 561-21 du code monétaire et financier) : Possibilité pour les professionnels du chiffre d’échanger des informations sur une déclaration de soupçon 294
TITRE II – DISPOSITIONS RELATIVES À LA SIMPLIFICATION DU DROIT DE PLUSIEURS SECTEURS D’ACTIVITÉ DÉTERMINÉS 295
Chapitre Ier – Simplification du droit dans le secteur agricole 295
Article 60 (art. L. 426-7 du code de l’environnement) : Amélioration de la procédure d’indemnisation des dégâts causés par le gibier 295
Article 61 (art. 260 du code général des impôts) : Simplification des modalités d’option pour la taxation à la TVA des revenus fonciers tirés des baux de biens ruraux 297
Article 62 (art. L. 233-3, L. 351-4 et L. 666-1 du code rural et de la pêche maritime) : Simplification et clarification de procédures agricoles 300
Article 63 (supprimé) 306
Article 64 (art. L. 741-30 du code rural et de la pêche maritime) : Financement des droits à retraite complémentaire des salariés agricoles au titre des congés pour événements familiaux 306
Article 65 (art. L. 725-2 du code rural et de la pêche maritime) : Extension aux employeurs du régime agricole de l’obligation de s’assurer de la régularité de la situation de son sous-traitant s’agissant du paiement des cotisations et contributions sociales 307
Article 66 (art. L. 3312-3 et L. 3332-2 du code du travail) : Extension du dispositif d’intéressement aux collaborateurs d’exploitations ou d’entreprises agricoles 309
Article 67 (art. L. 136-5 et L. 171-3 du code la sécurité sociale) : Clarification des modalités de recouvrement des contributions CSG et CRDS dues par les cotisants solidaires et de la situation des auto-entrepreneurs exerçant par ailleurs une activité agricole non-salariée 313
Article 68 (art. L. 716-2 du code rural et de la pêche maritime) : Alignement du régime de la participation des employeurs agricoles à l’effort de construction sur le régime général de la participation des entreprises à l’effort de construction 317
Article 68 bis (nouveau) (art. L. 514-1 du code forestier) : Simplification des modalités de publicité des cessions de parcelles forestières 320
Article 68 ter (nouveau) (art. L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime) : Simplification des modalités de conclusion des contrats de vente écrits entre acheteurs et producteurs dans la filière viticole 324
Article 68 quater (nouveau) (art. L. 631-25 du code rural et de la pêche maritime) : Mise en cohérence textuelle 325
Article 68 quinquies (nouveau) (art. L. 718-5 du code rural et de la pêche maritime) : Détermination de la durée minimale pour laquelle le contrat vendanges est conclu 326
Article 68 sexies (nouveau) : Faculté pour les conducteurs de véhicules et appareils agricoles ou forestiers titulaires d’un permis de catégorie B de conduire ces véhicules et appareils après la cessation de leur activité agricole ou forestière 328
Chapitre II – Assouplissement du régime des professions réglementées 329
Article 69 (art. L. 821-9 du code de commerce, art. 20 de l’ordonnance n° 2008-1278 du 8 décembre 2008 transposant la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006 et relative aux commissaires aux comptes) : Diversification du profil des contrôleurs du Haut conseil du commissariat aux comptes 329
Article 70 (art. L. 143-12 du code rural et de la pêche maritime, art. L. 142-3 et L. 213-1 du code de l’urbanisme) : Clarification du régime des ventes par adjudication au regard du droit de préemption rural et urbain 331
Article 71 (art. 6-3 [nouveau] de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946 instituant l’ordre des géomètres experts) : Exercice de la profession de géomètre-expert en qualité de salarié 333
Article 71 bis (nouveau) (art. 54 A [nouveau] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) : Définition légale de la consultation juridique 334
Chapitre III – Simplification du droit des transports 336
Article 72 (art. L. 3113-1, L. 3211- 1 et L. 3431-1 du code des transports) : Simplification de démarches administratives incombant aux entreprises de transport 336
Article 72 bis (nouveau) (art. L. 312-1 [nouveau] du code de la route) : Encadrement législatif des normes relatives aux poids et dimensions des véhicules 339
Article 72 ter (nouveau) (art. L. 6221-4-1 [nouveau] du code des transports) : Utilisation de la langue anglaise dans les manuels aéronautiques 341
Chapitre IV – Simplification du droit du tourisme 344
Article 73 (art. L. 133-14, L. 141-2, L. 141-3, L. 311-6, L. 321-1, L. 323-1, L. 325-1, L. 332-1 et L. 333-1 du code du tourisme) : Simplification de la procédure de classement des stations de tourisme et des hébergements touristiques 344
Article 74 (art. L. 324-1 du code du tourisme ; art. 12 de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques) : Simplification de la procédure de classement des meublés de tourisme 349
Article 74 bis (nouveau) (art. 10 de la loi n° 70-598 du 9 juillet 1970 modifiant et complétant la loi du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d’habitation ou à usage professionnel) : Clarification des contrats de location saisonnière de meublés de tourisme 352
Article 74 ter (nouveau) (art. L. 3332-1 du code de la santé publique) : Adaptation des formations exigées des exploitants de chambres d’hôtes 353
Chapitre V – Simplification du droit des médias 354
Article 75 (art. L. 132-42-1 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) : Assouplissement du mandatement syndical des salariés dans les entreprises de presse de moins de onze salariés pour la négociation d’accords d’entreprise sur les droits d’auteur des journalistes 354
Article 76 (art. 5, 7 à 10, et 51 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ; art. L. 132-3 du code du patrimoine) : Allègement des obligations de déclaration et de dépôts pesant sur les publications de presse 358
Après l’article 76 363
Article 77 (art. 1er à 4, et 7 à 8 ter de l’ordonnance n° 45-2646 du 2 novembre 1945 portant réglementation provisoire des agences de presse ; art. 298 octies, 298 decies et 1458 du code général des impôts) : Modernisation et simplification du régime des agences de presse 363
Article 78 (art. 1er de la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales) : Création d’une unique base de données numérique rassemblant informations relatives aux sociétés et fonds de commerce 367
Article 79 (art. 2, 3, et 6 de la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales) : Simplification du régime des annonces judiciaires et légales 372
Chapitre VI – Simplification du droit du logement, de l’aménagement et de la construction 375
Article 80 (art. 26-4 à 26-8 [nouveaux] et art. 33 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis) : Sécurisation des emprunts contractés par les syndicats de copropriétaires 375
Article 80 bis (nouveau) (art. 8-1 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce) : Coordination 381
Article 81 (art. L. 611-1, L. 612-1, L. 621-30, L. 621-30-1, L. 621-31, L. 621-32, L. 624-2 et L. 642-7 du code du patrimoine ; art. L. 111-6-2, L. 128-1 et L. 313-2-1 du code de l’urbanisme ; art. L. 161-1 du code minier) : Simplification du régime des travaux sur les immeubles adossés aux monuments historiques 382
Article 82 (art. 3 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture) : Adaptation de la structure du groupement momentané d’entreprises en matière d’architecture 391
Après l’article 82 395
Article 83 (art. L. 311-5 du code de l’urbanisme) : Simplification de la procédure de création-réalisation des zones d’aménagement concerté (ZAC) 395
Article 83 bis (nouveau) (art. L. 123-2 du code de l’environnement) : Simplification des procédures d’enquête publique requises pour les projets des collectivités territoriales 397
Article 84 (art. L. 411-3, L. 411-4, L. 443-7, L. 443-11, L. 443-13, L. 443-15-2 et L. 443-15-6 du code de la construction et de l’habitation) : Modernisation du régime de la vente des logements sociaux 398
Article 84 bis (nouveau) (art. L. 290-1 et L. 290-2 du code de la construction et de l’habitation) : Simplification du régime des promesses de vente de longue durée 403
Après l’article 84 bis 404
Article 84 ter (nouveau) (art. L. 720-1 du code du patrimoine) : Adaptation du régime des travaux sur les immeubles adossés aux monuments historiques ou situés dans leur champ de visibilité au cas de Saint-Pierre-et-Miquelon 405
Après l’article 84 ter 406
Chapitre VII – Diverses dispositions d’ordre ponctuel 406
Article 85 (loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ; art. L. 113 et L. 135 E du livre des procédures fiscales ; art. 119 à 124 du code des marchés publics) : Suppression de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics et les conventions de délégation de service public (MIEM) 406
Après l’article 85 409
Article 85 bis (nouveau) : Ratification d’ordonnances relatives à la commande publique 410
Article 85 ter (nouveau) : Ratification de l’ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée 410
Article 86 (art. 45 de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services) : Prorogation du délai ouvert aux chambres de métiers et de l’artisanat pour se regrouper en chambres de région 411
Article 87 (art. L. 311-9 du code de la consommation) : Clarification du régime applicable aux prêts accordés par des organismes à but non lucratif à certains de leurs ressortissants 413
Après l’article 87 415
Article 87 bis (nouveau) (art. L. 160-1 et L. 480-1 du code de l’urbanisme) : Mise en cohérence textuelle 415
Article 88 (art. 19-1 [nouveau] de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques) : Relèvement à 15 000 euros du seuil à compter duquel les marchés publics doivent faire l’objet d’une procédure formalisée de publicité et de mise en concurrence préalables 416
Article 89 (art. L. 131-11, art. L. 931-3 du code de commerce) : Interdiction, à peine de radiation, pour un courtier d’être chargé d’une opération dans laquelle il a un intérêt personnel sans en avertir les parties auxquelles il sert d’intermédiaire 425
Après l’article 89 427
Article 90 (art. L. 441-6-1 du code de commerce) : Allègement des obligations pesant sur les petites et moyennes entreprises en matière de contrôle des délais de paiement 427
Article 90 bis (nouveau) (art. L. 441-3 et L. 441-6 du code de commerce) : Transposition de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales 429
Article 91 (art. L. 1243-2, L. 1243-5, L. 1243-7, L. 1243-9, L. 1245-1, L. 1245-4, L. 1245-5, L. 1245-6 L. 1272-7, L. 2151-7 du code de la santé publique ; art. 511-8-1 du code pénal ; art. 37 de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique) : Simplification des procédures d’autorisation administratives relatives à la thérapie cellulaire 431
Article 92 (art. 12 de la loi du 1er juillet 1901 ; art. L. 313-1 du code de l’action sociale et des familles) : Définition de critères communs pour l’agrément des associations et simplification de la procédure l’autorisation délivrée aux centres de soins, d’accompagnement et de prévention en addictologie et aux centres d’accueil et d’accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue 439
Après l’article 92 446
Article 92 bis (nouveau) (art. 6 de loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association) : Abrogation du plafond limitant la possibilité d’un rachat par avance des cotisations versées aux associations 447
Article 92 ter (nouveau) (art ; 6 et 7 de loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association) : Suppression des sanctions pénales prévues en cas de non-respect des obligations déclaratives du droit des associations 448
Article 93 (art. 45 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat) : Abrogation d’une disposition inutile 448
Article 93 bis (art. L. 581-18 du code de l’environnement) : Mise en cohérence textuelle 449
Article 93 ter (art. L. 465-1 du code monétaire et financier) : Harmonisation des peines encoures en matière d’accès illicite à des informations privilégiées 450
Après l’article 93 ter 451
Article 93 quater (art. L. 244-1 du code de commerce ; art. L. 612-10 du code de la sécurité sociale ; art. 19 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé) : Mise en cohérence textuelle 451
Article 93 quinquies (nouveau) (art. 39 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) : Maintien de l’inscription des agents sur les listes d’aptitude au titre de la promotion interne jusqu’à leur nomination 452
Article 93 sexies (nouveau) (art. 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) : Prolongement de trois à cinq ans de la durée de validité des listes d’aptitude sur lesquelles sont inscrits les agents lauréats d’un concours 454
Article 93 septies (nouveau) (art. 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) : Maintien de l’inscription sur les listes d’aptitude des agents lauréats d’un concours sous réserve de leur accord exprès annuel 455
Article 93 octies (nouveau) (art. 44 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) : Exclusion de la période de détachement du décompte de la durée de validité des listes d’aptitude établies à l’issue d’un concours 455
TITRE II BIS – DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LES MARCHANDS DE SOMMEIL 456
Article 93 nonies (nouveau) (art. L. 1331-29-1 [nouveau] du code de la santé publique ; art. L. 123-3-1 [nouveau], L. 123-4, L. 129-4-1, L. 129-6-1 [nouveau] et L. 511-2-1 [nouveau] du code de la construction et de l’habitation ; art. 10-1 et 24-7 [nouveau] de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis) : Dispositif de lutte contre l’habitat indigne 456
Après l’article 93 nonies 462
TITRE III – DISPOSITIONS DIVERSES 463
Article 94 : Gage 463
LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES
À LA PROPOSITION DE LOI PAR VOTRE COMMISSION
● Dispositions relatives à la vie statutaire des entreprises
— La Commission a, à l’initiative de votre rapporteur, clarifié les régimes respectifs du renouvellement, de la tacite prolongation et du congé d’un bail commercial (article 2).
— La Commission a précisé, à l’initiative du rapporteur pour avis de la commission du Développement durable et de l’aménagement du territoire, que les informations devant figurer dans le rapport relatif à la responsabilité sociétale et environnementale d’une société mère en lieu et place de ses filiales devront être détaillées filiale par filiale, de manière à ce qu’il n’y ait pas de perte d’information (article 10).
— Sur proposition de votre rapporteur, la Commission a également raccourci à trois séances de bourse le délai postérieur à la date de publication des comptes consolidés pendant lequel les salariés bénéficiaires d’actions gratuites ne peuvent les céder (article 12).
— À l’initiative de votre rapporteur et de M. Sébastien Huyghe, la Commission a ouvert pour les sociétés cotées sur Alternext la possibilité de rachat d’actions qui existe aujourd’hui pour les sociétés cotées sur un marché réglementé (article 12 bis).
– Sur proposition de Mme Brigitte Barèges, la Commission a conservé le régime actuel des sanctions pénales applicables à la fourniture de fausses indications à l’assemblée générale d’une société appelée à statuer sur la suppression du droit préférentiel de souscription d’actions (articles 16 et 18).
— À l’initiative de votre rapporteur, le régime de déclarations des franchissements de seuils en droit boursier a été modifié, afin d’inclure les instruments dérivés à dénouement monétaire (article 21 bis).
— La Commission a, sur proposition de votre rapporteur, exclu l’extension du régime fiscal aux sociétés coopératives d’intérêt collectif (article 23).
— Sur proposition de votre rapporteur, le dispositif permettant de fixer dans les statuts le mode d’évaluation des parts sociales et d’exclure la clientèle civile de la valorisation des droits sociaux, prévu pour les sociétés civiles professionnelles depuis la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, a été étendu aux sociétés d’exercice libéral (article 25 bis).
— De même, à l’initiative de votre rapporteur, la Commission a précisé que les documents transmis directement par les commissaires aux comptes au greffe du tribunal pour le compte d’une société sont uniquement ceux dont le dépôt est obligatoire et que cette transmission s’effectue dans les délais qui incombent à la société (article 26).
— La Commission a, à l’initiative de M. Sébastien Huyghe, fixé à seize ans l’âge minimal pour le statut de mineur entrepreneur (article 27 bis).
● Dispositions relatives à la vie sociale des entreprises
— En adoptant un amendement du rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales, la commission des Lois a prévu que seraient instaurées des dates fixes pour l’entrée en vigueur des décisions modifiant les taux applicables dans le cadre du « versement transport » (article 28 bis).
— La commission des Lois a fait sien un amendement du rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales qui a pour effet d’instaurer une obligation légale pour les partenaires sociaux d’ouvrir des négociations sur les salaires dès lors que le salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification se trouve à un niveau inférieur à celui du salaire minimum interprofessionnel de croissance (article 39 bis).
— La Commission a adopté un amendement de M. Philippe Gosselin définissant de manière inédite, dans le code du travail, le statut du télétravailleur ainsi que l’ensemble des obligations auxquelles l’employeur est tenu dans ce cadre (article 40 bis).
— Sur l’initiative de votre rapporteur, la Commission a adopté un dispositif plus concis qui, dans le cas des licenciements pour inaptitude physique d’origine non professionnelle, permet une rupture du contrat de travail dès la notification du licenciement et maintient les règles actuellement en vigueur pour le calcul de l’indemnité de licenciement, en dépit de la non-exécution du préavis (article 41).
— En vue de parvenir à une simplification réelle du bulletin de paie et à une mise en place rapide de cette déclaration sociale nominative, la Commission, sur proposition du rapporteur, a prévu un alignement, au 1er janvier 2013, des définitions des assiettes des cotisations des assurances sociales, des régimes de retraite complémentaire et du régime de l’assurance chômage sur celles applicables aux cotisations du régime général des travailleurs salarié (article 44).
— Par l’adoption d’un amendement de votre rapporteur, la Commission a redonné à l’article 46 son exacte portée en recentrant son dispositif sur la possibilité de prévoir uniquement une actualisation moins fréquente du document unique d’évaluation des risques dans les entreprises de moins de 11 salariés (article 46).
— La Commission, toujours à l’initiative du rapporteur, a renforcé, à l’article 48, l’information du chef d’entreprise en cas de constatation d’infraction à la législation du travail. Désormais, avant la transmission au procureur de la République du procès-verbal, il sera désormais informé par l’agent de contrôle des circonstances de fait susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions encourues à ce titre.
● Dispositions relatives à la simplification des démarches administratives et comptables des entreprises
— Soucieuse d’amplifier les efforts nécessaires à une mise en œuvre rapide du coffre-fort électronique, la Commission a adopté un amendement du Gouvernement l’habilitant à prendre par voie d’ordonnance l’ensemble des mesures permettant, d’une part, d’harmoniser les définitions et données utilisées par les administrations et, d’autre part, d’ajuster les dispositions législatives relatives au secret (article 52).
— La Commission a adopté un amendement du Président Jean-Luc Warsmann qui simplifie les procédures d’autorisation d’activités sur les sites « Natura 2000 » en adaptant les chartes y afférant. Une fois convenu dans ces chartes que des activités de faible envergure sont dépourvues d’impacts significatifs sur le site « Natura 2000 », celles-ci seront dispensées d’une évaluation des incidences au regard des objectifs de conservation du site, dès lors qu’elles seront menées selon les engagements spécifiques qui sont prévus par la charte et dont le non-respect sera sanctionné (article 56 bis).
● Dispositions sectorielles
— Sur l’initiative de votre rapporteur, la Commission a adopté des amendements afin d’étayer et de rendre plus lisible le dispositif des articles relatifs à l’obligation pour un donneur d’ordre du secteur agricole de s’assurer de la régularité de la situation de son sous-traitant en matière de déclaration et de paiement des cotisations sociales (article 65), à la consécration du bénéfice des dispositifs d’intéressement pour les conjoints–collaborateurs d’exploitation ou d’entreprise agricole (article 66) et à la clarification des modalités de recouvrement de la CSG, de la CRDS et de la cotisation de solidarité dans le secteur agricole ainsi qu’à la situation des auto-entrepreneurs relevant également de la protection sociale agricole (article 67).
— À l’article 68 bis, la Commission a adopté un amendement simplifiant les modalités de publicité des cessions de parcelles boisées aux fins d’exercice par les propriétaires de ces parcelles contiguës du droit de préférence que leur reconnaît le code forestier.
— Aux articles 68 ter et 68 quater, la Commission a adopté une série d’amendements simplifiant le droit applicable à la filière viticole.
— À l’article 69, la Commission a aligné le statut des contrôleurs du H 3 C sur celui des personnels de celui-ci.
— À l’initiative de M. Émile Blessig, la Commission a introduit une définition de la consultation juridique dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (article 71 bis).
— À l’article 72 bis, la Commission a prévu d’encadrer par la loi l’édiction par le pouvoir réglementaire de normes relatives aux poids et dimensions des véhicules, en fixant à 44 tonnes le poids total autorisé en charge pour les véhicules de cinq essieux.
— Sur proposition de votre rapporteur, la Commission a amélioré la rédaction de l’article 82 qui adapte la structure du groupement momentané d’entreprises aux projets architecturaux, suivant en cela l’avis du Conseil d’État.
— Sur proposition de MM. Vercamer et Straumann, la Commission a adopté un amendement aménageant la possibilité d’ouvrir concomitamment, et non plus successivement, les procédures d’enquête publique prévues pour les projets d’urbanisme des collectivités territoriales (article 83 bis).
— Plusieurs amendements de votre rapporteur visant à tenir compte des observations du Conseil d’État ont également été adoptés de façon à préciser la rédaction des articles 60 à 84.
● Dispositions diverses d’ordre ponctuel
— À l’article 88, relatif au seuil applicable en matière de marchés publics, la Commission a supprimé une mention considérée comme redondante par le Conseil d’État.
— Sur proposition de votre rapporteur, la Commission a maintenu l’amende pénale applicable à tous les courtiers, y compris ceux qui ne sont pas inscrits sur une liste nationale, se livrant à des conflits d’intérêts (article 89).
— À l’initiative de Mme Catherine Vautrin, la Commission a adopté les mesures de transposition en droit français de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (article 90 bis).
— Sur proposition de M. Sébastien Huyghe, la Commission a adopté un amendement reprenant sa proposition de loi visant à lutter contre les « marchands de sommeil » (titre II bis, article 93 decies).
— La Commission a, avec l’avis favorable de votre rapporteur, adopté des amendements présentés par Mme Marland-Militello ayant pour objet de supprimer deux dispositions désuètes de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association : suppression du montant maximal des cotisations versées aux associations et pouvant être rachetées par avance (article 92 bis) et suppression des amendes prévues pour les contraventions de 5e classe en cas de non-respect des obligations déclaratives des associations (article 92 ter).
« Nous avons en France plus de lois que tout le reste du monde ensemble, et plus qu’il n’en faudrait à régler tous les mondes d’Épicure... Les lois les plus désirables, ce sont les plus rares, plus simples et générales. » Cet extrait des Essais de Michel de Montaigne, quoique publié le 12 juin 1580, paraît plus que jamais d’actualité.
Depuis plusieurs années déjà, votre commission des Lois, sous l’impulsion de son président Jean-Luc Warsmann, s’emploie à agir contre la propension française à la stratification et à la complexification du droit. Ces efforts ont produit des résultats notables, à travers l’adoption de plusieurs textes abrogeant des lois obsolètes, créant les conditions d’une meilleure intelligibilité de la législation à travers une codification plus large et actualisée, tout en allégeant les procédures et les charges pesant sur les particuliers, les collectivités, les justiciables et les entreprises.
Après avoir présenté ses vœux aux parlementaires pour 2011, le Président de la République a logiquement confié au président Jean-Luc Warsmann une mission de réflexion sur la simplification des normes applicables à tous les acteurs économiques, « afin de redonner de l’oxygène à ceux qui doivent consacrer une partie immense de leur temps à des formalités administratives », prenant l’engagement de retenir à l’issue de ce travail la plus grande part de ses propositions (1). Cette démarche a conduit le président de la commission des Lois à procéder à un nombre très significatif d’auditions au cours du premier semestre de l’année et à identifier plusieurs centaines de mesures de simplification, de nature législative ou réglementaire.
Le rapport remis à l’exécutif ne pouvait rester sans suite, ne serait-ce que sur le plan législatif. C’est la raison pour laquelle le président Jean-Luc Warsmann a déposé sur le Bureau de l’Assemblée nationale, le 28 juillet dernier, une proposition de loi reprenant une grande partie des modifications de notre ordonnancement législatif qu’il avait auparavant suggérées.
Le Gouvernement a, pour sa part, montré l’attention qu’il portait à ce travail en décidant d’inscrire à l’ordre du jour relevant de son initiative l’examen de cette proposition de loi. C’est que l’enjeu est d’importance, dès lors que toutes les mesures susceptibles de dynamiser la reprise économique ainsi que la création d’entreprises et d’emplois ne sauraient attendre.
Conformément à l’article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958, la proposition de loi soumise au vote de l’Assemblée nationale a fait l’objet d’un examen préalable par le Conseil d’État. Cette démarche avait été déjà retenue en 2009 pour ce qui est devenu la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit.
Pour mémoire, l’article L. 112-1 du code de justice administrative prévoit que le Conseil d’État émet un avis sur les propositions de loi, déposées sur le Bureau d’une assemblée parlementaire et non encore examinées en Commission, dont il est saisi par le président de cette assemblée. Saisi le 28 juillet 2011 par courrier du président Bernard Accoyer, le vice-président du Conseil a renvoyé le texte à 5 sections, lesquelles ont désigné 10 rapporteurs. L’assemblée générale du Conseil s’est elle-même prononcée le 19 septembre dernier, en présence de l’auteur de la proposition de loi et de votre rapporteur : au bénéfice d’observations et de suggestions de rédaction, elle a donné un avis favorable à ce texte. Pour améliorer la lisibilité des dispositions concernées, votre rapporteur a reproduit, avec l’auteur de l’accord de la proposition de loi, chaque extrait pertinent immédiatement avant le commentaire de la disposition en cause.
L’avis du Conseil d’État sur la présente proposition de loi prend la forme de suggestions ou d’observations portant sur certains articles seulement. L’auteur de la proposition de loi a communiqué à votre rapporteur ces suggestions ou observations dès lors qu’elles portent sur des articles ou des dispositions qu’il entend maintenir dans le champ de la proposition de loi ; certains de ces articles ou dispositions ont, en effet, fait l’objet d’amendements de suppression de l’auteur de la proposition de loi, traduisant son souhait de les retirer du champ de cette proposition.
Il appartient désormais au Parlement de se prononcer sur le fond des dispositions. Votre rapporteur ne doute pas que l’Assemblée nationale, dans le prolongement du vote de sa commission des Lois, confortera cette démarche ambitieuse, en raison de l’attention qu’elle n’a eu de cesse de porter, au cours de la présente législature, aux initiatives utiles à l’économie et à l’emploi dans notre pays.
I. – LA SIMPLIFICATION DU DROIT : UN LEVIER AU SERVICE DE LA CROISSANCE, DE LA COMPÉTITIVITÉ ET DE L’EMPLOI
Dans un contexte budgétaire contraint, les pouvoirs publics doivent se montrer sensibles à toutes les démarches susceptibles de conforter la reprise économique sans peser sur les finances publiques. La simplification du droit est justement de celles-là : elle constitue en effet un gisement de productivité pour les acteurs de l’économie nationale et, partant, un moyen de réallocation en faveur de l’emploi et du pouvoir d’achat de ressources inutilement mobilisées aujourd’hui.
« L’impôt papier » correspond, pour les opérateurs économiques, aux coûts induits par un certain nombre de formalités administratives et par l’obligation de fournir un ensemble d’informations sur leur activité, tant aux pouvoirs publics qu’à des parties privées. Dénoncé de longue date par les organisations représentatives des entreprises, en France comme dans d’autres pays européens d’ailleurs, il a pris une ampleur significative avec la stratification de normes et de procédures de moins en moins justifiées à l’heure de la dématérialisation et des nouvelles technologies de l’information et de la communication. Or, si des efforts louables ont été engagés en vue de sa diminution dans notre pays depuis un peu moins de dix ans, il apparaît que des marges de progrès demeurent en la matière.
Un environnement normatif simple, lisible et stable est essentiel au développement et à l’emploi. Le fait est que la précarité de la réglementation française, la juxtaposition des textes et leur complexité croissante fragilisent l’attractivité du territoire national et l’esprit d’initiative.
Une étude menée auprès des chefs d’entreprises par la chambre de commerce et d’industrie de Paris (CCIP), publiée en mars 2011, corrobore cette analyse. Elle a révélé que 57 % des entrepreneurs consultés jugent négatif l’impact de la réglementation nationale en vigueur, seuls 14 % la considérant adaptée (2).
Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si les effets de seuils sont si prégnants en France : le nombre d’entreprises de dix salariés est ainsi deux fois plus faible que celui des entreprises de neuf salariés et il en va de même pour les entreprises respectivement de cinquante et quarante-neuf salariés. Au 1er janvier 2008, les entités de moins de cinquante salariés représentaient donc, tous secteurs confondus, 98,9 % des entreprises françaises et seules 6,7 % d’entre elles employaient au moins dix salariés.
Autre constat révélateur, le nombre d’entreprises de taille intermédiaire (ETI) – dont l’effectif se situe entre 250 et 499 salariés et réalisant un chiffre d’affaires inférieur à 1,5 milliard d’euros ou un total de bilan n’excédant pas 2 milliards d’euros ou cumulant un effectif inférieur à 250 salariés, un chiffre d’affaires de plus de 50 millions d’euros et un total de bilan supérieur à 43 millions d’euros – est deux fois moindre en France qu’au Royaume-Uni ou en Allemagne.
Ces observations prennent une signification toute particulière au regard du rôle clé joué par les ETI dans la conquête de marchés à l’export, comme relais et support des grandes sociétés cotées, et dans le maintien de capacités de production dans les bassins d’emplois nationaux. À cet aune, simplifier le droit pour favoriser leur éclosion ainsi que leur essor apparaît donc comme un impératif majeur.
Dans l’ordre de ce qui leur semble prioritaire pour une simplification, les chefs d’entreprise citent plus particulièrement le droit du travail et de la protection sociale (80 %), la fiscalité (58 %), les dispositifs d’aides publiques aux entreprises (36 %), le droit des marchés publics (34 %) et, dans une moindre mesure, le droit pénal (14 %), le droit de l’environnement (13 %) ou le droit des sociétés (8 %) (3).
Les études réalisées en Europe évaluent à au moins 3 % du produit intérieur brut (PIB) le coût des charges administratives qui pèsent sur les entreprises. Les montants varient cependant d’un pays à l’autre : ainsi, la France se situerait au niveau médian (3 % du PIB chaque année), tandis que les Pays-Bas et le Danemark seraient en deçà (avec respectivement moins de 1 % et 2,2 % du PIB) (4).
Contrairement à une idée largement répandue, la réduction de ces charges peut s’effectuer sans alourdissement des frais de fonctionnement des services publics.
Illustration concrète de cette situation, la demande d’autorisation de transport exceptionnel (DATE) représentait, avant 2008, un coût annuel de 33,3 millions d’euros pour les entreprises et les administrations françaises. La mise en place d’une procédure dématérialisée et la mutualisation des informations recueillies par les administrations a débouché sur des économies de l’ordre de 7,3 millions d’euros pour les entreprises – soit une réduction de 31 % de leurs coûts – et de 1,5 million d’euros pour les administrations concernées – soit une diminution de leurs frais de fonctionnement de 18 %.
Corollaire du coût financier de « l’impôt papier », le coût social est plus difficile à mesurer. Il n’en est pas moins important, dans la mesure où les entreprises concernées, d’une part, se trouvent freinées dans leur expansion et hésitent à grandir et, d’autre part, consacrent des moyens humains, techniques et financiers à des tâches correspondant à une déperdition de ressources.
La diminution de ces charges inappropriées s’impose donc comme une priorité pour améliorer la compétitivité des entreprises françaises. En complément des réformes structurelles destinées à renforcer le potentiel de création de richesse par l’économie nationale, il est en effet indispensable de simplifier en profondeur l’ensemble des normes et procédures qui mobilisent des personnels et des ressources au détriment de la production de valeur ajoutée.
B. LES GAINS POTENTIELLEMENT SIGNIFICATIFS D’UN ALLÉGEMENT DES PROCÉDURES POUR LES ACTEURS ÉCONOMIQUES
Selon le Global Competitiveness Report 2010-2011, la France se classe au 122e rang mondial en matière de complexité administrative (5). Le coût annuel de cette complexité a été chiffré aux alentours de 60 à 75 milliards d’euros par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE).
Lors des assises de la simplification de la réglementation, qui se sont tenues en avril dernier, le Gouvernement a mis en exergue que la suppression d’un formulaire administratif permettait de réaliser, en moyenne, une économie de 26 millions d’euros. Par extension, une diminution de 10 % de la charge administrative existante équivaut à un gain similaire à celui tiré de la réforme de la taxe professionnelle.
D’ores et déjà, sous l’égide du Président de la République et du Gouvernement, plusieurs plans de simplification ont été mis en œuvre avec pour objectif d’alléger de 25 % les mille procédures les plus lourdes pour les acteurs économiques. Les économies attendues de ces démarches, pour les entreprises, ont été évaluées à 6 milliards d’euros chaque année (6).
Lors des assises de la simplification de la réglementation, l’exécutif a annoncé des mesures supplémentaires d’allègement des charges administratives. Au nombre de quatre-vingt, elles devraient engendrer une nouvelle économie pour les entreprises de l’ordre de 1 milliard d’euros chaque année.
S’ils sont significatifs, ces chiffres peuvent être améliorés grâce à l’intervention du Parlement. Les marges d’économies ne dépendent pas uniquement, en effet, de l’allègement de démarches fixées par la voie réglementaire mais également de l’assouplissement, voire de la suppression, de certaines obligations légales adoptées par excès de zèle du législateur. Il en va ainsi, notamment, en matière de production de documents comptables par les sociétés et les groupes de sociétés commerciales ou encore du formalisme entourant certaines modalités d’apports au capital de certaines sociétés commerciales.
Les parlementaires sont d’autant plus légitimes à apporter leur contribution à l’allègement des charges qui pèsent sur les acteurs de l’économie française qu’ils ont acquis, à l’occasion de l’examen des lois de simplification du droit dont ils ont été à l’origine, une véritable expertise en la matière.
Pour réussir, la simplification du droit ne doit pas donner lieu à des malentendus sur son objet. En l’espèce, il s’agit avant tout de rationaliser et d’alléger ou de supprimer certaines contraintes superflues ou inutiles et non de déréguler ou de fragiliser certains principes juridiques dont la stabilité est indispensable au bon fonctionnement de l’économie.
La simplification du droit applicable aux entreprises peut se heurter à plusieurs écueils inhérents, d’une part, à la méthode suivie et, d’autre part, à sa portée. Le législateur doit donc se garder de tels risques.
Pour ce qui concerne la méthode, il convient de souligner tout d’abord que la simplification n’est pas une externalisation de la complexité du droit sur des tiers. Elle doit s’attacher à rendre les règles plus lisibles, intelligibles et faciles dans leur application, en particulier pour les petites et moyennes entreprises et les entreprises de taille intermédiaire.
La simplification du droit économique n’est pas davantage une vulgarisation plus poussée. À rendre la règle trop elliptique, le Parlement risquerait de laisser davantage le cours à l’interprétation du juge alors que le droit se doit avant tout d’être clair et précis.
S’agissant de la portée de la simplification, il importe ensuite d’insister sur le fait que la simplification ne signifie pas nécessairement l’uniformisation des normes. Cela vaut tout spécialement pour les seuils et les taux applicables en matière fiscale ou sociale.
De même, sous couvert d’une rationalisation du droit existant, la simplification ne saurait conduire à la mise en place de mesures encore plus exigeantes, rigides et difficiles à comprendre par ceux auxquelles elles s’appliquent.
Tous ces travers, dont les effets peuvent être très préjudiciables dans le domaine économique, les parlementaires se sont efforcés de ne pas y céder lors de l’examen des différents textes ayant vocation à simplifier le droit sous les XIIe et XIIIe législatures. La présente proposition de loi, elle-même, ne déroge pas à cette exigence fondamentale.
La simplification du droit est un des corollaires du principe de sécurité juridique, qui implique que la loi soit compréhensible, prévisible et normative. Ainsi que l’a souligné le Conseil d’État dans son rapport public de 2006, consacré à cette question quinze ans après un premier rapport public retentissant :
« Un droit écrit trop complexe finit par perdre l’avantage comparatif dont on pourrait a priori le créditer par rapport aux systèmes de “Common Law”, dans lesquels le recours permanent aux contrats amène à s’entourer d’une assistance juridique adaptée.
L’excellence des infrastructures de transport, de communication et d’énergie, ainsi que le fort potentiel scientifique et technique de la France, reconnus par l’OCDE et par la Banque mondiale, ne peuvent faire oublier que nombre d’entreprises candidates à une implantation en France sont parfois découragées par la lourdeur des procédures administratives et surtout par l’instabilité du droit. » (7).
Fort de ce constat, le Parlement doit donc veiller, lorsqu’il s’engage dans une démarche de simplification de la norme, à :
– garantir l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi, érigées au rang de principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 (8), de manière à ce que les entreprises les plus petites n’aient pas l’obligation de recourir aux professions du droit en toutes circonstances ;
– assurer la stabilité de l’acception des règles qu’il édicte tout au long de leur application, eu égard à l’exigence de prévisibilité de la loi ;
– concilier le cadre normatif indispensable à toute régulation économique avec les impératifs de flexibilité inhérents à l’initiative entrepreneuriale, notamment lors des étapes clés de la création et de la cessation d’activité d’une société.
Ces préventions, la majorité parlementaire les partage puisqu’elle s’est évertuée, depuis 2003, à ne pas mélanger des réformes structurelles avec les textes de simplification du droit et des procédures. Il n’est nullement question, au demeurant, qu’elle s’en départisse à l’occasion de l’examen d’une proposition de loi plus particulièrement destinée à alléger les contraintes juridiques pesant sur les entreprises.
II. – UNE DÉMARCHE LÉGISLATIVE COHÉRENTE, MÛRIE ET CONCERTÉE
Le texte soumis à l’examen de l’Assemblée nationale est le fruit d’un important travail d’écoute et de réflexion en amont. Son auteur, le président Jean-Luc Warsmann, a mis à profit les six mois de la mission que lui avait confié le Président de la République et le Premier ministre en application de l’article LO 144 du code électoral pour identifier les pesanteurs juridiques les plus préjudiciables aux entreprises et à l’emploi. De ses nombreux constats, il a tiré les conséquences en élaborant des dispositifs à même d’y apporter des solutions pragmatiques et efficaces.
À l’instar de la précédente proposition de loi ayant pour objet de simplifier le droit, cette initiative a été soumise à l’examen du Conseil d’État, en application du dernier alinéa de l’article 39 de la Constitution et de l’article 4 bis de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Elle a également fait l’objet d’une consultation des parties prenantes après son dépôt et de l’audition de quelque 55 personnes depuis par votre rapporteur.
Sous la précédente et l’actuelle législature, le Parlement a été amené à adopter plusieurs textes législatifs ayant pour but de simplifier et de clarifier le droit existant. L’initiative en est revenue à l’exécutif en 2003 et 2004 ; depuis 2007, elle a uniquement été le fait des députés.
D’un point de vue méthodologique, il n’est pas anodin de souligner que sous la XIIe législature, le Parlement a principalement été appelé à autoriser le Gouvernement à procéder à des simplifications par voie d’ordonnances, dépossédant ainsi la représentation nationale d’un débat sur la nature et l’étendue des mesures prises, pour le plus grand profit des administrations directement à l’origine de la stratification et de la complexification des textes. L’exécutif considérait en effet la simplification du droit sous un angle exclusivement technique, ce qui ne pouvait que limiter la portée effective de sa démarche.
La loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 a donc habilité le Gouvernement à prendre, par ordonnances, des mesures visant à réduire le nombre des commissions administratives et le délai de réponse des services, à mutualiser les informations entre administrations afin que l’usager n’ait pas à présenter plusieurs fois les mêmes pièces justificatives et les mêmes renseignements, à simplifier les démarches administratives de la vie quotidienne, qu’il s’agisse du vote par procuration, de l’organisation des élections professionnelles, de l’accès au minimum vieillesse, de la création d’un guichet unique pour le permis de chasser, ou encore à simplifier certaines formalités des entreprises ainsi que les conditions de fonctionnement des collectivités territoriales. De même, sur son fondement, quatre nouveaux codes sont entrés en vigueur (9).
Dans un second temps, la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, composée de plus de deux cents mesures touchant des domaines législatifs très divers, a autorisé l’édiction de pas moins de soixante-six ordonnances ayant notamment pour objet de simplifier des procédures administratives (10), d’abroger des dispositions devenues obsolètes (11), ou de faire entrer en vigueur ou de recodifier sept codes (12).
Un troisième projet de loi de simplification du droit, comportant trente-huit articles, avait été déposé au Sénat le 13 juillet 2006 (13) mais il n’a jamais été inscrit à l’ordre du jour.
Depuis le début de la XIIIe législature, sous l’impulsion de la commission des Lois de l’Assemblée nationale, le Parlement a souhaité prendre une part plus active et plus directe à la dynamique de simplification, de modernisation, de clarification et d’amélioration de la qualité du droit. À ce jour, trois lois importantes ont été adoptées et promulguées (14).
Tout d’abord, la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, qui a figuré parmi les tous premiers textes inscrits à l’ordre du jour réservé au groupe des députés UMP, a abrogé cent vingt-six lois obsolètes et obligé le pouvoir réglementaire à faire droit à toute demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal ou sans objet. Elle a également étendu les possibilités de recours à la visioconférence devant les juridictions judiciaires, supprimé la déclaration des rémunérations passibles de la taxe d’apprentissage ainsi que la déclaration de la participation au financement de la formation professionnelle continue pour les entreprises de moins de dix salariés, simplifié les règles applicables aux avenants aux marchés publics. Elle a enfin mis en œuvre plusieurs mesures en faveur des particuliers, tels la suppression du certificat médical prénuptial ou l’octroi aux parties à un litige devant diverses juridictions de la possibilité d’être assistées ou représentées par leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité (PACS).
La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, ensuite, a traité plus particulièrement de deux aspects : le droit des collectivités locales et la législation pénale. Outre l’extension des possibilités d’inscription sur les listes électorales hors période de révision aux personnes changeant de commune pour motif professionnel ou l’assouplissement des règles relatives à la copropriété des immeubles bâtis, elle a ainsi procédé à l’élargissement de la liste des compétences que le conseil général ou régional peut déléguer à son président, ouvert la possibilité pour tous les maires de déléguer leur signature aux responsables de services communaux, posé les bases d’une réforme du champ du contrôle de légalité, réformé la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité et amélioré les conditions d’exécution des mandats d’arrêt européens et des décisions d’extradition.
Plus récemment, enfin, la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, comprenant un peu moins de deux cents articles, a permis l’inscription du nom du partenaire de PACS sur l’acte de décès, prévu des mesures de protection des usagers contre les variations anormales de leur facture d’eau et institué un échange direct de données entre administrations au bénéfice des particuliers et des entreprises. Dans le domaine de la fonction publique et du droit administratif, il a également été convenu de supprimer neuf commissions administratives devenues inutiles, d’étendre la procédure des recours administratifs préalables obligatoires dans le domaine de la fonction publique, de clarifier le régime des groupements d’intérêts publics ou encore d’autoriser la dispense de conclusions du rapporteur public devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel.
Pour les entreprises, cette loi a plus particulièrement prévu l’application du droit commun des congés payés au chèque-emploi associatif, assoupli les obligations comptables des sociétés placées sous le régime réel simplifié d’imposition en leur permettant de tenir une comptabilité de trésorerie et de présenter une annexe comptable établie selon un modèle abrégé, supprimé le rapport du commissaire aux comptes en cas d’augmentation de capital d’une société anonyme avec suppression du droit préférentiel de souscription et allégé la fourniture d’attestations par les entreprises pour la lutte contre le travail dissimulé.
Par ailleurs, en droit pénal, la procédure du jugement du délit connexe à un crime par la cour d’assises a été simplifiée et des dispositions relatives aux autopsies judiciaires ont été introduites dans le code de procédure pénale afin de combler un vide juridique sur le sort des prélèvements biologiques réalisés et les modalités d’exercice du droit à l’information des proches. Enfin, diverses dispositions relatives à l’urbanisme et au logement ont été prévues, notamment pour améliorer la coopération entre organismes d’habitations à loyer modéré (HLM).
Avec le recul, il apparaît que ces textes d’origine parlementaire se sont relativement moins préoccupés de la simplification du droit économique et social – même s’ils contenaient des dispositions y afférant – que des relations de l’administration avec les usagers, des règles applicables aux collectivités locales ou du fonctionnement des juridictions. Il est heureux qu’en cette fin de législature, le Parlement ait l’occasion de remédier à ce déséquilibre car les entreprises sont également des sujets importants du droit.
La crise économique et financière qui frappe notre pays depuis 2008 n’a fait qu’accentuer encore davantage la nécessité d’orienter les travaux de simplification du droit plus particulièrement vers les acteurs économiques. Pour favoriser la croissance et l’emploi, le Président de la République et le gouvernement ont entendu agir sur tous les leviers de l’activité économique en mettant en œuvre un plan de relance, en lançant un grand emprunt national en faveur des investissements d’avenir, et en s’engageant dans un vaste mouvement de simplification des normes qui s’imposent aux acteurs économiques et qui, trop souvent, génèrent des charges administratives disproportionnées et des coûts excessifs.
L’ampleur du chantier d’amélioration de la qualité, de la lisibilité et de l’efficacité du droit a commandé l’ouverture de plusieurs fronts. Parallèlement à la mission de simplification du droit applicable aux collectivités territoriales qui a été confiée au sénateur Éric Doligé (15), et qui peut, à la marge, concerner les entreprises, notamment en matière d’archéologie préventive, des travaux de simplification du droit au bénéfice des acteurs économiques ont été menés de façon autonome mais coordonnée à la fois dans le cadre des assises de la simplification de la réglementation organisées par le secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation, M. Frédéric Lefebvre, et dans le cadre de la mission de simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi confiée au président de la commission des Lois de l’Assemblée nationale, notre collègue Jean-Luc Warsmann.
Le 15 décembre 2010, M. Frédéric Lefebvre, secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation, a lancé un programme de simplification de l’environnement administratif des petites et moyennes entreprises. Après avoir désigné en janvier 2011 une centaine de « correspondants PME », à raison d’un par département, afin qu’ils s’immergent chacun dans cinq à dix entreprises, qu’ils partagent le quotidien des entrepreneurs et qu’ils recueillent leur point de vue et leurs propositions concrètes de simplification, les services du secrétaire d’État ont organisé, à partir de mars 2011, vingt-deux assises régionales de la simplification qui ont permis de synthétiser les quelque 700 propositions de simplification résultant des 570 entretiens menés sur le terrain avec les chefs d’entreprises.
La tenue des assises nationales de la simplification le 29 avril 2011, sous la présidence conjointe du secrétaire d’État et du président Jean-Luc Warsmann, a permis d’identifier les difficultés les plus coûteuses pour les entreprises et d’isoler 80 premières mesures de simplification susceptibles d’être mises en œuvre rapidement et de représenter pour les entreprises des économies évaluées à un milliard d’euros.
Parmi ces mesures figure la mise en place d’un « coffre-fort numérique » destiné à épargner aux entreprises la redondance des informations qui leur sont demandées par les administrations.
Par ailleurs, bien des mesures proposées dans le cadre des assises de la simplification visent à alléger les formalités déclaratives pesant sur les entreprises en matière sociale. Il a ainsi été suggéré de simplifier le bulletin de paye, de mettre en œuvre la déclaration sociale nominative, déclaration dématérialisée appelée à se substituer à une trentaine de déclarations sociales, et de simplifier l’affiliation aux régimes de sécurité sociale des travailleurs indépendants. La réduction de la charge déclarative concerne également le domaine fiscal : outre la suppression de taxes spécifiques, il a été proposé de supprimer des obligations déclaratives, liées notamment à la contribution sur la valeur ajoutée des entreprises, et de simplifier le recouvrement de la taxe locale sur la publicité extérieure. L’extension du rescrit social, la rationalisation des enquêtes de la statistique publique et la simplification du régime des installations classées pour la protection de l’environnement sont autant de mesures qui, avancées dans le cadre des assises de la simplification, ont également été identifiées et expertisées dans le cadre des travaux menés concomitamment par le président Jean-Luc Warsmann.
2. La mission confiée au Président de la commission des Lois de l’Assemblée nationale par le Président de la République
Le 17 janvier 2011, le Président de la République a confié au président de la commission des Lois de l’Assemblée nationale une mission de simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi « pour desserrer les contraintes excessives qui pèsent sur les entreprises, en particulier les PME, mais aussi sur les artisans, les agriculteurs et les professions libérales » (16). Par décret du 25 janvier 2011, le Premier ministre, M. François Fillon, a placé cette mission temporaire dans le cadre des dispositions de l’article LO 144 du code électoral.
Afin de mener à bien sa mission, le président Jean-Luc Warsmann s’est entouré d’un groupe de députés (votre rapporteur, ainsi que Mme Marie-Christine Dalloz et MM. Michel Diefenbacher, Didier Gonzales, Michel Raison, Jean-Charles Taugourdeau), appartenant à différentes commissions de notre Assemblée, qui ont participé aux réunions de la mission et fait remonter de leurs circonscriptions respectives des propositions d’allègement des charges administratives pesant sur les entreprises.
Au sein de l’Assemblée nationale, notre collègue Jean-Luc Warsmann a auditionné de février à mai 2011 près de 70 organisations professionnelles, institutions ou personnalités qui ont formulé un peu plus de 700 propositions. Dans la mesure où le champ de la mission de simplification qui lui a été confiée était très large et concernait tous les secteurs économiques, et les besoins de simplification se faisant particulièrement sentir au sein de réglementations sectorielles, le président Jean-Luc Warsmann s’est attaché à entendre les représentants du plus large panel de professions : experts-comptables, agriculteurs, avocats, notaires, architectes, transporteurs, éleveurs, banquiers, assureurs, artisans, aménageurs, géomètres... Leurs réflexions et propositions de simplification, recueillies par oral et par écrit, ont été soumises à l’appréciation et à l’expertise des administrations.
En effet, notre collègue Jean-Luc Warsmann s’est également appuyé sur le secrétariat général du Gouvernement ainsi que sur l’ensemble des ministères concernés. Les services de l’État ont tout à la fois formulé quelque 200 propositions et fourni des observations sur les contributions des représentants des acteurs économiques auditionnés à l’Assemblée nationale.
Les mesures proposées par le président Jean-Luc Warsmann ont fait l’objet d’une étude approfondie et d’une concertation avec les ministères à l’occasion d’un comité de pilotage réunissant presque chaque semaine les secrétaires généraux des ministères ou leurs représentants. Pour celles d’entre elles qui nécessitaient une expertise plus poussée, comme la mise en œuvre de la déclaration sociale nominative, du coffre-fort numérique ou de la simplification du bulletin de paye, des réunions thématiques ont été organisées afin de confronter les points de vue des parties publiques et privées. Pour les mesures qui suscitaient des débats et des divergences entre ministères, des arbitrages gouvernementaux ont été sollicités à l’occasion de nombreuses réunions interministérielles.
Cette méthode de travail a permis à notre collègue Jean-Luc Warsmann de soumettre plus de 200 propositions au Président de la République, au terme de la première phase de sa mission, à la fin du mois d’avril 2011. Comme le lui avait demandé le Président de la République, notre collègue Jean-Luc Warsmann a en effet remis à mi-chemin de sa mission ses premières conclusions, nourries des mesures législatives et réglementaires qui ne requéraient pas de plus amples expertises et concertations. Celles qui, à l’inverse, méritaient davantage d’études et de débats ont été examinées au cours de la seconde phase de la mission : c’est ainsi que près de 80 autres propositions sont venues s’ajouter aux 200 premières et étoffer le rapport sur la simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi, riche de près de 280 propositions, que le président Jean-Luc Warsmann a remis au Président de la République le 6 juillet 2011.
Dans le prolongement de ce rapport, et conformément aux vœux du Président de la République, les mesures de caractère réglementaire seront mises en œuvre par le Gouvernement dans les délais les plus brefs, et les mesures de nature législative sont rassemblées dans la proposition de loi qui vous est soumise.
La présente proposition de loi, déposée le 28 juillet dernier par le président Jean-Luc Warsmann, est l’un des tous derniers textes consacrés à la simplification du droit de la XIIIe législature. Parce que le développement de l’activité et de la croissance ne sauraient attendre le renouvellement des mandats de l’exécutif et de l’Assemblée nationale, au printemps prochain, il a été délibérément choisi d’inclure un nombre significatif de mesures pertinentes pour la dynamisation des entreprises françaises et la création d’emplois. Cette ambition ne poursuit qu’un seul objectif : accompagner dans les meilleures conditions possibles la reprise économique.
La proposition de loi a été élaborée en écho aux suggestions de modifications législatives formulées dans le rapport remis le 6 juillet 2011 au Président de la République. En toute logique, sa structure reprend largement celle du rapport du président Jean-Luc Warsmann.
Cette préoccupation est plus particulièrement l’objet du titre Ier de la proposition de loi.
Dévolu à la simplification de la vie statutaire des entreprises, le chapitre Ier comporte un ensemble de dispositions destinées à dynamiser le fonctionnement des entreprises. Quelques-unes rendent plus aisées les modalités d’immatriculation des commerçants et de cession de fonds de commerce tout en clarifiant les règles de congé du bail commercial (articles 1er à 3). D’autres apportent des aménagements attendus par les PME, en ouvrant la possibilité à leurs administrateurs d’être liés à celles-ci par un contrat de travail conclu postérieurement à leur nomination au conseil d’administration, dès lors que ce contrat correspond à un emploi effectif (article 4), en assouplissant les contraintes entourant l’augmentation du capital des SARL (articles 5 et 8), ou en supprimant l’obligation de dépôt du rapport de gestion tout en privilégiant le dépôt des comptes par voie électronique (article 7).
De même, outre la simplification de formalités redondantes ou à faible valeur ajoutée (articles 9, 10 et 21), le texte lève certaines restrictions concernant la distribution d’actions gratuites aux salariés de PME non cotées (article 12) et renforce l’efficacité des mécanismes assurant l’effectivité des règles entourant la constitution et le fonctionnement des sociétés commerciales, coopératives et mutualistes (articles 14, 15, 16, 18 à 20, 23 et 24). Par ailleurs, les règles de transmission des documents élaborés par les commissaires aux comptes se voient simplifiées (article 26) et, pour tirer les conséquences de la censure par le Conseil constitutionnel – pour motifs procéduraux – d’une disposition identique de la précédente loi de simplification du droit, il est prévu de prendre en compte les accords de subordination entre créanciers dans le projet de plan de sauvegarde ou de redressement soumis à l’assemblée unique des obligataires et de faciliter l’accès des holdings à la procédure sauvegarde financière accélérée (article 25).
Le chapitre II, pour sa part, regroupe un ensemble de dispositions visant à simplifier la vie sociale des entreprises.
Il faut dire que l’accumulation des normes, la diversité des sources normatives ne favorisent pas nécessairement la lisibilité de notre droit social et son application se heurte, par bien des aspects, à l’enchevêtrement de textes à la formulation disparate. Le droit social et le droit du travail recèlent ainsi de nombreux motifs de tracasseries et de complications administratives mais ne permet pas nécessairement à chacun des acteurs économiques de saisir l’étendue exacte de ses obligations sociales.
On le comprend à la lecture du rapport du président Jean-Luc Warsmann : pour le dynamisme de nos entreprises comme pour le bon fonctionnement de nos régimes de protection sociale, il importe de remanier des textes et des procédures qui peuvent inutilement alourdir d’abord l’établissement des déclarations auprès des régimes de protection sociale et, ensuite, le paiement des cotisations et des contributions. C’est de fait autour de ces deux axes que le présent texte comporte des mesures destinées à répondre à ce diagnostic et à faciliter la vie sociale des entreprises.
Parce que ces dernières sont tenues, chaque année, de répondre à de nombreuses obligations déclaratives, le texte instaure la déclaration sociale nominative qui se substituera progressivement à partir du 1er janvier 2013 et définitivement à compter du 1er janvier 2016, à l’ensemble des déclarations sociales périodiques et ponctuelles. Les entreprises ne pourront plus, à compter de cette date, se voir demander plus d’une fois – au titre de la déclaration sociale nominative ou à un titre – la même information (article 30). Une réforme aussi fondamentale que la déclaration sociale nominative exige toutefois que soit entreprise, en parallèle et sans délai, une démarche ambitieuse d’harmonisation des définitions relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales. Le texte invite à cette fin les administrations et les organismes compétents à parvenir de manière concertée et en deux temps – au plus tard aux 30 juin 2012 et 30 juin 2015 – à une définition commune des données relatives aux assiettes et aux montants de ces cotisations et contributions. Une telle harmonisation permettra, outre le déploiement de la déclaration sociale nominative, de réduire significativement et, dès le 1er janvier 2013, le nombre de mentions figurant sur le bulletin de paie (article 44).
S’agissant du paiement des cotisations et contributions qui suppose la communication de ces données sociales, le texte marque également une première étape dans la résolution de l’épineux problème des seuils d’effectifs conditionnant l’assujettissement des entreprises à ces cotisations et contributions sociales. La multiplication de ces seuils soulève notamment la question du libellé du texte qui les prévoit. Or, aujourd’hui, cette formulation diffère suivant les textes, parfois jusqu’au sein d’un même code, et ce faisant, contraint les entreprises à réaliser de nombreux calculs.
C’est pourquoi, et afin de rendre les textes plus accessibles et, par conséquent, plus facilement applicables, la proposition de loi procède, sans changement du fond de la règle, à l’harmonisation de l’expression employée dans la définition des seuils d’effectifs pris en compte dans de nombreux dispositifs. Il en va ainsi s’agissant du « versement transport » (article 28), de la participation des entreprises au financement d’actions dans le domaine du logement (article 29), de la détermination de la majoration de réduction des cotisations employeur (articles 33 et 34) ainsi que de la réduction forfaitaire de cotisations patronales dues au titre des heures supplémentaires (article 35). Mais la simplification porte également sur le libellé des seuils d’effectifs prévus en droit du travail dans des matières aussi diverses que les consultations en cas de procédures de licenciement pour motifs économiques que de participation financière des employeurs au développement des actions de formation professionnelle continue (article 39). Il s’agit bien d’harmoniser des libellés sans modifier les règles de fond applicables dans chacun de ces domaines.
Toujours en matière de sécurité sociale, le texte entend simplifier la procédure de recouvrement amiable des cotisations et contributions sociales par le régime social des indépendants (RSI) en redonnant à ce dernier une compétence pleine et entière. Alors qu’en l’état actuel, le recouvrement amiable est partagé, de manière parfois peu compréhensible pour l’assuré, entre l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) – les trente premiers jours à compter de l’échéance – et le régime social des indépendants – à partir du trente-et-unième jour –, le régime social des indépendants sera à l’avenir un véritable interlocuteur social unique pour la procédure de recouvrement amiable, dont il assurera désormais l’intégralité du recouvrement amiable et ce, dès le premier jour à compter de l’échéance. Afin de garantir une qualité de service optimale aux assurés, le régime social des indépendants conservera la possibilité de déléguer aux URSSAF tout ou partie de ses missions de recouvrement amiable (article 31).
Dans ce même souci d’inciter les entreprises à se conformer aux prescriptions du droit social et de prévenir la survenue de difficultés par l’échange avec les administrations plutôt que par la sanction et la contrainte, la proposition de loi comporte des dispositions de nature à assurer le développement du rescrit social (article 36). En cela, la proposition de loi conforte une procédure dont le rapport du président Jean-Luc Warsmann a démontré certes la faible utilisation actuelle mais également l’intérêt pour les entreprises puisque la procédure du rescrit social permet à chaque cotisant d’interroger, en sa qualité d’employeur, l’organisme de recouvrement ou de protection sociale dont il relève sur l’application de la législation à sa situation particulière.
Sur un plan plus général, le développement du rescrit social constitue du reste un instrument de sécurité juridique et participe de cette amélioration des relations entre le public et les administrations à laquelle œuvrent les pouvoirs publics depuis déjà de nombreuses années. C’est d’ailleurs dans cette perspective que la proposition de loi planifie, d’ici au 1er janvier 2013, la dématérialisation généralisée et progressive des déclarations de paiement des cotisations sociales ainsi que le passage à une télétransmission systématique des déclarations préalables à l’embauche (article 37).
Au-delà du droit de la sécurité sociale, la législation du travail fait également l’objet de plusieurs mesures de simplification. Au nombre de ces mesures, il convient de mentionner l’information renforcée dont bénéficieront désormais les employeurs en cas de constatation par les services de l’inspection du travail d’infractions aux règles fixées par le code du travail. En effet, le texte étend à toutes les infractions aux règles du droit du travail passibles d’une peine d’amende inférieure ou égale à 7 500 euros l’obligation faite aux inspecteurs et contrôleurs du travail de communiquer à l’employeur, au plus tard dans le délai d’un mois, les procès-verbaux constatant ces infractions (article 48).
Cette dernière mesure illustre là toute la philosophie de la démarche qui inspire la proposition de loi : l’objet d’une véritable simplification ne saurait se résumer à un simple dépoussiérage des textes ; la simplification porte, en elle, l’ambition d’actualiser les dispositifs, d’assurer leur cohérence et d’adapter les procédures juridiques aux réalités de notre pays. Le droit doit protéger chacun et organiser les relations sociales. La règle ne vaut rien en soi si elle devient carcan et dessert finalement ceux auxquels elle devait apporter des garanties.
Dans cet esprit, le présent texte concourt à la mise à jour de dispositions de notre droit du travail qui conforte l’efficacité du fonctionnement de nos entreprises tout en affermissant le droit de nos concitoyens à l’emploi et au bénéfice de leurs droits sociaux.
Au chapitre de l’efficacité économique et de la promotion de l’emploi, l’article 40 fixe ainsi un cadre juridique clair, susceptible de dissiper les incertitudes entourant la capacité des entreprises, dans le respect des équilibres dégagés par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, à moduler le temps de travail de leurs effectifs sur une courte période sans que cette modulation aboutisse à une requalification du contrat de travail.
Au chapitre des droits sociaux, l’article 41 remédie aux difficultés que pouvaient rencontrer les salariés souffrant d’une inaptitude d’origine non professionnelle en permettant la rupture effective du contrat de travail dès la notification du licenciement pour inaptitude physique. L’article 42 allège très sensiblement les conditions que doit remplir tout salarié pour obtenir le paiement des jours fériés chômés. Ainsi, la proposition de loi remédie à une complexité certaine dans la gestion des fiches de paie et tient compte des stipulations d’un nombre croissant de conventions collectives. De même, l’article 43 consacre le caractère automatique de l’ouverture du droit à congés payés, mettant ainsi le droit national en conformité avec les obligations qu’avait souscrites la France dans le cadre de la directive du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail. Enfin, l’article 45 assure pour sa part la cohérence des dispositions définissant le plafond de versement dans un plan d’épargne salariale.
Le chapitre III contient des dispositions destinées à soutenir le développement des entreprises en simplifiant certaines procédures administratives et en corrigeant des dispositifs fiscaux, comptables ainsi que douaniers.
Le dispositif du crédit d’impôt-recherche a permis de soutenir l’effort de recherche-développement des entreprises et d’accroître ainsi leur compétitivité. Afin de mieux évaluer son impact économique et social, il est proposé de mettre à la charge des agents du ministère de la Recherche l’obligation de transmettre chaque année aux agents du ministère de l’Économie chargés de la réalisation d’études économiques, les données relatives à ce dispositif fiscal dont ces derniers ne disposent aujourd’hui qu’au coup par coup, sous une forme agrégée et insuffisamment précise. Une étude plus fine et détaillée de cette politique publique permettra de la rendre encore plus efficace (article 50).
Afin de favoriser la performance de nos entreprises, la proposition de loi modernise les procédures douanières qui sont aujourd’hui alourdies par la manipulation, la conservation et la consultation de documents sous format papier, par des formalités et par des redondances qui, en plus d’être inutiles, sont parfois contraires au droit communautaire. Diverses mesures sont proposées pour rendre les contrôles douaniers plus rapides et plus efficaces et pour faire progresser la dématérialisation, notamment des déclarations en douane et des documents dont la conservation est imposée (article 51).
Parmi les mesures destinées à simplifier les procédures administratives, il en est une qui permettra à chaque usager et à chaque entreprise de stocker en un lieu unique et virtuel – le coffre-fort électronique – les documents nécessaires à l’instruction de sa demande ou au traitement de sa déclaration. Conserver de manière sécurisée son patrimoine informationnel et le partager, en tout ou partie, avec des tiers de confiance – administrations centrales et locales, Pôle emploi, assureurs, etc. – telle est la double ambition du coffre-fort électronique qui sera désormais le point d’entrée unique dans la relation privilégiée entre l’usager et l’administration (article 52). À cette fin, cet article étend aux déclarations produites par les usagers le principe, d’une part, de transmission unique des informations produites par les usagers aux autorités administratives et, d’autre part, de dématérialisation des échanges de données entre administrations
La procédure de recueil d’informations économiques ou financières auprès des entreprises par les services de la statistique publique n’échappe pas non plus à cette démarche de simplification. Alors que, chaque année, ce sont près de 685 000 entreprises qui doivent répondre à soixante-dix-huit enquêtes statistiques, les réponses à ces dernières sont, dans certains cas, d’autant plus chronophages que les informations demandées aux entreprises sont détenues par des fournisseurs – électricité, télécommunications, agences d’intérim – qui les centralisent. Il est, dans ces conditions, préférable et moins coûteux d’interroger directement le fournisseur concerné que l’ensemble de ses clients. C’est pourquoi, le texte simplifie cette procédure de collecte statistique en autorisant la cession, à des fins uniquement statistiques, à l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ou aux services statistiques des ministères, des données économiques et financières détenues par une entreprise sur d’autres entreprises (article 53).
Le chapitre IV allège un certain nombre de procédures dont la lourdeur porte préjudice au développement des entreprises dans des secteurs d’avenir.
Parmi les énergies renouvelables, la géothermie est celle pour laquelle le Grenelle de l’environnement a fixé des objectifs ambitieux en visant la multiplication par six du nombre d’installations géothermiques dédiées à la production de chaleur d’ici 2020. Pourtant, le développement de ces installations est aujourd’hui entravé par l’insécurité juridique liée à l’ambiguïté de certaines dispositions législatives et réglementaires. Il est donc proposé de clarifier le régime applicable à la géothermie de minime importance en relevant le double défi de favoriser son développement tout en protégeant l’environnement (article 54).
La proposition de la loi ne laisse pas les autres énergies propres en reste puisqu’elle promeut l’essor de la petite hydroélectricité en l’affranchissant de procédures lourdes, redondantes et difficilement compréhensibles. Deux textes cohabitent en la matière : la « loi sur l’énergie » de 1919 et la « loi sur l’eau » de 1992. Ils soumettent les petites entreprises hydroélectriques à des contraintes croisées en prévoyant des seuils, des modalités d’autorisation, des procédures, des polices et des régimes de sanction qui sont différents et qui se superposent. Le texte poursuit l’œuvre de simplification entreprise lors de la récente codification de la « loi sur l’énergie » en alignant les procédures d’autorisation au titre de la « loi sur l’énergie » sur celles prévues par la « loi sur l’eau » (article 56).
Enfin, le chapitre V rend plus simples et plus efficaces un certain nombre de dispositifs de lutte contre la fraude. Parmi ces dispositifs, certains sont lacunaires. C’est notamment le cas du dispositif d’exécution des mesures d’interdiction de gérer qu’il est proposé de compléter par la création d’un fichier national automatisé des interdits de gérer. Ce fichier permettra tout à la fois de centraliser et de diffuser au niveau national les mesures d’interdictions de gérer, qu’elles concernent ou non des commerçants, et d’éviter des radiations d’entreprises que des greffiers de tribunaux de commerce auraient immatriculées faute d’avoir connaissance de l’existence d’une sanction (article 57).
À l’inverse, d’autres dispositifs de lutte contre la fraude sont excessivement contraignants et vont au-delà des exigences communautaires en la matière. C’est le cas des obligations de vigilance qui ont été mises à la charge des entreprises d’assurance de dommages avant d’entrer en relation d’affaires avec leur client alors, d’une part, que le droit communautaire limite ces obligations aux entreprises d’assurance-vie, et, d’autre part, que le risque de fraude ou de blanchiment en la matière ne peut être détecté que dans la phase d’indemnisation du sinistre, et non lors de la souscription du contrat (article 59).
Le titre II de la proposition de loi regroupe un ensemble de simplifications de portée plus sectorielle, mais tout aussi importantes que celles afférant à la vie des entreprises.
Son chapitre Ier est notamment consacré à l’allègement des procédures applicables au secteur agricole.
La lourdeur de certaines procédures est nuisible au développement de ce secteur. Il en va ainsi, par exemple, de l’obligation faite aux producteurs de céréales de commercialiser leur production par l’intermédiaire de collecteurs déclarés. Afin d’introduire un peu de souplesse dans ce dispositif, il pourrait être envisagé d’autoriser les céréaliers à vendre une partie de leur production directement aux utilisateurs, en deçà d’une quantité annuelle par exploitation fixée par le ministre de l’Agriculture (article 62). Facilite encore la condition d’actif dans le secteur agricole, le II de l’article 67 qui modifie les règles d’affiliation au régime de protection sociale de sorte de rendre compatible l’exercice d’une profession agricole non salariée avec le statut d’auto-entrepreneur.
Néanmoins, si le particularisme du secteur – sinon sa fragilité – peut amener à concevoir la nécessité de l’allègement de certaines procédures, rien ne saurait, en revanche, justifier un traitement différencié de la population active agricole au plan social. Dans cette optique, le présent texte a pour objectif une simplification des textes qui, sans lourdeur excessive ou contrainte nouvelle, garantisse l’application du droit commun au monde agricole.
Cette ligne directrice vaut tout d’abord s’agissant des droits. Dans cette optique, l’article 64 étend aux employeurs du secteur agricole la possibilité de verser des cotisations destinées au financement d’une retraite complémentaire pendant les congés pour événements familiaux pris par leurs salariés. L’article 66 consacre, quant à lui, pour les collaborateurs d’exploitation ou d’entreprises agricoles le bénéfice des dispositifs d’intéressement prévus par le code du travail.
S’agissant des devoirs, l’article 65 confirme de manière explicite l’obligation faite par la loi à tout donneur d’ordre, y compris des employeurs relevant du régime agricole, de s’assurer de la régularité de la situation de leurs cocontractants du point de vue de l’établissement des déclarations et du paiement des cotisations dont ceux-ci sont redevables auprès du régime de protection sociale dont ils relèvent.
Le chapitre II, quant à lui, assouplit le régime de certaines professions réglementées. C’est ainsi qu’il renforce l’efficacité des contrôles exercés sur les commissaires aux comptes en diversifiant le recrutement des contrôleurs du Haut conseil du commissariat aux comptes (article 69), qu’il précise les modalités de mise en œuvre du droit de préemption urbain et rural (article 70) et qu’il crée un statut de géomètre-expert salarié, à l’instar de ce qui a d’ores et déjà été prévu pour d’autres professions réglementées (article 71).
De même, le chapitre III modifie plusieurs démarches administratives dans le secteur des transports. La charge déclarative qui pèse sur les transporteurs est parfois inutilement excessive : c’est ce qu’illustrent les quelque 65 000 déclarations de capacité financière qui, accompagnées d’un nombre de liasses fiscales au moins équivalent, sont, chaque année et sous format papier, transmises par les entreprises de transport public routier au ministère chargé des transports, alors même que les liasses fiscales permettant d’apprécier la capacité financière de ces entreprises sont par ailleurs également adressées à l’administration fiscale pour les besoins de la collecte des taxes et impôts. Plutôt que d’exiger des transporteurs qu’ils fournissent deux fois les mêmes documents, sous format papier, à deux administrations différentes, il est proposé d’imposer à l’administration fiscale de transmettre au ministère des Transports, sous forme dématérialisée, les documents qui lui auront été fournis (article 72).
Le chapitre IV, pour sa part, simplifie et clarifie des démarches administratives dans le secteur du tourisme. Dans le sillage de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques, la proposition de loi rationalise la procédure de classement des hébergements touristiques et des meublés de tourisme (articles 73 et 74). Alors que la procédure de classement est, pour l’essentiel, définie par l’agence « Atout France » qui établit les référentiels et les tableaux de classement, les tient à jour et les diffuse, et que l’instruction des demandes de classement relève d’organismes évaluateurs accrédités, la décision de classement continue de relever de l’autorité administrative alors qu’il serait plus cohérent de la confier aux organismes évaluateurs eux-mêmes pour les meublés de tourisme, et à l’agence « Atout France » pour les autres hébergements touristiques, comme l’ont suggéré nos collègues Jean-Louis Léonard, Daniel Fasquelle, Marc Francina et Étienne Mourrut dans leur proposition de loi relative aux habitats légers de loisirs et à l’hébergement de plein air et portant diverses dispositions relatives au tourisme (17).
Le chapitre V allège des procédures inutiles ou excessives pour les acteurs de la presse, et plus généralement des médias.
En application de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, de multiples obligations de dépôts judiciaires et administratifs pèsent aujourd’hui sur les entreprises de presse, en sus du dépôt légal auprès de la Bibliothèque nationale de France (BNF), du Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC), de l’Institut national de l’audiovisuel (INA) et du ministère de l’Intérieur. À ces dépôts d’exemplaires des titres s’ajoute une déclaration préalable au parquet. Jadis motivés par le souci de surveiller la presse, cette déclaration préalable et ces dépôts n’ont plus aujourd’hui qu’un intérêt patrimonial intéressant principalement le ministère de la Culture : le dépôt légal auprès du ministère de l’Intérieur n’est plus appliqué dans les faits, et la méconnaissance des obligations de dépôt judiciaire et administratif est rarement sanctionnée. Il convient donc de supprimer ces obligations, à l’exception du dépôt légal auprès de la BNF, du CNC et de l’INA, et de n’exiger pour les seuls titres à diffusion nationale qu’un dépôt administratif auprès du ministère de la Culture (article 76).
Le même souci de modernisation préside aux modifications de l’ordonnance n° 45-2646 du 2 novembre 1945 sur les agences de presse (article 77) et de la loi n° 55-4 du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales (articles 78 et 79). Pour ces dernières, il est en premier lieu proposé de compléter l’impression des annonces relatives aux sociétés et fonds de commerce qui paraissent dans les exemplaires papier des journaux habilités à recevoir les annonces judiciaires et légales par une insertion dans une base de données numérique, comme y invite une proposition de directive du 18 avril 2008 en cours de gestation. Gérée par les éditeurs de journaux d’annonces judiciaires et légales sur qui pèserait l’obligation d’insertion, cette plateforme numérique est aujourd’hui en cours de constitution et devrait être opérationnelle d’ici la fin du premier trimestre de l’année 2012. En second lieu, la compétence pour fixer le prix de la ligne d’annonces qui, aujourd’hui, relève des préfets et varie beaucoup d’un département à l’autre, serait désormais celle des ministres chargés de la communication et de l’économie auxquels il reviendrait de veiller à réduire progressivement la disparité des tarifs.
Le chapitre VI clarifie certains aspects du droit de la construction, du logement et de l’aménagement du territoire. Certains pans de ce droit sont aujourd’hui menacés par l’insécurité juridique : c’est le cas du régime des emprunts souscrits par les syndicats de copropriétaires en vue de réaliser des travaux d’entretien et de conservation des parties communes, d’acquérir des locaux communs, ou d’effectuer des travaux d’intérêt collectif sur des parties privatives. Si l’emprunt collectif des copropriétaires existe dans les faits, c’est en dehors du droit des contrats : les contrats de prêts consentis par les établissements de crédit sont signés par le syndic de copropriété pour le compte du syndicat des copropriétaires qui n’a pas la personnalité morale, et les remboursements sont effectués séparément par chacun des copropriétaires qui n’ont pourtant pas la qualité juridique d’emprunteurs. Il est proposé de remédier à ce flou juridique en encadrant ces emprunts que la rénovation du parc immobilier et les dispositifs d’économie d’énergie vont rendre de plus en plus nécessaires (article 80).
Enfin, le chapitre VII rassemble un ensemble de dispositions ponctuelles dont l’objet revêt cependant une portée significative. Parmi elles, il convient plus particulièrement de citer le relèvement à 15 000 euros hors taxes du seuil des marchés publics en deçà duquel les commandes publiques peuvent ne pas donner lieu à une publicité ni à une mise en concurrence préalables (article 88), afin de rendre le droit national plus cohérent avec la réglementation applicable en Europe et plus adapté pour des achats de faible montant.
On mentionnera également, au titre de ces dispositions ultimes, la suppression de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics et les conventions de délégation de service public (MIEM), qui n’a pas pleinement rempli son rôle (article 85), ainsi que l’allongement du délai ouvert aux chambres de métiers et de l’artisanat départementales pour choisir de se regrouper au sein d’une chambre régionale de métiers et de l’artisanat (article 86). Il convient enfin de souligner que le texte exonère les commissaires aux comptes des micro-entreprises ainsi que des petites et moyennes entreprises – qui ne sont pas d’une taille ou d’un pouvoir de marché suffisant pour imposer des délais de paiement abusifs – de l’obligation de signaler au ministre chargé de l’économie les manquements aux délais de paiement fixés par la loi (article 90). Dans le domaine des questions de société, le texte porte clarification des régimes d’autorisation pour la mise en œuvre des thérapies cellulaires (article 91). Il simplifie enfin la procédure des demandes d’agréments de certaines associations par l’instauration d’un « tronc commun d’agrément » qui, par l’énoncé de critères généraux, doit prévenir la multiplication des démarches administratives en facilitant la vie des associations (article 92).
Le Gouvernement ayant souhaité un examen en séance publique dès la reprise de la dernière session ordinaire de cette XIIIe législature, votre commission des Lois a examiné la proposition de loi de simplification du droit et d’allègement des démarches administratives les 28 septembre et 5 octobre derniers. Nonobstant les améliorations rédactionnelles et les précisions qu’elle a apportées, votre Commission a substantiellement enrichi le texte, sur plusieurs points importants.
Votre commission a globalement conforté les dispositions du chapitre Ier du titre Ier de la proposition de loi. Elle les a néanmoins clarifiées, lorsque cela s’avérait nécessaire aux yeux du Conseil d’État, et amplifiées sur certains points précis.
C’est ainsi, notamment, que sur proposition de votre rapporteur, la distinction des régimes du congé, du renouvellement et de la tacite prolongation des baux commerciaux a été revue de manière à rendre le droit plus intelligible en la matière (article 2). À l’initiative de plusieurs collègues, la cohérence de l’échelle des peines applicables en matière de droit pénal des affaires a été mieux assurée (articles 16 et 18). De même, l’extension du régime fiscal du mécénat aux sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC) a-t-elle été supprimée, en raison d’incertitudes liées à l’absence de sa notification préalable aux institutions communautaires (article 23). Enfin, le procédé de la transmission directe par les commissaires aux comptes, en lieu et place de la société, au greffe du tribunal de commerce des rapports dont il doit être destinataire a-t-il été précisé, de manière à permettre une concertation préalable entre l’exécutif managérial et les commissaires aux comptes et à limiter le champ de la mesure aux seuls documents et annexes devant être fournis à la justice commerciale (article 26).
Des simplifications nouvelles ont également été adoptées. Sur proposition de votre rapporteur, il a ainsi été prévu de raccourcir de dix à trois séances de bourse le délai postérieur à la publication des comptes au terme duquel les salariés bénéficiaires d’actions gratuites ne peuvent les céder (article 12). De même, à l’initiative de votre rapporteur et de M. Sébastien Huyghe, le régime du rachat d’actions applicable aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur Alternext a été aligné, par souci de cohérence, sur celui applicable aux sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé (article 12 bis).
L’un des apports les plus notables à ces dispositions reste cependant la modification, à l’initiative de votre rapporteur, du régime de déclarations des franchissements de seuils en droit boursier, afin d’inclure les instruments dérivés à dénouement monétaire dans le champ des titres assimilés défini à l’article L. 233-9 du code de commerce, au même titre que les instruments à dénouement physique (article 21 bis). Par ailleurs, sur proposition de votre rapporteur, le dispositif permettant d’abord de fixer, à l’unanimité des associés, dans les statuts, le mode d’évaluation des parts sociales et ensuite d’exclure la clientèle civile de la valorisation des droits sociaux, prévu pour les sociétés civiles professionnelles depuis la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011, a été étendu aux sociétés d’exercice libéral (article 25 bis). Enfin, votre Commission, à l’initiative de M. Sébastien Huyghe, a fixé à seize ans l’âge minimal pour le statut de mineur entrepreneur, comblant ainsi un vide juridique laissé par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (article 27 bis).
Si les dispositions contenues dans le chapitre II du titre Ier de la présente proposition de loi ont, de manière générale, fait l’objet d’un large assentiment de votre Commission, elles ont toutefois été précisées afin de tenir compte des observations formulées par le Conseil d’État et complétées par de nouvelles mesures destinées à simplifier un peu plus encore la vie sociale des entreprises.
En effet, une première série de modifications a été adoptée par votre Commission, sur proposition de votre rapporteur, pour faire droit aux recommandations du Conseil d’État et ainsi garantir la pleine effectivité des mesures envisagées.
Dans cette perspective, le champ d’application de la déclaration sociale nominative, qui se substituera définitivement à l’ensemble des déclarations sociales ponctuelles, à compter du 1er janvier 2016, a été précisé à trois égards. (article 30). D’une part, le champ des employeurs exclus de la déclaration sociale nominative a été limité aux seuls employeurs relevant du chèque emploi service universel et à ceux relevant du dispositif déclaratif Pajemploi (18). D’autre part, les cas de suspension du contrat du travail, notamment en cas d’emploi intérimaire, ont été mieux pris en compte, la déclaration sociale nominative devant faire apparaître, pour chaque salarié, « les dates d’arrivée et de départ, de suspension et de reprise du contrat de travail ainsi que la durée du travail ». Enfin, le périmètre des régimes complémentaires obligatoires entrant dans le champ de la déclaration sociale nominative a été étendu aux régimes interprofessionnels qu’est l’Agirc-Arrco (19) et aux régimes réglementaires, comme l’Ircantec (20) et la Crpnpac (21) (article 30).
En vue de parvenir à une simplification réelle du bulletin de paie et à une mise en place rapide de cette déclaration sociale nominative, votre Commission a prévu un alignement, au 1er janvier 2013 au plus tard, des définitions des assiettes des cotisations des assurances sociales, des régimes de retraite complémentaire et du régime de l’assurance chômage sur celles applicables aux cotisations du régime général des travailleurs salarié. Un mécanisme de sanction est par ailleurs prévu, afin de garantir la réussite de cette démarche d’harmonisation des assiettes et des montants des cotisations sociales. À compter du 1er janvier 2013, les conventions ou accords nationaux interprofessionnels régissant les régimes de protection sociale complémentaire ne pourront être ni étendus, ni élargis et les accords relatifs à l’assurance chômage ne pourront plus être agréés, s’ils ne comportent pas, à compter de cette date, des définitions des assiettes des cotisations sociales identiques à celles du régime général des travailleurs salariés (article 44).
La modification apportée à l’article 35 offre encore une illustration de l’intérêt des éléments de réflexion que l’avis rendu par le Conseil d’État a pu livrer. Sur la base de cette analyse, il a en effet paru nécessaire à votre rapporteur de compléter le dispositif de cet article harmonisant l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la réduction forfaitaire de cotisations patronales dues au titre des heures supplémentaires, afin de prévenir toute rupture d’égalité dans l’application du V de l’article 48 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.
Toujours dans le souci de lisibilité, d’accessibilité mais encore de stabilité de la norme, la commission des Lois a remanié la rédaction de l’article 41 de la proposition de loi relatif à la rupture du contrat en cas d’inaptitude non professionnelle, afin d’aboutir à un dispositif plus concis et qui, en outre, maintient les règles de calcul du montant des indemnités de licenciement perçu, quoique la rupture du contrat de travail intervienne dès la notification du licenciement pour inaptitude et que le préavis ne connaisse pas d’exécution.
Au bénéfice des salariés, on relèvera également que la commission des Lois a suivi les recommandations du Conseil d’État au sujet des conditions d’entrée en vigueur de l’article 43 de la proposition de loi, de sorte que ne subsiste aucun doute quant à la volonté du législateur de rendre immédiat l’ouverture sans conditions des droits à congés payés suivant les prescriptions du droit européen.
On soulignera tout autant la refonte de l’article 46 de la proposition de loi opérée par les membres de la Commission, à l’initiative de votre rapporteur et à partir de la proposition de rédaction contenue dans l’avis du Conseil d’État. Il en résulte un dispositif normatif dont l’objet ne porte exclusivement que sur la possibilité de prévoir la mise à jour du document d’évaluation des risques à une moindre fréquence pour les entreprises de moins de 11 salariés et qui, avec l’adoption d’un sous-amendement présenté par M. Lionel Tardy, encadre ce qui demeure une dérogation de caractère facultatif en prévoyant la consultation des « organisations professionnelles concernées ».
De la même manière, soucieuse de renforcer, dans le respect du secret de l’enquête, l’information de l’employeur en cas d’infractions aux règles fixées par le code du travail, votre Commission, à l’initiative de votre rapporteur, a substitué à la communication du procès-verbal au chef d’entreprise une information ad hoc. Avant la transmission au procureur de la République de ce procès-verbal, celui-ci sera désormais informé par l’agent de contrôle des circonstances de fait susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions encourues à ce titre. Cette meilleure information de l’employeur portera sur l’ensemble des infractions aux règles du droit du travail et non pas les seules infractions passibles d’une peine d’amende inférieure ou égale à 7 500 euros (article 48).
Une deuxième série d’amendements a également été adoptée par votre Commission afin d’enrichir les dispositions du chapitre II par de nouvelles mesures destinées à simplifier davantage la vie sociale des entreprises.
Il en va ainsi de l’article additionnel qu’à la suite de l’avis favorable de votre rapporteur, la commission des Lois a adopté après l’article 28 du texte. Issu d’un amendement présenté par notre collègue, M. Dominique Dord, rapporteur pour avis au nom de la commission des Affaires sociales, cet article prévoit que désormais, les modifications de taux du « versement transport » décidées par les autorités organisatrices des transports urbains n’entrent en vigueur qu’à deux dates fixes, en l’occurrence le 1er janvier ou le 1er juillet de chaque année.
Afin de permettre à tout à chacun de s’approprier pleinement les instruments dont la proposition de loi stimule le développement, la commission des Lois a procédé à des ajustements qui donnent leur pleine portée aux dispositions relatives au rescrit social (article 36) ainsi qu’à la généralisation des déclarations de paiement des cotisations sociales dématérialisées et de la télétransmission des déclarations préalables à l’embauche (article 37) qu’elle promeut.
S’agissant tout d’abord de l’article 36, la commission des Lois a souhaité plus nettement délimiter les extensions nouvelles du champ du rescrit social. S’agissant ensuite de l’article 37, les membres de la commission des Lois sont convenus de l’intérêt d’inclure dans le processus de dématérialisation des déclarations et documents transmis aux URSSAF le tableau récapitulatif que les entreprises doivent leur transmettre avant le 31 janvier de l’année n+ 1 afin de rectifier leurs déclarations au vu des données définitives de l’année n.
Afin d’établir un texte qui rende le droit plus accessible mais n’en altère ni la logique, ni les fondements, la commission des Lois a, sur l’avis favorable de votre rapporteur, adopté six amendements rédactionnels à l’article 39 destinés à ce que l’harmonisation des seuils en droit du travail réalisée par cet article n’aboutisse pas, inopinément, à écarter l’application de certaines garanties protégeant les salariés suivant l’importance des effectifs de l’entreprise.
Suivant cette même démarche, la commission des Lois a modifié l’article 40 de la proposition de loi afin que le dispositif de celui-ci soit en tous points fidèle aux objectifs qui le sous-tendaient à l’origine : dissiper les incertitudes qu’ont pu susciter des arrêts récents de la Chambre sociale de la Cour de cassation s’agissant de la possibilité de moduler le temps de travail dans le cadre d’un accord collectif sans que cette nouvelle répartition des horaires nécessite une modification du contrat de travail.
L’un des apports les plus notables du travail de la Commission réside dans l’introduction, dans le code du travail, d’une définition inédite du statut du télétravailleur et ce, dans le respect de l’accord-cadre européen du 16 juillet 2002 signé par les partenaires sociaux européens et transposé en France par l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005. En effet, votre Commission a adopté, avec un avis favorable de votre rapporteur, un amendement de M. Philippe Gosselin fixant le cadre légal de cette modalité particulière d’exécution du contrat du travail. Si le principe selon lequel le télétravail est une modalité d’exécution du contrat sur laquelle l’accord du salarié ne se présume pas est désormais expressément reconnu, la définition du statut du télétravailleur s’accompagne également du rappel, par le législateur, de l’ensemble des obligations auxquelles l’employeur est tenu à l’égard du salarié placé en situation de télétravail (article 40 bis).
Votre Commission a également adopté un amendement de M. Didier Quentin, prévoyant que la conception et la construction des machines destinées à l’application de pesticides répondent désormais à une triple finalité de protection des biens, des animaux domestiques et de l’environnement, conformément aux exigences posées par la directive 2009/127/CE du 21 octobre 2009 (article 46 bis).
Votre commission des Lois a adopté l’essentiel des dispositions contenues dans les chapitres III à V du titre Ier de la présente proposition de loi. Elle a également adopté tous les amendements proposés par votre rapporteur pour tenir compte des observations du Conseil d’État. La rédaction des articles 49 à 59 de la proposition s’en trouve considérablement précisée et consolidée.
Au chapitre III du titre Ier de la proposition de loi, qui concerne le soutien au développement des entreprises, votre Commission a adopté un amendement du Gouvernement habilitant ce dernier, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, à transposer par ordonnance la directive 2010/73/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant la directive 2003/71/CE concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation (dite directive « prospectus ») et la directive 2004/109/CE sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé (dite directive « transparence »), ainsi qu’à prévoir les mesures d’adaptation de notre législation liées à cette transposition (article 49 bis).
L’un des apports les plus notables concernant ce chapitre réside cependant dans l’amplification des efforts nécessaires à une mise en œuvre rapide du coffre-fort électronique. À cette fin, votre Commission a adopté un amendement du Gouvernement l’habilitant à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de dix-huit mois, l’ensemble des mesures lui permettant, d’une part, d’harmoniser les définitions et données utilisées par les administrations et, d’autre part, d’ajuster les dispositions législatives relatives au secret (article 52).
Votre Commission a également adopté un amendement déposé en termes identiques par votre rapporteur et par la commission des Affaires sociales permettant d’aligner les seuils de dispense de recours aux commissaires aux comptes dans le cadre de la méthode dite « de l’agrafage » sur ceux prévus dans le cadre de la méthode dite « de la consolidation », ce qui, sans nuire au souci d’allègement de l’auteur de la proposition de loi, contribue à satisfaire aux exigences de transparence comptable et financière (article 49).
S’agissant du chapitre IV du titre Ier relatif à l’allègement de procédures dans des secteurs d’avenir, votre commission des Lois a enrichi la liste des procédures qu’il était proposé de simplifier. Le délai de mise en conformité des publicités, enseignes et préenseignes au regard des exigences de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement a été porté de deux ans à six ans afin de tenir compte des délais d’amortissement et de retour sur investissement des entreprises auxquelles appartiennent ces dispositifs de signalement d’activité (article 55).
Il a en outre été introduit une disposition permettant d’adapter la charte « Natura 2000 » de façon à ce qu’elle garantisse qu’une activité dont les projets sont de faible envergure (sports de nature, agriculture…) n’est pas susceptible de porter atteinte à un site « Natura 2000 ». Une fois jugée comme étant dépourvue d’impacts significatifs sur le site « Natura 2000 », l’activité sera dispensée d’une évaluation des incidences au regard des objectifs de conservation du site, dès lors qu’elle sera menée selon les engagements spécifiques qui sont prévus par la charte et dont le non-respect sera sanctionné (article 56 bis). Enfin, il a été adopté une disposition permettant aux chambres d’agriculture de se porter maître d’ouvrage pour des projets de retenues d’eau (article 56 ter).
Les dispositions contenues dans les chapitres Ier à VI du titre II de la présente proposition de loi ont fait l’objet d’un large assentiment de votre Commission et ont été précisées, sur proposition de votre rapporteur, afin de tenir compte des observations formulées par le Conseil d’État. La rédaction des articles 60 à 84 de la proposition s’en trouve ainsi, là encore, considérablement confortée.
Parmi les dispositions relatives au secteur agricole, dans un souci de précision et de lisibilité, la commission des Lois a, en adoptant les amendements que votre rapporteur lui a proposés sur la base de l’avis du Conseil d’État, étayé le dispositif des articles 65, 66 et 67.
S’agissant de l’article 65, les commissaires ont approuvé l’insertion du dispositif dans un nouvel article qui vient compléter le chapitre IV ter du titre Ier du livre Ier du code de la sécurité sociale. Cette nouvelle insertion apparaît en effet plus pertinente pour une disposition qui, avant tout, rappelle expressément qu’en tant que donneurs d’ordre, les employeurs relevant du régime agricole doivent s’assurer que leurs sous-traitants s’acquittent bien de leurs obligations déclaratives et de paiement auprès des organismes de protection sociale dont ils relèvent.
De même, afin de confirmer à l’article 66 l’extension des dispositifs d’intéressement aux conjoints collaborateurs d’exploitation ou d’entreprise agricole, la commission des Lois a, sur l’initiative de votre rapporteur, choisi de compléter les dispositions existantes des articles L. 3312-3 et L. 3332-2 du code du travail par un renvoi express au code rural et de la pêche maritime plutôt que par la création d’un alinéa spécifique.
Enfin, suivant en cela les recommandations formulées dans l’avis du Conseil d’État, la Commission a étoffé la rédaction de l’article 67 de sorte que paraisse moins elliptique une disposition ayant pour objet une double clarification : d’une part, celle des modalités de recouvrement de la CSG et de la CRDS auprès des entreprises et exploitants agricoles par ailleurs redevables d’une cotisation de solidarité ; d’autre part, celle des situations de pluriactivités des auto-entrepreneurs au regard de la protection sociale agricole.
La simplification du droit dans le secteur agricole dont traite le chapitre Ier du titre II de la proposition de loi s’est enrichie de dispositions nouvelles concernant la filière viticole. Un amendement a été adopté qui propose d’adapter la contractualisation mise en place par la loi de modernisation de l’agriculture et de la pêche du 27 juillet 2010 aux pratiques commerciales de la filière viticole où doivent pouvoir être conclus des contrats de vente écrits non seulement pluriannuels mais aussi et surtout ponctuels (article 68 ter). De la même manière, votre Commission a adopté un amendement déposé en termes identiques par MM. Jean-Louis Christ, Patrice Verchère et Charles de Courson, garantissant la pérennité et la sécurité juridiques du contrat vendanges. Ainsi, ce dernier devra désormais préciser la durée pour laquelle il est conclu, faute de quoi il sera réputé être établi pour une durée qui court jusqu’à la fin des vendanges. Le législateur entend ainsi revenir sur une jurisprudence récente de la Cour de cassation, estimant que le contrat vendanges, s’il ne comporte ni durée minimale, ni terme précis, doit être requalifié en contrat à durée indéterminée (article 68 quater).
La filière forestière n’est pas en reste puisque votre Commission a adopté un amendement visant à simplifier les modalités de publicité des cessions de parcelles boisées aux fins d’exercice, par les propriétaires des parcelles contiguës, du droit de préférence qui leur est reconnu par le code forestier (article 68 bis).
Le chapitre II du titre II de la proposition de loi, relatif à l’assouplissement du régime des professions réglementées, a été complété par un nouvel article. À l’initiative de M. Émile Blessig, la Commission a ainsi introduit une définition de la consultation juridique dans la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (article 71 bis)
Le chapitre III du titre II de la proposition de loi, relatif à la simplification du droit dans le secteur des transports, a été complété par deux articles. Le premier propose d’encadrer par la loi les normes édictées par voie réglementaire en matière de poids et de dimensions des véhicules : c’est ainsi que la norme maximale de poids total autorisé en charge a été fixée à 44 tonnes pour 5 essieux, dès lors qu’il s’agit d’un véhicule articulé, d’un train double et d’un ensemble composé d’un véhicule à moteur et d’une remorque (article 72 bis). Le second propose d’autoriser l’utilisation de la langue anglaise dans les documents nécessaires aux salariés des entreprises du secteur aéronautique pour exécuter leur travail, l’obligation de traduction en français des manuels aéronautiques comportant des risques graves pour la sécurité des transports aériens où, au niveau européen et international, seul l’anglais est utilisé (article 72 ter).
Le secteur du tourisme qui fait l’objet de mesures de simplification au chapitre IV du titre II de la proposition de loi a également été l’objet d’apports par votre commission des Lois qui a adopté des dispositions permettant de prendre en compte les actions ou travaux réalisés par les communes pour développer le tourisme d’affaires parmi les critères sur le fondement desquels est attribué le statut de station classée de tourisme (article 73). Le régime des contrats de location saisonnière de meublés de tourisme (article 74 bis) comme celui des formations exigées des exploitants de chambres d’hôtes (article 74 ter) a été assoupli.
En matière de logement, de construction et d’aménagement, la rédaction de la mesure d’adaptation du groupement momentané d’entreprises aux projets architecturaux a été précisée sur proposition de votre rapporteur (article 82), de même que celle qui sanctionne par la nullité les contrats de vente de logements sociaux pour lesquels la décision de les aliéner n’aurait pas été préalablement transmise au préfet par les organismes d’habitations à loyer modéré (article 84). Toujours à l’initiative de votre rapporteur, il a été suggéré d’assouplir le régime des promesses de vente de longue durée, qui, en l’état du droit, est inadapté aux pratiques des opérations d’aménagement (article 84 bis). Enfin, un amendement de MM. Vercamer et Straumann a été adopté qui permet d’ouvrir concomitamment, et non plus successivement, les diverses enquêtes publiques requises pour les projets d’urbanisme des collectivités territoriales (article 83 bis).
Le chapitre VII du titre II de la proposition de loi qui rassemble diverses dispositions d’ordre ponctuel a été complété par des articles dont plusieurs traitent de questions de coordination.
Néanmoins, certaines dispositions nouvelles sont plus substantielles. Il en est ainsi de celle qui harmonise les sanctions encourues en matière de délit d’initié de façon à rendre plus lisible et plus cohérent ce dispositif d’encadrement des opérations boursières (article 93 ter), ou encore de celle qui, à l’initiative de M. Sébastien Huyghe, reprend sa proposition de loi visant à lutter contre les « marchands de sommeil » (titre II bis, article 93 decies).
Il en va de même s’agissant de la transposition en droit français de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Dans cette perspective, votre Commission a adopté un amendement de Mme Catherine Vautrin procédant à quatre séries d’ajustements dans le code de commerce : application des taux de la BCE aux 1er janvier (pendant le premier semestre) et 1er juillet (pendant le second semestre) aux pénalités de retard de paiement ; mise en place d’une indemnité forfaitaire versée de plein droit au créancier en cas de retard de paiement ; limitation à trente jours de la procédure d’acceptation et de vérification de la conformité des marchandises ; autorisation, dans certains secteurs se caractérisant par des délais de paiement atypiques, comme celui du jouet, de conclure des accords interprofessionnels dérogeant au plafond légal de 45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires, afin de leur permettre de s’adapter progressivement aux nouvelles exigences issues du droit de l’Union européenne (article 90 bis)
À l’initiative de votre rapporteur, la commission des Lois a aussi profondément remanié plusieurs dispositifs. Il en va ainsi, notamment, de l’article 89, relatif aux sanctions applicables aux courtiers qui se livrent à des conflits d’intérêts. La version initiale de la proposition de loi entendait ne conserver qu’une sanction de radiation des listes nationales pour une durée de cinq ans au plus. Il est néanmoins apparu qu’une telle option présentait l’inconvénient de supprimer toute forme de sanction pour les courtiers qui ne sont pas inscrits sur de telles listes et prêtait, de ce fait, le flanc à une rupture d’égalité entre professionnels du courtage. À l’initiative de votre rapporteur, l’amende pénale en vigueur de 3 750 euros a finalement été maintenue.
D’autres changements notables ont porté sur l’article 92 de la proposition de loi, lequel traduisait au plan législatif la mesure préconisée dans le rapport du Président Warsmann au Président de la République tendant à établir un tronc commun des agréments. D’une part, sur la recommandation expresse du Conseil d’État, les membres de la commission des Lois ont ainsi estimé plus judicieux de faire de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, le support de ces dispositions. Sensible aux observations du Conseil d’État, votre rapporteur a proposé un dispositif normatif qui, d’autre part, fixe strictement les bornes de la présomption de respect des critères généraux édictés par la loi dont peuvent bénéficier les associations pour la délivrance d’un agrément. Cette présomption ne vaudra que pour une durée limitée et hors de la matière fiscale.
Enfin, toujours afin de simplifier l’exercice de la liberté d’association, la commission des Lois a, avec l’avis favorable de votre rapporteur, adopté plusieurs amendements présentés par Mme Marland-Militello et plusieurs de nos collègues destinés à supprimer des dispositions aujourd’hui désuètes de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association : en premier lieu, le plafond des cotisations pouvant par avance être racheté par les membres d’une association ; en second lieu, les sanctions pénales (outre la dissolution) des associations ne respectant pas les obligations déclaratives concernant les changements opérés dans leurs statuts ou dans leur direction, cette disposition revêtant aujourd’hui un caractère disproportionné.
La Commission examine la présente proposition de loi lors de ses séances du mercredi 28 septembre 2011 et du mercredi 5 octobre 2011.
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Réunion du mercredi 28 septembre 2011
M. le président Jean-Luc Warsmann. Cette proposition de loi est le fruit d’un travail que j’ai engagé dans le cadre d’une mission confiée par le Président de la République et, en application de l’article L.O. 144 du code électoral, par le Premier ministre. Ce travail de six mois, auquel j’ai associé les acteurs professionnels et les administrations, avait pour objectif d’alléger le poids considérable des obligations qui pèsent encore sur nos entreprises, et surtout sur les plus petites d’entre elles.
Ce travail a été également mené avec les administrations, dans le cadre d’un comité de pilotage hebdomadaire regroupant tous les secrétaires généraux des ministères ou leurs représentants.
Le travail accompli avec Frédéric Lefebvre dans le cadre des Assises de la simplification aura permis également de mobiliser tous les acteurs autour de cet objectif.
Cette proposition de loi ambitieuse ouvre notamment trois chantiers majeurs : la déclaration sociale nominative, la simplification du bulletin de paie et le coffre-fort électronique. Elle procède également au relèvement du seuil des marchés publics à 15 000 euros hors taxes. Disposition extrêmement attendue par les acheteurs publics, ce relèvement a été validé par l’assemblée générale du Conseil d’État.
Je tiens à remercier le rapporteur pour le travail considérable qu’il a accompli. La saisine du Conseil d’État nous a en outre permis d’approfondir les dispositions du texte.
M. Étienne Blanc, rapporteur. Notre Commission avait décidé de faire de la simplification du droit l’un des fils conducteurs de son action au cours de cette législature. Partant du constat, largement partagé, des effets nocifs de la complexité du droit sur l’attractivité de notre pays, la compétitivité de nos entreprises et la vie quotidienne de nos concitoyens, nous avons décidé de travailler activement et de façon pragmatique à l’adoption de mesures concrètes de simplification.
Cette proposition de loi est la quatrième initiative parlementaire de simplification du droit de la législature. Elle reprend une grande partie des mesures législatives préconisées par la mission de réflexion sur la simplification des normes applicables à tous les acteurs économiques, confiée au président Jean-Luc Warsmann par le Président de la République le 17 janvier dernier, afin de « desserrer les contraintes excessives qui pèsent sur les entreprises, en particulier les PME, mais aussi sur les artisans, les agriculteurs et les professions libérales ».
Pour mener à bien cette mission, qui s’est achevée le 6 juillet 2011 par la remise au Président de la République d’un rapport recommandant l’adoption de quelque deux cent quatre-vingts mesures, notre collègue Jean-Luc Warsmann a auditionné près de soixante-dix organisations professionnelles, institutions ou personnalités. Il s’est également entouré d’un groupe de députés appartenant à diverses commissions de notre assemblée, qui ont fait remonter de leurs circonscriptions des propositions d’allègement des charges administratives pesant sur les entreprises. L’ensemble des ministères concernés et le secrétariat général du Gouvernement ont été consultés, afin de s’assurer de la cohérence de l’ensemble des propositions.
Les propositions formulées lors des Assises nationales de la simplification, qui se sont tenues le 21 avril 2011, sous la présidence conjointe de M. Frédéric Lefebvre, secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation, et du président Warsmann, ont également constitué un apport déterminant. C’est dire que l’ensemble des mesures incluses dans cette proposition de loi a fait l’objet d’une très large consultation.
Après son dépôt, le texte a en outre fait l’objet d’un examen préalable par le Conseil d’État, qui en a été saisi en juillet dernier par le président Bernard Accoyer. L’auteur de la proposition de loi m’a communiqué les suggestions ou observations du Conseil d’État, dès lors qu’elles portaient sur des articles ou des dispositions qu’il entendait maintenir dans le champ de la proposition de loi. Certaines de ces dispositions ont, en effet, fait l’objet d’amendements de suppression de l’auteur de la proposition, qui souhaitait les retirer du champ du texte. J’ai reproduit dans mon rapport chaque extrait pertinent de l’avis du Conseil d’État immédiatement avant le commentaire de la disposition en cause.
M. Frédéric Lefebvre, secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation. On ne saurait assez souligner à quel point ce texte est attendu par les acteurs économiques, artisans, commerçants, professions libérales ou PME. Ceux-ci ont été associés dès l’origine à son élaboration, notamment dans le cadre des Assises de la simplification du droit. Cette méthode innovante a permis d’effectuer un travail en profondeur et de connaître les attentes concrètes et précises du terrain. Alors que la révision générale des politiques publiques (RGPP) tend à simplifier du haut vers le bas, il s’agit ici de simplifier du bas vers le haut, ce qui est très important dans un pays où l’« impôt papier » représente, selon un rapport de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), de 3 à 4 % de notre PIB.
Cette démarche de simplification vise également à réduire le retard de notre pays en matière de compétitivité – nous avons connu un « décrochage » par rapport à l’Allemagne depuis le début des années 2000. En effet, si les efforts du Gouvernement lui ont permis de faire des progrès notables dans ce domaine, la France occupe encore le cent seizième rang sur cent quarante-deux en termes de charges administratives.
Finalement, vingt-cinq des quatre-vingts décisions prises lors des Assises ont été reprises dans la proposition de loi dont vous discutez aujourd’hui, représentant un gain de 1 milliard d’euros pour les acteurs économiques, selon l’estimation du cabinet indépendant Ernst & Young. Chaque suppression de déclaration représente 27 millions d’euros rendus aux acteurs économiques.
Je veux citer notamment la proposition de coffre-fort électronique, qu’on nomme désormais « armoire numérique sécurisée », devant permettre au chef d’entreprise, qui remplit aujourd’hui soixante-dix déclarations, de fournir une fois pour toutes les informations qui doivent être transmises à l’ensemble des administrations concernées. Le Gouvernement a engagé 100 millions d’euros pour construire les outils de préfiguration de ce dispositif, et 50 millions iront aux investissements d’avenir.
Il faut parler aussi de la simplification du bulletin de paie, dont le nombre de lignes sera divisé par deux, et de la déclaration sociale nominative, qui dématérialisera et fusionnera en une seule transmission près de trente déclarations sociales : il s’agit d’un chantier considérable, que votre proposition de loi aborde de manière résolue, avec un calendrier ambitieux.
Enfin, l’extension du système du rescrit fiscal au champ social donnera aux entreprises la possibilité d’obtenir de l’administration sociale des réponses, notamment sur le régime social des indépendants (RSI), et dont elles pourront ensuite se prévaloir lors des contrôles.
M. Alain Vidalies. Voilà encore, sous prétexte de simplification administrative, une « loi de tous les dangers » : les objectifs que vous venez d’assigner à ce texte, monsieur le secrétaire d’État, n’ont que peu de rapport avec son contenu réel, en dépit des quelques dispositions qui simplifieront effectivement la vie des entreprises ou des citoyens. Ce patchwork indescriptible de dispositions prétend désormais viser en outre, au-delà de la simplification, une amélioration du droit dont le caractère est éminemment politique.
Quand il n’est pas politique, ce texte est tout simplement incohérent, au point que son auteur lui-même compte nous proposer des amendements qui reviennent sur certaines de ses dispositions. C’était inévitable, étant donné le champ extrêmement large du texte, qui a suscité une pluie d’initiatives venant des lobbies les plus divers. Ce texte constitue une espèce de « voiture-balai » législative chargée d’annuler tous les rendez-vous manqués de la législature. Au regard de votre situation, on peut comprendre votre précipitation. Il est à craindre cependant que la nouvelle donne institutionnelle ne ralentisse la procédure législative, le Sénat ayant à cœur d’examiner soigneusement ce que vous voulez nous faire voter. Nous retrouverons alors le rythme d’un travail parlementaire sérieux et respectueux des partenaires sociaux et de toutes les parties intéressées. En effet, l’étonnement manifesté par les syndicats et d’autres organisations professionnelles, voire patronales, devant certaines de vos initiatives prouve que celles-ci n’ont fait l’objet d’aucune concertation, en dépit de ce que vous prétendez, certaines semblant même avoir été inspirées par des intérêts particuliers.
Vous avez vous-même évoqué le RSI, monsieur le secrétaire d’État, mais j’aurais préféré que le Gouvernement et la majorité nous disent comment ils comptaient régler enfin ce pataquès, qui pourrit aujourd’hui la vie des entreprises. Vous auriez ainsi répondu à une véritable attente. Mais vous avez préféré nous proposer cette espèce de monstre juridique, dont on peut craindre les conséquences étant donné le manque de sérieux qui a présidé à son élaboration.
M. Dominique Perben. Je regrette le caractère excessivement polémique de vos propos, monsieur Vidalies, qui n’est pas conforme à l’esprit de bonne intelligence dans lequel les membres de notre Commission ont coutume de travailler.
Je veux d’abord souligner l’utilité de ce type de texte, que vous qualifiez de « voiture-balai » : il permet de traiter des sujets qui n’ont pu être abordés plus tôt, et de remédier ainsi à des problèmes qui pourrissent la vie des gens. Il est vrai que ce texte couvre du coup un champ important, mais il nous est loisible de prendre le temps de faire un travail sérieux, sans compter la navette. Pour ma part, je veux dire mon admiration pour le travail accompli par notre président et notre rapporteur
Je regrette cependant que l’article 40 de la Constitution s’oppose à ce que nous donnions aux chambres de commerce et d’industrie de l’outre-mer la possibilité de gérer les registres du commerce et des sociétés, comme je le proposais dans un amendement.
Reste que l’article 40 n’est pas opposable au Gouvernement. Certes, j’ai cru comprendre que le garde des Sceaux n’était pas favorable à un amendement en ce sens, et je n’entends pas créer un conflit entre les ministres, mais peut-être peut-on ouvrir la discussion. Aujourd’hui, dans certains départements d’outre-mer, il faut un an et demi pour pouvoir être inscrit au registre du commerce et des métiers. Ce n’est pas le meilleur moyen de favoriser la création d’emplois.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je remercie tous ceux qui ont travaillé sur la simplification du droit, tant dans le cadre de la mission que j’ai accomplie, lors des auditions, au Conseil d’État, au sein des trois commissions saisies pour avis ou dans celle saisie au fond à l’Assemblée nationale, ou au Sénat. Pour le reste, si le groupe socialiste considérait qu’un texte était dangereux, j’imagine qu’il se trouverait plus de deux députés pour venir siéger à la Commission le jour où on l’examine.
Enfin, j’apprécie qu’on ne nous oppose plus l’argument aussi désobligeant que hasardeux selon lequel le texte ne serait pas constitutionnel. Il est vrai que le Conseil constitutionnel s’est prononcé clairement sur le sujet.
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Réunion du mercredi 5 octobre 2011
M. Bernard Roman. Monsieur le président, la commission des Finances semble ne pas avoir été consultée sur la recevabilité des dispositions de cette proposition de loi au regard de l’article 40 de la Constitution. Plusieurs articles ont déjà fait l’objet d’une autocensure, M. Dominique Dord en ayant ainsi fait retirer trois, mais nous en avons identifié d’autres dont la recevabilité nous paraît mériter examen.
M. Jean-Michel Clément. Pour ma part, je m’interroge sur notre capacité à respecter le calendrier fixé pour la discussion de ce texte. La semaine passée, six heures n’ont pas suffi à achever l’examen des nombreux amendements déposés. Dans quel délai pensez-vous pouvoir le mener à son terme et selon quelle organisation de travail ?
M. le président Jean-Luc Warsmann. Monsieur Roman, j’ai toujours très scrupuleusement respecté notre règlement, tout comme la Constitution et son article 40. Donc, comme celles de nos collègues Sandrine Mazetier et Victorin Lurel examinées le mercredi 28 septembre dernier, cette proposition de loi sera intégralement transmise au président de la commission des Finances, selon la même procédure. Cela étant, reconnaissez que, si j’avais d’emblée transmis au président Cahuzac la proposition de loi de notre collègue Lurel, nous n’aurions pu l’examiner en commission puisqu’elle s’est avérée irrecevable en son entier au regard des dispositions de l’article 40 de la Constitution ! Il m’a donc paru plus élégant de la faire examiner d’abord par notre Commission et de la transmettre ensuite au président de la commission des Finances. J’agirai exactement de la même façon pour cette proposition-ci.
Saisissez vous-même la commission des Finances si vous le souhaitez, mais sachez que je le fais systématiquement, pour éviter de constater des problèmes de recevabilité au dernier moment, dans l’hémicycle – même si cette façon de procéder peut heurter les collègues qui s’aperçoivent que des dispositions sont tombées entre l’examen en commission et l’examen en séance.
Enfin, il n’y a nullement eu autocensure, mais simplement adoption de plusieurs amendements de suppression d’un certain nombre d’articles.
Monsieur Clément, la semaine dernière, lors de la discussion générale, je vous avais indiqué que je n’avais aucune inquiétude quant à notre capacité de mener l’examen de ce texte à son terme. Les trois commissions qui s’en étaient saisies pour avis ont rendu leurs conclusions et, de notre côté, après deux séances de très bonne tenue, nous allons continuer notre travail avec l’objectif d’en finir aujourd’hui.
M. Bernard Roman. Monsieur le président, nous sommes le mercredi 5 octobre. L’examen en séance publique a été fixé au mardi 11 octobre. Le délai de sept jours, prévu par l’article 86, alinéa 4, du règlement, entre la publication électronique du texte adopté par la Commission et son examen dans l’hémicycle, ne sera donc pas respecté. Voilà pourquoi nous vous demandons, comme l’a fait hier en Conférence des présidents le représentant du groupe SRC, M. François Brottes, de réexaminer le calendrier de ce texte.
M. le président Jean-Luc Warsmann. J’entends bien, mais votre remarque ne s’adresse pas à moi car l’ordre du jour est, en l’occurrence, fixé par le Gouvernement. C’est bien lui qui, en application de l’article 48 de la Constitution, a inscrit ce texte à l’ordre du jour de la semaine prochaine. C’est donc à lui de tirer les éventuelles conséquences de votre remarque, ce que la Constitution et le règlement lui permettent de faire.
M. Bernard Roman. L’article 86, alinéa 4, du règlement s’impose à tous les députés, et en premier lieu au président de la Commission des lois lorsqu’il siège à la Conférence des présidents. Je vous demande donc, au nom de notre groupe, de faire valoir à la Conférence des présidents la nécessité de respecter notre règlement.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Mon cher collègue, le devoir de chaque parlementaire est de respecter la Constitution, qui prévoit que, sous certaines conditions, le Gouvernement est maître de l’ordre du jour. Quand ce dernier inscrit un texte, il est du devoir de chaque commission de le rapporter pour le jour où il sera appelé par le Gouvernement dans l’hémicycle. Cela dit, votre remarque a bien été formulée par M. Brottes à la Conférence des présidents, et j’imagine que le Gouvernement en tirera toutes les conséquences nécessaires, s’il y a à tirer de telles conséquences.
Nous allons maintenant reprendre l’examen de ce texte qui, en tout état de cause, sera mis en ligne aujourd’hui.
M. Bernard Roman. Ce qui nous empêche de l’examiner mardi prochain. Au plus tôt mercredi prochain.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Nous appliquerons les règles prévues par la Constitution en tout état de cause.
La Commission passe à l’examen des articles de la proposition de loi lors de ses réunions du mercredi 28 septembre 2011 et du mercredi 5 octobre 2011.
TITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES À LA SIMPLIFICATION DU DROIT DES ENTREPRISES
Chapitre Ier
Simplification de la vie statutaire des entreprises
Article 1er
(art. L. 123-3, art. L. 123-4, art. L. 123-5, art. L. 124-1, art. L. 124-15
du code de commerce)
Amélioration des mécanismes assurant l’effectivité des règles concernant l’immatriculation des commerçants, la rétrocession de fonds de commerce par les sociétés coopératives de commerçants détaillants et la constitution de groupements de commerçants détaillants
Cet article poursuit un double objectif : d’une part, il confère une meilleure effectivité aux dispositifs appelés à garantir les modalités d’immatriculation des commerçants au registre du commerce et des sociétés (I) ; d’autre part, il clarifie et adapte les règles qui s’appliquent aux sociétés coopératives de commerçants détaillants et aux groupements de commerçants détaillants (II et III).
1. Des sanctions plus cohérentes pour le respect des formalités de l’immatriculation des commerçants
Registre initialement lié aux corporations, le registre du commerce et des sociétés a été établi sous sa forme moderne par la loi du 18 mars 1919. Tenu au greffe du tribunal de commerce, il est non seulement destiné à dénombrer les commerçants et les sociétés commerciales établis dans le ressort de chaque tribunal mais également à délivrer aux intéressés qui le demandent des extraits de renseignements utiles sur l’état et la capacité des acteurs économiques.
En application de l’article L. 123-1 du code de commerce, toute personne physique, française ou étrangère, qui a la qualité de commerçant est tenue de se faire inscrire à ce registre si elle exerce son activité sur le territoire français. Il en va de même pour les sociétés et groupements d’intérêt économique ayant leur siège dans un département français, les sociétés commerciales ayant leur siège social ou un établissement dans un département français, les établissements publics français à caractère industriel ou commercial, les autres personnes morales légalement tenues de le faire ou des représentations ou agences commerciales d’États ou de collectivités étrangers établis en France. Seuls les auto-entrepreneurs français se trouvent dispensés de cette obligation, en application de l’article L. 123-1-1 du code de commerce.
L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés entraîne une présomption simple de la qualité de commerçant (article L. 123-7 du code de commerce). En revanche, le défaut d’inscription entraîne plusieurs conséquences :
– tout d’abord, toute personne qui ne s’est pas conformée à cette obligation dans un délai de quinze jours à compter du commencement de son activité ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant à l’égard des tiers sans pour autant s’exonérer des obligations inhérentes à cette qualité, ce qui constitue indéniablement un puissant motif pour respecter cette exigence (article L. 123-8 du code de commerce) ;
– ensuite, le juge est amené à rendre une ordonnance enjoignant à l’intéressé une insertion dans le registre, ce pouvoir s’exerçant d’office à la requête du parquet ou de toute personne justifiant d’un intérêt (article L. 123-3 du même code) ;
– enfin, une amende pénale de 3 750 euros assortie, le cas échéant, d’une privation pour cinq ans au maximum de droit de vote et d’éligibilité aux tribunaux de commerce, aux chambres de commerce et aux conseils de prud’hommes peut être prononcée par le juge (article L. 123-4 du même code). Ces sanctions pénales se trouvent majorées en cas de délivrance d’informations de mauvaise foi, inexactes ou incomplètes (article L. 123-5 du même code).
Le I du présent article entend ajuster l’ensemble de ces dispositions, afin de les rendre plus efficaces. En premier lieu, il modifie l’article L. 123-3 précité afin de permettre au juge d’assortir son injonction d’une astreinte financière, de manière à inciter les commerçants concernés à régulariser rapidement leur situation (1° et 2°). En contrepartie, l’article L. 123-4 se trouve abrogé dans la mesure où le prononcé d’une amende pénale, à l’issue d’une procédure qui peut prendre un certain temps, apparaît inadapté à l’objectif recherché (3°).
Seul le fait de donner de mauvaise foi des indications inexactes ou incomplètes en vue de l’immatriculation, d’une radiation ou d’une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés demeurera ainsi passible de sanctions pénales (4 500 euros d’amende et six mois d’emprisonnement), ce qui apparaît logique au regard de l’intention frauduleuse visée par l’article L. 123-5. Toutefois, dans un souci d’efficacité accrue, le 4° du I complète ces dispositions par la possibilité pour le tribunal de décider une privation pour cinq ans au maximum de droit de vote et d’éligibilité aux tribunaux de commerce, aux chambres de commerce et aux conseils de prud’hommes et d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, que les mentions prévues au registre du commerce et des sociétés soient rectifiées ou complétées, voire que la personne en cause soit radiée ou immatriculée.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article 1er modifie, au livre Ier du code de commerce, cinq articles du titre II relatif aux commerçants. Il a pour objet de renforcer les mécanismes d’astreinte visant à imposer l’immatriculation régulière au registre du commerce et des sociétés (RCS).
« L’abrogation des dispositions de l’article L. 123-4, rarement mis en œuvre par le ministère public, a pour conséquence d’exclure du champ pénal le défaut d’immatriculation, pour ne conserver, comme délit, que le comportement frauduleux caractérisé par le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes.
« Le volet civil destiné à imposer l’immatriculation est renforcé, d’une part, à l’article L. 123-3, par l’ajout d’une astreinte, d’autre part, à l’article L. 123-5, par la création d’une nouvelle injonction de faire également assortie d’une astreinte.
« Il existerait donc deux types d’injonction visant le même objet, l’une, prévue à l’article L. 123-3 dans le cas du défaut d’immatriculation dans les délais, qui donne compétence au juge (du tribunal de commerce, mais aussi du tribunal de grande instance) l’autre, à l’article L. 123-5, dans le cas particulier de l’inscription de mauvaise foi et qui donne ce pouvoir au président du tribunal compétent (tribunal de commerce ou tribunal de grande instance).
« Si le dernier alinéa de l’article L. 123-5 nouveau est redondant en ce qu’il répète l’injonction de l’article L. 123-3, il y a lieu d’y renoncer. Sinon, il serait souhaitable que la rédaction de l’article L. 123-5 détermine, conformément à la rédaction habituelle du code de commerce, les conditions et les auteurs de la saisine du juge et le destinataire de l’injonction. »
Ainsi que l’a souligné le Conseil d’État dans son avis, en l’état de sa rédaction initiale, la proposition de loi conjuguait dans l’article L. 123-5 du code de commerce une procédure de nature pénale avec un mécanisme d’injonction de faire, de nature civile. En outre, l’injonction de faire ainsi instituée pouvait d’ores et déjà être mise en œuvre et produire les mêmes effets sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 123-3 du même code. Dans un souci de clarification, votre Commission a donc supprimé ce mécanisme redondant d’injonction.
Au final, l’éventail des moyens à la disposition du juge deviendra plus proportionné, sans pour autant se révéler moins coercitif.
2. Un régime juridique plus efficace pour les sociétés coopératives et les groupements de commerçants détaillants
Les sociétés coopératives de commerçants de détail sont des sociétés anonymes à capital variable, constituées et fonctionnant conformément aux dispositions du titre III de la loi du 24 juillet 1867. Elles permettent aux commerçants détaillants, de s’organiser face à la concurrence d’unités de distribution de grande taille, en facilitant la constitution de véritables chaînes avec groupements d’achat et organisation de services communs : ainsi, des magasins collectifs de commerçants indépendants réunissent-ils, dans une même enceinte et sous une même dénomination, des commerçants et artisans désireux d’exploiter selon des règles communes.
L’article L. 124-1 du code de commerce énumère les opérations qui caractérisent les sociétés coopératives de commerçants de détail. Parmi ces critères, figure l’achat de fonds de commerce dont, par dérogation aux dispositions de l’article L. 144-3 du code de commerce, la location-gérance devra être concédée à un associé, ces mêmes fonds devant, sous peine d’une amende de 9 000 euros, d’une cessation judiciaire des opérations, d’une confiscation des marchandises achetées ou d’une fermeture des locaux utilisés (article L. 124-5 du même code), être rétrocédés dans un délai minimal de sept ans. Le II de cet article de la proposition de loi entend substituer aux sanctions pénales applicables en cas de non-rétrocession du fonds de commerce au bout de sept ans, un mécanisme d’injonction, reprenant les modalités définies par le III du présent article de la proposition de loi qui modifie le deuxième alinéa de l’article L. 124-15 du code de commerce.
Actuellement, ce deuxième alinéa, qui prescrit la constitution de groupements de commerçants détaillants sous la forme d’une société coopérative ou, à défaut, sous une forme de société commerciale (anonyme ou à responsabilité limitée) ou de groupement d’intérêt économique, sanctionne le non-respect de cette obligation d’une amende de 9 000 euros. Le III supprime cette amende – assez peu dissuasive et, de ce fait, inadaptée – pour lui substituer un mécanisme d’injonction de faire, à la demande du parquet ou de toute personne intéressée. Là encore, cette injonction pourra être assortie d’astreintes financières, ce qui devrait lui conférer un caractère beaucoup plus incitatif et efficace que l’amende actuelle.
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La Commission examine l’amendement CL 199 du rapporteur.
M. le rapporteur. Cet amendement résulte des observations formulées par le Conseil d’État.
La Commission adopte l’amendement.
Elle adopte l’amendement rédactionnel CL 200 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 1er modifié.
Article 2
(art. L. 145-8, art. L. 145-9, art. L. 145-10, art. L. 145-12, art. L. 145-34
du code de commerce)
Clarification de la date à laquelle le congé de bail commercial doit être donné
Bien que l’existence d’échoppes commerciales assimilables à de véritables fonds de commerce remonte au Moyen-Âge, ce n’est qu’en 1804 qu’est apparu dans le code civil un régime juridique sur le contrat de louage des choses faisant état de bail à loyer. La valeur économique du fonds de commerce ne sera reconnue qu’en 1909 et les droits du locataire ne se verront formalisés qu’en 1926, avant d’être renforcés par le décret du 30 septembre 1953 (22), qui – codifié désormais au chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce – constitue aujourd’hui encore le socle juridique des baux commerciaux.
Les baux commerciaux portent sur la location d’un local dans lequel un fonds de commerce est exploité par une personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Afin de préserver le preneur, leur durée ne peut être inférieure à neuf ans ; toutefois, le preneur dispose de la faculté de les résilier à l’expiration d’une période triennale, dans les formes convenues à l’article L. 145-9 du code de commerce, par un congé donné six mois à l’avance, notamment.
Avant l’adoption de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, les dispositions du code de commerce relatives au renouvellement du bail commercial faisaient référence aux « usages locaux » ou aux « termes d’usage » pour fixer les délais requis à l’effet de donner congé en vue du renouvellement ou de l’expiration d’un tel bail. Depuis lors, dans le prolongement des conclusions du groupe de travail présidé par Me Philippe Pelletier, constitué en 2003, le législateur leur a substitué, dans un souci d’harmonisation, une référence au dernier jour du trimestre civil éloigné de plus de six mois. Or cette modification voit sa portée discutée : certains soutiennent que cette échéance ne s’applique qu’en période de tacite reconduction alors que d’autres estiment que toute forme de congé doit être donnée le dernier jour du trimestre civil.
Sur ce point, il convient cependant de distinguer entre les congés délivrés en cours de bail (aux échéances triennales ou fixées contractuellement) ou pour le terme contractuel, qui doivent être délivrés effectivement pour les troisième, sixième ou neuvième anniversaires et non pour le dernier jour du trimestre qui leur fait suite, d’une part, et ceux délivrés alors que le bail, ayant dépassé son terme contractuel, se prolonge pour une durée indéterminée et pour lesquels il convient que la loi fixe un terme équivalent au dernier jour du trimestre civil, d’autre part. Il en va de même de la demande de renouvellement du locataire, qui, pendant cette période doit prendre effet au premier jour du trimestre civil qui lui fait suite.
Il est important d’éviter que ne s’instaurent de mauvaises pratiques, génératrices d’un contentieux inutile, alors que les enjeux économiques pourraient inciter les bailleurs à contester la validité des congés et parfois obliger des locataires à poursuivre un contrat de bail, pendant au minimum un trimestre voire trois ans, dans des conditions qui ne sont pas conformes à leurs projets et ce, alors même qu’ils peuvent connaître des difficultés économiques. Les quelques procédures qui ont déjà été engagées ont d’ailleurs eu pour objet de rechercher la responsabilité civile d’huissiers de justice qui avaient délivré des congés contestés (23).
Dans le but d’éviter des confusions fréquentes et génératrices de contentieux, il est apparu nécessaire de distinguer les notions de « tacite reconduction » et de « tacite prolongation », dont les effets juridiques sont différents : la première marque la formation d’un nouveau bail alors que la seconde manifeste simplement la poursuite du bail en cours, ce qui est bien la situation du bail commercial au-delà de son terme, en l’absence de congé ou de demande de renouvellement (24). D’ailleurs, la Cour de cassation elle-même n’hésite pas à recourir à la qualification de « tacite prolongation », comme en atteste un arrêt récent sur une question prioritaire de constitutionnalité (25).
Dans la lignée de ce constat, le I du présent article met les dispositions des articles L. 145-8, L. 145-10, L. 145-12 et L. 145-34 du code de commerce en harmonie avec la terminologie désormais retenue par la jurisprudence.
Par ailleurs, pour lever toute hypothèque juridique, le II du présent article réécrit les deux premiers alinéas de l’article L. 145-9 du code de commerce, afin de fixer enfin légalement la situation juridique particulière du bail commercial qui se poursuit au-delà de son terme. La cessation des baux commerciaux ne pourra ainsi intervenir que par congé donné six mois à l’avance ou par une demande de renouvellement ; au cours de la tacite prolongation, le congé devra prendre effet au dernier jour du trimestre civil.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Le souci de clarification qui inspire cet article relatif aux conditions d’expiration des baux des locaux commerciaux conduit à distinguer, dans les articles pertinents du code de commerce, les hypothèses de congé, de demande de renouvellement et de tacite prolongation.
« Dans la rédaction du nouvel article L. 145-9, cet objectif pourrait être mieux atteint en plaçant la dernière phrase du premier alinéa de l’article qui traite du régime de la tacite prolongation, après le deuxième alinéa qui en pose le principe. »
Votre Commission des Lois a souscrit à la suggestion du Conseil d’État. Sur proposition de votre rapporteur, elle a modifié les deux alinéas insérés à l’article L. 145-9 du code de commerce, afin de prévoir :
– en premier lieu, que par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les baux de locaux ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement ;
– en second lieu, qu’à défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au delà du terme fixé par le contrat et qu’au cours de la tacite prolongation, le congé doit être donné au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil.
De la sorte, les cas du renouvellement, du congé et de la tacite prolongation d’un bail commercial sont mieux distingués, dans un évident souci d’intelligibilité juridique.
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La Commission examine, en discussion commune, les amendements CL 201 du rapporteur et CL 93 de M. Michel Zumkeller.
M. le rapporteur. L’amendement CL 201 clarifie le fait que tout congé qui intervient dans le cadre d’un bail reconduit par tacite prolongation est donné avec un préavis de six mois et prend effet au dernier jour du trimestre civil de ce délai. On disposera ainsi d’une date fixe sans recourir, comme on le fait actuellement, aux usages locaux qui créent une incertitude juridique. Cette clarification a été suggérée par le Conseil d’État.
L’amendement CL 93, qui poursuit un objectif similaire mais différemment rédigé, se trouvera satisfait par l’adoption de l’amendement CL 201.
M. Michel Zumkeller. Je retire l’amendement CL 93, me ralliant à l’amendement CL 201.
L’amendement CL 93 est retiré.
La Commission adopte l’amendement CL 201.
L’amendement CL 150 de M. Jean-Michel Clément n’a plus d’objet.
La Commission est saisie de l’amendement CL 96 de M. Michel Zumkeller.
M. Michel Zumkeller. La loi impose actuellement de faire appel à un huissier pour donner congé dans le cadre d’un bail commercial, procédure qu’on ignore généralement, et qui est, de ce fait, rarement respectée. Il serait plus simple de prévoir qu’une lettre recommandée suffit pour donner congé.
M. le rapporteur. Avis défavorable : je conviens que l’amendement permettrait de diminuer les frais des commerçants, mais le simple envoi d’une lettre recommandée sans même accusé de réception semble un procédé trop léger compte tenu du particularisme du congé d’un bail commercial. L’acte extrajudiciaire lui donne une certaine solennité et permet à l’huissier de conseiller les intéressés sur les délais, notamment.
M. Michel Zumkeller. C’est pourtant par lettre recommandée que l’on procède dans les faits !
La Commission rejette l’amendement CL 96.
Puis elle adopte l’article 2 modifié.
La Commission examine l’amendement CL 151 de M. Jean-Michel Clément.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable : l’amendement fait référence à un article L. 149-9 qui ne figure pas dans le code de commerce. En outre, une telle précision apparaît inutile s’agissant d’une tacite prolongation d’un bail commercial, reconduisant celui-ci pour une durée indéterminée.
La Commission rejette l’amendement.
Article 3
(art. L. 141-1, art. L. 141-12, art. L. 143-21 du code de commerce,
art. 201 du code général des impôts)
Assouplissement des conditions de cession d’un fonds de commerce
Cet article a pour objet de simplifier la cession du fonds de commerce, en améliorant – tout en les allégeant – les modalités d’information de l’acheteur par le vendeur (I) et en diminuant la durée de séquestre du prix par la réduction des différents délais attachés aux formalités à accomplir lors de cette cession (II à V).
1. Une information plus pertinente de l’acquéreur
En application de l’article L. 141-1 du code de commerce, tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce doit mentionner sur indication du vendeur, à peine de nullité de la vente sur demande de l’acquéreur formulée dans l’année qui suit :
– le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
– le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
– les bénéfices commerciaux réalisés durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente ;
– le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
Le I du présent article vise à modifier les indications comptables que le vendeur doit porter à la connaissance de l’acheteur, en substituant à la mention des bénéfices commerciaux réalisés durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente une mention du résultat d’exploitation. Contrairement aux bénéfices commerciaux, qui correspondent aux bénéfices bruts, le résultat d’exploitation, issu de la différence entre les produits (ventes et prestations) et les charges d’exploitation (coûts), donne une indication sur l’accroissement de richesse réellement dégagé par l’activité du fonds de commerce. Il apporte ainsi une information plus utile à l’acquéreur.
Cette substitution du résultat d’exploitation aux bénéfices commerciaux ne se traduira pas pour autant, pour le cédant, par un accroissement de sa charge de travail étant donné qu’il doit déjà procéder au calcul de cet agrégat pour l’établissement de ses comptes.
2. Des formalités consécutives à la vente plus aisées et fluides
En l’état actuel, les diverses formalités à accomplir lors d’une cession de fonds de commerce conduisent à rendre le prix indisponible durant une durée de cinq mois environ. En effet, la durée du séquestre est fixée contractuellement, en tenant compte de l’écoulement des délais légaux courant à compter de l’acte de vente du fonds de commerce.
En application de l’article L. 141-12 du code de commerce, la vente d’un fonds de commerce doit faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours de la vente. Ensuite, dans les quinze jours suivant cette publication, la vente est publiée au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Par application combinée des articles L. 141-12 et L. 141-13 du code de commerce, le vendeur doit également faire enregistrer la vente auprès de l’administration fiscale dans les quinze jours à compter de l’acte de vente. L’article L. 141-14 du même code, quant à lui, autorise tout créancier du vendeur à faire opposition au paiement du prix, dans les dix jours de la publication au BODACC, en indiquant le montant et la nature de sa créance. Par ailleurs, l’article L. 141-19 du même code permet, dans les vingt jours de la publication au BODACC, aux créanciers opposants ou inscrits sur le fonds qui s’estiment lésés par un prix trop bas, de surenchérir du sixième (16,6 %) sur le prix de vente de l’ensemble du fonds à l’exception du matériel et des marchandises.
Sur le plan fiscal, le code général des impôts prévoit, à son article 1684, la solidarité à concurrence du prix du fonds de commerce de l’acquéreur avec le vendeur concernant le paiement de certains impôts dus par ce dernier. Cette responsabilité solidaire peut être mise en jeu pendant un délai de trois mois qui court à compter de la déclaration prévue au 1 de l’article 201 dudit code, laquelle doit être faite dans les soixante jours de la publication au BODACC.
Si ces différentes mesures sont nécessaires afin d’assurer la sécurité juridique de la cession des fonds de commerce et garantir ainsi les droits des parties intéressées par l’opération, il est néanmoins envisagé de procéder à plusieurs simplifications afin de réduire le délai de séquestre du prix dans des conditions préservant la sécurité juridique.
À cet effet, le II modifie l’article L. 141-12 du code de commerce pour rendre concomitantes les publications de la cession du fonds au journal des annonces légales et au BODACC, tandis que le 1° du IV aménage le 1 de l’article 201 du code général des impôts afin de raccourcir à quarante-cinq jours (contre soixante actuellement) le délai pour souscrire la déclaration de résultat à compter de la publication de la vente, le 2° procédant à une mesure de coordination au même article. D’autre part, du fait de la durée nécessaire pour accomplir ces formalités, le tiers détenteur du prix d’acquisition se voit accorder par le III un délai plus long (porté à cinq mois à compter de l’acte de vente contre trois actuellement) pour distribuer le prix de cession. Toutes ces modifications, qui ne s’appliqueront qu’aux cessions de fonds de commerce conclues postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi en vertu du V, devraient conduire à raccourcir de quelques semaines la durée d’indisponibilité du montant de la cession.
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La Commission en vient à l’amendement CL 152 de M. Jean-Michel Clément.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable : la vente d’un fonds de commerce fait l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours de la vente. Dans les quinze jours suivant cette publication, la vente est publiée au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Nous souhaitons que l’on puisse effectuer ces deux formalités en même temps, afin de réduire sensiblement la durée du séquestre du prix de vente d’un fonds de commerce, qui est de l’ordre de cinq mois. La mesure rendra la vie des affaires plus fluide et permettra de gagner un temps précieux.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Tous les acteurs ont dénoncé ce dysfonctionnement.
La Commission rejette l’amendement CL 152.
Elle est saisie de l’amendement CL 153 de M. Jean-Michel Clément.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable : les dispositions que l’amendement tend à supprimer aménagent l’article 201 du code général des impôts, qui raccourcit de soixante à quarante-cinq jours le délai prévu pour souscrire la déclaration de résultat à compter de la publication de la vente d’un fonds de commerce. Or nous souhaitons justement réduire la durée de séquestre.
La Commission rejette l’amendement.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement CL 154 de M. Jean-Michel Clément.
Elle adopte ensuite l’article 3 sans modification.
La Commission examine l’amendement CL 94 de M. Michel Zumkeller.
M. Michel Zumkeller. L’amendement vise à porter d’un à deux ans le délai ouvert aux communes pour rétrocéder un fonds de commerce préempté à un commerçant ou un artisan. Pour certains commerces de bouche, il est en effet difficile de trouver un repreneur en un an.
M. le rapporteur. Même si tout le monde est d’accord sur le fond, je dois émettre un avis défavorable. Le délai est déjà allongé d’un à deux ans par l’alinéa 4 de l’article 6 de la proposition de loi relative à l’urbanisme commercial cosignée par MM. Patrick Ollier et Michel Piron, qui a été examinée en première lecture à l’Assemblée nationale et au Sénat, puis déposée le 1er avril en vue d’une seconde lecture et renvoyée à la commission des Affaires économiques. Je vous suggère donc de retirer l’amendement.
M. Michel Zumkeller. Je le maintiens.
La Commission rejette l’amendement CL 94.
Article 4
(art. L. 225-18, art. L. 225-21-1 [nouveau], art. L. 225-44, art. L. 225-75
du code de commerce)
Modernisation du régime du mandat des administrateurs
de sociétés anonymes
Cet article procède à divers ajustements du régime juridique du mandat des administrateurs de sociétés anonymes, afin de mettre un terme à certaines singularités injustifiées. C’est ainsi qu’il clôt la dichotomie actuelle entre la durée du mandat des premiers administrateurs ou membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes non cotées et la durée du mandat de leurs homologues de sociétés cotées (I). De même, il reconnaît la possibilité aux administrateurs de PME de conclure un contrat de travail avec la société dont ils sont mandataires sociaux, dès lors qu’ils accomplissent un travail effectif, alignant ainsi leur situation sur celle des salariés devenant ultérieurement administrateurs ou sur celle des membres d’un conseil de surveillance (II et III).
1. L’harmonisation de la durée des mandats sociaux initiaux des sociétés non cotées avec celle des sociétés cotées
En l’état actuel de leur rédaction, les articles L. 225-18 et L. 225-75 du code de commerce prévoient que la durée du mandat des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance d’une société anonyme est librement fixée par les statuts, sous réserve de ne pas excéder :
– trois ans, pour le premier mandat postérieur à la création des sociétés n’offrant pas leurs titres au public ;
– six ans pour le premier mandat dans les sociétés cotées ou à partir du deuxième mandat pour les administrateurs et les membres du conseil de surveillance des sociétés n’offrant pas leurs titres au public.
Dans ces limites, les statuts peuvent toujours prévoir une durée spécifique de validité du mandat social, le cas échéant harmonisée sur celle du mandat initial.
Cette distinction entre sociétés anonymes non cotées et sociétés cotées est tout à la fois surprenante, en ce qu’elle ne vaut que pour le premier mandat social des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance des sociétés non cotées, et injustifiée, dès lors que le double plafonnement légal induit une réelle confusion au moment du renouvellement des mandats, en particulier pour les PME.
Pour remédier à cette situation, préjudiciable à la sécurité juridique, il est prévu au I du présent article de modifier les dispositions du code de commerce afin de ne plus distinguer, pour les sociétés non cotées, entre le moment de leur création et celui du renouvellement de leurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance. Le texte se borne ainsi à conserver un plafond de durée unique de six ans, quel que soit le cas de figure envisagé (création ou fonctionnement normal, société cotée ou non).
Cette simplification du dispositif n’entraîne aucunement la suppression de la possibilité de fixer une durée ad hoc dans les statuts, dans les limites du plafond légal. Il sera même possible de prévoir statutairement des durées différentes de mandat, pour la période immédiatement postérieure à la création de la société et pour celle caractérisant son fonctionnement normal. Dans ce cas, cependant, il s’agira d’un choix délibéré des fondateurs et non d’une contrainte légale aux justifications obscures.
2. La possibilité pour les administrateurs de PME à statut de société anonyme d’être liés à celles-ci par un contrat de travail
Le code de commerce n’interdit pas de manière explicite le cumul entre un mandat social et un contrat de travail au sein d’une société anonyme. Pour autant, il résulte des dispositions actuelles de l’article L. 225-44, interdisant à peine de nullité absolue toute attribution aux administrateurs d’une rémunération permanente de la société, qu’un tel cumul est, en l’état du droit, impossible pour les personnes entrées au conseil d’administration sans avoir été salariées de la société auparavant. La jurisprudence a d’ailleurs interprété les dispositions en vigueur en ce sens (26).
L’interdiction du cumul s’applique aux administrateurs en fonction, que la conclusion du contrat de travail ait lieu au cours de la vie sociale ou lors de la constitution de la société. Elle apparaît d’autant plus sujette à caution qu’elle n’empêche pas un administrateur d’une société d’être lié à la société mère ou à une filiale de celle-ci par un contrat de travail. Elle ne s’applique pas non plus aux membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes dualistes (c’est-à-dire à directoire et conseil de surveillance).
Parallèlement, l’article L. 225-22 du code de commerce permet aux salariés d’une société anonyme d’en devenir administrateurs sans pour autant perdre le bénéfice de leur contrat de travail antérieur, à condition qu’ils occupent un emploi effectif. Depuis l’adoption de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite « MURCEF », le législateur a abandonné la condition d’antériorité minimale de deux ans de la conclusion du contrat de travail pour qu’un salarié entrant au conseil d’administration puisse cumuler les deux statuts. L’assouplissement de 2001, louable dans son esprit, a conduit à des pratiques contestables, consistant, par exemple, à faire démissionner des administrateurs pour qu’ils puissent bénéficier d’un contrat de travail et à les réintégrer au sein du conseil d’administration lors de l’assemblée générale suivante.
La clarification et la simplification des conditions de cumul entre mandat social et contrat de travail sont devenues impératives pour les PME ayant opté pour le statut de société anonyme, dont le profil reste aujourd’hui encore largement familial. Dès lors que des exceptions sont permises dans un large spectre de situations, y compris dans les sociétés anonymes dualistes, il apparaît préférable d’ouvrir la possibilité aux administrateurs de devenir salariés dans les sociétés répondant aux critères européens des PME, à savoir un total de bilan inférieur à 43 millions d’euros, un montant hors taxes de chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros et un effectif inférieur à 250 salariés.
Le nouvel article L. 225-21-1 qu’il est question, au II, d’insérer dans le code de commerce prévoit justement cette possibilité pour les administrateurs des sociétés anonymes ne dépassant pas les seuils prévus pour qualifier les PME à l’article 2 de l’annexe de la recommandation n° 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises, sous réserve que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif. Cette nouvelle catégorie d’administrateurs salariés entrera dans le décompte du nombre maximal d’administrateurs salariés admis au conseil, en application de l’article L. 225-22 du même code, de manière à ne pas bouleverser les équilibres internes à la composition des organes de gouvernance.
Le III, quant à lui, tire les conséquences de la création du nouvel article L. 225-21-1 du code de commerce sur les dispositions de l’article L. 225-44 du même code, de manière à ce que les administrateurs concluant, après leur entrée en fonction, un contrat de travail avec la société puissent jouir des émoluments liés à leur statut de salarié.
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La Commission examine l’amendement CL 155 de M. Jean-Michel Clément, visant à supprimer l’article 4.
M. Alain Vidalies. Si l’article, qui permet de cumuler avec un contrat de travail la fonction d’administrateur d’une PME, va dans le sens de la souplesse, il pose problème en termes de responsabilité. Dès lors que la personnalité juridique de l’entreprise demeure, on peut craindre une confusion entre les décisions prises ès qualités d’administrateur ou de salarié, ce qui conduit au conflit d’intérêts. A-t-on mesuré toute la complexité de la mesure, notamment en matière fiscale et sociale ? Je ne suis pas sûr qu’elle facilitera les rapports des intéressés avec les URSSAF et l’UNEDIC si l’entreprise rencontre des difficultés.
M. le rapporteur. Avis défavorable : l’article 4 prévoit deux mesures. La première, qui emporte l’unanimité, harmonise la durée des mandats sociaux initiaux des sociétés non cotées et des sociétés cotées. La seconde ouvre aux administrateurs de PME la possibilité de conclure un contrat de travail avec la société dont ils sont mandataires sociaux, dès lors qu’ils y accomplissent un travail effectif.
L’interdiction qui leur en est faite aujourd’hui est particulièrement sujette à caution, car elle n’empêche pas l’administrateur d’une société d’être lié à la société mère ou à une filiale de celle-ci par un contrat de travail. En outre, elle ne s’applique pas aux membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes dualistes, c’est-à-dire possédant un directoire et un conseil de surveillance. Parallèlement, l’article L. 225-22 du code de commerce permet aux salariés d’une société anonyme d’en devenir administrateurs sans pour autant perdre le bénéfice de leur contrat de travail antérieur, à condition qu’ils occupent un emploi effectif. De ce fait, des pratiques contestables se sont développées pour contourner l’interdiction. L’une d’elles consiste à faire démissionner un administrateur pour qu’il puisse bénéficier d’un contrat de travail, puis à le réintégrer au sein du conseil d’administration lors de l’assemblée générale suivante. On doit mettre fin à une telle hypocrisie juridique.
La Commission rejette l’amendement.
Puis elle adopte l’article 4 sans modification.
Article 5
(art. L. 223-33, art. L. 225-8, art. L. 225-147 du code de commerce)
Extension de la désignation d’un commissaire aux apports à l’unanimité des associés pour les augmentations de capital par apport en nature
En leur qualité d’organe de contrôle externe, les commissaires aux apports accomplissent une mission particulière : évaluer les apports en nature effectués lors de la constitution d’une société ou à l’occasion d’une augmentation de capital ou d’une opération de restructuration et, s’il y a lieu, apprécier les avantages particuliers accordés à certains associés. Le commissariat aux apports ne constitue pas un monopole des commissaires aux comptes, dans la mesure où il peut incomber également à un expert judiciaire.
Les règles de nomination des commissaires aux apports diffèrent selon que la société est une société à responsabilité limitée (SARL) ou une société par actions, et aussi selon le moment de leur intervention (constitution de la société ou augmentation de capital).
Aux termes de l’article L. 223-9 du code de commerce, le commissaire aux apports chargé d’évaluer les apports en nature au moment de la constitution d’une SARL est désigné à l’unanimité des futurs associés ou, à défaut, par une décision de justice à la demande de l’associé le plus diligent (27). Au moment de l’augmentation de capital réalisée en tout ou partie par des apports en nature, cette désignation intervient à la demande du gérant sur décision de justice, en application de l’article L. 223-33 du même code.
Pour ce qui concerne les sociétés par actions, les commissaires aux apports sont désignés par décision du tribunal de commerce, statuant sur requête des fondateurs ou de l’un d’eux à l’occasion de la constitution de chaque société (article L. 225-8 du code de commerce) ou sur requête du président du conseil d’administration ou du directoire ou du gérant lors d’une augmentation de capital à l’aide d’apports en nature ou de la stipulation d’avantages particuliers (article L. 225-147 du même code).
Cet article de la proposition de loi modifie les articles L. 223-33, L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce afin de ne plus limiter, pour les augmentations de capital des SARL ainsi que la constitution et les augmentations de capital des sociétés par actions, le mode de désignation des commissaires aux apports à la seule voie judiciaire. L’introduction d’une voie alternative, reposant sur l’unanimité des associés, devrait permettre d’assouplir les procédures et accélérer leur déroulement à des étapes clés du développement des sociétés.
À l’initiative de votre rapporteur, le I de cet article a été modifié de manière à ne plus procéder, à l’article L. 223-33 du code de commerce, à un renvoi à l’article L. 223-9 du même code, applicable à la désignation du commissaire aux apports lors de la constitution des SARL et prescrivant une désignation par les futurs associés. Cette procédure est apparue en effet difficilement concevable dans le cas d’une augmentation de capital, concernant des associés existants et non futurs. Il lui a été préféré un mécanisme explicite de désignation du commissaire aux apports soit à l’unanimité des associés, soit sur décision judiciaire à la demande non seulement d’un associé mais, également, du gérant.
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La Commission adopte l’amendement CL 202 du rapporteur, qui est de clarification, puis adopte l’article 5 modifié.
Article 6
(art. L. 225-8-1 [nouveau], art. L. 225-147-1 [nouveau] du code de commerce)
Dispenses du rapport du commissaire aux apports pour certaines catégories d’apports en nature aux sociétés anonymes
Sauf dans le cas d’une offre publique d’échange sur des titres d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les apports en nature doivent aujourd’hui faire obligatoirement l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, que ce soit lors de la constitution de la société anonyme (article L. 225-8 du code de commerce) ou lors d’une augmentation de capital (article L. 225-147 du même code). Cependant, la directive 77/91/CEE du Conseil du 13 décembre 1976 (28) ouvre une option aux États membres permettant, dans certaines situations, de ne pas prévoir l’établissement d’un rapport des commissaires aux apports.
Dans la mesure où les apports ont déjà fait l’objet d’une évaluation, la réalisation d’une nouvelle évaluation et l’établissement consécutif d’un nouveau rapport du commissaire aux apports apparaissent effectivement superflus. C’est la raison pour laquelle, cet article prévoit de transposer, à travers l’introduction des articles L. 225-8-1 et L. 225-147-1 dans le code de commerce, l’option ouverte par l’article 10 bis de la directive 77/91/CEE.
Pour mémoire, cette disposition communautaire permet d’écarter l’obligation d’établir le rapport du commissaire aux apports dans deux hypothèses :
– d’une part, lorsque l’apport est constitué de valeurs mobilières ou d’instruments du marché monétaire évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés au cours d’une période suffisante (hypothèse qui correspond au 1° du I des nouveaux articles L. 225-8-1 et L. 225-147-1 du code de commerce), sauf si ce prix a été affecté par des circonstances exceptionnelles pouvant modifier sensiblement la valeur des actifs à la date de l’apport, ce qui justifie de revenir au principe de l’évaluation par un expert indépendant (cas prévu par le 1° du II des mêmes articles) ;
– d’autre part, lorsque l’apport, autre qu’en numéraire, est constitué d’éléments d’actif qui ont déjà fait l’objet d’une évaluation à sa juste valeur par un expert indépendant (hypothèse envisagée par le 2° du I des mêmes articles L. 225-8-1 et L. 225-147-1). Cette éventualité recouvre les situations dans lesquelles les apports en nature ont déjà fait l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports lors d’un apport antérieur dans les six mois précédant la réalisation effective de l’apport en question. Si des circonstances nouvelles ont affecté la valeur de l’élément d’actif à la date de réalisation de l’apport, une nouvelle réévaluation dans les conditions de droit commun doit néanmoins intervenir (2° du II des mêmes articles).
La mise en œuvre de l’option ouverte par la directive 77/91/CEE impose formellement de transposer également l’article 10 ter de ce texte de droit dérivé. Celui-ci prévoit des garanties destinées à compenser l’absence d’une évaluation des apports en nature par un expert, sous la forme d’une série d’informations détaillées concernant les actifs ainsi que les critères d’évaluation retenus. A cet effet, le III des articles L. 225-8-1 et L. 225-147-1 précités renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de définir les conditions dans lesquelles les informations relatives aux apports en nature n’ayant pas fait l’objet d’un rapport du commissaire aux apports seront portées à la connaissance des souscripteurs, en cas de constitution de la société, et des actionnaires, à l’occasion d’une augmentation de capital.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article 6 a pour objet de complètement transposer en droit interne les dispositions de l’article 10 bis ajouté à la directive n° 77/91/CEE du Conseil du 13 décembre 1976 par la directive n° 2006/68/CE du 6 septembre 2006, en ouvrant, par des articles L. 225-8-1 et L. 225-147-1 nouveaux insérés dans le code de commerce, un régime optionnel d’évaluation des apports en nature lors de la constitution initiale ou de l’augmentation du capital d’une société anonyme. Les dispositions réglementaires d’application, prévues par le III de chacun de ces nouveaux articles du code pour préciser les informations relatives aux apports mentionnées au I, sont en réalité destinées à assurer la transposition des dispositions de l’article 10 ter, connexes de celles de l’article 10 bis de la directive. La rédaction de ce III gagnerait en clarté si elle se référait expressément aux dispositions de cet article de la directive. »
Votre Commission n’a pas jugé utile de renvoyer expressément à l’article 10 ter de la directive 77/91/CEE pour la définition de l’objet de l’intervention du pouvoir réglementaire, dès lors qu’elle estime que les travaux préparatoires sont suffisamment explicites quant à la conformité que le règlement devra présenter à cet article 10 ter et qu’une telle référence conférerait à cette disposition de la directive une applicabilité directe qu’elle n’a pas.
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La Commission est saisie de l’amendement CL 156 de M. Jean-Michel Clément, tendant à supprimer l’article 6.
M. Alain Vidalies. Sous couvert de simplification, l’article est lourd de conséquences puisqu’il dispense les commissaires aux comptes de vérifier et de rapporter par écrit l’évaluation de certains apports en nature.
M. le rapporteur. Avis défavorable : nous ne méconnaissons pas l’importance de l’expertise des commissaires aux comptes quand une société anonyme perçoit des apports en nature. Cela dit, le système est extrêmement lourd et certaines formalités ne sont pas utiles. Nous proposons donc de dispenser de l’examen par un commissaire tant les apports de valeurs mobilières ou d’instruments du marché monétaire évalués au prix auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés au cours d’une période suffisante, que les apports d’actifs non numéraires ayant déjà fait l’objet d’une évaluation à leur juste valeur par un expert indépendant. Au-delà de leur aspect technique, ces dispositions simplifieront les démarches des entreprises et allégeront les coûts. Elles éviteront qu’un commissaire ne fasse un travail redondant par rapport au marché ou par rapport à un expert qui aurait déjà procédé à une évaluation.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Comme l’a relevé le Conseil d’État, les mesures transposent la directive 77/91/CEE du 13 décembre 1976 qui, depuis lors, n’a toujours pas été entièrement transposée en droit français.
La Commission rejette l’amendement CL 156.
Elle adopte successivement les amendements CL 203 et CL 204 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 6 modifié.
Article 7
(art. L. 232-21, art. L. 232-22, art. L. 232-23 du code de commerce,
art. L. 85 du livre des procédures fiscales)
Suppression de l’obligation de déposer le rapport de gestion et un deuxième exemplaire des comptes sociaux au greffe du tribunal pour les sociétés et incitation au dépôt des comptes annuels par voie électronique
Toutes les sociétés commerciales (articles L. 232-1 et L. 225-100 du code de commerce) et toutes les personnes morales de droit privé non commerçantes exerçant une activité économique (article R. 612-2 du même code) sont tenues d’établir un rapport de gestion qui expose leur situation, notamment financière, leurs activités en matière de recherche et de développement ainsi que leur évolution prévisible. À l’exception de certaines sociétés par actions simplifiées unipersonnelles et de certaines entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée, la plupart des sociétés sont soumises par les articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce, à l’obligation de déposer en double exemplaire, au greffe du tribunal, ce rapport de gestion selon des modalités précisées par les articles R. 232-19 à R. 232-21 du même code et sous peine de sanctions pénales définies à l’article R. 247-3 du même code (amende de 1 500 euros, doublée en cas de récidive).
Il se trouve que les exigences posées par le législateur national sont, en l’espèce, plus fortes que celles prévues par la directive 78/660/CEE du Conseil du 25 juillet 1978 concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés (dite « quatrième directive »), premier texte de droit communautaire dérivé à avoir harmonisé la structure et le contenu des comptes annuels ainsi que du rapport de gestion des sociétés commerciales, de même que les modalités de publicité de ces documents.
En effet, l’article 47 § 1 de la directive 78/660/CEE impose que les comptes annuels régulièrement approuvés, ainsi que le rapport de gestion et le rapport établi par la personne chargée du contrôle des comptes fassent l’objet d’une publicité selon les modes prévus par la législation de chaque État membre. Si aucune exception n’est prévue pour les comptes annuels, il en va différemment pour le rapport de gestion, qui peut être mis à disposition du public au siège des sociétés.
D’autre part, certains aménagements supplémentaires sont permis s’agissant des petites et moyennes entreprises qui ne dépassent pas les limites chiffrées de deux des trois critères suivants : un total de bilan de 4,4 millions d’euros, un montant net de chiffre d’affaires de 8,8 millions d’euros et un nombre de 50 salariés. Dans leur cas, seule est requise la publication d’un bilan et d’une annexe abrégés.
Ainsi, alors qu’elles n’y sont pas contraintes par le droit communautaire, de nombreuses sociétés françaises sont conduites à déposer annuellement au greffe du tribunal de commerce un document contenant des informations importantes susceptibles de profiter à leurs concurrents ou à des prédateurs. Cet article vise non pas à supprimer le rapport de gestion mais à dispenser les sociétés en nom collectif dont les associés sont des SARL ou des sociétés par actions, les SARL et les sociétés anonymes non cotées de l’obligation de le déposer au greffe du tribunal de commerce. Au titre des garanties de transparence prévues, les articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce spécifieront que le rapport de gestion est à la disposition de toute personne qui en fait la demande selon des conditions définies par décret en Conseil d’État ; en outre, l’article L. 85 du livre des procédures fiscales est également modifié afin de prévoir explicitement que l’administration fiscale pourra se voir communiquer, à sa demande, le rapport de gestion par les sociétés commerciales redevables de l’impôt.
Par ailleurs, il est également prévu de n’obliger les sociétés commerciales à déposer leurs comptes sociaux au registre du commerce et des sociétés qu’en un seul exemplaire, au lieu des deux exemplaires actuels. Le dépôt en double exemplaire se justifie principalement par le fait que les greffes en transmettent l’un des deux à l’Institut national de la propriété industrielle, chargé de centraliser les données des registres locaux au sein du registre national du commerce et des sociétés. Chacun conviendra que les progrès de la dématérialisation des échanges permettent aisément de remplir cet objectif sans que soit nécessaire une transmission de plusieurs exemplaires des comptes annuels.
Au passage, enfin, les modifications apportées aux articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce visent à développer le dépôt des comptes annuels par voie électronique, en allongeant à deux mois le délai laissé aux sociétés qui recourent à cette méthode, à l’instar de ce qui est déjà pratiqué pour les déclarations fiscales. Indéniablement, le dépôt des comptes par voie électronique constituera une simplification au service des entreprises et des greffes, ce qui justifie qu’il soit ainsi encouragé.
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La Commission est saisie de l’amendement CL 157 de M. Jean-Michel Clément, tendant à supprimer l’article 7.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable. L’article 7 vise, non à supprimer le rapport de gestion, mais à dispenser les sociétés en nom collectif dont les associés sont des sociétés à responsabilité limitée (SARL) ou des sociétés par actions, les SARL et les sociétés anonymes non cotées, de l’obligation de le déposer au greffe du tribunal de commerce, puisqu’il peut contenir des informations de nature à introduire une distorsion de concurrence. Au titre des garanties de transparence prévues, il devra cependant être mis à la disposition de toute personne qui en fait la demande selon des conditions définies par décret en Conseil d’État. L’article L. 85 du livre des procédures fiscales est modifié afin de préciser que, sur simple demande, l’administration fiscale puisse se voir communiquer le document par les sociétés commerciales redevables de l’impôt.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Le domaine est régi par une directive de 1978. Les responsables des PME se plaignant que leurs concurrents allemands n’appliquent pas les mêmes textes, nous nous sommes aperçus que nous ne sommes pas allés au bout des possibilités qu’offre la directive. L’article ménage un équilibre entre la nécessité d’informer et celle de protéger les sociétés.
La Commission rejette l’amendement CL 157.
Elle adopte successivement les amendements rédactionnels CL 205 et CL 206 du rapporteur.
Elle en vient à l’amendement CL 88 de M. Michel Zumkeller.
M. Michel Zumkeller. L’amendement vise à étendre à l’ensemble des documents comptables qui doivent être déposés au greffe la possibilité d’une tenue et d’un dépôt dématérialisés, ce qui permettra aux entreprises de faire des économies.
M. le rapporteur. Avis défavorable : il n’appartient pas au législateur de modifier des dispositions figurant dans un texte réglementaire. L’adoption de l’amendement serait sanctionnée par le Conseil constitutionnel. Je vous propose de le retirer, ce qui ne vous empêchera pas d’interroger le Gouvernement sur ce point.
M. Michel Zumkeller. Je retire l’amendement.
L’amendement CL 88 est retiré.
La Commission adopte l’article 7 modifié.
Article 8
(art. L. 223-32 du code de commerce)
Alignement du régime de l’augmentation du capital des SARL
sur celui des sociétés anonymes
La décision d’augmentation du capital, c’est-à-dire de parts ou titres à une valeur donnée, emporte modification des statuts et relève, pour cette raison, de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire.
Il résulte des articles L. 223-7 et L. 223-32 du code de commerce que l’augmentation de capital en numéraire d’une société à responsabilité limitée, décidée par les associés dans les conditions de quorum et de majorité identiques à celles prévues pour les modifications statutaires, doit être immédiatement effectuée dans son intégralité. À défaut, l’augmentation de capital est nulle.
La libération intégrale, c’est-à-dire l’émission, des nouvelles parts souscrites est immédiatement exigée, à la différence des règles prévues pour la constitution de la société. Cette exigence apparaît manquer d’autant plus de souplesse qu’elle ne s’applique pas aux augmentations de capital des sociétés anonymes.
La libération partielle des parts avec un échelonnement sur cinq ans est, d’ores et déjà, autorisée lors de la constitution du capital d’une SARL. Il n’existe pas de raisons d’interdire cette possibilité en cas d’augmentation du capital puisque, à ce stade, le gage des créanciers a déjà été constitué – l’augmentation du capital supposant, en effet, que les apports en numéraire aient été au préalable intégralement libérés. En outre, un assouplissement des modalités de libération en numéraire permettrait aux SARL de libérer leurs fonds progressivement, en fonction de leurs besoins, sans multiplier les frais dus à des augmentations de capital successives.
Par conséquent, cet article modifie le premier alinéa de l’article L. 223-32 du code de commerce afin de permettre, sur le modèle de ce que dispose l’article L. 225-144 du même code pour les sociétés anonymes, la libération des trois-quarts de l’augmentation de capital dans un délai de cinq ans à compter du jour où l’augmentation du capital est devenue définitive, le quart devant toujours être libéré au moment de la souscription.
Ces nouvelles règles devraient faciliter le développement et la croissance des SARL, qui constituent le terreau des PME françaises et subissent de trop nombreuses rigidités de leur régime juridique, en leur permettant d’encaisser les fonds liés à l’augmentation de leur capital de manière plus échelonnée, en fonction de leurs besoins financiers, et à des frais moindres.
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La Commission adopte l’article 8 sans modification.
Article 9
(art. L. 233-8 du code de commerce)
Suppression de l’obligation, pour les sociétés non cotées, de publier les droits de vote existants à la dernière assemblée générale s’ils demeurent inchangés
Cet article dispense toutes les sociétés par actions non cotées d’informer leurs actionnaires du nombre de droits de vote existant dans les quinze jours suivant l’assemblée générale.
En application du I de l’article L. 233-8 du code de commerce, toutes les sociétés par actions non cotées doivent, dans les quinze jours suivants l’assemblée générale ordinaire annuelle et même si aucune variation n’est intervenue depuis l’assemblée générale antérieure, publier dans un journal d’annonces légales un avis indiquant le nombre de droits de vote existants à la dernière assemblée générale ordinaire.
De plus, lorsque, entre deux assemblées annuelles, la société a connaissance d’une variation du nombre total de droits de vote d’au moins 5 % par rapport au nombre déclaré antérieurement, elle doit également publier, sous les mêmes conditions, un avis précisant le nombre de droits à prendre en compte.
Cette obligation d’information, qui se concrétise donc par l’insertion d’un avis dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, a pour objectif d’assurer, pour les sociétés cotées, le respect par les actionnaires de leurs obligations de déclaration de franchissements de seuils prévus à l’article L. 233-7 du code de commerce. Plus généralement, elle permet pour toutes les sociétés, la pleine mise en œuvre de l’article L. 233-6 du même code, qui impose sous peine de sanction pénale, de mentionner dans le rapport de gestion les prises de participation et de contrôle.
Cependant, une telle obligation d’information systématique dans les quinze jours de l’assemblée générale ordinaire n’est pas appropriée aux sociétés non cotées. En effet, pour ces dernières les variations du nombre de droits de vote sont moins fréquentes que pour les sociétés cotées, de sorte que l’information n’apparaît utile et nécessaire que dans le cas d’une variation effective de ces droits.
Tirant les conséquences de ce constat, il est prévu de simplifier la rédaction du I de l’article L. 223-8 du code de commerce afin de revenir à une signification plus conforme aux besoins de transparence auxquels il vise à répondre. Ne subsistera ainsi qu’une obligation, pour les sociétés non cotées, de publier le nombre de droits de vote s’il a varié par rapport à la dernière assemblée générale ordinaire.
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La Commission adopte l’amendement rédactionnel CL 207 du rapporteur.
Elle examine ensuite l’amendement CL 208 de M. Jean-Luc Warsmann.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’amendement vise à supprimer les alinéas 3 et 4 de l’article.
M. le rapporteur. Avis favorable.
La Commission adopte l’amendement.
Puis elle adopte l’article 9 modifié.
Article 10
(art. L. 225-102-1 du code de commerce)
Simplification des modalités d’information sur les engagements en faveur du développement durable pour les filiales et sociétés contrôlées
Depuis plusieurs années, s’est fait jour l’idée que les entreprises doivent adopter des comportements socialement et environnementalement responsables. À l’instar des leviers utilisés pour garantir l’éthique des dirigeants mandataires sociaux, le législateur a choisi d’imposer des règles de transparence particulièrement fortes en la matière. C’est ainsi, notamment, que l’article 225 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement dit « Grenelle II » a conféré une dimension environnementale nouvelle au rapport annuel du conseil d’administration ou du directoire des sociétés anonymes cotées ou particulièrement importantes au regard de leur bilan, de leur volume salarial et de leur chiffre d’affaires.
Aux termes de l’article L. 225-102-1 du code de commerce, modifié par la loi d 2010 précitée, les conseils d’administration et directoires de ces sociétés doivent faire figurer dans leur rapport annuel à l’assemblée générale des actionnaires, en plus des indications inhérentes à la rémunération des dirigeants sociaux, des informations sur la manière dont leur société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité ainsi que des informations sur ses engagements en faveur du développement durable. Afin de ne pas alourdir à l’excès les obligations de transparence imposées en la matière aux groupes de sociétés, le législateur a toutefois prévu que, lorsqu’une société établit des comptes consolidés, les informations qu’elle a à fournir soient consolidées et portent aussi sur l’ensemble de ses filiales, au sens de l’article L. 233-1 du code de commerce, ou sur les sociétés qu’elle contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du même code.
Il reste que, dans certains cas, cette précision n’exonère pas des filiales ou des sociétés contrôlées de taille très significative de publier néanmoins les informations sur la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité ainsi que sur leurs engagements en faveur du développement durable. Il existe donc un réel risque de redondance de l’information, dès lors que la société mère est systématiquement astreinte à publier elle aussi de telles indications, sous une forme consolidée.
Pour éviter de telles redondances qui pèsent inutilement sur les entreprises – et le présent article vise seulement à éviter les redondances d’informations, pas à diminuer la portée de la mesure introduite par la loi « Grenelle II » –, il apparaît souhaitable de compléter les dispositions du sixième alinéa de l’article L. 225-102-1 du code de commerce. La précision ainsi apportée consiste à prévoir que les filiales ou sociétés contrôlées dépassant les seuils réglementaires de chiffre d’affaires, de bilan et/ou de salariés rendant obligatoire la présentation d’informations sur leur politique sociale et environnementale ne sont pas tenues de publier ces informations dès lors qu’elles indiquent dans leur rapport de gestion comment accéder aux données y afférant, dans le rapport annuel de leur société mère ou de la société qui les contrôle. Il s’agit là d’une simplification réelle pour les sociétés appartenant à un ensemble plus vaste, au sujet desquelles l’information adéquate existe déjà dans le rapport annuel de la société mère ou de contrôle.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Le but poursuivi par cet article est d’éviter aux groupes de sociétés dont la mère et des sociétés filiales ou contrôlées sont soumises à l’obligation, énoncée par le sixième alinéa de l’article L. 225-102-1 du code de commerce, d’insérer dans le rapport annuel de gestion des informations sur « la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité » d’avoir à dupliquer le travail de production et de vérification de ces informations qu’impose la loi. À cette fin, la proposition de loi ajoute à cet alinéa une phrase prévoyant qu’il suffira aux sociétés filiales et contrôlées comprises dans le champ de l’obligation à raison du dépassement des seuils inscrits dans la loi (mais pas à celles qui y sont comprises seulement parce qu’elles sont cotées) d’« indiquer dans leur rapport de gestion comment accéder aux données consolidées y afférant ». Ces données consolidées seront celles que l’article oblige par ailleurs toute société qui établit des comptes consolidés à fournir pour l’ensemble de ses sociétés filiales et contrôlées, mais elles devront être fournies même en l’absence de comptes consolidés.
« L’information fournie par des données consolidées n’équivaut pas à celle résultant de données individualisées pour l’ensemble des filiales comprises dans le champ de l’obligation. Afin d’éviter cette perte d’information qui n’est pas voulue, le rapport de gestion des sociétés filiales et contrôlées devrait plutôt renvoyer aux données propres à chacune d’elles qui seraient publiées dans le rapport de gestion de la société mère. Une rédaction modifiée dans ce sens (telle que : « Les filiales ou sociétés contrôlées ne sont pas tenues de fournir les informations mentionnées à l’alinéa précédent, lorsque ces informations sont fournies par leur société mère, et qu’elles indiquent dans leur rapport de gestion comment y accéder ») servirait l’objectif de simplification (en prévoyant une seule publication des données), sans exposer la proposition au risque, au regard du principe d’égalité, tenant à l’imposition d’obligations différenciées à des sociétés dont la différence de situation (filiales ou non, tenue de comptes consolidés ou non) serait sans rapport avec l’objet de l’obligation. »
Sur proposition de notre collègue Serge Grouard, rapporteur pour avis de la commission du Développement durable, votre Commission a apporté une précision rédactionnelle visant à lever une certaine ambiguïté relevée par le Conseil d’État. Afin de lever toute incertitude quant au degré de précision des informations qui devront être fournies, il a ainsi été expressément explicité que les informations publiées par les sociétés mères en lieu et place de leurs filiales sont publiées de manière détaillée, par filiale ou société contrôlée.
Sans nuire à la qualité de l’information exigée par la loi, une telle évolution dispensera ainsi les filiales et les sociétés contrôlées de faire procéder à une vérification de leurs informations par un organisme tiers indépendant alors même que la société mère ou qui les contrôle est également tenue de le faire pour l’ensemble du groupe. Le coût de cette vérification oscille, selon les estimations des entreprises, entre 100 000 et 750 000 euros, alors même qu’elle est dépourvue de toute valeur ajoutée pour les filiales et les sociétés contrôlées.
Il convient en outre de préciser que l’adoption de telles mesures s’avère tout à fait compatible avec la publication, à venir, du décret relatif aux obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale, de sorte qu’elle ne devrait avoir aucune incidence sur le calendrier de parution de celui-ci. Le projet de décret, en effet, explicite les informations exposées par « la société et, le cas échéant, par ses filiales au sens de l’article L. 233-1 ou par les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-3 » du code de commerce. Il n’y a donc pas d’interférence sur le fond de l’obligation et son champ de mise en œuvre, l’aménagement prévu ici portant seulement sur les modalités de divulgation de l’information.
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La Commission examine les amendements CL 146 de M. Jean-Michel Clément, CL 100 de M. Sébastien Huyghe, CL 2 de M. Serge Grouard, rapporteur pour avis de la commission du Développement durable et de l’aménagement du territoire, et CL 101 de M. Sébastien Huyghe.
M. Alain Vidalies. On comprend mal que le texte supprime l’obligation de reporting extra-financier lorsque les obligations sont identiques dans la société mère ou la holding, alors même que le Grenelle 2 prévoyait que l’information apparaisse au niveau de chaque entreprise.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Le Grenelle 2 a imposé le principe d’une information en matière de responsabilité sociale et environnementale. Un décret dans ce sens est en cours de préparation, et j’espère qu’il sera pris rapidement. Cependant, pour délivrer un reporting social et environnemental, chaque société devra faire appel à des prestataires extérieurs, ce qui risque d’entraîner les sociétés mères à payer des frais tant en leur nom que pour chacune de leurs filiales. Il est plus simple que l’obligation incombe à la seule société mère, qui présentera, outre le résultat du groupe, le détail de chaque filiale. L’objectif est, non de perdre des informations, mais de les présenter de manière plus claire, tout en réduisant le montant des honoraires qu’acquitteront les sociétés.
La commission du Développement durable nous a aidés à rédiger l’article.
M. Didier Gonzales, rapporteur pour avis suppléant de la commission du Développement durable et de l’aménagement du territoire. Alors que l’article 225 du Grenelle 2 assujettit les grandes entreprises à certaines obligations en termes de reporting social et environnemental, l’article 10 de la proposition de loi en dispense les entreprises potentiellement assujetties quand il s’agit de filiales d’une société mère déjà assujettie. Pour minimiser le coût du reporting, il est proposé de ne faire qu’une déclaration au niveau du groupe, qui consolidera l’ensemble des informations en provenance des filiales.
Soucieuse d’éviter que certaines informations ne se perdent au niveau de très grands groupes, comme Total, qui possède plusieurs centaines de filiales, la commission du Développement durable propose un compromis. L’amendement CL 2 maintient la possibilité d’une déclaration unique au niveau de la société mère, à condition que les informations publiées soient suffisamment détaillées pour que l’on identifie clairement, conformément aux enjeux du Grenelle, les résultats de chaque filiale ou société contrôlée.
M. Sébastien Huyghe. L’amendement CL 100 vise à adapter les informations exigées selon qu’il s’agit de sociétés cotées ou de sociétés non cotées, de manière à ne pas alourdir excessivement la charge des secondes.
L’amendement CL 101 vise à repousser d’un an, en l’absence de décret d’application, la date de départ des obligations de vérification par un organisme indépendant.
M. le rapporteur. Avis défavorable à l’amendement CL 146, mais favorable à l’amendement CL 2, qui prend en compte les inquiétudes de M. Vidalies. Avis également défavorable aux amendements CL 100 et CL 101, qui me semblent aller trop loin.
La Commission rejette successivement les amendements CL 146 et CL 100.
Elle adopte l’amendement CL 2, puis rejette l’amendement CL 101.
Elle adopte l’article 10 modifié.
Article 11
(art. L. 225-129-6 du code de commerce)
Assouplissement des conditions de convocation de l’assemblée générale extraordinaire des sociétés par actions
Depuis la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, les dirigeants des sociétés par actions doivent consulter les actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire :
– pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés ;
– tous les trois ans, pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés si les actions détenues par le personnel de la société ou du groupe représentent moins de 3 % du capital (article L. 225-129-6 du code de commerce).
Le présent article de la proposition de loi vise à espacer dans le temps la convocation de l’assemblée générale extraordinaire sur le fondement de l’article L. 225-129-6, en prévoyant qu’elle n’intervienne que tous les cinq ans dès lors qu’un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés lui a déjà été soumis au cours des trois dernières années (2°). Ce faisant, la société ou le groupe pourront réaliser des économies non négligeables. Au passage, il est procédé à la correction d’une référence à l’ancien code du travail, en y substituant un renvoi aux articles désormais en vigueur, à savoir les articles L. 3332-18 à L. 3324 de ce code (1°).
Ces aménagements ne porteront pas atteinte aux droits des salariés. La société pourra toujours, à tout moment, décider d’elle-même une augmentation de capital en faveur des salariés. En outre, en application du premier alinéa de l’article L. 225-129-6, elle sera toujours contrainte de soumettre à l’assemblée générale extraordinaire un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés lors de toute décision d’augmentation de capital par apport en numéraire.
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La Commission en vient à l’amendement CL 159 de M. Jean-Michel Clément, visant à supprimer l’article 11.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable : les dispositions de l’article 11 sont utiles, puisqu’elles visent à espacer dans le temps la convocation de l’assemblée générale extraordinaire, qui pourra n’intervenir que tous les cinq ans dès lors qu’un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés lui aura été soumis au cours des trois dernières années. Ce faisant, la société ou le groupe pourront réaliser des économies non négligeables. L’article corrige en outre une référence à l’ancien code du travail.
Ces aménagements ne porteront pas atteinte aux droits des salariés. La société pourra à tout moment décider une augmentation de capital en leur faveur et devra soumettre à l’assemblée générale extraordinaire les projets de résolution qui visent à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés lors de toute décision d’augmenter le capital par apport en numéraire.
La Commission rejette l’amendement CL 159.
Elle adopte l’article 11 sans modification.
Article 12
(art. L. 225-197-1 du code de commerce)
Extension et assouplissement de la possibilité d’attribuer des actions gratuites aux salariés et mandataires sociaux dans les PME non cotées
À la suite de suggestions initialement formulées par M. Édouard Balladur dans une proposition de loi (29), la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005 a institué un mécanisme d’attribution d’actions gratuites au profit des salariés et des mandataires sociaux. Entré en vigueur au 1er janvier 2005, ce dispositif est régi par les articles L. 225-197-1 à L. 225-197-6 du code de commerce.
La loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié en a aménagé les modalités, afin de favoriser l’attribution d’actions gratuites aux salariés dans le cadre de plans mondiaux, de neutraliser les effets des opérations de restructuration intervenant pendant les périodes d’attribution et de blocage des actions et, enfin, de permettre le placement des actions attribuées de façon homogène aux salariés sur un plan d’épargne d’entreprise.
Situé dans le chapitre V du livre II du code de commerce relatif aux sociétés anonymes, le dispositif s’adresse principalement à ce type de sociétés, même s’il concerne également, par renvois, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées.
Concrètement, la décision d’attribuer gratuitement des actions est prise par l’assemblée générale extraordinaire, qui autorise l’opération pour l’ensemble des salariés ou pour certaines catégories seulement. Les salariés des filiales détenues à hauteur de 10 % du capital et plus se trouvent eux aussi concernés, que la société distributrice d’actions soit cotée ou non. En revanche, seuls les personnels des sociétés mères (celles qui exercent le contrôle) et sœurs (les autres filiales du même groupe) cotées peuvent aussi y prétendre.
En l’état de la rédaction de l’article L. 225-197-1 du code de commerce, l’assemblée générale extraordinaire qui décide de l’attribution d’actions gratuites ne peut excéder un volume légal d’actions distribuées équivalant à 10 % du capital social existant au jour de sa délibération. Afin d’encourager l’actionnariat salarié dans les PME dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé, il est proposé au 1° de compléter les dispositions de l’article L. 225-197-1 pour lever le plafond actuel de 10 % par l’intermédiaire de stipulations statutaires explicites dans les sociétés ne dépassant pas, à la clôture d’un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises prévus à l’article 2 de l’annexe de la recommandation n° 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises (soit 250 salariés, un chiffre d’affaires de 50 millions d’euros hors taxes et un total de bilan de 43 millions d’euros).
Ainsi, les PME non cotées qui souhaiteront distribuer plus d’actions gratuites à leurs salariés pourront le faire, sous réserve que leurs statuts les y autorisent.
Contrairement à certaines inquiétudes exprimées ça et là, le mécanisme retenu ne se traduira pas par un affaiblissement des droits des actionnaires existants, dès lors que l’augmentation du capital en vue d’une distribution d’actions gratuites restera soumise à leur vote en assemblée générale extraordinaire, aussi bien pour prévoir la stipulation statutaire le permettant que pour acter une résolution en ce sens. C’est donc en connaissance de cause que les actionnaires pourront se prononcer et délibérer. En outre, il apparaît assez peu probable que la proportion de capital ouverte aux salariés excède un pourcentage minoritaire du capital, de sorte que les risques de dilution du capital semblent peu avérés.
Sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois a complété cet article afin de raccourcir, au 2°, le délai postérieur à la date de publication des comptes consolidés pendant lequel les salariés bénéficiaires d’actions gratuites ne peuvent les céder. Actuellement, ce délai est de dix jours, ce qui peut paraître long au regard de la fluidité de l’information sur les marchés. Il s’agit là aussi d’une mesure de simplification au bénéfice des salariés.
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La Commission examine l’amendement CL 160 de M. Jean-Michel Clément, tendant à supprimer l’article 12.
M. Alain Vidalies. Sous couvert de simplifier le droit, l’article 12 autorise la distribution d’actions gratuites au profit des salariés dans les entreprises non cotées, au-delà du seuil de 10 % actuellement fixé par la loi. À quelle demande répond cette initiative, qui a déconcerté les organisations syndicales des salariés ? Par définition, ceux qui décident de distribuer des actions sont les actionnaires majoritaires, que l’amendement autorisera à diluer le capital social, à détourner ou à remettre en cause les droits des actionnaires minoritaires.
L’objectif d’un plafonnement à 10 %, qui se justifie par un souci de parallélisme avec les grandes entreprises, est, non le partage du pouvoir, mais l’augmentation des rémunérations. Il n’y a pas lieu de revenir sur les dispositions qui le régissent, ni d’ouvrir droit à des pratiques qui pèseront lourd sur les rapports entre actionnaires.
M. le rapporteur. Avis défavorable : de manière générale, l’article 12 vise à encourager l’actionnariat salarié dans les PME. La levée du plafond de 10 % se fera sous le contrôle de l’assemblée générale, de sorte que les risques de dérapage que vous évoquez seront parfaitement contrôlés.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’article ne vise qu’à autoriser les actionnaires à procéder à une distribution au-delà de 10 %. S’ils prennent le risque de diluer le capital, ils le feront en connaissance de cause.
M. Alain Vidalies. Il est normal que les actionnaires majoritaires assument ce risque, mais les actionnaires minoritaires ne seront pas forcément d’accord. En outre, l’article offre une arme à certains actionnaires qui détiendraient par exemple 51 % d’une société, et auraient besoin de disposer d’une majorité de 66 % pour prendre certaines décisions. Il faut verrouiller le dispositif. Le groupe socialiste n’est pas le seul à le souligner.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Les actionnaires minoritaires disposent de certaines armes pour se défendre.
La Commission rejette l’amendement CL 160.
Elle est saisie de l’amendement CL 115 de Mme Brigitte Barèges.
M. Alain Vidalies. L’exposé des motifs de cet amendement pointe le risque que j’ai évoqué à l’instant.
M. le président Jean-Luc Warsmann. La législation actuelle interdisant de distribuer plus de 10 % des actions aux salariés, nous souhaitons supprimer ce seuil, que l’amendement CL 115 propose de porter à 15 %. Au reste, il serait fort possible de distribuer 30 % du capital : il suffirait de procéder par deux fois, avec un an d’écart, à une distribution de 15 %.
M. le rapporteur. Avis défavorable.
La Commission rejette l’amendement CL 115.
Elle examine ensuite l’amendement CL 209 du rapporteur.
M. le rapporteur. L’amendement vise à ramener de dix à trois séances de bourse le délai postérieur à la date de publication des comptes consolidés, pendant lequel les salariés bénéficiaires d’actions gratuites ne peuvent les céder.
La Commission adopte l’amendement.
Elle adopte l’article 12 modifié.
Article 12 bis (nouveau)
(art. L. 225-209, art. L. 225-209-1, art. L. 225-211, art. L. 225-212, art. L. 225-213 du code de commerce)
Extension des possibilités de rachat d’actions sur Alternext
La souscription et l’achat par une société de ses propres actions ont longtemps été prohibés, afin de préserver les droits des tiers et d’empêcher toute spéculation par une société sur ses propres titres. Cette vision a néanmoins progressivement laissé la place à une conception plus libérale des opérations sur titres de la société. Ainsi, en 1967, le législateur a-t-il ouvert la possibilité de tels rachats d’actions au profit d’une attribution aux salariés ; en 1981, les cas autorisés ont été élargis aux acquisitions consécutives à une transmission de patrimoine à titre universel ou à une décision de justice.
À la fin des années 1990, l’idée que la société doit pouvoir à tout moment adapter sa surface financière à ses métiers dans le cadre d’une gestion de capitaux à flux tendus a conduit les pouvoirs publics à substituer au principe de l’interdiction du rachat d’actions par la société, un principe général d’autorisation assorti d’une impossibilité de souscription de prêt et sûretés pour un tel rachat. A la suite de l’adoption de la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998, le rachat d’actions par les sociétés a connu un net regain d’intérêt puisque quelque 56 milliards d’euros y ont été consacrés entre 2000 et 2003.
Par la suite, la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 et, plus encore, l’ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009 prise sur la base de la loi de n° 2008-476 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, ont à nouveau assoupli la technique du rachat d’actions, en vue de favoriser la liquidité des titres et de simplifier les règles de publicité.
Le présent article entend élargir aux sociétés cotées sur Alternext les effets de la réforme de 2009, pour ce qui concerne les rachats d’actions en vue de la gestion financière du capital, en modifiant à cet effet les articles L. 225-209 et L. 225-209-1 du code de commerce. Pour mémoire, Alternext est une plate-forme de transactions organisée créée le 17 mai 2005 à destination des petites et moyennes entreprises de la zone euro à vocation internationale. En 2011, un peu plus de 180 sociétés sont admises à la cotation sur ce marché non-réglementé.
La suppression de l’article L. 225-209-1 du code de commerce (II) et l’inclusion des sociétés cotées sur Alternext dans le champ de l’article L. 225-209 du même code (I) permettront d’aligner les conditions du rachat d’actions par ces sociétés sur le régime applicable aux actions des grandes sociétés admises à la négociation sur le marché réglementé (NYSE Euronext), en leur offrant les mêmes facilités.
Les modifications apportées par les autres paragraphes (III et IV) sont de cohérence, en ce qu’elles se bornent à tirer les conséquences de la suppression de l’article L. 225-209-1 du code de commerce au sein d’articles dudit code qui y font actuellement référence.
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La Commission est saisie de deux amendements identiques CL 210 du rapporteur et CL 102 de M. Sébastien Huyghe.
M. Sébastien Huyghe. La loi de modernisation de l’économie autorise les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur Alternext à racheter leurs propres titres afin de favoriser leur liquidité. Néanmoins, elles ne peuvent le faire qu’en vue de finalités plus réduites que celles qui s’appliquent aux sociétés cotées sur le marché réglementé. L’amendement CL 102 prévoit d’unifier les dispositions relatives aux deux types de société, ce qui renforcera l’attractivité d’Alternext.
M. le rapporteur. L’amendement CL 210 est identique.
M. Alain Vidalies. Contrairement à ce qu’indique l’exposé des motifs de l’amendement CL 210, le fait qu’une entreprise rachète ses propres actions ne contribue nullement à la croissance. Le procédé permet seulement aux actionnaires de mobiliser le capital existant pour augmenter le cours des actions et la rémunération qu’ils perçoivent. Il ne mérite d’être encouragé ni sur le plan fiscal ni sur le plan social, surtout quand l’investissement est en panne.
M. Sébastien Huyghe. Ne recommençons pas le débat que nous avons eu dans le cadre de la LME. L’amendement apporte une simplification en prévoyant que la même procédure s’applique à deux types de sociétés.
La Commission adopte les deux amendements CL 102 et CL 210 identiques.
Article 13
(art. L. 145-16, art. L. 236-6-1 [nouveau] du code de commerce)
Possibilité de soumettre au régime des scissions les apports partiels d’actifs réalisés entre sociétés de formes juridiques différentes
Le code de commerce ne donne pas de définition précise de l’apport partiel d’actifs. Il s’agit d’une opération qui consiste, pour une société, à faire apport à une autre société – nouvelle ou préexistante – d’une partie de ses éléments d’actif et à recevoir en contrepartie des actions ou des parts de la société bénéficiaire de l’apport ; du point de vue fiscal, l’apport doit porter sur l’ensemble d’une branche d’activité susceptible de faire l’objet d’une exploitation autonome. Conservant le reste de son patrimoine et son existence juridique, la société qui réalise l’apport ne disparaît donc pas, à la différence d’une fusion ou d’une scission.
L’apport partiel d’actif poursuit plusieurs finalités : il peut représenter une technique de réorganisation interne d’un groupe, un moyen de coopérer avec une autre société, voire un procédé de transmission d’un secteur d’activité à une autre entreprise.
L’absence actuelle de dispositions législatives expresses reconnaissant la possibilité d’apports partiels d’actifs entre sociétés de formes juridiques différentes crée une insécurité juridique. En effet, cet état du droit contraint les acteurs économiques à soumettre au régime des apports en nature ces apports partiels d’actifs pourtant fréquents entre sociétés appartenant à un groupe soumis à des impératifs de restructuration. Or, le régime des apports en nature, conçu pour des apports isolés de biens, est plus complexe, moins protecteur des droits des actionnaires et des créanciers et peu adapté à la transmission d’un ensemble d’éléments d’actif et de passif.
L’application du régime des scissions aux apports partiels d’actifs réalisés entre sociétés de formes juridiques différentes – qui emporte transmission universelle du patrimoine pour les éléments d’apport – vise à lever cet inconvénient. Le régime des scissions est plus favorable sur le plan fiscal, puisqu’il exempte de l’impôt sur les sociétés les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés. La mise en œuvre du régime des scissions permet également la transmission automatique de certaines créances qui échappent ainsi au formalisme de l’acceptation par un acte authentique, imposé par l’article 1690 du code civil.
Outre le gain qu’elle représente en matière de sécurité juridique, une telle mesure contribuera au développement des groupes de sociétés dont les restructurations d’activités seront facilitées, une société mère pouvant ainsi se recentrer sur son cœur de métier en apportant une partie de son activité à une filiale plutôt qu’en l’abandonnant à la concurrence par cession à un tiers.
Concrètement, le nouvel article L. 236-6-1, introduit dans le code de commerce, étend aux sociétés commerciales de formes différentes la possibilité de soumettre au régime des scissions leurs apports partiels d’actif, dont disposent déjà, d’une part, les sociétés anonymes – sur le fondement de l’article L. 236-22 du code de commerce – et, d’autre part, les SARL – en application de l’article L. 236-24 du même code (paragraphe I). Par coordination, les dispositions concernant un apport partiel d’actifs comprenant un bail commercial, à l’article L. 145-16 du code de commerce, se trouvent, elles aussi, modifiées pour tenir compte, notamment, du nouvel article L. 236-6-1 (paragraphe II).
La Commission adopte l’article 13 sans modification.
Article 14
(art. L. 223-26, art. L. 223-27, art. L. 225-11-1 [nouveau], art. L. 225-16-1 [nouveau], art. L. 225-100, art. L. 225-103, art. L. 225-109, art. L. 225-114, art. L. 225-121, art. L. 225-150 [nouveau], art. L. 225-204, art. L. 228-9,
art. L. 228-35-9 du code de commerce, art. L. 212-2 du code monétaire et financier)
Amélioration des mécanismes assurant l’effectivité des règles entourant la constitution et le fonctionnement des SARL et des sociétés anonymes
Cet article de la proposition de loi garantit l’observation par les organes sociaux concernés d’un certain nombre de règles de fonctionnement des SARL et des sociétés anonymes en prévoyant des mécanismes d’injonction de faire, de suspension et de nullité. L’objectif est d’inciter au respect scrupuleux du droit des sociétés sans recourir à une sanction tardive dans sa mise en œuvre et assez disproportionnée.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article 14 a pour objet d’améliorer les mécanismes assurant l’effectivité des règles entourant la constitution et le fonctionnement des SARL et des sociétés anonymes. Il modifie ou crée treize articles du code de commerce dans un souci de meilleure gouvernance des entreprises et de respect des dispositions permettant le fonctionnement démocratique des sociétés où, comme à l’article 1er, la réponse pénale a montré ses limites. »
1. Des mécanismes mieux à même d’assurer la tenue de la réunion et la transparence des délibérations de l’assemblée générale des SARL et sociétés anonymes
Le droit actuel des sociétés accorde une place importante au bon fonctionnement de leurs organes délibérants. Dans certains cas, toutefois, il n’est pas certain qu’il ait retenu les dispositifs les plus efficaces pour garantir l’effectivité des principes qu’il pose. Il est ici question d’y remédier.
a) Des assemblées générales d’associés et d’actionnaires non contournables
L’assemblée générale ordinaire des associés d’une SARL ou des actionnaires d’une société anonyme a pour principales missions, à l’issue de la présentation du rapport de gestion par les dirigeants mandataires sociaux, du rapport des commissaires aux comptes et de la présentation des comptes annuels, de procéder à :
– l’approbation, la modification ou au rejet des comptes annuels ou consolidés (articles L. 223-26 et L. 225-100 du code de commerce) ;
– l’affectation des résultats et la fixation des dividendes, s’il existe des sommes distribuables (articles L. 232-11 et L. 232-12 du même code) ;
– l’approbation expresse de certaines dépenses non déductibles des bénéfices assujettis à l’impôt sur les sociétés (article 223 quater du code général des impôts).
Cette réunion constitue donc un événement important pour le fonctionnement interne de l’entreprise, en ce qu’il soumet les instances dirigeantes au contrôle des actionnaires et conditionne la bonne gouvernance de la société. Pour cette raison, les articles L. 223-26 et L. 225-100 du code de commerce prévoient qu’elle intervient au moins une fois par an, dans les six mois de la clôture de l’exercice, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice.
Si le défaut de réunion dans les délais prescrits ne conduit pas à l’application de sanctions civiles, il expose toutefois les dirigeants sociaux à une condamnation à des dommages et intérêts si le retard pris a causé un préjudice à la société ou à un actionnaire. Sur le plan pénal, en revanche, des sanctions de six mois d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende sont prévues par l’article L. 242-10 du code de commerce. Ces dispositions apparaissent d’autant plus disproportionnées que la Cour de cassation a jugé que l’intention frauduleuse n’était pas un élément constitutif du délit mentionné à cet article L. 242-10 (30).
Le 1° du I et le 3° du II visent à substituer à de telles sanctions un mécanisme plus opportun et efficace d’injonction de faire, au sein des articles L. 223-26 et L. 225-100 du code de commerce. En l’espèce, si l’assemblée des associés ou des actionnaires n’a pas été réunie dans le délai prévu par la loi, le ministère public ou toute personne intéressée pourra saisir en référé le président du tribunal compétent, afin que celui-ci enjoigne, le cas échéant sous astreinte, aux gérants ou dirigeants de convoquer l’assemblée générale ; à défaut, il pourra désigner un mandataire pour y procéder.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« À l’article L. 223-26, les dispositions nouvelles s’insèrent à la fin du premier paragraphe et rendent inadapté le maintien, en tête du deuxième alinéa actuel, des mots : " à cette fin ". »
Votre Commission a conservé le choix de la procédure du référé, qui présente l’avantage d’être bien connue des parties intéressées puisqu’elle est utilisée jusqu’à présent en matière d’injonction ou de désignation d’un mandataire en droit des sociétés (article L. 238-1 et suivants du code de commerce). L’ordonnance sur requête, à rebours, est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse (article 493 du code de procédure civile) ; l’absence de débat contradictoire trouve donc sa justification dans le fait que la mesure sollicitée n’est efficace que si elle est ordonnée à l’insu de celui qui doit en subir les conséquences ou qu’elle doit être prise malgré l’impossibilité d’attraire ce dernier devant un juge. Or, les cas visés par la proposition de loi ne répondent à aucune de ces deux hypothèses. En outre, l’ordonnance sur requête peut impliquer un deuxième passage devant le juge, si l’une des parties en demande la rétractation : dans ce cas, la procédure aurait été alourdie et non simplifiée, ce qui n’est pas l’intention du texte.
Le 2° du I et, compte tenu d’un amendement de votre rapporteur corrigeant une erreur initiale de rédaction, le 4° du II abaissent les seuils de représentativité, en termes de nombre d’associés ou d’actionnaires et de pourcentage du capital, permettant aux associés et actionnaires de demander la tenue d’une assemblée générale. En l’état actuel des articles L. 223-27 et L. 225-103, ceux-ci doivent représenter le quart des associés et le quart des parts sociales pour les SARL et 5 % du capital pour les sociétés anonymes, sauf dans le cas des assemblées spéciales – réunissant uniquement les titulaires d’actions d’une catégorie déterminée (actions à droit de vote double ou simple, de priorité ou ordinaires, de capital ou de jouissance etc.) dont la société envisage de modifier les droits – où cette exigence est portée à 10 % des actions de la catégorie intéressée ; en abaissant ce seuil à 10 % du nombre des associés et 10 % des parts sociales pour les SARL et au vingtième – et non plus le cinquième, comme prévu initialement – des actions de la catégorie intéressée (5 %) pour les assemblées spéciales des sociétés anonymes, la proposition de loi entend renforcer le droit de regard laissé aux membres de l’assemblée générale vis-à-vis du fonctionnement de l’exécutif managérial.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article L. 225-103 a pour objet de favoriser la réunion, par les actionnaires, de l’assemblée spéciale.
« Le texte proposé paraît devoir être modifié pour atteindre le but recherché : afin de faciliter la convocation de l’assemblée par un nombre inférieur d’associés, il y a lieu que les mêmes pouvoirs soient accordés aux actionnaires réunissant non pas le « cinquième », mais le « vingtième » des actions. »
b) Une transparence des décisions des assemblées générales confortée
Le procès-verbal des délibérations de l’assemblée générale indique la date et le lieu de réunion, le mode de convocation, l’ordre du jour, la composition du bureau, le nombre d’actions participant au vote, le quorum, les documents et rapports soumis à l’approbation de l’assemblée, un résumé des débats, le texte des résolutions mises aux voix et le résultat des votes. Il est signé par les membres du bureau.
La tenue matérielle de ce document essentiel, son contenu et les modalités de signature sont réglementés par l’article R. 225-106 du code de commerce.
Aux termes de l’article L. 242-15 du même code, le fait de ne pas avoir procédé à la constatation des décisions de toute assemblée d’actionnaires par un procès-verbal signé des membres du bureau est un délit sanctionné par une amende de 3 750 euros. Depuis l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, le défaut de transcription des procès-verbaux sur un registre spécial conservé au siège social n’est plus sanctionné pénalement ; une injonction de faire y a été substituée.
Le 6° du II de cet article de la proposition de loi entend parachever le processus, en substituant à l’amende actuelle une nullité facultative des délibérations de l’assemblée qui n’auraient pas été constatées par procès-verbal. L’article L. 225-114 du code de commerce, qui se borne aujourd’hui à exiger la tenue d’une feuille de présence à laquelle sont annexés les pouvoirs donnés à chaque mandataire, se voit complété à cet effet.
Le choix de la sanction de la nullité facultative apparaît, dans le cas d’espèce, plus approprié que l’amende pénale d’un montant au demeurant relativement modeste. Les effets juridiques encourus seront plus pénalisants pour les dirigeants, qui devront donc veiller à établir dans les formes les procès-verbaux de la tenue des assemblées générales.
Le 7° du II, quant à lui, tire les conséquences, à l’article L. 225-121 du code de commerce, relatif à la nullité des délibérations de l’assemblée générale des actionnaires irrégulièrement prises, de l’ajout de nouveaux paragraphes à l’article L. 225-114 du même code par le 6°. Il comporte cependant, ainsi que l’a souligné le Conseil d’État, une contradiction avec l’alinéa précédant, dans la mesure où son renvoi au premier alinéa de l’article L. 225-114 précité implique le cumul d’une nullité impérative avec la nullité facultative ajoutée au même article L. 225-114.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article L. 225-121 prévoit une liste de cas dans lesquels sont nulles les délibérations des sociétés anonymes. La modification proposée qui est une mesure de coordination procède de la volonté de remplacer plusieurs cas de nullité impérative, par des nullités, dites facultatives, dont l’appréciation est laissée au juge.
« Pour coordonner les articles L. 225-114, qui prévoit des nullités facultatives, et L. 225-121, qui prévoit des nullités impératives, il y a lieu d’écrire :
« 7° Au premier alinéa de l’article L. 225-121, les références : « des articles L. 225-105 et L. 225-114 » sont remplacées par la référence : « de l’article L. 225-105 ».
Votre Commission a levé l’ambiguïté soulignée par le Conseil d’État en supprimant toute référence à l’article L. 225-114 du code de commerce par l’article L. 225-121 du même code.
2. La nullité des droits de vote et pécuniaires conférés aux actionnaires de sociétés anonymes en violation des prescriptions légales
Les autres dispositions du présent article ont pour objet d’instaurer le principe de la nullité des droits de vote ou pécuniaires indûment accordés à certains actionnaires de sociétés anonymes, à diverses étapes du fonctionnement de celles-ci.
Les 1° et 2° du II instaurent ainsi une procédure de suspension de l’attribution des droits de vote et des droits à dividende des actions ou coupures d’actions émises respectivement en violation des dispositions relatives à la constitution de la société avec offre au public (nouvel article L. 225-11-1 du code de commerce) et en violation des dispositions relatives à la constitution de la société sans offre au public (nouvel article L. 225-16-1 du même code). Tant que l’octroi des droits en cause n’aura pas été régularisé, ceux-ci se trouveront gelés et tout vote ou tout versement de dividende effectué pendant la suspension sur leur fondement sera nul d’office.
Le 5° du même II crée les mêmes effets et contraintes pour les droits de vote et à dividende émis à l’égard des présidents, directeurs généraux, membres du directoire ou du conseil de surveillance et administrateurs, ainsi qu’à l’égard de leurs descendants et conjoints (article L. 225-109 du code de commerce). Tant que les actions ouvrant ces droits n’auront pas été mises sous la forme nominative, lesdits droits se verront suspendus et toute entorse à cette suspension encourra la nullité.
Enfin, conformément au 8° du II, toute attribution de droits de vote ou à dividende dans le cadre d’une augmentation de capital qui enfreindrait les règles prévues par les articles L. 225-127 à L. 225-149 du code de commerce sera exposée aux mêmes conséquences (nouvel article L. 225-150 du même code).
Le III de l’article comporte des dispositions qui poursuivent un objectif quelque peu similaire aux 1°, 2°, 6° et 8° du II.
Le 1°, tout d’abord, prévoit que le non-respect du caractère nominatif de l’action numéraire jusqu’à son entière libération peut entraîner l’annulation de cette action (article L. 228-9 du code de commerce). Votre commission des Lois a tiré les conséquences de cet ajout sur l’article « suiveur » de ces dispositions au sein du code monétaire et financier (article L. 212-2), par l’insertion d’un nouveau paragraphe (IV).
Le 2°, ensuite, autorise l’annulation des remboursements effectués avant le rachat intégral ou l’annulation des actions à dividende prioritaire pour les sociétés qui ont émis des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (article L. 228-35-9 du même code). Il prévoit également la possibilité d’une annulation du rachat d’actions ordinaires qui serait effectué avant celui des actions à dividende prioritaire sans droit de vote en cas de réduction de capital non motivée par des pertes.
3. Le renforcement des conditions de publicité de la réduction du capital réalisée sur délégation de l’assemblée générale
Modification statutaire moins fréquente que l’augmentation de capital, la réduction de capital ne fait l’objet que de quelques dispositions du code de commerce. L’essentiel de son régime juridique réside dans les articles L. 225-204 et L. 225-205 dudit code.
La réduction de capital intervient dans diverses hypothèses. Le plus souvent, elle constitue une mesure d’assainissement financier lorsque la société a subi des pertes : le capital est alors diminué pour absorber une partie de ces pertes, avant une augmentation ultérieure sur la base d’un bilan sain. Elle peut aussi intervenir en vue de ramener un capital trop élevé au montant correspondant aux besoins effectifs de la société.
Seule l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires est compétente pour décider d’une réduction de capital. Elle peut néanmoins déléguer son pouvoir au conseil d’administration ou au directoire, cette délégation ne pouvant porter sur les conditions essentielles de l’opération. Ainsi, l’assemblée générale extraordinaire ne peut déléguer le pouvoir de fixer le montant de la réduction, ni même le choix de la méthode retenue.
En application de l’article L. 225-204 du code de commerce, si le conseil d’administration ou le directoire réalise l’opération de réduction du capital sur délégation de l’assemblée générale extraordinaire, il en dresse procès-verbal et procède à la modification corrélative des statuts.
Les praticiens du droit des sociétés considèrent que des sanctions civiles peuvent frapper une réduction de capital effectuée en violation des dispositions légales, et ce, même si les articles L. 225-204 et L. 225-205 précédemment mentionnés restent silencieux sur la question (31). Selon leur raisonnement, la nullité de l’opération serait encourue pour violation des règles d’ordre public lorsque la réduction de capital est décidée en méconnaissance des dispositions des articles L. 225-196 du code de commerce (augmentation irrégulière des engagements des actionnaires, irrespect des règles de quorum et de majorité) et L. 225-204 du même code (atteinte à l’égalité des actionnaires, absence de rapport des commissaires aux comptes).
Le 9° du II du présent article vise à compléter l’article L. 225-204 du code de commerce afin de prévoir que la publicité du procès-verbal de l’opération, établi par le conseil d’administration ou le directoire, est assurée à peine de nullité de la réduction du capital, sauf si aucun préjudice n’est démontré. Il s’agit par là de renforcer le droit de regard de l’assemblée générale des actionnaires, qui dispose du pouvoir décisionnaire en la matière.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article L. 225-204 prévoit, en matière de réduction du capital, une nullité en lieu et place d’une infraction pénale pour défaut de publicité de la décision de réduction de capital dans le délai d’un mois (infraction supprimée à l’article 16 par l’abrogation du deuxième alinéa de l’article L. 242-23).
« La rédaction proposée « Cette publicité est assurée, à peine de nullité, sauf si aucun préjudice n’est démontré » peut poser un problème d’interprétation.
« En conformité avec les autres dispositions du code de commerce, notamment avec l’alinéa suivant, il est proposé la rédaction suivante : « Le non-respect de cette disposition peut entraîner l’annulation de l’opération ».
Votre Commission s’est rangée à une rédaction proche de celle proposée par le Conseil d’État sur ce dernier point, de manière à préciser plus explicitement l’objet de la nullité encourue.
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* *
La Commission adopte les amendements CL 211 et CL 212 du rapporteur, qui résultent des observations formulées par le Conseil d’État.
Elle examine ensuite l’amendement CL 116 de Mme Brigitte Barèges.
M. le rapporteur. Avis défavorable : si la proposition de loi institue des nullités facultatives pour sanctionner la tenue des procès-verbaux d’assemblées générales de sociétés, c’est non pour amoindrir la sanction, mais pour redonner au juge un pouvoir d’appréciation permettant de proportionner la gravité des mesures à celle des irrégularités. Ainsi, il serait excessif d’annuler automatiquement toute décision d’assemblée générale quand, par négligence, un actionnaire n’a pas signé dans la case prévue à cet effet pour attester de sa présence, si son vote n’a pas influencé le résultat de la délibération. Le choix d’une nullité facultative, qui va dans le sens de la simplicité, donne toute son importance à la décision du magistrat.
La Commission rejette l’amendement CL 116.
Elle en vient à l’amendement CL 103 de M. Sébastien Huyghe.
M. Sébastien Huyghe. La nullité sanctionnerait de manière excessive l’absence de publicité d’un procès-verbal.
M. le rapporteur. Avis défavorable : entre la nullité obligatoire et l’absence de nullité, mieux vaut s’en remettre au jugement du magistrat.
La Commission rejette l’amendement CL 103.
Elle est saisie de l’amendement CL 161 de M. Jean-Michel Clément.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable, pour les mêmes raisons que celles concernant l’amendement CL 116.
La Commission rejette l’amendement CL 161.
Elle adopte l’amendement de cohérence CL 213 du rapporteur.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement CL 104 de M. Sébastien Huyghe.
Elle adopte successivement les amendements CL 214, CL 215, CL 216 et CL 217 du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 14 modifié.
Article 15
(art. L. 232-24 [nouveau], art. L. 237-3, art. L. 237-23, art. L. 237-25, art. L. 237-30,
art. L. 238-2, art. L. 238-3 du code de commerce)
Injonctions de rendre publiques certaines informations comptables, nominatives ou afférant à la liquidation et possibilité de déchéance des liquidateurs ne procédant pas aux diligences légales
Cet article a pour principal objet d’introduire des mécanismes d’injonction de faire pour la publication ou la divulgation aux actionnaires et aux tiers d’un certain nombre d’informations comptables ou nominatives clés, soit dans le cadre du fonctionnement normal des sociétés, soit à l’occasion de leur liquidation.
1. Le cas de la publication des comptes et rapports annuels et de la dénomination des sociétés ou entités concernées
Le I complète la section 5 du chapitre II du titre III du livre II du code de commerce par un nouvel article L. 232-24 du code de commerce, relatif au dépôt, au registre du commerce et des sociétés dans le mois suivant l’approbation des comptes de toute SARL, société anonyme ou société en nom collectif par son assemblée générale, des comptes annuels – ou, en cas de refus d’approbation de ces derniers, de la délibération de l’assemblée –, du rapport de gestion, du rapport des commissaires aux comptes, des comptes consolidés, du rapport sur la gestion de groupe et de celui du conseil de surveillance.
D’ores et déjà, deux dispositions du même code permettent au juge d’enjoindre cette publication lorsqu’elle n’a pas eu lieu : l’article L. 123-5-1, tout d’abord, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations de l’économie ; le II de l’article L. 611-2, ensuite. Dans les deux cas, l’initiative de la saisine du juge revient au ministère public et à toute personne intéressée, c’est-à-dire concernée par la situation litigieuse.
La modification apportée ici consiste principalement à élargir les voies d’action au greffier du tribunal de commerce, qui est en situation de constater l’absence de dépôt des documents comptables annuels. La procédure, du fait du renvoi au II de l’article L. 611-2 du code de commerce, sera relativement balisée : le juge procédera à une injonction de publier ces documents à brefs délais, sous astreinte, et s’il n’y est pas donné suite, il pourra se faire communiquer tous les documents utiles par les commissaires aux comptes, les représentants du personnel, les administrations publiques ou les organismes de sécurité sociale et les organismes de centralisation des risques bancaires.
Initialement, la proposition de loi ne visait que les sociétés anonymes mais votre rapporteur, par cohérence, a inclus dans le champ de ces dispositions les SARL et les sociétés en nom collectif, assujetties à la même obligation de dépôt.
Le 2° du III, quant à lui, réécrit intégralement l’article L. 238-3 du code du commerce, afin d’étendre le champ des indications pouvant être divulguées sur injonction judiciaire. En l’état actuel, celui-ci ne concerne que la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement des mots ou initiales « société à responsabilité limitée » ou « SARL », « société anonyme » ou « SA », « société par actions simplifiée » ou « SAS », « société européenne » ou « SE », ou « société en commandite par actions », ainsi que l’énonciation du capital social. La rédaction nouvelle, outre qu’elle clarifie l’article L. 238-3, ouvrira également la possibilité au parquet et à toute personne intéressée de saisir le président du tribunal de commerce d’une demande d’injonction aux représentants légaux, sous astreinte, de porter sur tous les actes et documents :
– la dénomination sociale et les mots « société anonyme à participation ouvrière » (SAPO) ou « société à capital variable », pour les sociétés de ce type ;
– la dénomination et les mots « groupement d’intérêt économique » ou le sigle correspondant pour les GIE.
2. Le cas particulier de la liquidation
Les aménagements apportés par les II et III aux dispositions relatives à l’intervention du liquidateur d’une société poursuivent eux aussi un objectif de renforcement de l’effectivité des exigences de transparence.
En application des articles L. 237-3 et R. 237-2 du code de commerce, la désignation du liquidateur doit s’accompagner d’une publication au registre du commerce et des sociétés de son acte de nomination, assortie d’un certain nombre d’indications essentielles sur la société (dénomination, capital social, adresse du siège, cause de la liquidation, etc.). Le 1° du II prévoit de conférer au ministère public et à toute personne intéressée la possibilité de demander au président du tribunal compétent, statuant en référé, d’enjoindre au liquidateur – le cas échéant, sous astreinte – de procéder à cette publication.
L’article L. 237-23 du même code, quant à lui, prescrit les devoirs du liquidateur devant l’assemblée des associés six mois après sa nomination. Il est tenu de la convoquer afin de lui faire un rapport sur la situation active et passive de la société, sur la poursuite des opérations de liquidation et les échéances. La réunion de l’assemblée peut être retardée sur décision de justice.
Afin de garantir la tenue de cette assemblée, le 2° du II du présent article complète les dispositions en vigueur par un alinéa disposant que le juge déchoit de son droit à rémunération le liquidateur qui n’a pas accompli les diligences qui lui incombent. L’hypothèse d’une révocation est également envisagée. Dans le même ordre d’idées, le 1° du III élargit le champ de l’injonction de faire sous astreinte prévue à l’article L. 238-2 du code de commerce aux diligences de l’article L. 237-23, de sorte que le juge aura à sa disposition un large éventail d’instruments de contrainte à l’égard du liquidateur.
Par cohérence, le 3° du II rend également applicables les sanctions de déchéance du droit à rémunération et de révocation du liquidateur en cas de non-respect de l’exigence de publication du rapport écrit rendant compte, dans les trois mois de la clôture de l’exercice comptable, des opérations de liquidation et de l’obligation de convocation, une fois par an, de l’assemblée des associés, prévues par l’article L. 237-25 du code de commerce. De même, dans le prolongement des nullités introduites par ailleurs à la fin de l’article 14 de la proposition de loi s’agissant du rachat d’actions ordinaires avant les actions à dividende prioritaire en cas de réduction de capital non motivée par des pertes, il est aussi prévu, au 4° du même II, que le remboursement intégral ou partiel des actions ordinaires avant le remboursement intégral des actions à dividende prioritaire dans le cadre d’une liquidation puisse être annulé par le juge.
La Commission adopte successivement quatre amendements du rapporteur : CL 218, qui est de cohérence, CL 219, de coordination rédactionnelle, CL 220 et CL 221, tous deux rédactionnels.
Elle adopte l’article 15 modifié.
La Commission est saisie de l’amendement CL 78 de M. Émile Blessig.
M. Émile Blessig. L’amendement vise à étendre la possibilité de location d’actions ou de sociétés par actions à des personnes physiques ou morales exerçant la même profession au sein des sociétés d’exercice libéral.
M. le rapporteur. Avis défavorable. Pourquoi étendre le dispositif permettant la location d’actions de sociétés par actions et de parts sociales de sociétés à responsabilité limitée aux sociétés d’exercice libéral, qui, actuellement, en sont expressément exclues ? La location des actions ou des parts sociales pourrait mettre à mal l’indépendance de cet exercice libéral.
Par ailleurs, compte tenu des droits qui seraient reconnus aux locataires d’actions ou de parts sociales d’une telle société, en application de l’article L. 239-10-1 du code de commerce, la mise en location affecterait nécessairement l’exercice du droit de vote au sein de la société d’exercice libéral, ce qui pourrait conduire en pratique au non-respect des règles de vote au sein des assemblées d’associés ou d’actionnaires. Le point mérite une expertise, qui n’a pas été possible dans les délais dont nous disposions.
Enfin, toutes les professions libérales réglementées, dont les professions de santé, seraient impactées par la mesure, ce qui nous incite encore davantage à demander une expertise.
L’amendement, qui faciliterait la transmission des cabinets d’avocats, n’est pas sans intérêt, mais je suggère son retrait en attendant que nous disposions d’une étude d’impact.
M. Émile Blessig. Je retire l’amendement au bénéfice de ces explications.
L’amendement CL 78 est retiré.
Article 16
(art. L. 241-5, art. L. 242-1, art. L. 242-3, art. L. 242-10, art. L. 242-17, art. L. 242-23, art. L. 242-24, art. L. 242-30, art. L. 244-1, art. L. 245-4, art. L. 247-7 du code de commerce)
Renforcement de la cohérence du droit pénal applicable
à certaines infractions relatives au fonctionnement des sociétés
Le présent article procède à un toilettage des sanctions pénales figurant au titre IV du livre II du code de commerce afin, d’une part, de tirer les conséquences de l’instauration de mécanismes alternatifs d’injonction de faire, de nullité ou suspension et de déchéance de droits ou de révocation et, d’autre part, de réévaluer des amendes qui se révèlent insuffisantes au regard de la gravité de certaines infractions.
1. Un droit plus cohérent pour l’approbation des comptes annuels et du rapport de gestion
En application de l’article L. 241-4 du code de commerce, les gérants de SARL et les dirigeants de sociétés anonymes doivent, pour chaque exercice, dresser l’inventaire et établir les comptes annuels ainsi qu’un rapport de gestion, sous peine de s’exposer à une amende de 9 000 euros. Parallèlement, la non-convocation de l’assemblée des associés chargée d’approuver les comptes expose également les gérants de SARL à une amende de 9 000 euros ainsi qu’à un emprisonnement de six mois (article L. 241-5 du même code).
Cette dernière peine d’emprisonnement apparaît totalement disproportionnée et inappropriée, alors même qu’elle n’est pas prévue pour les dirigeants des sociétés anonymes qui se trouvent dans une situation identique. En effet, l’article L. 242-8 du code de commerce ne prévoit à leur encontre qu’une amende de 9 000 euros.
Afin de redonner toute sa cohérence au droit applicable et de ne pas placer les gérants de SARL dans une situation inéquitable par rapport à celle des dirigeants de sociétés plus importantes, le I modifie l’article L. 241-5 afin de ne punir que de l’amende de 9 000 euros le fait pour les gérants de ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés ou de l’associé unique l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion établis pour chaque exercice.
Corrélativement à la nouvelle rédaction de l’article L. 241-5, la non-convocation de l’assemblée des associés pour l’approbation des comptes annuels et du rapport de gestion des SARL ne sera plus passible de sanctions pénales. Ce choix s’inscrit dans la lignée de l’instauration de procédures d’injonction judiciaire, plus pertinentes et efficaces dans le cas d’espèce.
Les modifications apportées à l’article L. 242-10 du code de commerce (4° du II), poursuivent un objet similaire s’agissant de la convocation des assemblées générales ordinaires de sociétés anonymes.
2. L’accentuation des amendes encourues en cas de violation des prescriptions légales sur l’émission et la négociation d’actions lors de la constitution ou des augmentations et réductions du capital
Plusieurs infractions touchant à l’émission et à la négociation d’actions ou de coupures d’actions, soit au moment de la constitution de la société anonyme, soit au cours d’une augmentation de capital sont considérées comme un délit, passible d’une amende de 9 000 euros et d’une peine d’emprisonnement d’un an. Ces sanctions sont encourues par les fondateurs, les dirigeants sociaux et, le cas échéant, par les titulaires ou les porteurs des actions en cause.
L’échelle des peines en vigueur est sujette à caution, dans la mesure où les délits concernés ont une finalité financière. De fait, la peine d’emprisonnement n’est pas nécessairement la plus dissuasive parce qu’elle n’est pas prononcée dans les faits, tandis que l’amende encourue apparaît plutôt faible au regard des montants financiers potentiellement en jeu.
Il est donc proposé, à travers les 1°, 2° et 5° du II d’accroître très significativement l’amende prévue, tout en ne retenant que cette sanction pénale. Serait ainsi puni d’une amende de 150 000 euros, le fait :
– pour les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, d’émettre ou négocier des actions ou des coupures d’actions sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d’apport aient été intégralement libérées antérieurement à l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, la peine étant portée au double lorsque les actions ou coupures d’actions ont fait l’objet d’une offre au public (article L. 242-1 du code de commerce) ;
– pour les titulaires ou porteurs d’actions, de négocier des actions de numéraire pour lesquelles le versement de la moitié n’a pas été effectué (article L. 242-3 du même code) ;
– pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, d’émettre des actions ou des coupures d’actions sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré, ou sans que les nouvelles actions d’apport aient été intégralement libérées antérieurement à l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, ou encore, sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, du quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d’émission, la peine étant portée au double lorsque les actions ou coupures d’actions ont fait l’objet d’une offre au public (article L. 242-17 du même code).
Le 3° du II, quant à lui, aggravait plus notablement encore les peines applicables en cas de fourniture et de confirmation d’indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription d’actions. En application de l’article L. 242-20 du code de commerce, celles-ci se situent actuellement à 18 000 euros d’amende et deux ans d’emprisonnement. Leur rattachement à l’article L. 242-6 du même code – avec pour corollaire l’abrogation ultérieure de l’article L. 242-20 – les aurait fait passer à une amende de 375 000 euros et un emprisonnement de cinq ans. Plusieurs collègues, au rang desquels Mme Brigitte Barèges et M. Éric Straumann, ont fait valoir, devant votre commission des Lois, qu’un tel alignement des sanctions applicables pour un délit portant atteinte aux seuls intérêts des actionnaires sur les sanctions applicables aux délits les plus graves portant atteinte aux droits des tiers (abus de bien social, distribution de dividendes fictifs, publication de faux bilan, notamment) risquait de nuire à la proportionnalité des peines. Ce 3° du II, ainsi que les 9° et 10° du même paragraphe, de même que le III, qui tiraient les conséquences directe (insertion d’un 5° à l’article L. 242-6 du code de commerce) et indirecte (abrogation de l’article L. 242-20 du même code) du 3° précité, ont donc été supprimés.
En revanche, votre Commission a introduit, sous la référence du 8° bis du II, une disposition de coordination à l’article L. 244-1 du code de commerce, en y supprimant une référence à des articles abrogés par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Il s’agit là d’une modification cohérente avec la coordination similaire opérée par le 8° du même II à l’article L. 242-30 du code de commerce.
Le 11° du II, lui, applique par cohérence avec les aménagements apportés à l’échelle des peines, une amende de 150 000 euros à la détention directe ou indirecte, par les dirigeants mandataires sociaux d’une société anonyme d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote de leur société. En l’état actuel de la rédaction de l’article L. 245-4 du code de commerce, les peines actuelles sont de 6 000 euros d’amende et six mois d’emprisonnement.
3. La revalorisation sensible des sanctions frappant les infractions relatives à la réduction du capital
Le présent article de la proposition de loi concerne aussi les infractions touchant à la réduction du capital des sociétés anonymes, dont il a déjà été question précédemment.
Le 6° du II, tout d’abord, renforce l’amende pénale prévue en cas d’entorse au respect de l’égalité entre actionnaires au cours d’une réduction de capital. Cette règle de fond est posée par l’article L. 225-204 du code de commerce, afin d’éviter que l’opération ne conduise à l’éviction de certains actionnaires. La portée d’une telle rupture d’égalité est jugée à ce point contradictoire avec les grands principes gouvernant le droit des sociétés qu’une sanction pénale est censée en prémunir l’ensemble des détenteurs d’actions. Il reste que cette amende, d’un montant de 9 000 euros apparaît assez modeste.
La nouvelle rédaction proposée pour l’article L. 242-23 du code de commerce en réévalue nettement le montant en la portant à 30 000 euros, ce qui paraît de nature à rendre la règle plus efficace. Ce nouveau régime ne s’appliquera pas au défaut de publicité de la réduction du capital.
Le 7° du II, rend ensuite passible d’une amende de 150 000 euros d’amende le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux, d’utiliser des actions achetées par la société afin de faire participer les salariés aux résultats, d’attribuer des actions gratuites ou de consentir des options donnant droit à l’achat d’actions à des fins autres que la participation des salariés aux résultats. Sera passible de la même peine le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme, d’avancer des fonds, d’accorder des prêts ou de consentir des sûretés, au nom de celle-ci, en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers. Jusqu’alors, ces faits n’étaient punis que par une amende de 9 000 euros.
4. L’aménagement des sanctions encourues par les liquidateurs
En l’état actuel de sa rédaction, l’article L. 247-7 du code de commerce punit de 9 000 euros d’amende et six mois d’emprisonnement, le fait pour le liquidateur d’une société en liquidation :
– de ne pas présenter dans les six mois de sa nomination, un rapport sur la situation active et passive, sur la poursuite des opérations de liquidation, ni solliciter les autorisations nécessaires pour les terminer ;
– de ne pas établir les comptes annuels au vu de l’inventaire et un rapport écrit dans lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l’exercice écoulé, dans les trois mois de la clôture de chaque exercice ;
– de ne pas déposer à un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, les sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers, ou de ne pas déposer à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d’un an à compter de la clôture de la liquidation, les sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux.
Compte tenu de l’instauration de mécanismes alternatifs d’injonction de faire, assortis d’une possibilité de déchéance de droits à rémunération, voire de révocation, pour les liquidateurs dans les deux premiers cas de figure, les sanctions pénales n’apparaissent appropriées que pour la dernière hypothèse énumérée. Tirant les conséquences de ce constat, le 12° du II réécrit l’article L. 247-7, en ne retenant que l’absence de dépôt à un compte ouvert dans un établissement de crédit au nom de la société en liquidation, dans le délai de quinze jours à compter de la décision de répartition, des sommes affectées aux répartitions entre les associés et les créanciers (1°), et celle du dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, dans le délai d’un an à compter de la clôture de la liquidation, des sommes attribuées à des créanciers ou à des associés et non réclamées par eux (2°). Si la peine d’emprisonnement disparaît, l’amende est en contrepartie portée à 150 000 euros.
*
* *
Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement CL 114 de Mme Brigitte Barèges.
Elle adopte ensuite l’amendement CL 222 du rapporteur, qui est de conséquence.
Elle en vient à l’amendement CL 162 de M. Jean-Michel Clément.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable. Le choix du quantum de l’amende est justifié par l’échelle des peines en droit des sociétés. L’amende de 30 000 euros concerne des infractions qui causent du tort à des actionnaires ou à des associés ; celle de 150 000 euros s’applique aux cas plus graves, où l’enrichissement personnel entre en jeu.
La Commission rejette l’amendement.
Elle adopte trois amendements du rapporteur : CL 223, d’ordre rédactionnel, CL 224, de correction, et CL 225, de précision.
Elle adopte l’article 16 modifié.
Article 17
(art. L. 225-149-3, art. L. 235-9 du code de commerce)
Nullité facultative des augmentations de capital de sociétés par actions, assortie d’un délai de prescription de droit commun
La loi n° 2003-706 de sécurité financière du 1er août 2003 a étendu le champ des nullités impératives à la quasi-intégralité des dispositions relatives aux augmentations de capital. Ainsi, en application de l’article L. 225-149-3 du code de commerce, la violation de l’ensemble des prescriptions des articles L. 225-127 et suivants du même code, à l’exception notable de celles concernant la publicité des opérations (article L. 225-142), expose les sociétés par actions fautives à une nullité impérative, sur simple constat de l’illégalité par le juge, de la délibération ayant conduit à l’augmentation de leurs titres, dès lors qu’aucune régularisation n’est intervenue entre-temps.
Cette orientation n’a pas fait l’unanimité au sein de la doctrine, comme en atteste cette analyse du professeur Dominique Schmidt : « Les innovations malheureuses : elles concernent les cas de nullité que la loi de sécurité financière fait entrer, pour des raisons nombreuses, dans notre droit des sociétés (…). Depuis des décennies, le droit français et le droit communautaire n’ont de cesse de réduire le champ des nullités en droit des sociétés afin d’assurer la sécurité des relations entre les sociétés et les tiers. Et lorsque le juge se trouve en présence d’un cas de nullité, les textes lui donnent toujours les moyens de ne pas prononcer l’annulation. Un équilibre s’est instauré pour assurer la sécurité du commerce et il repose sur la restriction des cas de nullité et l’intervention du juge, qui apprécie la gravité de l’irrégularité et décide les mesures appropriées de réparation. Cet équilibre est détruit. La loi nouvelle élargit le champ des nullités, substitue la nullité à l’annulabilité et supprime le pouvoir d’appréciation du juge. » (32).
Ces critiques apparaissent d’autant plus fondées que la nullité impérative peut, dans un nombre de situations non négligeables, se révéler quasi-automatique du fait de l’impossibilité concrète de régulariser la situation a posteriori.
Augmentations de capital non régularisables et, de ce fait,
sujettes à nullité automatique
Ne sont pas régularisables et sont cependant déclarées automatiquement nulles les augmentations de capital conduites dans les conditions suivantes :
– si les droits de votes des personnes bénéficiaires d’une augmentation de capital qui leur est réservée n’ont pas été décomptés du calcul du quorum et de la majorité requise puis que l’on constate - une fois l’opération menée à son terme - que la majorité qualifiée n’est en réalité pas atteinte (article L. 225-138 du code de commerce) ;
– si les droits de votes des personnes bénéficiaires d’une augmentation de capital qui leur est réservée n’ont pas été décomptés du calcul du quorum et de la majorité requise puis que l’on constate - une fois l’opération menée à son terme - que la majorité qualifiée n’est en réalité pas atteinte (article L. 225-138 du code de commerce) ;
– si l’augmentation de capital par majoration du montant nominal des titres de capital n’est pas décidée avec le consentement unanime des actionnaires, et que postérieurement à l’opération, un actionnaire s’estimerait lésé (alinéa deuxième de l’article L. 225-130 du code de commerce) ;
– si l’augmentation de capital a excédé le délai maximal de 26 mois fixé par la loi au conseil d’administration ou au conseil de surveillance pour procéder à l’augmentation de capital (premier alinéa de l’article L. 225-129-2 du code de commerce) ;
– si le commissaire au compte a dérogé aux règles de déontologie auxquelles il est astreint lors d’une augmentation de capital en nature, par exemple s’il s’avère qu’il a exercé une mission de conseil pour cette entreprise (article L. 225-147 du code de commerce) ;
– si le délai minimum de souscription prioritaire fixé par l’assemblée générale en faveur des actionnaires n’a pas été respecté et que certains actionnaires s’en trouvent lésés (article L. 225-135 du code de commerce) ;
– si le prix d’émission a été déterminé sans le rapport spécial du commissaire au compte et que ce prix apparaît a posteriori comme problématique (partie II de l’article L. 225-138 du code de commerce) ;
– si l’augmentation de capital a excédé le plafond global déterminé par l’assemblée générale extraordinaire et que celle-ci refuse de valider le nouveau plafond atteint de facto (alinéa premier de l’article L. 225-129-2 du code de commerce) ;
– si l’émission des titres a pris plus de 18 mois à compter de l’assemblée générale qui l’a décidée, et que des actionnaires ne souhaitent pas l’arrivée de nouveaux actionnaires postérieurement à la date limite (III de l’article L. 225-138 du code de commerce)
À chaque fois, les personnes lésées seront en droit de réclamer l’application de la loi, et donc s’ils décident d’aller jusqu’au bout de la procédure, le juge sera contraint de prononcer la nullité de l’augmentation de capital.
Afin de limiter les conséquences de ce régime de sanction en termes de sécurité juridique, l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières a encadré l’action en nullité intentée sur le fondement de l’article L. 225-149-3 dans un délai de prescription de trois mois (article L. 235-9 du même code). Loin de constituer une avancée, cette borne temporelle assujettit les sociétés à des incertitudes assez fortes dans la mesure où le délai ne court qu’à compter de la date de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation du capital. Dans l’intervalle, la propriété des titres émis lors de l’augmentation de capital ainsi que son éventuel transfert à d’autres acquéreurs sont susceptibles de faire l’objet d’une remise en cause.
Au-delà du caractère disproportionné des conséquences de la nullité impérative au regard de la faute originelle, se pose au surplus la question de leur effectivité concrète s’agissant de titres cessibles à tout moment et à de multiples reprises.
Par réalisme et pragmatisme, il apparaît donc préférable de substituer à la nullité impérative en vigueur une nullité facultative, pouvant être constatée par le juge. C’est l’objet du I du présent article de la proposition de loi, qui supprime à cet effet le troisième alinéa de l’article L. 225-149-3 du code de commerce (2°) et complète l’énumération des décisions afférentes à une augmentation de capital pouvant être frappées d’une nullité facultative (1°).
Corrélativement, le régime particulier de la prescription des actions en nullité intentées sur le fondement de l’article L. 225-149-3 se trouve lui aussi abrogé, par le II. De la sorte, les actions en nullité intentées devant le juge à l’encontre de délibérations d’assemblées générales extraordinaires augmentant le capital se verront prescrites par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue. Le délai de prescription sera ainsi rallongé mais le point de départ de sa computation sera fixe, ce qui améliorera grandement la sécurité juridique des opérations.
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La Commission examine l’amendement CL 163 de M. Jean-Michel Clément, visant à supprimer l’article 17.
M. Alain Vidalies. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable. La loi de sécurité financière du 1er août 2003 étend le champ des nullités impératives à la quasi-totalité des dispositions relatives aux augmentations de capital, à l’exception notable de celles qui concernent la publicité des opérations. La nullité intervient sur simple constat par le juge de l’illégalité de la délibération ayant conduit à l’augmentation des titres, dès lors qu’aucune régularisation n’est intervenue entre-temps.
Au-delà du caractère disproportionné de la nullité impérative au regard de la faute originelle, se pose la question de son effectivité s’agissant de titres cessibles à tout moment et à de multiples reprises. Par réalisme comme par pragmatisme, il paraît préférable de substituer à cette nullité impérative une nullité facultative pouvant être constatée par le juge, décision qui va dans le sens des mesures que nous venons de voter.
La Commission rejette l’amendement CL 163.
Puis elle adopte l’article 17 sans modification.
Article 18
(art. L. 241-1, art. L. 241-6, art. L. 242-4, art. L. 242-15, art. L. 242-29, art. L. 242-31, art. L. 245-3, art. L. 245-5, art. L. 247-4, art. L. 247-6, art. L. 247-10 du code de commerce)
Abrogation de certaines dispositions pénales
en vue de la mise en place de mécanismes civils plus adaptés
Cet article abroge un certain nombre de dispositions pénales applicables au droit des sociétés. En cela, il s’inscrit dans la lignée des initiatives prises, en 1986, 2001, 2003 puis 2004, par des gouvernements issus de majorités politiques différentes à l’égard de dispositions abrogeant des sanctions devenues inutiles ou contreproductives au regard de l’objectif initialement recherché à travers leur mise en place.
Nul ne peut contester le besoin de repères juridiques pour les acteurs économiques contemporains, ni même le bien-fondé de la sanction des pratiques répréhensibles. En soi, la dépénalisation ne signifie pas nécessairement la fin de toute sanction ; elle consiste bien souvent en de nouvelles formes de sanctions, plus pragmatiques mais aussi plus efficaces. Par ailleurs, en recentrant l’objet des règles de nature pénale sur l’essentiel, c’est-à-dire sur les fraudes et les malversations devant incontestablement être sanctionnées, elle confère aux règles une portée moins symbolique et plus concrète.
Depuis plus d’une décennie, tant le législateur que la doctrine se sont interrogés sur cette inflation de normes pénales. M. Robert Badinter fut ainsi l’un des premiers, en 1986, à suggérer un recentrage des sanctions pénales figurant dans le droit des sociétés qui trouva une première traduction, après le changement de majorité parlementaire, dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 (33). Le législateur est intervenu à quatre reprises depuis lors, afin de toiletter un droit devenu, par bien de ses aspects, complexe et parfois un frein à l’esprit d’initiative.
1. La justification d’une dépénalisation du droit des sociétés : Une sécurisation du cadre juridique de l’initiative économique
La lisibilité, la prévisibilité et l’accessibilité de la loi sont des exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Dans ses rapports publics de 1991 et 2006, relatifs à la sécurité juridique, le Conseil d’État a souligné les risques que fait peser la complexité du droit sur les administrés et les justiciables. Or, la vie des affaires, dont les acteurs ont besoin d’un minimum de visibilité juridique pour nouer leurs rapports contractuels, investir et mener des projets, n’échappe pas à ce constat.
Bien que nul ne soit censé ignorer la loi, cette multiplication de règles rend plus difficile l’exacte connaissance de tous les interdits par ceux-là mêmes qui sont censés les observer. Si les grandes entreprises disposent le plus souvent de services juridiques leur permettant de procéder à une veille législative et réglementaire continue, il n’en va pas de même pour les PME, ainsi que les artisans ou commerçants. Ces derniers se trouvent ainsi exposés à un risque de violation non délibérée de la règle, surtout lorsque sa cohérence est sujette à caution (cas des obligations formelles applicables au fonctionnement interne des sociétés, notamment).
S’ajoute à cette difficulté le fait que, dans de nombreux cas, les incriminations ne sont pas toujours suffisamment explicites – rendant ainsi plus aléatoires les suites pouvant être données à certaines mises en cause – ou se trouvent définies et qualifiées par renvois. Ainsi que l’a souligné le professeur Emmanuel Dreyer, il y a quelques années maintenant : « Les juges du fond eux-mêmes se perdent dans ces dédales de renvois. Comment reprocher, dès lors, aux justiciables d’avoir mal agi ? La multiplication de ces exemples inquiète car elle menace la légitimité de l’incrimination : le renvoi “permet d’incriminer sans décrire et sans nommer l’interdit”. Nécessairement, l’intelligence du texte répressif en pâtit. » (34).
Au total, les acteurs économiques, quels qu’ils soient, ont de plus en plus le sentiment d’être surexposés au risque pénal. Cette perception de leur environnement juridique n’est pas dénuée de fondement et il convient d’y apporter une réponse en recentrant les sanctions pénales sur l’essentiel.
Depuis 1975, le Parlement a adopté plusieurs textes comportant des mesures de substitution de sanctions civiles à des sanctions pénales s’agissant des comportements économiques : on citera pour mémoire les lois du 3 janvier 1975 (35) et du 30 décembre 1991 (36), dépénalisant les émissions de chèques sans provision, ainsi que plus récemment la loi du 3 janvier 2008 (37) qui a supprimé l’amende antérieurement prévue en cas d’absence de communication des conditions générales de vente par un fournisseur. Par ailleurs, par l’intermédiaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986 précédemment mentionnée, la sanction de certaines pratiques anticoncurrentielles a revêtu une nature administrative.
De fait, ces dernières années, ce sont surtout trois lois et deux ordonnances qui ont substantiellement reconfiguré le droit pénal des sociétés.
Tout d’abord, l’article 122 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) (38) a abrogé une quinzaine d’infractions, parmi lesquelles : le fait de ne pas transmettre aux associés d’une société à responsabilité limitée (SARL) ou aux actionnaires d’une société anonyme les documents requis avant l’assemblée générale ; le fait pour le dirigeant de SARL de ne pas mettre à disposition, au siège de la société, les documents relatifs aux trois exercices précédents ; le fait de faire de fausses déclarations concernant la souscription ou le versement des fonds dans une société anonyme ; le fait de négocier des promesses d’actions ; le fait de ne pas procéder aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital dans le délai légal ; le fait d’émettre des obligations négociables pour les autres sociétés que les sociétés par actions ou avant que la société n’ait deux ans d’existence.
Par la suite, l’article 134-1 de la loi du 1er août 2003 de sécurité financière (39) et l’article 9 de la loi pour l’initiative économique (40), promulguée le même jour, ont dépénalisé une dizaine d’infractions, touchant elles aussi au droit des sociétés, dont : le fait de voter à une assemblée générale en se faisant passer pour un actionnaire ; le défaut de convocation des titulaires d’actions nominatives dans le délai légal ; le défaut d’établissement d’une feuille de présence aux assemblées générales ; le non-respect des règles sur les droits de vote en assemblée générale ; l’octroi au représentant de la masse des obligataires d’une rémunération supérieure à celle qui avait été prévue ; le non-respect du droit de souscription des actionnaires en cas d’augmentation du capital ; le fait pour un gérant de SARL, un dirigeant de société anonyme ou un président de société par actions simplifiée d’omettre la mention, sur les actes et documents destinés aux tiers, de la dénomination sociale, du capital et des initiales de la société.
Enfin, les articles 19 à 23 de l’ordonnance du 25 mars 2004 (41) et l’article 50 de l’ordonnance du 24 juin 2004 (42) ont supprimé une dizaine d’infractions supplémentaires au droit des sociétés. Il s’agissait, notamment : du fait de ne pas établir des procès-verbaux pour constater les délibérations du conseil d’administration d’une société ; du fait de ne pas adresser aux actionnaires le formulaire de procuration accompagné de certains documents nécessaires à la préparation de l’assemblée générale (projets de résolutions, notamment) ; du fait de ne pas conserver au siège social, dans un recueil spécial, les procès-verbaux d’assemblée générale d’obligataires ; de la participation à la négociation illicite d’actions ; de l’obstacle opposé à la désignation des mandataires représentants les titulaires d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote ; de l’absence de consultation de l’assemblée spéciale des titulaires d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote ; de la représentation illégale des obligataires ou de la participation illégale à leurs assemblées.
Ainsi, ce sont un peu moins d’une quarantaine d’infractions au droit des sociétés qui ont fait l’objet d’une abrogation depuis le début des années 2000. La démarche n’a été l’apanage d’aucune majorité puisqu’elle a été mise en œuvre aussi bien par le gouvernement de M. Lionel Jospin que par celui de M. Jean-Pierre Raffarin.
Les statistiques relatives au nombre d’infractions au droit pénal des affaires démontrent qu’en dépit du foisonnement des dispositions pénales existantes, les sanctions prononcées par l’autorité judiciaire évoluent peu sur le plan quantitatif. S’il faut y voir le fruit du caractère dissuasif d’une partie de ces dispositions, il convient également de s’interroger sur l’utilité des autres. À titre d’exemple, la pertinence des amendes prévues en cas d’absence de la mention « à participation ouvrière » sur les documents dans les coopératives à participation ouvrière (article L. 242-31 du code de commerce) ou de la mention « société à capital variable » sur les documents relatifs à ce type de sociétés (article L. 247-10 du même code), de même que la pertinence des peines d’emprisonnement applicables en cas d’absence de mention de l’état des participations dans les documents comptables (article L. 247-1 du même code) sont sujettes à caution.
NOMBRE DE CONDAMNATIONS PÉNALES POUR DES INFRACTIONS
AU DROIT DES SOCIÉTÉS, ENTRE 2004 ET 2008
2004 |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
1 395 |
1 602 |
1 422 |
1 392 |
1 565 |
Source : Annuaire statistique de la justice, 2010, p. 151. | ||||
Tirant les conséquences d’autres articles de la proposition de loi substituant à la sanction pénale des mécanismes alternatifs de nature à garantir une meilleure effectivité des obligations légales s’imposant aux acteurs économiques, le présent article 18 abroge un certain nombre de dispositions figurant actuellement dans le code de commerce. Il s’agit plus particulièrement :
– des sanctions de l’omission, dans les actes d’une SARL, de la déclaration concernant la répartition des parts sociales entre associés, la libération de celles-ci ou le dépôt des fonds (article L. 241-1 du code de commerce) ;
– de celles entourant l’absence de consultation des associés dans les quatre mois suivant l’approbation des comptes pour décider s’il y a lieu de dissoudre la SARL, du fait de capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social et de publicité adéquate de cette décision (article L. 241-6 du même code) ;
– de celles relatives à l’établissement ou la publication de la valeur des actions ou promesses d’actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative ou pour lesquelles le versement du quart n’a pas été effectué (article L. 242-4) ;
– des sanctions entourant l’absence d’annexion à la feuille de présence des actionnaires des pouvoirs donnés à chaque mandataire et celle du procès-verbal des décisions de l’assemblée générale signé par les membres du bureau (article L. 242-15)
– de celles applicables à la divulgation ou la confirmation d’indications inexactes à l’assemblée générale appelée à décider de la suppression d’un droit préférentiel de souscription (article L. 242-29) ;
– de l’amende en vigueur pour l’absence de précision de la nature coopérative ouvrière de la société usant de la faculté d’émettre des actions de travail, sur les documents destinés aux tiers (article L. 242-31) ;
– des sanctions frappant les dirigeants des sociétés en commandite par actions qui procèdent à l’amortissement de leur capital alors que la totalité des actions à dividende prioritaire sans droit de vote n’a pas été intégralement rachetée et annulée ou ne rachetant pas, dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote avant les actions ordinaires (article L. 245-3) ;
– de celles applicables aux liquidateurs qui ne remboursent pas les actions à dividendes prioritaires sans droit de vote avant les actions ordinaires (article L. 245-5) ;
– de celles qui accompagnent l’obligation de mise au nominatif des actions des dirigeants mandataires sociaux et de leurs parents en ligne directe (article L. 247-4) ;
– de celles qui entourent les obligations du liquidateur de publier son acte de nomination dans un bulletin d’annonces légales ainsi que la dissolution de la société au registre du commerce et des sociétés, d’une part, et de convoquer les associés en fin de liquidation pour statuer sur le compte définitif, le quitus de sa gestion, la décharge de son mandat et la clôture de la liquidation, d’autre part (article L. 247-6) ;
– enfin, de l’amende relative à l’absence de la mention « société à capital variable » sur les documents relatifs à ce type de sociétés (article L. 247-10).
Par cohérence avec le choix d’un statu quo, sur proposition de nos collègues Brigitte Barèges et Éric Straumann, à l’article 16, en matière de sanctions applicables aux dirigeants et commissaires aux comptes donnant ou confirmant des indications inexactes dans les rapports présentés à l’assemblée générale appelée à décider de la suppression d’un droit préférentiel de souscription d’actions l’amende, les peines de deux ans d’emprisonnement et de 18 000 euros d’amende, actuellement encourues au titre de l’article L. 242-20 du code de commerce, ont été retirées de la liste des dispositions supprimées à cet article 18.
*
* *
La Commission examine l’amendement CL 164 de M. Jean-Michel Clément, tendant à supprimer l’article 18.
M. Alain Vidalies. La suppression des sanctions pénales, à laquelle procède l’article, semble injustifiable. La seule explication admissible serait que le texte supprimé fasse double emploi avec un autre texte législatif.
M. le rapporteur. L’excessive pénalisation du droit des affaires, qui est une exception française en Europe, a été dénoncée par M. Badinter dès le milieu des années 1980, où l’on a commencé à supprimer certaines sanctions pénales dans le code de commerce. Si la proposition de loi poursuit cette démarche, elle substitue aux sanctions pénales supprimées, des injonctions de faire, des nullités non impératives et des suspensions. La disparition n’est pas donc pas abrupte et elle se justifie par le désir de mettre en place des sanctions plus efficaces.
M. le président Jean-Luc Warsmann. En effet !
M. le rapporteur. On prononce chaque année de 1 400 à 1 500 sanctions pénales, ce qui est dérisoire compte tenu des enjeux. Les sanctions civiles que nous préconisons seront plus adaptées.
La Commission rejette l’amendement CL 164.
Elle en vient à l’amendement CL 117 de Mme Brigitte Barèges.
M. le rapporteur. Avis favorable.
M. Dominique Raimbourg. Peut-être peut-on accepter l’argument selon lequel des sanctions administratives et civiles seraient plus efficaces que des sanctions pénales, rarement appliquées. Mais abaisser le seuil d’emprisonnement ne modifie pas le caractère pénal de la sanction. Est-ce une bonne décision s’il s’agit de sanctionner la fourniture ou la confirmation de fausses indications à l’assemblée des actionnaires ?
M. le président Jean-Luc Warsmann. Il n’est pas question d’abaisser quoi que ce soit. Le texte initial prévoyait de relever ce seuil et l’amendement tend à revenir au droit actuel.
M. le rapporteur. L’article L. 242-20 du code de commerce prévoit une sanction de deux ans d’emprisonnement et 18 000 euros d’amende.
M. Dominique Raimbourg. Dépasser le seuil de deux ans permet de prononcer une incarcération provisoire, qui peut être utile quand il faut chercher des preuves dans une affaire de faux.
Si l’on veut absolument envoyer un signe en faveur de la dépénalisation, on peut abaisser la sanction prévue sans renoncer pour autant au seuil qui permet l’incarcération provisoire pendant la durée de l’enquête. Laissons au juge d’instruction, c’est-à-dire à l’enquêteur, la possibilité d’opter pour l’incarcération !
M. le président Jean-Luc Warsmann. Pour des raisons formelles et de cohérence, il est indispensable de voter l’amendement, dont le rejet aboutirait à supprimer toute sanction. Si vous estimez, comme je l’avais considéré moi-même initialement, qu’il faut aggraver le droit actuel, vous pourrez déposer un amendement qui sera examiné dans le cadre de la réunion prévue à l’article 88 du Règlement.
La Commission adopte l’amendement CL 117.
Puis elle adopte l’article 18 modifié.
Article 19
(art. L. 251-17, art. L. 251-23, art. L. 252-11, art. L. 252-12 du code de commerce)
Mécanismes permettant de remédier à
l’usurpation des dénominations de GIE et GEIE
Le groupement d’intérêt économique (GIE) est une invention française, issue de l’ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967. Il s’agissait, à l’époque, d’offrir aux entreprises françaises un nouvel instrument de coopération, à mi-chemin entre l’association et la société, leur permettant d’affronter la concurrence européenne. Le modèle français a inspiré, au niveau communautaire, le règlement (CEE) n° 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l’institution d’un groupement européen d’intérêt économique (GEIE), destiné à développer au sein du marché commun la coopération entre entreprises implantées dans des États membres différents.
Les dispositions applicables au GIE et au GEIE figurent au titre V du livre II du code de commerce. Fondamentalement, ces groupements poursuivent une vocation économique assez large, puisque l’article L. 251-1 du code de commerce précise que leur but est de faciliter ou de développer l’activité économique de leurs membres. Pour autant, ils conservent un caractère auxiliaire par rapport à l’individualité de leurs membres.
Cet article de la proposition de loi procède à quelques aménagements ponctuels sur le régime des GIE et GEIE, essentiellement centrés sur les sanctions applicables en cas d’utilisation indue de leur dénomination.
Ainsi, l’article L. 251-23 du code de commerce est-il modifié afin de prévoir que le ministère public ou toute personne intéressée peut demander au tribunal compétent d’interdire, le cas échéant sous astreinte, l’emploi illicite de l’appellation GIE (2° du I). Actuellement, l’emploi illicite de cette appellation ou de ce sigle ainsi que celui de toute expression de nature à prêter à confusion est passible d’une amende de 6 000 euros et d’un emprisonnement d’un an.
Pour assurer la publicité de l’interdiction judiciaire, le tribunal pourra ordonner la publication de son jugement, son affichage dans les lieux qu’il désignera, ainsi que son insertion intégrale ou par extraits dans les journaux. Une diffusion par un ou plusieurs services de communication au public en ligne de son choix sera également envisageable. Toutes ces mesures seront financièrement assumées par les dirigeants de l’entité ayant illégalement recouru à l’appellation ou au sigle GIE.
Les mêmes dispositions seront applicables en cas d’utilisation illicite de l’appellation ou du sigle GEIE, en vertu de la nouvelle rédaction de l’article L. 252-12 du code de commerce (2° du II). Ce parallélisme est parfaitement cohérent avec le parallélisme actuel entre cet article et l’article L. 251-23.
Pour ce qui concerne les rapports entretenus avec les tiers, le texte prévoyait par ailleurs que le ministère public ou toute personne intéressée puisse, dans les conditions prévues à l’article L. 238-3 du code de commerce, demander au président du tribunal compétent statuant en référé d’enjoindre le respect des dispositions du premier alinéa de l’article L. 251-17 du même code, quant à l’indication lisible de la dénomination et du sigle du GIE dans les correspondances de celui-ci (1° du I). Actuellement, la sanction prévue pour l’inobservation de ces exigences est une amende de 3 750 euros, assez peu dissuasive. De fait, un tel renvoi à l’article L. 238-3 du code de commerce n’est pas nécessaire à la mise en œuvre du mécanisme d’injonction prévu, et votre Commission lui a finalement préféré une abrogation pure et simple du second alinéa de l’article L. 251-17 du même code.
S’agissant des GEIE, le non-respect des dispositions relatives aux actes, lettres, notes et documents similaires ne comportant pas les mentions relatives prescrites par l’article 25 du règlement (CEE) n° 2137/85 du 25 juillet 1985 sera aussi susceptible de faire l’objet d’une injonction sous astreinte pour qu’il y soit remédié, dans les conditions de l’article L. 238-3 du code de commerce (1° du II), alors qu’aujourd’hui les dispositions de l’article L. 251-17 sont applicables (3 750 euros d’amende). Pour mémoire, l’article 25 du règlement (CEE) n° 2137/85 dispose que :
« Les lettres, notes de commande et documents similaires doivent indiquer lisiblement :
« a) la dénomination du groupement précédée ou suivie, soit des mots « groupement européen d’intérêt économique », soit du sigle « GEIE », à moins que ces mots ou ce sigle ne figurent déjà dans la dénomination ;
« b) le lieu du registre visé à l’article 6 où le groupement est immatriculé, ainsi que le numéro d’inscription du groupement à ce registre ;
« c) l’adresse du siège du groupement ;
« d) le cas échéant, la mention que les gérants doivent agir conjointement ;
« e) le cas échéant, la mention que le groupement est en liquidation (…).
« Tout établissement du groupement (…) doit faire figurer les indications visées ci-dessus, accompagnées de celles relatives à sa propre immatriculation, sur les documents visés au premier alinéa du présent article qui émanent de cet établissement. »
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La Commission adopte successivement les amendements du rapporteur CL 226, qui est de conséquence, et CL 227, d’ordre rédactionnel.
Elle adopte ensuite l’article 19 modifié.
Article 20
(art. L. 213-20, art. L. 213-20-1 [nouveau], art. L. 214-7-3, art. L. 214-49-3, art. L. 214-55, art. L. 214-73, art. L. 214-77-1 [nouveau], art. L. 214-125, art. L. 231-2, art. L. 231-8, art. L. 231-12, art. L. 231-13, art. L. 231-15, art. L. 232-2, art. L. 512-73, art. L. 742-7, art. L. 752-7, art. L. 762-7 du code monétaire et financier)
Impact des aménagements apportés au droit des sociétés sur le régime des associations émettrices d’obligations et des sociétés civiles de placement immobilier
Cet article apporte un certain nombre d’aménagements au code monétaire et financier afin de tenir compte, pour les organismes de placement collectif et les GIE d’associations émettrices d’obligations notamment, des améliorations apportées par la proposition de loi aux mécanismes garantissant le bon fonctionnement des sociétés commerciales et des GIE.
1. L’instauration d’un mécanisme de sanction plus efficace et cohérent pour le fonctionnement des GIE d’associations émettrices d’obligations
Le paragraphe I tire les conséquences de la substitution de mécanismes d’injonction de faire aux amendes en vigueur pour le respect des prescriptions légales applicables aux GIE, au niveau des règles opposables aux groupements d’associations émettrices d’obligations. En application de l’article L. 213-20 du code monétaire et financier, les dirigeants de GIE constitués par des associations en vue de l’émission d’obligations sont passibles de 9 000 euros d’amende s’ils ne les ont pas, préalablement, immatriculés au registre du commerce et des sociétés, s’ils n’en ont pas défini un mode de gouvernance approprié et s’ils n’ont pas respecté le cadre défini par la sous-section 3 du chapitre III du titre Ier du livre II du code monétaire et financier (immatriculation au registre du commerce et des sociétés, indications des conditions de désignation des dirigeants dans les statuts, mise à la disposition des souscripteurs d’une notice d’information avant toute émission d’obligations, approbation des comptes annuels par l’assemblée générale etc.).
Le 1° du I supprime cette amende, tandis que le 2° la remplace – au sein d’un nouvel article L. 213-20-1 du code monétaire et financier – par une possibilité pour le parquet ou tout intéressé de saisir le président du tribunal compétent d’une demande de dissolution de toute association ou tout groupement d’associations – ajout de cohérence introduit sur proposition de votre rapporteur – qui émettent des obligations et sont parties prenantes à un GIE en violation des exigences actuellement passibles d’une amende, ainsi que par le remboursement sans délai des obligations émises. De telles règles sont assurément plus efficaces dans leurs effets qu’une amende au montant assez limité.
Sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois a inséré au sein du I de cet article de la proposition de loi un 1° bis visant à introduire à l’article L. 213-20 du code monétaire et financier, applicable aux groupements d’associations, une référence aux articles L. 213-8 et L. 213-10 du même code, qui prévoient les conditions d’émission des obligations. Une telle coordination est apparue nécessaire à la suite de l’abrogation de l’article L. 231-2 du même code, qui y faisait référence jusque-là.
2. La modernisation du régime des sociétés civiles de placement immobilier
Les paragraphes II et III visent essentiellement à transcrire, dans les dispositions relatives aux sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), diverses simplifications apportées au régime du fonctionnement des sociétés commerciales. Pour mémoire, une SCPI est une structure investissant dans l’acquisition d’un parc immobilier locatif, afin de le gérer, de le valoriser et d’en partager les revenus locatifs et les autres avantages (plus-value, défiscalisation) avec tous ses actionnaires.
On distingue généralement, dans les faits :
– la SCPI de rendement, qui vise à distribuer un maximum de revenus à ses actionnaires et investit principalement dans des locaux commerciaux, bureaux, entrepôts et murs de magasins ;
– la SCPI de valorisation, qui cherche à offrir à ses actionnaires des perspectives de plus-values intéressantes à terme, à l’occasion de la liquidation de son patrimoine ;
– enfin, la SCPI de défiscalisation, qui permet à ses actionnaires de bénéficier de certains avantages fiscaux.
a) Des mécanismes d’injonction et de nullité au service d’une gouvernance plus efficace
Les 1° et 2° du II procèdent à diverses coordinations, au sein d’articles du code monétaire et financier, afin de tirer les conséquences de l’abrogation des articles L. 242-31 et L. 247-10 du code de commerce, prévue à l’article 18 de la proposition de loi.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Au 1° du II, lequel apporte des modifications au chapitre IV du titre Ier du code monétaire et financier, la référence au premier alinéa de l’article L. 214-18 est devenue inappropriée, la rédaction de cet article ayant été modifiée par l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs. Il convient de substituer à cette référence celle de l’article L. 214-7-3 du même code. Au fond, la modification envisagée se justifie par coordination avec l’abrogation proposée par ailleurs des articles L. 242-31 et L. 247-10 du code de commerce.»
Votre Commission a procédé à la rectification de référence suggérée par le Conseil d’État, afin de tirer les conséquences des changements de nomenclature intervenus dans le code monétaire et financier à la suite de la publication de l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs.
Les 3° à 5° du II, quant à eux, ont plus particulièrement pour but d’instituer des procédures civiles à même de mieux garantir un fonctionnement efficace et transparent des SCPI.
Tout d’abord, le 3° complète l’article L. 214-55 du code monétaire et financier afin de prévoir que si la SCPI n’a pas souscrit un contrat d’assurance garantissant sa responsabilité civile du fait des immeubles dont elle est propriétaire, la responsabilité personnelle de ses dirigeants peut être solidairement engagée.
Le 4°, quant à lui, précise et renforce les modalités de réunion de l’assemblée générale ordinaire de la SCPI. Celle-ci interviendra dans les six mois de la clôture de l’exercice pour l’approbation des comptes et, à défaut des diligences nécessaires de la part des dirigeants, tout associé ou le parquet pourra saisir en référé le président du tribunal compétent – cette juridiction étant substituée au tribunal de commerce, sur proposition du Conseil d’État – en vue d’une injonction sous astreinte ou de la désignation d’un mandataire judiciaire à cet effet. Parallèlement, dans la perspective de la tenue de l’assemblée générale ordinaire, toute personne intéressée pourra également demander au président du tribunal d’enjoindre sous astreinte la communication des documents nécessaires à la tenue de cette assemblée générale.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Au 4° du même II, des modifications sont apportées à l’article L. 214-73 du code monétaire et financier relatif aux assemblées générales des associés des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), pour imposer notamment que l’assemblée générale ordinaire se tienne une fois par an dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice. Cette disposition qui renforce les garanties des associés n’appelle pas d’observation. En revanche la deuxième phrase du 1er alinéa modifié de l’article précité, qui prévoit la saisine du juge pour faire respecter, le cas échéant, l’obligation mentionnée à la première phrase, pourrait être modifiée. En effet, d’une part, dès lors que la proposition de loi n’entend pas limiter aux associés l’accès au juge et l’interdire aux commissaires aux comptes, il est préférable, comme dans les autres dispositions analogues du code de commerce modifiées par ailleurs par la présente proposition de loi, de donner ce pouvoir de saisine à « toute personne intéressée ». D’autre part, la mention, dans cette disposition législative, du tribunal de commerce, ne paraît pas nécessaire et il paraît préférable, comme dans les autres articles comportant des dispositions analogues, de se borner dans la loi à mentionner le « tribunal compétent ».
« Il est donc proposé d’écrire ainsi le début de la deuxième phrase du 1er alinéa nouveau de l’article L. 214-73 : « Le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal compétent statuant en référé… ».
La dichotomie entre le droit à agir des associés, dans le premier cas, et de toute personne intéressée, dans le second, est prévue à dessein ; d’ailleurs, il existe déjà, pour les SARL par exemple, une différence entre les personnes pouvant agir en désignation d’un mandataire pour convoquer l’assemblée générale (article L. 223-27 du code de commerce) et les personnes pouvant demander la communication des documents pour cette même assemblée (article L. 238-1 du même code). Cette distinction est donc courante et s’explique par le fait que la convocation d’une assemblée est un acte beaucoup plus lourd de conséquences pour la société.
Le 5° du même II, enfin, crée un article L. 214-77-1 dans le code monétaire et financier, disposant – sur le modèle de la nouvelle rédaction de l’article L. 225-114 du code de commerce – que chaque assemblée fait l’objet d’un procès-verbal et d’une feuille de présence, à laquelle doivent être annexés les pouvoirs donnés à chaque mandataire. La sanction de l’absence de ce procès-verbal sera l’annulation des délibérations prises.
b) Des sanctions pénales réajustées
Corrélativement à l’instauration, par le paragraphe II, de mécanismes civils d’injonction de faire ou de nullité destinés à améliorer le fonctionnement des organes sociaux des SCPI, le paragraphe III réaménage les sanctions pénales en vigueur, afin d’en recentrer le champ d’application sur l’essentiel.
À l’aune de cet objectif, se trouvent plus particulièrement supprimées, les dispositions de l’article L. 231-8 du code monétaire et financier punissant d’une amende de 18 000 euros le fait, pour les dirigeants d’une société de gestion de SCPI, de ne pas se conformer aux dispositions relatives aux modalités de souscription du capital, à la responsabilité des associés, à la tenue à jour des ordres d’achat et de vente de parts, à la détermination du prix de souscription des parts et aux modalités de cession du patrimoine de la société (1°). Demeurera toutefois dans le champ de cette infraction pénale, le non-respect de la composition du capital de la société.
De même, dans le prolongement des référés en injonction de faire prévus par le III, l’article L. 231-12 du même code se trouve modifié (2°) afin de ne plus englober dans le champ de l’amende qu’il prévoit : le refus de la communication aux associés des documents nécessaires à la tenue de l’assemblée générale ordinaire ; le fait de ne pas se conformer aux dispositions prescrivant les conditions dans lesquelles doit être faite toute propagande ou publicité en vue de proposer des placements de fonds en parts de SCPI ; enfin, l’absence de réunion de l’assemblée générale ordinaire dans les six mois de la clôture de l’exercice.
Toutefois, l’amende subsistera et sera même portée de 9 000 à 30 000 euros s’agissant du fait, pour les dirigeants, de ne pas solliciter l’approbation de l’assemblée générale pour toute aliénation ou constitution de droits réels portant sur le patrimoine immobilier de la société, la souscription d’emprunts ainsi que l’inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion.
Enfin, plusieurs dispositions se verront purement et simplement abrogées (3°). Il en ira ainsi :
– de l’amende de 9 000 euros frappant le fait, pour tout dirigeant d’association d’émettre des obligations en violation des règles relatives à ce type d’opération et de celles prescrites à l’égard des modalités de gouvernance des associations émettant des obligations (article L. 231-2 du code monétaire et financier) ;
– de l’amende de 3 750 euros sanctionnant les dirigeants d’une SCPI n’ayant pas adressé à tout associé qui en fait la demande une formule de procuration conforme aux prescriptions fixées par décret ainsi que les projets de résolution inscrits à l’ordre du jour et le rapport du ou des commissaires aux comptes soumis à l’assemblée des associés (article L. 231-13 du même code) ;
– de l’amende de 3 750 euros à l’encontre des dirigeants de SCPI ne tenant pas de feuille de présence émargée pour les assemblées générales et ne constatant pas les décisions de ces assemblées (article L. 231-15) ;
– de l’amende de 3 750 euros sanctionnant le non-respect de l’émission, l’exposition, la mise en vente ou en circulation, par voie d’offre au public, de bons de caisse (article L. 232-2).
3. Diverses dispositions de conséquence
Plusieurs dispositions du présent article ont une portée plus formelle que substantielle, dans la mesure où elles se bornent à procéder à des modifications liées à l’abrogation de certains articles du code de commerce ou du code monétaire et financier.
Ainsi, les 1°, 2° et 6° du II tirent-ils les conséquences de l’abrogation des articles L. 242-31 et L. 247-10 du code de commerce sur les dispositions du code monétaire et financier qui listent les règles du droit commun des sociétés ne s’appliquant pas au fonctionnement des sociétés d’investissement à capital variable (SICAV), à celui des sociétés de titrisation constituées sous forme de société anonyme et à celui des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPPICAV). Il reste que, depuis le dépôt de la proposition de loi, l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs a modifié le régime des organismes de placement collectif et qu’il faut en tirer les conséquences, ne serait-ce que sur un plan formel : plusieurs amendements de votre rapporteur ont été adoptés en ce sens.
De même, le 1° bis du I comporte des mesures de coordination, s’agissant des conditions d’émission des obligations, rendues nécessaires par l’abrogation de l’article L. 231-2 du code de monétaire et financier au 3° du III.
Les paragraphes IV et V, quant à eux, procèdent respectivement, à l’article L. 512-73 du code monétaire et financier, d’une part, et aux articles L. 742-7, L. 752-7 et L. 762-7 du même code, d’autre part, à la suppression de références abrogées soit par un autre article de la proposition de loi – cas de l’article L. 247-10 du code de commerce qui ne sera ainsi plus applicable aux caisses régionales et aux unions de banques coopératives et mutualistes –, soit par le présent article – cas de l’article L. 232-2 du code monétaire et financier, en application du 3° du III, dont la portée doit effectivement se voir annihilée en Polynésie française et à Wallis-et-Futuna.
Dans tous les cas, il s’agit exclusivement de dispositions de toilettage juridique poursuivant un objet de cohérence.
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La Commission adopte successivement huit amendements du rapporteur : CL 229, qui est de conséquence ; CL 230, rédactionnel ; CL 231, de cohérence ; CL 232, rédactionnel ; CL 233, de conséquence ; CL 234, rédactionnel ; CL 235, de cohérence ; CL 236, rédactionnel.
Elle en vient à l’amendement CL 165 de M. Jean-Michel Clément.
M. Alain Vidalies. L’amendement est de cohérence.
M. le rapporteur. Avis défavorable, pour des raisons déjà exposées. Nous retrouvons le débat entre la nullité impérative et la nullité facultative, cette dernière nous paraissant préférable.
La Commission rejette l’amendement.
Elle adopte successivement les amendements du rapporteur CL 238, qui est de conséquence, et CL 239, d’ordre rédactionnel.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement CL 166 de M. Jean-Michel Clément.
Elle adopte l’amendement rédactionnel CL 240 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 20 modifié.
Article 21
(art. L. 451-1-1, art. L. 451-1-5, art. L. 451-2-1, art. L. 621-18-2, art. L. 734-7, art. L. 744-12, art. L. 754-12, art. L. 764-12 du code monétaire et financier)
Suppression du document récapitulatif des informations fournies au cours de l’année écoulée pour les sociétés cotées sur un marché réglementé
La loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie a introduit dans le code monétaire et financier un article L. 451-1-1 qui fait obligation à certaines entreprises dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de déposer auprès de l’Autorité des marchés financiers (AMF), après la publication de leurs comptes annuels, un document annuel d’information qui contient toutes les informations qu’elles ont publiées ou rendues publiques au cours des douze derniers mois dans l’Espace économique européen (EEE) ou dans un pays tiers pour satisfaire à leurs obligations législatives et réglementaires en matière d’instruments financiers. Mais l’article 10 de la directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003, dite « Prospectus », pour la transposition duquel a été créé l’article L. 451-1-1 du code monétaire et financier, a été supprimé par la directive 2010/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 (43).
Alors même que le droit communautaire ne l’impose plus, le document annuel d’information s’ajoute donc aujourd’hui en France aux rapports financiers annuel et semestriel que l’article L. 451-1-2 du même code impose de publier, conformément aux prescriptions de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 relative à la transparence de l’information financière qui, elle, n’exige que les deux rapports financiers précités.
Le présent article a pour principal objet d’abroger l’article L. 451-1-1 du code monétaire et financier (1° du I), et d’en tirer les conséquences au sein des autres articles du même code qui y font actuellement référence (2° et 3° du I, II et III). Ce faisant, il sera ainsi mis fin à une charge redondante et inutile pour ces sociétés
Aux articles L. 451-1-5, L. 451-2-1 et L. 621-18-2 du code monétaire et financier, la référence à l’article L. 451-1-1 permet plus particulièrement de circonscrire le champ d’application de l’obligation aux sociétés cotées ayant leur siège social en dehors de l’EEE qui sont soumises à la législation sur les franchissements de seuils et sur la déclaration des opérations financières de leurs dirigeants. Ces sociétés cotées sont celles pour lesquelles l’AMF est compétente pour contrôler le document d’information annuel.
Afin que l’abrogation de l’article L. 451-1-1 ne puisse conduire à exonérer ces sociétés cotées ayant leur siège social en dehors de l’EEE de toute obligation d’information du public, le texte y substitue une référence au I de l’article L. 412-1 du code monétaire et financier (2° et 3° du I et II), ce dernier constituant le fondement légal de l’obligation d’établir un prospectus. Avec la nouvelle rédaction, ces sociétés soumises aux obligations de déclaration de franchissement de seuils et d’opérations des dirigeants verront leur prospectus soumis au contrôle de l’AMF. Cette substitution ne modifie pas, en outre, le champ d’application des obligations prévues dans la mesure où les dispositions actuelles de l’article L. 451-1-1 et celles de l’article L. 412-1 ont toutes pour critère la cotation sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé.
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La Commission examine l’amendement CL 167 de M. Jean-Michel Clément, visant à supprimer l’article 21.
M. Alain Vidalies. L’amendement vise à supprimer une suppression que nous avons du mal à comprendre. En d’autres termes, il tend à rétablir une disposition issue de la loi pour la confiance et la modernisation de l’économie, qui nous semblait aller dans le bon sens.
M. le rapporteur. L’article 10 de la directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003, dite « Prospectus », pour la transposition duquel a été créé l’article L. 451-1-1 du code monétaire et financier, a été supprimé en 2010. L’article 21 de la proposition de loi tire les conséquences de cette évolution du droit européen en droit interne.
La Commission rejette l’amendement CL 167.
Puis elle adopte l’article 21 sans modification.
Article 21 bis (nouveau)
(art. L. 233-7, L. 233-9 et L. 233-14 du code de commerce et art. L. 433-3 du code monétaire et financier)
Amélioration du régime de déclarations des franchissements de seuils
Cet article additionnel résulte de l’adoption par la Commission d’un amendement de votre rapporteur.
Il vise à améliorer le régime de déclarations des franchissements de seuils en droit boursier, grâce à l’inclusion des instruments dérivés à dénouement monétaire dans le champ des titres assimilés définis à l’article L. 233-9 du code de commerce, au même titre que les instruments à dénouement physique. L’intégration de ces produits financiers complexes dans le périmètre de déclaration évitera que se multiplient les cas de montée occulte au capital ou de « contrôle rampant », constatés en France et dans de nombreux autres pays.
Cet article additionnel rejoint ainsi l’objectif poursuivi par la proposition de loi n° 695 de M. le sénateur Philippe Marini tendant à améliorer l’information du marché financier en matière de franchissements de seuils en droit boursier, enregistré à la présidence du Sénat le 29 juin 2011. Il reprend également la recommandation n° 3 formulée par le groupe de travail présidé par M. Bernard Field, membre du collège de l’Autorité des marchés financiers (AMF), dans son rapport sur les déclarations de franchissement de seuils de participation et les déclarations d’intention, publié en octobre 2008.
1. Les insuffisances du dispositif actuel de déclarations des franchissements de seuils
Le régime de déclarations des franchissements de seuils a été introduit dans la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales par la loi n° 85-705 du 12 juillet 1985 relative aux participations détenues dans les sociétés par actions. Depuis, il a été réformé à de multiples reprises par le législateur. Les dernières de ces modifications résultent de l’ordonnance n° 2009-105 du 30 janvier 2009 relative aux rachats d’actions, aux déclarations de franchissements de seuils et aux déclarations d’intention et de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. Depuis la codification de la loi du 24 juillet 1966, les règles législatives régissant les franchissements de seuils figurent aux articles L. 233-7 à L. 233-14 du code de commerce.
Ces dispositions imposent notamment à toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, qui vient à posséder un nombre d’actions d’une société cotée ayant son siège sur le territoire français représentant plus du vingtième, du dixième, des trois-vingtièmes, du cinquième, du quart, des trois-dixièmes, du tiers, de la moitié, des deux tiers, des dix-huit-vingtièmes ou des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote d’en informer la société concernée et les marchés, via l’AMF, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État (actuellement fixé à quatre jours de bourse), sous peine de s’exposer à des sanctions civiles, administratives et pénales. En cas de franchissement des seuils du dixième, des trois vingtièmes, du cinquième ou du quart du capital ou des droits de vote, l’acquéreur est également obligé de déposer une déclaration d’intentions, c’est-à-dire de déclarer les objectifs qu’il a l’intention de poursuivre au cours des six mois à venir. Ces obligations s’imposent en cas de franchissements à la hausse comme à la baisse.
Lors de la réforme opérée par l’ordonnance du 30 janvier 2009 précitée, le périmètre de déclaration a été élargi à certains produits dérivés, qui ont été considérés comme des titres assimilés à des actions, assurant ainsi la transposition de la directive 2007/14/CE portant modalités d’exécution de certaines dispositions de la directive 2004/109/CE (dite « directive transparence ») (44).
Toutefois, la réforme de 2009 n’a pas procédé à l’assimilation totale recommandée par le groupe de travail de l’AMF précité, dont le rapport préconisait que « les instruments financiers à terme à dénouement monétaire procurant une exposition économique aux actions d’un émetteur devraient être assimilés aux participations détenues dans le capital de ce même émetteur : contrats d’échange d’actions (equity swaps), contrats avec paiement d’un différentiel (CFD) et tout accord ayant un objet ou un effet équivalent », au motif que « seule l’assimilation de ces instruments aux actions permet de donner une image fidèle de l’ensemble de l’exposition économique réellement détenue au capital de l’émetteur, toute autre approche étant susceptible de donner lieu à contournement, ne serait-ce que par le biais de la segmentation des participations ».
Le Gouvernement, dans l’ordonnance du 30 janvier 2009 précitée, a préféré mettre en place un double régime de déclaration des titres assimilables à des actions, communément appelée déclaration « en dur », et d’information dite « séparée » pour les autres titres. Aux termes de l’article L. 233-9 du code de commerce, dans sa rédaction actuelle, sont ainsi assimilés aux actions et droits de vote soumis à la déclaration « en dur » :
– les actions ou les droits de vote possédés par d’autres personnes pour le compte de cette personne, des sociétés que contrôle cette personne, ou par un tiers avec qui cette personne agit de concert ;
– les actions déjà émises ou les droits de vote non détenus par le déclarant, mais qu’il est en mesure d’acquérir, immédiatement ou à l’échéance et de sa seule initiative, en vertu d’un accord ou d’un instrument financier, à condition que celui-ci soit réglé exclusivement par livraison physique ou, au choix de cette personne uniquement, soit en espèces soit en actions. Cette disposition couvre en particulier les options inconditionnelles d’actions (« calls » (45)), les contrats à termes fermes (46) « futures » cotés et « forwards » de gré à gré) et la plupart des « warrants » (47).
L’information séparée prévue par le I de l’article L. 233-7 du code de commerce porte, quant à elle, sur :
– les titres qui donnent accès aux actions à émettre et aux droits de vote qui y sont liés, ce qui couvre les titres hybrides tels que les bons de souscription d’actions et les obligations convertibles, échangeables ou remboursables en actions nouvelles ;
– les actions ou les droits de vote qui peuvent être acquis par le déclarant en vertu d’un accord ou d’un instrument financier, à condition que le dénouement physique (la livraison des actions) ne dépende pas de la seule initiative du déclarant, ce qui inclut notamment les options dites « à barrière activante » (48) (ou « désactivante ») et certains « warrants » ;
– les actions sur lesquelles portent des accords ou des instruments financiers qui se dénouent exclusivement en numéraire et qui ont pour le déclarant le même effet économique que s’il les détenait, ce qui vise principalement les dérivés à règlement monétaire qui procurent une position longue sur les actions, en particulier les contrats avec paiement d’un différentiel (contrats sur différence, dits « CFD » (49)), les contrats financiers d’échange sur actions (« equity swaps ») (50) et tout produit structuré indexé (et non diversifié) sur les actions de l’émetteur.
En l’état du droit, les instruments dérivés à dénouement monétaire sont donc hors du champ d’assimilation défini à l’article L. 233-9 du code de commerce. Ils ne font l’objet d’une information (séparée) qu’à condition que leurs bénéficiaires franchissent un des seuils déclaratifs légaux. En conséquence, un actionnaire peut détenir des instruments dérivés à dénouement monétaire sans avoir l’obligation de le révéler au marché, pour autant que sa détention, calculée selon les règles d’assimilation, reste inférieure au premier seuil déclaratif de 5 %.
L’actualité récente sur les marchés financiers a démontré les insuffisances de ce dispositif. Le 27 octobre 2010, la société LVMH a ainsi déclaré à l’AMF avoir franchi à la hausse trois seuils de détention du capital et deux seuils de détention des droits de vote de la société Hermès International. LVMH détenait, depuis le 24 octobre 2010, 17,07 % du capital et 10,74 % des droits de vote d’Hermès. Cette acquisition a été réalisée en recourant à des contrats d’échange sur actions, conclus au premier semestre de 2008, dont le dénouement, initialement prévu en numéraire, a finalement été réalisé par livraison physique des actions sous-jacentes, grâce à la conclusion d’un avenant avec les banques contreparties. Dans une déclaration d’intention du même jour, LVMH a précisé notamment ne pas agir de concert avec un tiers et ne pas envisager de prendre le contrôle d’Hermès ou de déposer une offre publique d’acquisition, son investissement présentant un « caractère stratégique et de long terme ». Le 21 décembre 2010, LVMH a annoncé détenir 20,2 % du capital et 12,73 % des droits de vote d’Hermès. Dans une autre affaire récente, le 13 décembre 2010, la commission des sanctions de l’AMF a infligé à la société Wendel et au président du directoire de cette société à l’époque des faits une sanction pécuniaire de 1,5 million d’euros chacun pour défaut d’information du marché sur la préparation de la montée de Wendel au capital de Saint-Gobain. D’autres exemples de montée occulte au capital par le biais d’instruments dérivés se sont produits en Allemagne (affaires Porsche/Volkswagen et Continental/Schaeffler), au Royaume-Uni (affaires Philip Green/Marks & Spencer et BAE Systems/Alvis) et aux États-Unis (CSX Corp.).
Dans ce contexte, il existe aujourd’hui un consensus sur la nécessité de réformer le régime de déclarations des franchissements de seuils, en France comme dans les autres États membres, comme le souligne notamment le rapport d’évaluation de la « directive transparence », réalisé pour le compte de la Commission européenne par deux cabinets de conseil, publié en juin 2010. Sans attendre la révision de cette directive, plusieurs de nos partenaires européens ont d’ailleurs déjà introduit dans leur législation un régime d’assimilation totale : c’est le cas au Royaume-Uni, au Portugal et en Allemagne.
C’est pour l’ensemble de ces raisons qu’il est proposé de réformer le régime des déclarations de franchissements de seuils.
2. Le dispositif proposé
Le dispositif proposé s’inspire largement de la proposition de loi déposée par M. le sénateur Philippe Marini, dont il s’écarte cependant sur certains points.
Il poursuit les objectifs suivants :
– suppression de l’information séparée au bénéfice de l’assimilation des instruments à dénouement monétaire et donc de leur inclusion dans le champ de la transparence en matière de franchissements de seuils ;
– renforcement de la déclaration d’intention par l’obligation pour l’entreprise qui franchit un seuil de déclarer ses intentions concernant les instruments dénouables qu’elle détient. Cette mesure vise à éviter un dénouement inattendu en titres d’instruments dénouables en actions ou en numéraire ;
– mise en place d’une nouvelle déclaration pour informer de la modification de la participation entre les différents types d’instruments : cette mesure permettra d’informer le public du niveau de contrôle réel d’une entreprise résultant de l’augmentation des droits de vote effectivement possédés à l’occasion d’un tel dénouement. Le règlement général de l’AMF précisera les conditions de cette déclaration.
À ces fins, le I du présent article modifie le I et le VII de l’article L. 233-7 du code de commerce et crée un VI bis afin :
– de supprimer l’information séparée sur certains instruments financiers réglés en espèces, qui est aujourd’hui uniquement prévue lors du franchissement d’un seuil « en dur », et serait désormais couverte par le nouveau régime d’assimilation ;
– d’adapter le régime de déclaration d’intention, prévu par le VII de l’article L. 233-7 précité, à la gamme diversifiée des produits dérivés auxquels le déclarant est, le cas échéant, partie. Ce dernier doit ainsi préciser ses intentions sur le dénouement de ces instruments ou accords ;
– de prévoir, dans des conditions déterminées par le règlement général de l’AMF, que l’actionnaire effectue une nouvelle déclaration de franchissements de seuils en cas de modification du mode de détention ou de dénouement de ces titres.
Le II du présent article complète, par voie de conséquence, l’article L. 233-9 du code de commerce, relatif au champ de l’assimilation, pour intégrer dans le nouveau périmètre de déclaration les contrats ou instruments financiers réglés en numéraire, tels que les « CFD » ou les « equity swaps », qui ont un effet économique similaire à la possession des titres de l’émetteur. Le règlement général de l’AMF précisera les conditions d’appréciation de cet effet économique.
Le III apporte, par voie de conséquence, les modifications nécessaires à l’article L. 233-14 du même code, afin que ces nouvelles obligations fassent l’objet des mêmes sanctions civiles que les obligations actuellement en vigueur. D’une manière générale, les nouvelles obligations prévues seront soumises au même régime de sanctions que les obligations actuelles. Les quatre sanctions de droit commun seront donc applicables : deux types de sanctions civiles (privation automatique des droits de vote, privation judiciaire de ces droits), une sanction administrative (amende décidée par la commission des sanctions de l’AMF) et une sanction pénale (amende pouvant s’élever à 18 000 euros).
Le IV modifie l’article L. 433-3 du code monétaire et financier afin que les instruments à dénouement monétaire soient exclus du calcul du seuil de détention entraînant le déclenchement de l’offre publique d’achat obligatoire. Sur ce point, le dispositif proposé s’écarte donc de celui retenu dans la proposition de loi de M. le sénateur Philippe Marini, précitée.
En effet, il semble préférable à votre rapporteur de ne pas aligner le périmètre des titres pris en compte pour les déclarations des franchissements de seuils avec celui du régime des offres publiques obligatoires. Les deux mécanismes obéissent à des logiques différentes : les déclarations de franchissements de seuils visent à informer le marché, tandis que le mécanisme de l’offre publique d’achat obligatoire vise à offrir une porte de sortie aux actionnaires minoritaires en cas de modification substantielle de leurs paramètres d’investissement, résultant d’un changement de contrôle (51). Plusieurs opérateurs économiques, tels que l’Association des marchés financiers (AMAFI), l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA) et la Fédération bancaire française (FBF), font ainsi valoir qu’un alignement des périmètres conduirait à déclencher une offre du seul fait d’une détention qui resterait virtuelle, et même dans certains cas improbables.
Le V prévoit une entrée en vigueur six mois après la publication de la présente loi, afin de permettre une adaptation des acteurs financiers à ces nouvelles dispositions.
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* *
La Commission est saisie de l’amendement CL 297 du rapporteur.
M. le rapporteur. L’amendement prévoit d’améliorer le régime français de franchissement de seuils. À la fin de 2010, LVMH a pu monter de manière occulte dans le capital d’Hermès sans le déclarer au marché, en recourant à une catégorie particulière d’instruments dérivés, les equity swaps, ou contrats d’échange sur actions. Pour permettre aux sociétés de se défendre face à un actionnaire qui avance masqué, nous proposons d’inclure les instruments dérivés à dénouement monétaire dans le champ des titres assimilés tel qu’il est défini à l’article L. 233-9 du code de commerce.
La Commission adopte l’amendement CL 297.
Article 22
(art. L. 112-2, art. L. 114-53 du code de la mutualité)
Interdiction sous astreinte d’une référence illicite au statut mutualiste
Une société mutuelle est, en droit français, une personne morale de droit privé à but non lucratif, immatriculée au registre national des mutuelles et soumise aux dispositions du code de la mutualité.
Ce type de sociétés a en commun avec les sociétés coopératives ou les associations que leurs clients – et, quelquefois, leurs employés – sont en même temps des associés. Par conséquent, ces sociétés se distinguent principalement d’un service public, d’une société commerciale et d’un organisme caritatif ou humanitaire en ce qu’elles n’apportent de service, d’assistance ou de secours qu’à leurs propres membres et cela dans la limite de leur participation.
Un certain nombre de sociétés d’assurances commerciales utilisent abusivement le terme « mutuelle » pour désigner les contrats d’assurance complémentaires santé qu’elles commercialisent.
Pour prémunir les souscripteurs de ces pratiques, le code de la mutualité prescrit aux mutuelles, unions et fédérations, à son article L. 112-2, de mentionner dans leurs statuts, règlements et contrats, publicités ou tous autres documents qu’elles sont régies par les dispositions du droit mutualiste. Il interdit, en outre, de donner toute appellation comportant les termes « mutuel », « mutuelle », « mutualité » ou « mutualiste » à des organismes qui ne sont pas régis par le code de la mutualité, sous réserve des dispositions législatives, notamment du code des assurances, qui autorisent les entreprises d’assurance à utiliser le terme de « mutuelle » en lui associant celui d’« assurance ».
Le I du présent article entend conforter l’effectivité de ces dispositions en les complétant par un mécanisme d’injonction sous astreinte par le président du tribunal, statuant en référé. Ces mesures se verront amplifiées par la publication sur tous types de supports ou l’affichage, le cas échéant, du jugement aux frais de l’organisme en tort.
Corollaire de l’introduction de cette procédure, l’article L. 114-53 du même code se trouve, quant à lui, supprimé par le II. Il punit les entorses aux prescriptions de l’article L. 112-2 d’une amende de 30 000 euros. Un tel montant apparaît incohérent au regard de celui des amendes encourues actuellement par les contrevenants à des interdictions similaires s’agissant de l’usurpation de la qualité de société coopérative (de 3 750 à 4 500 euros). Le principe même de l’amende est surtout inadapté, dans la mesure où il ne garantit aucunement la cessation rapide des faits reprochés.
La Commission adopte successivement les amendements du rapporteur CL 241, qui est rédactionnel, CL 242, qui est de précision, et CL 243, lui aussi rédactionnel.
Elle adopte l’article 22 modifié.
La Commission examine l’amendement CL 85 de M. Émile Blessig.
M. Émile Blessig. L’amendement suscitera sans doute une discussion.
L’article 726 du code général des impôts, modifié par la loi de finances rectificative pour 2011, prévoit que les cessions de participation dans des personnes morales à prépondérance immobilière réalisées à l’étranger devront être constatées par acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France.
La mesure, qui se justifie par le désir de lutter contre la fraude fiscale, est sujette à caution puisqu’elle n’est assortie d’aucune sanction et qu’elle va à l’inverse de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Le fait d’ajouter des formalités administratives, comme le recours à un acte authentique, de surcroît par un notaire exerçant en France, peut dissuader les non-résidents d’investir en France, ce qui entrave en un sens la libre circulation des capitaux. Dans un arrêt de mai 2011, la Cour de justice de l’Union a jugé certaines formalités disproportionnées au regard de l’objectif de lutte contre la fraude fiscale.
L’amendement prévoit un dispositif plus simple et plus efficace : serait inopposable toute cession de droits sociaux qui ne serait pas réalisée ou constatée par un acte enregistré en France. Le dispositif présente l’avantage d’être assorti d’une sanction, l’inopposabilité, dans l’hypothèse où la cession ne serait pas constatée ou réalisée par un acte enregistré en France. En outre, il permettra de lutter efficacement contre la fraude fiscale.
M. le rapporteur. Le sujet est complexe. L’amendement CL 85 mériterait d’être examiné par le rapporteur général de la commission des Finances. En outre, à supposer qu’il existe un problème de cohérence par rapport au droit européen, cette difficulté subsisterait puisque l’amendement maintiendrait un régime spécifique pour les cessions de parts de sociétés civiles immobilières qui s’effectuent à l’étranger.
Je suggère donc à M. Blessig de retirer l’amendement pour nous laisser, dans les quinze jours qui viennent, la possibilité de procéder aux vérifications qui s’imposent. Il pourra être réexaminé dans le cadre de la réunion prévue à l’article 88 du Règlement.
M. Émile Blessig. Je ne nie pas la nécessité d’un débat général, mais je ne vois pas en quoi le retrait de l’amendement faciliterait ce travail d’approfondissement.
La Commission rejette l’amendement CL 85.
Article 23
(art. 10, art. 15, art. 17, art. 19, art. 31, art. 32, art. 36, art. 38 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production, art. 19 octies, art. 19 terdecies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. 81 ter, art. 237 bis A du code général des impôts,
art. L. 3323-3 du code du travail)
Modernisation du fonctionnement des sociétés coopératives ouvrières de production et des sociétés coopératives d’intérêt collectif
Cet article comporte un ensemble de mesures destinées à améliorer le fonctionnement et à renforcer l’attractivité des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP) et des sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC).
1. SCOP et SCIC : deux piliers du secteur coopératif
Le secteur coopératif pèse, en France comme dans l’Union européenne, un poids économique considérable. Dans notre pays, 21 000 entreprises représentant près d’un million de salariés s’inscrivent dans ce cadre, tandis que l’Union européenne recense 123 millions de coopérateurs et 160 000 coopératives qui emploient 5,4 millions de salariés.
Le statut coopératif se décline de multiples manières. En son sein, les SCOP et les SCIC occupent une place non négligeable.
a) Les SCOP
Les SCOP sont formées par des travailleurs de toutes catégories ou qualifications professionnelles, associés pour exercer en commun leur profession dans une entreprise qu’ils gèrent directement ou par l’intermédiaire de mandataires désignés par eux ou en leur sein. Elles sont régies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 et, à titre subsidiaire et complémentaire, par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération ainsi que par le livre II du code de commerce.
Les SCOP concernent aujourd’hui en France des secteurs d’activités très diversifiés et des entreprises de toutes tailles, de la TPE à la grande entreprise de plusieurs centaines de salariés, à l’instar du Groupe Chèque déjeuner, ou d’Acome (plus de 1 200 salariés). Quelque 2 000 SCOP emploient 40 000 salariés – dont 60 % sont associés – et engendrent un chiffre d’affaires de plus de 3 milliards d’euros. Les services représentent 46 % des SCOP et 40 % des emplois (services matériels comme le transport, le nettoyage, la restauration, et services intellectuels dans l’éducation, le conseil, la santé, la culture, notamment) ; le BTP représente, quant à lui, près du tiers des emplois.
La taille moyenne des SCOP – 21 salariés – tend à s’accroître : après une phase de fort renouvellement par la création d’entités de petite taille, on assiste aujourd’hui à un renforcement des sociétés de taille moyenne, de 10 à 50 salariés.
La particularité de ces sociétés s’exprime également dans le partage des bénéfices : les SCOP n’en consacrent qu’une part minime (12 %) à la rémunération du capital, alors que le reste est soit mis en réserve et investi (44 %), soit redistribué aux salariés sous forme de participation (44 %).
Au-delà de leur secteur d’activité, ces coopératives s’inscrivent de plus en plus dans la dynamique des territoires, du fait de l’essor de leurs activités afférant à l’insertion, à la formation et au conseil, et aussi de leur ancrage territorial appuyé par leurs réserves impartageables. À ce titre, elles occupent une place importante dans le maillage économique et doivent faire l’objet d’une attention bienveillante du législateur.
b) Les SCIC
Proposé en mars 1999 par le Conseil supérieur de la coopération dans un rapport intitulé « Le statut coopératif : support de l’entreprise à but social », le statut de SCIC a été créé par l’article 36 de la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001. Il a pris place au sein du titre II ter de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.
Chaque SCIC s’apparente à une société anonyme ou une SARL à capital variable régie, sous réserve de dispositions particulières, par le code de commerce. Elle a pour objet la production ou la fourniture de biens et de services d’intérêt collectif, qui présentent un caractère d’utilité sociale. De ce fait, elle répond à des besoins collectifs non couverts ou insuffisamment couverts par le marché.
Les associés peuvent être aussi bien des salariés, que des usagers, des bénévoles, des collectivités publiques ou toute personne physique ou morale contribuant à l’activité de la coopérative. En l’état actuel de la loi de 1947, les SCIC sont soumises à un agrément administratif, délivré par l’autorité préfectorale du lieu de siège pour une durée de cinq ans renouvelable. À cet effet, le préfet tient compte de la contribution de chaque coopérative sollicitant son agrément à la satisfaction de besoins émergents, à l’insertion sociale et professionnelle, au développement de la cohésion sociale et à l’accessibilité aux biens et services produits.
Au 31 mai 2011, 189 SCIC agréées étaient en activité sur le territoire national.
2. Des mesures qui visent un seul et même objectif : dynamiser ces types de sociétés pour les valoriser davantage
Les différents paragraphes de cet article de la proposition de loi visent à fluidifier le fonctionnement des SCOP et des SCIC pour asseoir un peu plus leur utilité dans le paysage économique national. En filigrane, l’objectif est de favoriser leur création, leur expansion et le développement des emplois en leur sein.
a) Les assouplissements apportés au régime des SCOP
Les paragraphes I et IV, ainsi que les 1° et 3° du paragraphe III portent divers aménagements au régime juridique et fiscal applicable aux SCOP.
• Le renvoi aux statuts du soin de définir les cas de maintien de la qualité d’associé en cas de rupture du contrat de travail
En premier lieu, le 1° du I vise à prévoir que toute rupture du contrat de travail entraîne la perte de la qualité d’associé, à défaut de stipulation contraire des statuts.
En l’état, la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 énonce, en son article 10, les événements qui, sauf stipulations contraires des statuts, entraînent la perte de la qualité d’associé, à savoir : la démission ; le licenciement pour cause réelle et sérieuse ; la renonciation volontaire. L’article 11 énumère, à l’inverse, les événements qui n’entraînent pas la perte de la qualité d’associé : la mise à la retraite ; le licenciement pour cause économique ; l’invalidité provoquant l’inaptitude au travail. Or, cette définition stricte des conditions de perte ou de maintien de la qualité d’associé ne vise pas tous les modes de rupture, comme la rupture conventionnelle, qui n’est pas mentionnée.
Il résultera de l’aménagement auquel il est procédé une clarification du régime des SCOP.
• La suppression de l’exigence d’antériorité du contrat de travail consenti à un administrateur de SCOP et l’amélioration des garanties pour les dirigeants
Dès la constitution d’une SCOP, les deux tiers des dirigeants doivent en être également salariés. Il reste que ce principe, posé à l’article 15 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978, entre en conflit avec les dispositions du code de commerce qui imposent que le contrat de travail des administrateurs soit antérieur à la date de leur nomination en qualité de mandataire social.
Si, au cours de la vie de la société, la loi du 19 juillet 1978 ouvre la possibilité pour tout associé-salarié d’être nommé en tant que mandataire social, il en va différemment, en revanche, lors de la création de la société. Dans cette dernière hypothèse, les associés ne peuvent bénéficier d’un contrat de travail antérieur et ainsi devenir administrateurs.
La modification apportée à l’article 15 de la loi du 19 juillet 1978 par le 2° du I rendra inapplicable aux administrateurs salariés des SCOP la condition d’antériorité du contrat de travail par rapport au mandat social qui est posée par le code de commerce, sans pour autant remettre en cause le régime de cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social (fonctions et rémunérations distinctes, notamment). Les sociétés coopératives ouvrières de production y gagneront en termes de gouvernance d’entreprise et leurs dirigeants en terme de sécurité juridique.
De même, le 3° du I complète-t-il l’article 17 de la même loi afin de permettre que le dirigeant d’une SCOP, assimilé à un salarié, puisse prétendre à l’indemnité de départ à la retraite prévue par la convention collective dont il relève. En effet, si l’article 17 de la loi de 1978 prévoit qu’en cas de révocation, sauf faute grave, et de non-renouvellement du mandat ou en cas de cessation de l’entreprise, le délai, le congé et l’indemnité auxquels les dirigeants de coopératives ouvrières de production peuvent avoir droit sont ceux prévus par la convention collective applicable à l’activité principale de la société, rien n’est prévu en matière d’indemnités de départ à la retraite. Il s’agit donc de combler cette lacune.
• L’ouverture du remboursement du capital dans la limite du quart du montant le plus élevé atteint depuis la constitution de la société
En application de l’article 29 de la loi du 19 juillet 1978, les SCOP ont la faculté de rembourser les parts aux associés qui ne sont pas employés dans l’entreprise. Pour parer les risques que fait peser sur le capital cette faculté de remboursement, l’article 31 de la même loi fixe un plancher et prévoit que la somme au-dessous de laquelle le capital ne saurait être réduit par le remboursement de la valeur nominale des parts sociales ne saurait être inférieure à la moitié du capital le plus élevé atteint depuis la constitution de la société.
Dans les faits, ces dernières dispositions obèrent la fonction de garantie assurée par les réserves des sociétés coopératives ouvrières de production, dont la moyenne est 4,7 fois plus élevée que le montant du capital (plus d’un milliard d’euros de réserves dans ces sociétés au 31 décembre 2009, contre un montant global de capital légèrement supérieur à 220 millions d’euros). Or, avant d’être modifié, le plancher initialement fixé par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération correspondait au quart du montant du capital le plus élevé atteint depuis la constitution de la société.
Le 5° du I tend à revenir à cet état antérieur des choses. L’objectif est de fluidifier les remboursements aux associés sans porter préjudice à la solidité financière de SCOP dont les réserves doivent mieux être prises en compte pour la garantie des tiers.
• Le retrait des plus-values de cession d’actifs des excédents nets de gestion
La définition des excédents nets de gestion retenue par la loi de 1978 utilise la distinction entre plus-values à long terme – concernant des actifs entrés au bilan depuis plus de deux ans –, soumises à une imposition réduite si elles sont portées à un compte de réserves exceptionnelles, et plus-values à court terme, entrant dans le bénéfice taxé au taux normal.
Partant du principe que les plus-values constatées lors de la cession d’éléments de l’actif immobilisé entraînent une augmentation du patrimoine propre de la SCOP, sans relation avec l’activité professionnelle et l’engagement financier de ses membres, le législateur avait considéré pertinent de conserver ces plus-values en réserves impartageables. Or, les modifications ultérieurement apportées par la loi fiscale dans la définition de la nature des plus-values et de leur imposition ont conduit à traiter toutes les plus-values de SCOP comme des excédents ordinaires, répartis pour moitié à la participation et pour moitié aux réserves, gonflant ainsi le passif à moyen terme.
Le 6° du I vise à remédier à cet inconvénient. Les aménagements apportés à l’article 32 de la loi du 19 juillet 1978 permettront notamment :
– de tenir compte de l’équilibre à long terme des bilans en revenant à l’affectation des plus-values à une réserve exceptionnelle ;
– de ne pas étendre cette obligation aux cessions de tous les actifs immobilisés, et en particulier aux plus-values sur les ventes de matériels d’occasion, qui peuvent être considérées comme des opérations normales de la gestion ou des prolongements naturels de la réalisation de l’objet social, et de la réserver en conséquence aux plus-values sur la cession d’actifs immobiliers, de titres de participation, de fonds de commerce ou de branches d’activités.
• L’actualisation du mécanisme et des plafonds de souscription de parts réservées aux salariés
Enfin, les 7° et 8° du I procèdent, au sein des articles 36 et 38 de la loi du 19 juillet 1978, à une mise en cohérence de l’exigence de rapport préalable du commissaire aux comptes avant l’émission, par une SCOP constituée sous forme de SARL, de parts sociales destinées exclusivement à être souscrites par les salariés avec l’absence d’exigence légale de désignation d’un commissaire aux comptes dans ces mêmes SCOP lorsqu’elles ne dépassent pas deux des seuils suivants : un total de bilan de 1,55 million d’euros, un chiffre d’affaires hors taxes de 3,1 millions d’euros et 50 salariés.
Le 4° du I, quant à lui, tire les conséquences de cette mise en cohérence au niveau des renvois opérés par l’article 19 de la loi de 1978, fixant le régime de désignation des commissaires aux comptes dans les SCOP.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article 23 modifie huit articles de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières. L’article 19 de cette loi, qui précise les cas de recours obligatoire aux commissaires aux comptes, comporte la mention de l’article 26 de la même loi qui a été abrogé par la loi du 14 juillet 1992. Le 4° du I. de l’article 23 de la proposition de loi pourrait tenir compte de cette abrogation en indiquant : « 4° À la fin du dernier alinéa de l’article 19, les références : « des articles 26, 26 ter et 35 à 44 », sont remplacées par la référence : « de l’article 26 ter » ; ».
Parallèlement, les 1° et 3° du III actualisent – après trente-six ans de constance – le barème du plafond de déductibilité fiscale des prélèvements opérés sur les salaires à l’occasion de la souscription de parts sociales émises par les SCOP et destinées exclusivement à leurs salariés, d’une part, et des dotations à la provision pour investissement pour le financement d’actions de formation juridique, économique et financière des représentants de salariés, d’autre part.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Au III, la modification du 1° de l’article 81 ter du code général des impôts renvoie à des dispositions abrogées par la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l’épargne salariale. Il y a donc lieu de rédiger en conséquence l’ancien 2° de cet article. »
Compte tenu des observations du Conseil d’État, votre Commission a, sur proposition de votre rapporteur, saisi l’opportunité de l’examen de ce texte pour toiletter l’article 81 ter du code général des impôts, dont le 1 se réfère à des dispositions qui n’existent plus depuis la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l’épargne salariale. Un amendement a donc été adopté afin de mettre à jour le droit applicable (b du 1° du III).
Sur le fond, ces aménagements sont destinés à permettre aux SCOP constituées sous forme de sociétés à responsabilité limitée, de recourir pleinement au mécanisme de souscription réservé aux salariés. D’autre part, ils devraient inciter ces mêmes sociétés à se développer en procédant à des augmentations de capital réservées à leurs salariés.
• Rendre aux SCOP la possibilité d’employer toute leur participation en parts sociales
La loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social a prévu que les accords de participation conclus ou modifiés à partir du 1er janvier 2007 ne pourraient plus stipuler l’emploi de la participation qu’en versements à un plan d’épargne ou en créances sur l’entreprise. Par la suite, la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a imposé aux entreprises dont les accords sont antérieurs au 1er janvier 2007 de les mettre en conformité avec les règles d’affectation issues de la loi du 30 décembre 2006, au plus tard le 1er janvier 2013.
L’emploi en parts de capital n’est donc plus permis qu’en passant par un plan d’épargne qui, en tout état de cause, est une source de complication et de coûts supplémentaires. Avec le recul, ces inconvénients apparaissent rédhibitoires.
Le IV modifie donc l’article L. 3323-3 du code du travail afin de rétablir les conditions antérieures à 2006 en matière d’emploi de la participation dans les coopératives ouvrières de production, en parts sociales ou en compte courants.
b) Vers une plus grande attractivité des SCIC
Le II ainsi que les 2° et 4° du III concernent, pour leur part, les SCIC. Ils poursuivent également un but de modernisation du régime applicable à ces sociétés, dont l’instauration est plus récente que les SCOP.
• Des conditions de création facilitées
La loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, telle que modifiée par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001, prévoit, en son article 19 terdecies que les SCIC doivent être agréées par une décision administrative. Le décret n° 2002-241 du 21 février 2002 relatif à la société coopérative d’intérêt collectif a confié cette mission au préfet du département du siège social. Chaque société est immatriculée par le greffier au registre du commerce et des sociétés sur présentation de l’agrément préfectoral.
Initialement, cet agrément préalable avait été prévu parce qu’il était envisagé d’octroyer aux SCIC des particularités fiscales qui auraient justifié un contrôle a priori. Le fait est que ces particularités ne leur ont finalement pas été reconnues, ce qui remet en cause le bien-fondé dudit agrément.
L’abrogation de l’article 19 terdecies de la loi du 10 septembre 1947 par le 2° du II conduira à l’abandon de l’exigence d’agrément préalable. En tout état de cause, le contrôle a posteriori exercé par l’administration fiscale restera effectif.
Une telle mesure est de nature à encourager la création de sociétés coopératives d’intérêt collectif. Il faut rappeler que ces sociétés permettent d’associer, au nom de l’intérêt collectif, des partenaires privés et publics à fort ancrage territorial, dont les projets veillent à utiliser les ressources et les compétences locales et à favoriser l’innovation sociale et économique par la mise en synergie de différents types d’acteurs. Ce type de sociétés, à mi-chemin entre le tout privé et le tout public, permet de créer ou de maintenir bon nombre d’activités qui disparaîtraient ou n’existeraient pas sans un partenariat décloisonné au niveau local.
• Des modalités de fonctionnement simplifiées
Le 1° du II vise à modifier le texte de l’article 19 octies de la loi du 10 septembre 1947 de façon à clarifier les règles de détermination des quorums et à confirmer le caractère facultatif de la tenue d’une assemblée spéciale des collèges.
Si chaque associé dispose d’une voix pour les votes en assemblée générale, les statuts ont la possibilité de prévoir que les associés sont répartis, en fonction de leur participation à l’activité de la coopérative ou de leur contribution à son développement, en trois ou plusieurs collèges. Les statuts peuvent alors déterminer le nombre de voix détenues par les collèges, à la condition toutefois que ce nombre ne soit pas, pour un seul collège, supérieur à 50 % ou inférieur à 10 % du total des droits de vote. Ces collèges ne sont qu’un moyen de pondération des votes au sein de l’assemblée générale et ils peuvent prendre part aux délibérations de cette assemblée générale sans que soit tenue préalablement une assemblée spéciale, ce que le texte de loi ne précise pas expressément.
Par ailleurs, alors que dans les sociétés relevant du droit commun, les quorums sont déterminés par rapport au nombre de parts détenues par les associés, ces derniers sont généralement déterminés, dans les sociétés coopératives, par rapport au nombre d’associés présents ou représentés à une assemblée générale, ce que le texte en vigueur n’indique pas non plus expressément.
La modification touchant l’article 19 octies de la loi du 10 septembre 1947 lève opportunément ces deux imprécisions.
L’autre aménagement du fonctionnement des SCIC, par les 2° et 4° du III, touchait initialement au code général des impôts.
L’article 19 nonies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 dispose que les statuts des SCIC déterminent la dotation annuelle à une réserve statutaire qui ne peut être inférieure à 50 % des sommes disponibles après dotation aux réserves légales. Aujourd’hui, alors même que certaines de ces sociétés coopératives versent l’intégralité de leurs résultats à leur réserve statutaire, mettant ainsi toutes leurs ressources au service de la finalité d’utilité sociale qu’elles poursuivent, elles ne bénéficient pas du régime du mécénat, fixé notamment par l’article 238 bis du code général des impôts, pas plus que de certains agréments ou capacités (chantiers d’insertion, fédérations sportives, etc.). Certaines associations qui profitaient de ces régimes fiscaux ou agréments en perdent le bénéfice en se transformant en SCIC.
Le changement apporté aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts visait à reconnaître, tout au moins pour les SCIC qui versent 100 % de leurs résultats en réserves statutaires impartageables, le bénéfice du régime fiscal du mécénat et de divers agréments, ce qui devait leur ouvrir la possibilité d’être incluses dans les services sociaux d’intérêt général (SSIG). L’objectif sous-jacent était de favoriser le développement de ces sociétés coopératives, dont l’utilité sociale et la contribution au développement économique local sont importantes.
Indépendamment de son intérêt, il est apparu à votre Commission que l’ouverture de l’éligibilité des SCIC au régime fiscal du mécénat soulevait quelques difficultés. En effet, elle est susceptible de se voir qualifiée, par les autorités communautaires, d’« aide d’État » et serait ainsi exposée, en raison notamment de l’absence de notification préalable à la Commission européenne, à de fortes incertitudes juridiques. Elle a donc jugé préférable de retirer cette disposition de la proposition de loi, tout en incitant le gouvernement à l’étudier plus avant pour la soumettre ultérieurement, le cas échéant, aux autorités communautaires puis au Parlement.
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La Commission adopte successivement trois amendements du rapporteur : CL 244, qui supprime une référence à un article abrogé ; CL 245, qui est d’ordre rédactionnel ; et CL 246, qui résulte des observations formulées par le Conseil d’État.
Elle examine ensuite l’amendement CL 247 du rapporteur.
M. le rapporteur. L’amendement supprime l’ouverture de l’éligibilité des sociétés coopératives d’intérêt collectif au régime fiscal du mécénat.
La Commission adopte l’amendement.
Elle adopte successivement trois amendements du rapporteur : CL 248, qui est de précision ; CL 249, qui est de conséquence ; CL 250, d’ordre rédactionnel.
Elle adopte l’article 23 modifié.
Article 24
(art. 24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, art. L. 529-5 [nouveau] du code rural et de la pêche maritime, art. 4 et art. 54 de la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives ouvrières de production, art. 5 de la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d’économie sociale)
Injonction de supprimer, sous astreinte, une mention frauduleuse
au statut de société coopérative
Le droit commun des sociétés coopératives en France n’est fixé ni par le code civil, ni par le code de commerce mais par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Les principales finalités de ces sociétés, définies par l’article 1er de ce texte, consistent à :
– réduire, au bénéfice de leurs membres et par l’effort commun de ceux-ci, le prix de revient et, le cas échéant, le prix de vente de certains produits ou services, en assumant les fonctions des entrepreneurs ou intermédiaires dont la rémunération grèverait ce prix de revient ;
– améliorer la qualité marchande des produits fournis à leurs membres ou de ceux produits par ces derniers et livrés au consommateur ;
– contribuer à la satisfaction des besoins et à la promotion des activités économiques et sociales de leurs membres ainsi qu’à leur formation.
Sociétés auxquelles s’appliquent invariablement les principes de la loi du 10 septembre 1947, les différentes catégories de coopératives (d’utilisateurs, d’établissements bancaires, d’entreprises ou de production, notamment) disposent chacune d’un statut particulier (notamment la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 pour les sociétés coopératives ouvrières de production – SCOP – et le titre II du livre V du code rural et de la pêche maritime pour les coopératives agricoles). Confrontées aux réalités économiques et à la concurrence des sociétés capitalistes, elles ont évolué ; la loi de 1947 a ainsi été modifiée à de nombreuses reprises.
En application de l’article 24 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, l’emploi abusif du terme de coopérative ou de toute expression susceptible de prêter à confusion est puni des peines prévues au 3° de l’article 131-13 et à l’article R. 35 du code pénal. En cas de récidive, les peines sont portées à un mois d’emprisonnement et une amende de 3750 euros.
Le I du présent article vise à substituer à ces dispositions un mécanisme plus approprié d’injonction, par le président du tribunal statuant en référé, le cas échéant sous astreinte, de supprimer toute mention illicite de la mention de « société coopérative » ainsi que toute expression de nature à prêter à confusion avec ce statut. À titre complémentaire, le tribunal pourra ordonner la publication du jugement, son affichage dans les lieux qu’il désignera, son insertion intégrale ou par extraits dans la presse, ainsi que sa diffusion par un service de communication en ligne, aux frais des dirigeants de l’organisme fautif.
Le droit coopératif se trouvant complété par un ensemble de règles spéciales appelées à primer sur le droit commercial, plusieurs paragraphes de cet article tirent les conséquences de la modification apportée à la loi de 1947 sur les autres textes qui régissent les sociétés coopératives.
Ainsi, le II rétablit un article L. 529-5 dans le code rural et de la pêche maritime, afin de permettre concrètement à toute personne intéressée de saisir en référé le président du tribunal compétent pour enjoindre de faire cesser, d’une part, l’usage irrégulier de la mention « coopérative » avec les qualificatifs « agricole », « paysanne », « rurale » ou « forestière » (1°) et, d’autre part, les références irrégulières à une union de coopératives agricoles ou à une fédération de coopératives agricoles (2°).
De même, le 2° du III modifie la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978, afin d’inscrire à son article 54 le dispositif d’injonction en référé de supprimer toute référence illégale aux mentions « société coopérative ouvrière de production », « société coopérative de production » et « société coopérative de travailleurs ». Au passage, l’article 4 de ce texte se trouve lui aussi modifié afin de prévoir que le ministère public ou toute personne intéressée peut demander au président du tribunal compétent statuant en référé d’enjoindre au représentant légal d’une SCOP, éventuellement sous astreinte, de porter sur tous les actes et documents émanant de cette société sa dénomination ou raison sociale, accompagnée de sa nature coopérative et de l’indication du capital variable (1° du III). Ces nouveaux mécanismes apparaissent plus pertinents et efficaces que l’actuelle amende de 3 750 euros qui frappe les gérants, le président, les administrateurs, les directeurs généraux et les membres du directoire ou du conseil de surveillance qui ne porteraient pas les mentions obligatoires sur les documents concernant une SCOP ou usurpent ce statut.
Enfin, le IV, quant à lui, aménage certaines dispositions de la loi n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d’économie sociale afin de substituer à l’amende de 4 500 euros punissant l’emploi illicite de l’appellation de « société coopérative artisanale », une injonction en référé sous astreinte de supprimer un tel usage, assortie d’une possibilité de publication de la sanction aux frais du contrevenant.
Tous ces aménagements poursuivent un double objectif : en premier lieu, introduire un mécanisme de préservation des coopératives à l’encontre de toute initiative visant à usurper leur qualité qui soit plus efficace que les amendes en vigueur ; en second lieu, harmoniser les sanctions encourues, les amendes actuelles n’étant pas du même quantum d’une catégorie de coopérative à l’autre.
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La Commission adopte successivement les amendements rédactionnels CL 251 à CL 254 et CL 257 à CL 260 du rapporteur.
Elle adopte ensuite l’article 24 modifié.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette successivement les amendements CL 76, CL 74, CL 73, CL 84, CL 67, CL 68, CL 71, CL 72, CL 70 et CL 69 de M. Émile Blessig.
Article 25
(art. L. 626-32, art. L. 628-1, art. L. 628-5 du code de commerce)
Prise en compte des accords de subordination entre créanciers dans le projet de plan de sauvegarde ou de redressement soumis à l’assemblée unique des obligataires et accès des holding à la sauvegarde financière accélérée
Cet article reprend des mesures censurées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-629 DC du 12 mai 2011 en raison de leur adoption lors de la deuxième lecture de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, en contradiction avec les impératifs de la jurisprudence relative à « l’entonnoir », au terme de laquelle, à ce stade de la navette parlementaire, les dispositions totalement nouvelles par rapport à celles demeurant en discussion ne peuvent être introduites à moins qu’elles ne visent à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec un autre texte ou à corriger une erreur matérielle (52).
Ces dispositions poursuivent un triple objectif :
– prévoir la prise en compte des accords de subordination entre créanciers dans le projet de plan de sauvegarde ou de redressement soumis à l’assemblée unique des obligataires (1° du I). Cette initiative s’inscrit dans le prolongement du droit applicable au projet de plan soumis aux comités de créanciers, résultant de l’article 58 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, et elle s’interprète ainsi comme une coordination a posteriori entre situations des créanciers obligataires et des créanciers financiers ;
– permettre que le critère d’éligibilité à la sauvegarde financière accélérée tenant à l’importance du chiffre d’affaires et du nombre de salariés soit apprécié, pour les sociétés qui établissent des comptes consolidés, en considération du chiffre d’affaires et des effectifs de tout ou partie des entités comprises dans le périmètre de consolidation (2° du I). Il convient en effet de s’assurer que, conformément à l’intention du législateur, les sociétés holding, y compris celles qui portent la dette dans les montages dits de LBO (leveraged buy-out), puissent avoir accès à cette procédure. Il s’agit donc de faciliter l’entrée dans la procédure de sauvegarde financière accélérée des structures impliquées dans les opérations de rachat par holding d’entreprises en recourant au LBO, pour lesquelles il est fréquent que les seuils de salariés ou de chiffre d’affaires – 150 salariés et 20 millions d’euros aux termes de l’article R. 626-52 du code de commerce – ne soient pas remplis, alors qu’il n’existe pas de seuil de total de bilan qui permettrait d’inclure ces holding sans avoir recours au périmètre de consolidation ;
– enfin, clarifier les dispositions législatives relatives à la déclaration des créances dans le cadre d’une sauvegarde financière accélérée (3° du I). La suppression des mots « par tout moyen », à l’article L. 628-5 du code de commerce, vise à permettre au pouvoir réglementaire de prévoir l’information des créanciers par courrier recommandé avec accusé de réception, ce qui est protecteur.
Dans un souci de sécurité juridique, corollaire à la simplification du droit applicable aux acteurs économiques, toutes ces innovations ne produiront leurs effets que pour les procédures ouvertes à compter de la promulgation du texte définitivement adopté par le Parlement (II). En outre, le texte précise que les dispositions de cet article seront applicables en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis-et-Futuna (III).
La Commission adopte l’article sans modification.
Article 25 bis (nouveau)
(art. 10 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990)
Évaluation statutaire des parts sociales des sociétés d’exercice libéral
Cet article additionnel résulte de l’adoption par la Commission d’un amendement de votre rapporteur.
Il a pour objet de transposer aux sociétés d’exercice libéral (SEL) (53) le dispositif de valorisation statutaire des droits sociaux dans les sociétés civiles professionnelles (SCP), introduit dans la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées.
En l’état du droit, la valorisation des droits sociaux d’un associé d’une SEL, en cas de contestation à l’occasion d’une cession à un tiers ou d’un rachat par la société, est régie par l’article 1843-4 du code civil. Cet article dispose que la valorisation des droits sociaux, lorsqu’elle est contestée lors d’une cession ou d’un rachat de parts, est déterminée par un expert désigné par les parties ou, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.
Les associés ne peuvent pas déroger, dans les statuts, à ces dispositions d’ordre public (54). Les statuts ne peuvent donc ni encadrer ni limiter la liberté d’appréciation par l’expert de la méthode ou des critères de valorisation des parts sociales qu’il entend retenir. Tout au plus peuvent-ils proposer des méthodes ou des critères, dont l’expert reste libre de s’affranchir (55), alors que le prix fixé à dire d’expert est définitif et s’impose aux parties, sauf dans l’hypothèse d’une erreur grossière d’évaluation (56).
Cette situation est un facteur de fragilisation des structures d’exercice des professions réglementées. Elle conduit à reconnaître une valeur vénale à la clientèle civile. Cette patrimonialisation constitue un obstacle à l’intégration des jeunes professionnels, puisqu’elle augmente le coût d’entrée dans la société, ce qui crée une difficulté pour la continuation d’activité. Par ailleurs, en cas de départ conflictuel d’un associé, la règle du rachat de ses parts à la valeur vénale peut reposer sur des critères partiellement virtuels, dès lors qu’une partie de la clientèle des associés sur le départ a tendance à suivre l’ancien associé dans sa nouvelle structure.
C’est pour ces raisons que la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées a modifié l’article 10 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés professionnelles, afin de permettre aux associés de fixer, à l’unanimité, dans les statuts, les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales, par dérogation à l’article 1843-4 du code civil.
Le présent article introduit un dispositif identique pour les SEL, dans la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.
L’article 10 de ladite loi est ainsi complété par deux alinéas visant à :
– permettre aux associés de fixer, à l’unanimité, dans les statuts, les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales, pour l’application des articles L. 223-14 (cession à un tiers ou rachat des parts par la société) et L. 228-24 (acquisition par la société des titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital dont la cession est soumise à une clause d’agrément) du code de commerce. Cette disposition permettra d’éviter les incertitudes que peut engendrer l’application de l’article 1843-4 du code civil ;
– préciser que, sauf disposition contraire du décret relatif à chaque profession (57), la valeur des parts sociales prend en considération une valeur représentative de la clientèle. Toutefois, les associés pourraient choisir à l’unanimité d’exclure, dans les statuts, cette valeur représentative de la clientèle des parts sociales. Cette disposition donnera ainsi la possibilité aux associés de garantir une meilleure prévisibilité concernant les incidences patrimoniales d’un départ soudain d’associé, lié notamment à une mésentente ou à une opportunité professionnelle, de manière à consolider leur structure.
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La Commission examine en discussion commune les amendements CL 77 de M. Émile Blessig et CL 403 du rapporteur.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Par l’amendement CL 77, M. Blessig demande que, dans toutes les sociétés exerçant une activité libérale ou dont le titre est protégé, les statuts puissent prévoir une règle de détermination de la valorisation des droits sociaux.
M. Étienne Blanc, rapporteur. Je suis défavorable à la proposition telle que présentée, mais l’amendement CL 403 est rédigé dans le même esprit. Il introduit la modification dans la loi du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire. Il précise, par parallélisme avec ce qui est prévu pour les sociétés civiles professionnelles, que c’est à l’unanimité des associés que ces principes et modalités d’évaluation devront être fixés. Mais, au total, l’objectif est bien de simplifier le mécanisme de valorisation des parts d’un associé qui se retire, un sujet actuellement source de nombreux litiges.
La Commission rejette l’amendement CL 77 puis elle adopte l’amendement CL 403.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette successivement les amendements CL 82, CL 81 et CL 83 de M. Émile Blessig.
Article 26
(art. L. 823-8-1 [nouveau] du code de commerce)
Simplification des règles de transmission des documents
élaborés par les commissaires aux comptes
Les commissaires aux comptes ont pour mission principale de certifier la régularité et la sincérité des comptes des sociétés commerciales aux résultats de l’exercice écoulé. Cette mission est permanente et comporte des obligations envers les associés.
Si les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions sont soumises au contrôle légal, quelle que soit leur taille, depuis 1984, la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a rendu facultative la nomination d’un commissaire aux comptes dans les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées qui ne dépassent pas deux des trois seuils fixés par les articles L. 823-12-1 et R. 823-7-1 du code de commerce, à savoir un total de bilan inférieur à 1,55 million d’euros, un chiffre d’affaires hors taxe n’excédant pas 3,1 millions d’euros et un nombre de salariés de moins de 50.
Les différents contrôles exercés par les commissaires aux comptes ne peuvent porter sur l’opportunité des actions de gestion, ni entraîner une immixtion des intéressés dans la gestion.
Le résultat des investigations des commissaires aux comptes est communiqué aux dirigeants sociaux et aux associés, lors de l’assemblée générale ordinaire. En cas de découverte de faits délictueux, le procureur de la République est avisé des éléments constatés sans que le commissaire aux comptes ait à se prononcer sur la qualification ou non en infraction contraventionnelle, délictuelle ou criminelle.
En plus de cette mission de contrôle et de certification comptable, ces professionnels du chiffre exercent un rôle d’alerte sur les difficultés des entreprises, lorsqu’ils décèlent des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.
Dans les faits, les organes chargés de l’administration ou de la surveillance et les associés sont destinataires d’un grand nombre de documents produits par les commissaires aux comptes, à charge pour la société de les adresser ensuite au greffe du tribunal de commerce alors que les commissaires aux comptes pourraient y pourvoir parallèlement à leurs envois à la société.
Dans un souci de simplification de cette chaîne de transmission de certaines informations au tribunal compétent en matière commerciale, le présent article insère dans le code de commerce un nouvel article L. 823-8-1 destiné à permettre à l’assemblée générale des associés, sur proposition de l’organe collégial chargé de l’administration ou de l’organe chargé de la direction de la société, que les commissaires aux comptes adressent directement au greffe du tribunal les rapports, attestations et certifications qu’ils sont tenus de produire ou de délivrer, ainsi que la copie des documents afférents à leur candidature ou cessation de fonctions.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Cet article a pour objet de permettre à une société de transférer aux commissaires aux comptes la charge de déposer au registre du commerce et des sociétés leurs « rapports, attestations et certifications » qui la concernent. Il n’est pas de dispenser les commissaires aux comptes de les adresser à la société, première concernée.
« Il serait utile de préciser que le délai qui s’impose aux commissaires aux comptes pour cette transmission au RCS est celui qui s’imposerait, à défaut d’option en ce sens, à la société elle-même (le délai d’un mois mentionné à l’article R. 123-105). »
Cette transmission directe au greffe du tribunal, qui exonérera la société d’y procéder ensuite mais qui ne la privera pas desdits documents dont elle restera destinataire, pourra ne concerner que certains documents, définis et choisis par les associés. En outre, une décision de l’assemblée générale pourra revenir sur ce choix, rendant ainsi une telle démarche réversible en fonction du degré de satisfaction des associés.
Sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois a apporté trois modifications substantielles à cet article. Tout d’abord, elle a aménagé la rédaction afin que la transmission de certains documents de la société par le commissaire aux comptes au greffe du tribunal ne puisse se faire sans une concertation préalable entre le commissaire aux comptes et la société. Ensuite, elle a levé toute ambiguïté sur le fait que les informations transmises directement au greffe le seront dans les délais qui incombent d’ores et déjà à la société elle-même. Enfin, elle a recentré l’objet de la simplification prévue sur la transmission des seuls documents que la société est tenue de déposer, avec les documents qui y sont joints, la transmission ne pouvant s’appliquer à des documents que le commissaire aux comptes est tenu de produire à la société et que celle-ci n’a pas à transmettre au tribunal.
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La Commission adopte successivement les amendements CL 265 et CL 266 du rapporteur, qui précisent les modalités et les délais de transmission des documents devant faire l’objet d’un dépôt par les commissaires aux comptes aux greffes des tribunaux de commerce.
Puis elle adopte l’article 26 modifié.
La Commission examine l’amendement CL 80 de M. Émile Blessig.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’amendement est défendu.
M. le rapporteur. Avis défavorable ; la disposition proposée relève d’une loi de finances.
La Commission rejette l’amendement.
Article 27
(art. 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et
à la promotion du commerce et de l’artisanat)
Clarification de l’enchaînement des procédures d’autorisation et d’immatriculation au répertoire des métiers
Le présent article, issu de la proposition n° 34 formulée lors des assises de la simplification (58), clarifie l’enchaînement des procédures d’immatriculation et d’autorisation au répertoire des métiers.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« La mesure envisagée clarifie et simplifie l’organisation du contrôle de la qualification des inscrits au répertoire des métiers en donnant une base légale à la vérification, par les établissements publics chargés de la tenue de ce répertoire et de l’accueil des demandeurs à l’immatriculation, de ce que les mentions qu’ils y inscrivent sont exactes et non erronées. Dans l’état actuel du droit en effet, résultant des dispositions combinées de la loi du 5 juillet 1996 et du décret du 2 avril 1998, la répartition des rôles entre le président de la chambre de métiers et de l’artisanat de région et le préfet n’est pas claire à cet égard. Il paraît donc préférable de confier cette mission aux chambres de métiers, qui sont les mieux placées pour procéder aux vérifications en question de façon préventive et pédagogique, plutôt que de laisser aux préfectures la tâche matériellement difficile d’une police a posteriori. De plus, il est difficile aujourd’hui aux préfectures d’effectuer ce contrôle sur la base d’alertes ou d’informations communiquées par les chambres de métiers et de l’artisanat, alors que ces dernières sont privées de la possibilité de demander des justificatifs à l’appui des déclarations qu’elles reçoivent.
« Il est suggéré toutefois de simplifier la rédaction du deuxième alinéa en écrivant comme suit le début de cet alinéa : « La vérification des conditions mentionnées ci-dessus n’est effectuée que si… (le reste sans changement) ». Cette rédaction évite de faire apparaître certaines conditions requises pour une immatriculation, telles que celle de diplôme ou d’expérience professionnelle, qui ne peut être ignorée au regard des prescriptions du droit de l’Union, mais qui s’accordent mal avec le fait qu’une personne morale peut demander à être immatriculée. Une disposition comportant la liste complète des conditions susceptibles d’être exigées pour une immatriculation pourrait aussi, à l’instar de ce qui est prévu à l’article R. 123-95 du code de commerce pour l’immatriculation des sociétés, figurer dans des dispositions réglementaires. »
En effet, selon les informations communiquées à votre rapporteur, les travaux menés dans le cadre du déploiement du guichet unique électronique pour la création d’entreprises prévu par la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 sur les services dans le marché intérieur ont mis au jour l’hétérogénéité des régimes d’autorisation et des procédures de délivrance de ces autorisations. Ils ont également mis en évidence les difficultés que recèle l’articulation entre la procédure d’immatriculation et l’obtention des autorisations administratives.
En premier lieu, il a été constaté que, suivant les cas, l’inscription au registre de publicité légale doit précéder ou bien, au contraire, suivre l’octroi de l’autorisation. En outre, pour certaines activités, il se peut que la preuve de l’immatriculation à un registre de publicité légale soit requise à l’appui de la demande d’autorisation alors que, dans le même temps, l’immatriculation est subordonnée à la production de l’autorisation. Si, en l’état actuelle, cette incohérence peut être surmontée grâce à la souplesse dont font preuve les intervenants – teneurs de registre, autorités compétentes pour la délivrance des autorisations – quand ils ont à instruire un dossier physique, ces enchevêtrements entravent le développement du guichet unique électronique pour la création d’entreprises prévu par l’article 6 de la directive précitée du 12 décembre 2006.
En matière de registre du commerce et des sociétés, ces procédures apparaissent suffisamment encadrées par l’application combinée des articles L. 123-2, R. 123-95 et R. 123-96 du code de commerce, tous trois issus de la codification de l’ancien décret n° 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés. L’article L. 123-2 pose le principe suivant lequel « nul ne peut être immatriculé au registre [du commerce] s’il ne remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité ». Il revient alors au greffier du tribunal de commerce de vérifier, en application de l’article R. 123-95, que les autorisations ont été obtenues préalablement à l’immatriculation. Toutefois, afin de tenir compte de certaines réglementations spécifiques qui prévoient des demandes d’autorisation postérieures à l’immatriculation, l’article R. 123-96 instaure une procédure d’immatriculation provisoire : « Lorsque la réglementation particulière à l’activité exercée prévoit que la déclaration ou la demande d’autorisation est effectuée après l’immatriculation au registre, la pièce justificative est fournie au greffe dans les quinze jours de sa délivrance par l’autorité compétente ».
Afin de clarifier les procédures d’immatriculation au répertoire des métiers et de délivrance des autorisations, le présent article transpose au répertoire des métiers, en les adaptant, les dispositions applicables au registre du commerce et des sociétés. Ainsi, sur le modèle de l’article L. 123-2 du code du commerce, le présent article complète l’article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat par deux alinéas :
— le premier alinéa dispose que « nul ne peut être immatriculé au répertoire des métiers ou au registre des entreprises […] s’il ne remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité ».
De cette manière, l’enchaînement des procédures d’immatriculation et de délivrance des autorisations sera clarifié, ce qui ne manquera pas en retour de simplifier l’organisation du contrôle de ces conditions au moment de l’immatriculation, en donnant une base légale à la vérification, par les établissements publics chargés de la tenue de ce répertoire et de l’accueil des demandeurs à l’immatriculation, du caractère exact et non mensonger des mentions qu’ils y inscrivent.
En l’état actuel du droit, résultant des dispositions combinées de la loi précitée du 5 juillet 1996 et du décret n° 98-247 du 2 avril 1998 relatif à la qualification artisanale et au répertoire des métiers, la répartition des rôles entre le président de la chambre des métiers et de l’artisanat de région et le préfet n’est pas claire à cet égard. L’article 19 de la loi du 5 juillet 1996 dispose que le président de la chambre des métiers et de l’artisanat (CMA) assure la tenue du répertoire des métiers et qu’il peut, au moment de l’immatriculation ou en toute autre occasion, alerter le préfet s’il estime qu’une activité déclarée est exercée en méconnaissance des dispositions légales et réglementaires.
Il est aujourd’hui difficile pour les préfectures d’effectuer ce contrôle sur la base d’alertes ou d’informations communiquées par les CMA alors qu’elles sont privées de la possibilité de demander des justificatifs à l’appui des déclarations qu’elles reçoivent. Ainsi, plutôt que de laisser aux préfectures la tâche matériellement difficile d’une police a posteriori, le premier alinéa du présent article, en clarifiant l’enchaînement des procédures d’immatriculation et de délivrance des autorisations, confie cette mission aux CMA, qui sont les mieux placées pour procéder de façon pédagogique et préventive aux vérifications des conditions nécessaires à l’exercice d’une activité. En outre, la clarification de l’enchaînement des procédures d’immatriculation et de délivrance des autorisations est un préalable juridique indispensable à la généralisation de la dématérialisation des formalités et, plus particulièrement, à la mise en place du guichet unique électronique pour la création d’entreprises prévu par la directive « services » du 12 décembre 2006.
— le second alinéa prévoit que la vérification – par les CMA au moment de l’immatriculation – de « l’existence des déclaration, autorisation, titre ou diplôme requis par la réglementation applicable pour l’exercice de l’activité n’est effectuée que si les conditions d’exercice doivent être remplies personnellement par la personne tenue à l’immatriculation ou par les dirigeants sociaux des personnes morales tenues à l’immatriculation ».
S’inspirant des dispositions figurant à l’article R. 123-95 du code de commerce pour l’inscription au registre du commerce et des sociétés (59), cet alinéa interdit de faire de la qualification professionnelle une condition préalable et systématique à l’immatriculation au répertoire des métiers pour tout créateur d’entreprises.
La liberté d’entreprendre suppose que l’on puisse créer une entreprise sans être soi-même qualifié, à condition toutefois qu’en application de l’article 16 de la loi précitée du 5 juillet 1996, l’activité soit exercée « sous le contrôle permanent » d’une personne elle-même qualifiée. Ainsi, un chef d’entreprise, gérant plusieurs salons de coiffure, doit pouvoir immatriculer sa société au registre des métiers, sans que l’on exige personnellement de lui, au moment de l’immatriculation, une qualification professionnelle en ce domaine, dès lors que cette activité est exercée par un salarié qualifié professionnellement ou sous le contrôle effectif et permanent de celui-ci. Dans ces conditions, la vérification d’une telle qualification ne peut être requise que lorsque cette condition est attachée à la personne même de l’immatriculé.
En interdisant de faire de la condition de qualification professionnelle une condition préalable et systématique à l’immatriculation au répertoire des métiers, le présent article entend tenir compte de la spécificité des activités réglementées par l’article 16 de la loi précitée du 5 juillet 1996, tout en préservant le dynamisme de la création d’entreprise.
Il convient enfin de souligner que le dispositif prévu par le présent article ne sera véritablement complet qu’au moment de l’édiction des mesures réglementaires visant à le préciser. Dans cette perspective, votre Commission a adopté un amendement de votre rapporteur qui, tenant compte de l’avis formulé par le Conseil d’État, a supprimé la disposition détaillant la liste complète des conditions susceptibles d’être exigées pour une immatriculation au registre des métiers – déclaration, autorisation, titre ou diplôme requis. Cette liste de conditions trouvera mieux sa place, à l’instar de ce qui est prévu à l’actuel article R. 123-95 du code de commerce pour l’immatriculation au registre des sociétés (60), dans les dispositions réglementaires nécessaires à l’application du présent article.
La Commission adopte successivement l’amendement de coordination CL 270 et l’amendement rédactionnel CL 271, tous deux du rapporteur.
Puis elle adopte l’article 27 modifié.
Article 27 bis (nouveau)
(art. 389-8 et 401 du code civil)
Fixation à seize ans de l’âge minimal pour le statut de mineur entrepreneur
Issu d’un amendement de M. Sébastien Huyghe adopté avec un avis favorable de votre rapporteur, le présent article modifie les articles 389-8 et 401 du code civil afin de fixer à seize ans l’âge minimal pour le statut de mineur entrepreneur, comblant ainsi un vide juridique laissé par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entreprise individuelle à responsabilité limitée. Il garantit ainsi la sécurité juridique de la création d’entreprises par des mineurs, s’inscrivant pleinement dans l’objectif poursuivi par la présente proposition de loi.
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La Commission est saisie de l’amendement CL 99 de M. Sébastien Huyghe.
M. le rapporteur. Avis favorable à cet amendement qui, fixant un âge minimal – seize ans – pour bénéficier du statut de mineur entrepreneur, garantit la sécurité juridique de la création d’entreprise par des mineurs.
La Commission adopte l’amendement.
Elle examine ensuite l’amendement CL 178 de M. Francis Vercamer.
M. le rapporteur. M. Francis Vercamer propose qu’à l’issue d’un délai de cinq ans suivant l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, les collectivités territoriales puissent acquérir tout ou partie de l’immeuble mis en vente. L’objectif visé est d’empêcher le maintien de friches en ville pendant une durée excessive, mais le procédé suggéré, radical, bouleverserait notre droit en créant un droit de préemption urbain spécifique aux immeubles n’ayant pas trouvé preneur à la suite d’une liquidation judiciaire, sans l’accompagner des garanties en encadrant l’exercice. Je comprends que notre collègue se préoccupe du problème, mais le véhicule choisi pour y remédier n’est pas le mieux adapté, et le moyen juridique préconisé me paraît très fragile. Le sujet mérite donc une réflexion plus approfondie. Avis défavorable.
M. le président Jean-Luc Warsmann. La difficulté est réelle, mais la raison invoquée n’est pas d’une utilité publique telle qu’elle imposerait cette expropriation de fait.
La Commission rejette l’amendement.
Chapitre II
Vie sociale des entreprises
Article 28 (supprimé)
(art. L. 2333-64 et L. 2531- 2 du code général des collectivités territoriales)
Harmonisation de l’expression des seuils pour le versement transport
Conformément aux intentions premières de l’auteur de la proposition de loi, la modification du code général des collectivités territoriales opérée par l’article 28 s’inscrivait dans une démarche plus globale d’harmonisation de la formulation des seuils d’effectifs en droit social, à laquelle appelle le rapport relatif à la « simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi » remis par M. Jean-Luc Warsmann au président de la République.
Aux termes des échanges intervenus entre le Gouvernement d’une part et, d’autre part, l’auteur de la proposition de loi et le rapporteur du texte, la Commission a résolu de supprimer cette disposition pour les motifs exposés ci-après.
1. Une mesure n’ayant pour seul objectif qu’une définition commune des seuils d’effectifs en droit social
En l’espèce, l’article 28 modifiait les articles L. 2333-64 et L. 2531-2 du code général des collectivités territoriales, relatifs au « versement transport », respectivement en province et en Ile-de-France, en substituant à la mention :« plus de neuf salariés » l’expression : « au moins dix salariés ».
Rappelons que le « versement transport » désigne la contribution au financement des transports en commun auxquels sont tenus les employeurs publics ou privés (61). Au-delà de la question de la localisation des personnes assujetties soit en Ile-de-France, soit dans une autre région (62), le montant et les modalités de paiement du « versement transport » varient en fonction de l’effectif employé. Sont assujetties les personnes qui, entrant dans le champ, emploient plus de neuf salariés. Les articles L. 2333-64 (alinéa 4) et L. 2531-2 (alinéa 2) organisent un assujettissement progressif en cas de dépassement d’un seuil d’effectif actuellement fixé à dix salariés, les employeurs bénéficiant d’une dispense de paiement pendant trois ans puis devant s’acquitter d’un versement « réduit de 75 %, 50 % et 25 % chacune des trois années suivant la dernière année de dispense ».
2. Une simplification problématique compte tenu de son impact sur les modalités de financement des transports urbains
En application de l’article D. 2333-91 du code général des collectivités territoriales, « pour l’application des dispositions prévues à l’article L. 2333-64, l’effectif des salariés, calculé au 31 décembre, est égal à la moyenne des effectifs déterminés chaque mois de l’année civile ».
Dès lors, on comprend que la nouvelle formulation des seuils d’effectifs introduite par la proposition de loi pourrait avoir quelques incidences sur la participation des entreprises au financement des transports en commun. En effet, le passage de 9 à 10 salariés pouvait conduire à une légère baisse du nombre d’employeurs publics ou privés potentiellement tenus de s’acquitter du « versement transport » (c’est-à-dire ceux qui, en moyenne annuelle ont un effectif compris entre 9 et 10 salariés). Par voie de conséquence, la reformulation des seuils d’effectifs pourrait entraîner indirectement une réduction du montant des sommes collectés à ce titre et dont bénéficient les collectivités territoriales et leurs groupements.
D’après l’évaluation établie par le Gouvernement, le montant de cette perte de ressources s’élèverait à environ 18 millions d’euros à l’échelle nationale, soit 0,3 % des sommes collectées. On pourrait estimer que ce montant revêt un caractère tout à fait marginal au regard de la masse des sommes en jeu.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’ajustement de près d’une centaine d’articles du code du travail (articles 39 et 47), de deux articles du code général des collectivités locales relatifs à la taxe transports (article 28) et d’un article du code de la construction et de l’habitation relatif à la participation des employeurs à l’effort de construction (article 29) consiste à substituer aux formulations actuelles des seuils d’effectifs qui déclenchent une obligation pour les entreprises, une rédaction unifiée inspirée des textes du droit de l’Union européenne, sans intention de modifier les règles de fond. Néanmoins, quelques ajustements ne sont neutres ni pour le champ des entreprises concernées, ni pour les finances publiques.
« Tel est le cas pour l’article 28 qui, en faisant passer l’assujettissement à la taxe transport des entreprises qui emploient plus de neuf salariés, aux entreprises « d’au moins dix salariés », revient à exonérer celles d’entre elles qui, au sens de la définition des effectifs du code du travail, n’atteindront pas sur une période de douze mois consécutifs un effectif d’au moins dix salariés. Ainsi, une entreprise comptant 9,5 salariés sur la période, aujourd’hui assujettie à ce versement, sera, après l’adoption de l’article 28, exonérée de ce versement. Le coût de cette mesure est évalué à 18 millions d’euros. »
Néanmoins, il s’avère relativement difficile et aléatoire de mesurer l’exact impact de cette perte de recettes pour chacune des autorités organisatrices de transports urbains. Or, il convient de rappeler ici la volonté originelle de l’auteur de la proposition de loi tendant à ce que toute nouvelle mesure de simplification ne se traduise pas par un coût pour les finances publiques.
À cet égard le Gouvernement avait été interrogé pour qu’il propose des solutions afin de contrecarrer cet effet financier. Tel n’a pas été le cas. Dès lors le maintien d’une disposition susceptible d’avoir un retentissement négatif sur les ressources des autorités organisatrices de transports urbains se concevait difficilement. C’est la raison pour laquelle, à défaut, l’auteur de la proposition de loi, de concert avec le rapporteur de ce texte, a soutenu les amendements de suppression de l’article 28 présentés à la commission des Lois.
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La Commission est saisie des amendements de suppression de l’article CL 3 de la commission du Développement durable, CL 10 de la commission des Affaires sociales et CL 124 de M. Alain Vidalies.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’article 28 modifie le code général des collectivités territoriales afin d’harmoniser le seuil d’effectif retenu pour déclencher le « versement transport » par les entreprises. Il en résulte ce qu’on appelle un effet « de bord », qui entraîne une réduction des recettes des collectivités territoriales. J’ai donc demandé au Gouvernement de mettre au point un mécanisme permettant de compenser cette perte de recettes. Aucune solution ne m’ayant été proposée à ce jour, je me rallie aux amendements de suppression de l’article.
M. le rapporteur. Je suis convaincu par cet argument.
M. Didier Gonzales, rapporteur pour avis suppléant de la commission du Développement durable et de l’aménagement du territoire. C’est aussi pourquoi la commission du Développement durable demande, par l’amendement CL 3, la suppression de l’article.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales. La commission des Affaires sociales approuve les uniformisations de seuils qui n’ont pas d’impact financier mais elle s’oppose à celles qui entraînent une diminution de recettes. Cette opposition se traduit par quatre amendements, dont l’amendement CL 10 est le premier. Étant donné la dureté des temps, notre Commission considère que la préservation des recettes des collectivités territoriales et des organismes publics doit prévaloir sur l’objectif de simplification du droit, aussi important soit-il.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je ne vous suivrai pas jusqu’au bout. Dans le cas des collectivités territoriales, un mécanisme de compensation est nécessaire et nous ne l’avons pas à ce jour ; c’est pourquoi je me rallie aux amendements de suppression de l’article. Mais quand il s’agit d’entités publiques nationales et si la perte de recettes est limitée, on doit pouvoir trouver d’autres solutions.
La Commission adopte les amendements identiques CL 3, CL 10 et CL 124.
L’article 28 est ainsi supprimé.
Article 28 bis (nouveau)
(art. L. 2333-67 et L. 2531- 4 du code général des collectivités territoriales)
Fixation de dates d’entrée en vigueur des décisions modifiant les taux du versement transport
Cet article résulte de l’adoption par la commission des Lois, avec l’avis favorable de votre rapporteur, d’un amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales, M. Dominique Dord.
Il modifie les articles L. 2333-67 et L. 2531-4 du code général des collectivités territoriales (CGCT) de sorte que, s’agissant du « versement transport », les modifications de taux décidées par les autorités organisatrices des transports urbains n’entrent en vigueur qu’à date fixe : soit le 1er janvier, soit le 1er juillet de chaque année. Par ailleurs, l’article ainsi inséré dans le texte de la proposition de loi dispose qu’« aucune modification de taux ne peut prendre effet moins de deux mois à compter de sa diffusion aux personnes mentionnées à l’article L. 2333-64 » ou « à l’article L. 2531-2 » du CGCT, à savoir, sous certaines conditions, « les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, à l’exception des fondations et associations reconnues d’utilité publique à but non lucratif dont l’activité est de caractère social ».
Cette nouvelle disposition a semblé devoir recueillir l’assentiment de votre rapporteur dans la mesure où elle facilite la vie des entreprises et leur offre une meilleure visibilité pour le paiement des contributions auxquelles elles sont assujetties.
Dans sa rédaction actuelle, l’article L. 2333-67 de la proposition de loi ne comporte aucune mention explicite s’agissant de l’entrée en vigueur des décisions relative à la fixation ou à la modification des taux applicables dans le cadre du « versement transport ». Il découle de la lettre même de cette disposition du code général des collectivités territoriales que les modifications deviennent applicables sitôt publiée la délibération du conseil municipal ou de l’organisme compétent de l’établissement public. Le même principe vaut pour les décisions du Syndicat des transports d’Ile-de-France en application du premier alinéa de l’article L. 2531-4 du code général des collectivités territoriales.
Or, cet état du droit se révèle problématique. Les éléments recueillis par votre rapporteur auprès des personnes entendues dans le cadre des auditions qu’il a conduites donnent, en effet, à penser que le caractère relativement imprévisible des modifications de taux peut expliquer, en partie, certains impayés constatés dans la contribution globale des entreprises au « versement transport ».
À cette aune, le dispositif de l’article 28 bis nouveau offre une solution dès lors qu’il établit un délai suffisant entre la prise des délibérations modifiant les taux et leur entrée en vigueur et unifie les dates d’entrée en vigueur des obligations qui s’imposent à elles. En cela, il s’inscrit de fait dans la perspective tracée par la circulaire du Premier ministre du 23 mai 2011, relative aux dates d’entrée en vigueur des normes concernant les entreprises.
Par ailleurs, on observera qu’en contribuant potentiellement à la réduction des contributions impayées, la proposition de loi permet vraisemblablement de réaliser des économies en évitant le déclenchement de procédures de recouvrement forcé.
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La Commission examine l’amendement CL 11 de la commission des Affaires sociales.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Notre Commission propose que l’entrée en vigueur des modifications de taux décidées par les autorités organisatrices de transport se fasse à date fixe – le 1er janvier ou le 1er juillet de chaque année. La gestion des entreprises soumises au « versement transport » en serait grandement simplifiée.
M. le rapporteur. Avis favorable à une disposition qu’il serait bon d’étendre à bien d’autres taxes – en matière de versements sociaux par exemple, on sait que les redressements opérés par l’URSSAF sont très souvent dus à des variations de taux. Il conviendra cependant d’améliorer la rédaction, lors de la réunion que nous tiendrons au titre de l’article 88 du Règlement : le mot « diffusion » est impropre.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’idée, en tout cas est excellente et devrait aussi valoir pour la fixation du prix du mètre cube d’eau.
La Commission adopte l’amendement.
Article 29
(art. L. 313- 1 du code de la construction et de l’habitation)
Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs pris en compte pour le financement d’actions dans le domaine du logement
Le présent article (63) procède de la même volonté de remédier à l’hétérogénéité des seuils d’effectifs qui, en droit social, conditionnent assujettissement à certains prélèvements ou le bénéfice d’exonérations majorées en fonction de la taille des entreprises.
Dans cette optique, il substitue aux termes : « au minimum vingt salariés » les termes : « au moins vingt salariés » pour exprimer le seuil des effectifs à partir duquel l’article L. 313-1 du code de la construction et de l’habitat fait obligation à certains employeurs de consacrer 0,45 % des rémunérations versées au cours d’un exercice écoulé au financement d’actions dans le domaine du logement, en particulier des salariés.
Il s’agit là de répondre à un objectif de clarté de la loi et d’uniformisation de la définition des seuils d’effectif de niveau similaire retenus pour des dispositifs tels que la réduction générale de cotisations patronales (64) et la déduction forfaitaire applicable aux heures supplémentaires (65). De ce fait, elle favorise une meilleure intelligibilité du droit et doit permettre aux employeurs privés de mieux appréhender l’ensemble des prélèvements dont ils sont redevables à la collectivité.
On notera, par ailleurs, que cette modification textuelle n’emporte en l’espèce aucune augmentation ou diminution du nombre des entités versant cette participation à la construction de logements.
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La Commission adopte l’article sans modification.
Article 30
(intitulé du chapitre III bis du titre III du livre Ier et art. L. 133-5-3 [nouveau]
du code de la sécurité sociale)
Mise en œuvre de la déclaration sociale nominative
Le présent article, issu d’une proposition formulée par M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport remis en juillet 2011 au Président de la République sur la simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi (66), entend réduire le nombre de déclarations sociales périodiques et ponctuelles effectuées par les employeurs auprès des organismes de protection sociale grâce à la mise en œuvre en deux étapes, aux 1er janvier 2013 et 1er janvier 2016, de la déclaration sociale nominative.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article 30 institue, en deux étapes, aux 1er janvier 2013 et 1er janvier 2016, une déclaration sociale nominative (DSN) qui a pour objet de regrouper la majorité des déclarations qui doivent être effectuées par les employeurs auprès des organismes de protection sociale.
« 1) Compte tenu du caractère législatif de ces dispositions, en tant qu’elles affectent des obligations déclaratives applicables à des impositions, il conviendrait, pour éviter tout risque d’incompétence négative, de préciser le texte sur trois points :
« - s’agissant des autres déclarations qui peuvent être effectuées au moyen de la DSN, le renvoi au décret en Conseil d’État prévu au III de l’article L. 133-5-3 nouveau du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à partir du 1er janvier 2013, pourrait être ainsi encadré : « Les modalités d’application du présent article ainsi que les conditions dans lesquelles la déclaration sociale nominative permet d’accomplir toute autre déclaration ou formalité instituée par voie réglementaire sont fixées par décret en Conseil d’État » ;
« - au II du même article, dans sa rédaction applicable à partir du 1er janvier 2016, les mots « toute autre déclaration comprenant des données de même nature » devraient être remplacés par les mots « toute autre déclaration portant sur les mêmes données » et la nullité de plein droit ne devrait être attachée qu’à « toute demande de données ou d’informations déjà produites au titre de la déclaration sociale nominative, même présentée à un autre titre, ».
« 2) Il est prévu que pourront recevoir tout ou partie des données contenues dans la DSN les organismes chargés de la gestion d’un régime de protection sociale complémentaire institué en application de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, ce qui inclut notamment les régimes facultatifs créés par une décision unilatérale de l’employeur.
« Il est possible de considérer que, même pour un tel régime, le traitement de données à caractère personnel relatives aux salariés concernés pourra, dans la plupart des cas, être effectué sans que leur consentement doive être recueilli préalablement à chaque consultation, pour l’exécution du contrat qui les lie avec l’organisme de protection sociale chargé de la gestion du régime en cause, conformément à l’article 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Il conviendra néanmoins de veiller à ce que ce consentement puisse être recueilli dans les autres cas.
« 3) L’objectif de simplification inhérent au projet ne peut être atteint qu’au terme de travaux techniques complexes et à la condition que soient prises d’autres mesures touchant au fond du droit, en particulier une définition commune aux différents régimes des éléments de rémunérations servant de base de calcul aux cotisations et aux prestations. Ces mesures, qui peuvent avoir un impact sur l’équilibre des régimes et sur les situations personnelles des salariés nécessitent de nombreuses dispositions en particulier législatives qui doivent être adoptées dans le cadre de l’habilitation mentionnée dans l’avis rendu sur l’article 44 de la présente proposition de loi.
« 4) Il conviendrait, enfin, de préciser le texte sur quelques autres points :
« - s’agissant du changement d’intitulé du chapitre du code de la sécurité sociale où est inséré le nouveau dispositif, il conviendrait de remplacer les mots : « du recouvrement des cotisations de sécurité sociale » par les mots : « des déclarations sociales ainsi que du recouvrement des cotisations et contributions sociales » ;
« - pour désigner les employeurs hors champ de la DSN, compte tenu de l’existence du chèque emploi service, il conviendrait de préférer à la formule incomplète et ancienne « employeurs de personnel de maison » les termes « employeurs de salariés mentionnés à l’article L. 1271-1 du code du travail » ;
« - la notion d’organisme chargé de la gestion d’un régime obligatoire de sécurité sociale inclut les organismes de recouvrement, dont la mention spécifique n’est pas nécessaire ;
« - s’agissant des informations recueillies, les termes « les mouvements individuels relatifs à l’arrivée ou au départ d’un salarié » devraient être précisés, conformément à ce qui est souhaité, sous la forme « les dates d’arrivée et de départ d’un salarié, de suspension du contrat de travail et de reprise du travail » ; il serait en outre souhaitable d’y ajouter la durée du travail effectué, dès lors qu’elle constitue un élément substantiel pour l’ouverture du droit à certaines prestations sociales. »
En effet, chaque année, trois millions d’entreprises et deux millions d’employeurs, toutes catégories confondues, réalisent plusieurs dizaines de millions de déclarations sociales aux organismes sociaux. La charge administrative représentée par l’accomplissement de ces déclarations auprès des organismes sociaux reste très importante et sa réduction constitue une forte attente des entreprises, comme en attestent les remontées issues des assises de la simplification qui se sont tenues en avril 2011.
Si les déclarations sociales des employeurs sont aussi nombreuses, c’est notamment parce que les données véhiculées par les déclarations de cotisations sociales sont aujourd’hui globalisées par établissement. Dans ces conditions, les organismes sociaux n’ont pas connaissance de la rémunération et des cotisations versées pour chaque salarié, sauf une fois par an via la déclaration annuelle des données sociales (DADS). Dès lors, chaque fois que ces informations sont nécessaires pour la gestion des droits (indemnisation journalière de l’assurance maladie, droits à l’assurance chômage, calcul des minima sociaux…), des déclarations spécifiques doivent être faites qui sont une charge administrative importante pour les entreprises.
Ainsi, si l’objet de ces déclarations diffère, les informations demandées portent pour la plupart sur les rémunérations versées. On distingue les déclarations de versement des cotisations par établissement, les déclarations trimestrielles de salaires pour les salariés agricoles, permettant le calcul et l’appel des cotisations, les déclarations annuelles nominatives de données sociales effectuées auprès de la caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAVTS), les attestations de salaires pour l’ouverture de droits aux indemnités journalières effectuées auprès des caisses primaires d’assurance maladie (CPAM), des caisses de la mutualité sociale agricole et des organismes de prévoyance, mutuelles ou assurances ainsi que les attestations employeur pour le calcul des droits à l’assurance chômage.
Dans le but de réduire la charge déclarative pesant sur les employeurs, de fiabiliser les informations servant au calcul des droits des salariés, de réduire les coûts de gestion des dispositifs pour le bénéfice de la collectivité et de lutter contre la fraude, le présent article institue une déclaration sociale nominative (DSN), qui se substituera progressivement à partir du 1er janvier 2013 et définitivement à compter du 1er janvier 2016 à la totalité des déclarations sociales.
L’importance des enjeux à relever, que constitue le maintien d’un haut niveau de protection sociale tout en limitant les freins administratifs à la croissance des entreprises, appelle un projet ambitieux qui rénovera en profondeur le mode de fonctionnement du système de la protection sociale.
Le rapport de la mission effectuée en mai 2011 par l’inspection des finances et l’inspection générale des affaires sociales sur le projet de déclaration sociale nominative confirme pleinement la pertinence du projet au regard des objectifs poursuivis et préconise une démarche par étapes, accompagnée de travaux de rationalisation et de simplification des données, dans lesquels les organismes concernés se sont résolument engagés. La progressivité de cette démarche est une condition indispensable à la réussite d’un projet d’une telle ampleur. Elle garantit, en outre, aux entreprises une simplification de la production de données.
Parce que plusieurs étapes doivent être franchies pour assurer le succès de cette réforme fondamentale des obligations déclaratives sociales, le présent article complète la section I « Modernisation et simplification des formalités au regard des entreprises » du chapitre III bis (67) du titre III du livre Ier du code de la sécurité sociale dans le code de la sécurité sociale par un nouvel article L. 133-5-3 qui, tout en consacrant le principe de la déclaration sociale nominative, prévoit sa mise en œuvre en deux temps.
Dans une première étape, qui débutera le 1er janvier 2013 et s’achèvera le 31 décembre 2015, les employeurs de personnel salarié ou assimilé, à l’exclusion des personnels de maison (68), pourront sur la base du volontariat adresser chaque mois à un organisme unique – lequel pourra être différent pour certaines catégories spécifiques, comme les employeurs agricoles – le montant des rémunérations versées au cours du mois précédent à chaque salarié ainsi que les mouvements individuels relatifs à l’arrivée ou au départ d’un salarié, afin de supprimer les déclarations de salaires pour les indemnités journalières – sept millions de déclarations par an – et les attestations d’employeur destinées à Pôle emploi.
Une fois adressées par l’employeur à cet organisme unique, ces données seront transmises en tout ou partie, soit à leur demande, soit de manière systématique, aux caisses d’assurance maladie et à Pôle emploi, mais également aux organismes versant des prestations familiales sous conditions de ressources – caisses d’allocations familiales, caisses de la mutualité sociale agricole –, aux organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales et des contributions chômage - union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF), caisses générales de sécurité sociale (69), Pôle emploi –, aux organismes de retraite et de prévoyance complémentaire, aux caisses assurant le service des congés payés ainsi qu’aux services de l’État.
Cette première phase permettra une mise en œuvre progressive de la déclaration sociale nominative, limitée aux déclarations de salaires pour les indemnités journalières et les attestations d’employeur destinées à Pôle emploi, tout en épousant un calendrier réaliste et ambitieux, comme l’avait suggéré M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport précité de juillet 2011, « un point d’attention doit être porté au calendrier de mise en œuvre du projet : le choix pragmatique de passer par plusieurs étapes est légitime. Il faut cependant avancer avec détermination et s’efforcer de resserrer les calendriers. Un horizon 2013 est à rechercher » (70).
Dans sa deuxième étape de mise en œuvre, qui débutera le 1er janvier 2016, la déclaration sociale nominative, qui aura alors un caractère obligatoire et non plus facultatif pour les employeurs, se substituera également, comme le montre le tableau ci-dessous, à la déclaration annuelle de données sociales (DADS), à la déclaration automatisée des données sociales unifiée (DADS-U), aux déclarations unifiées de cotisations sociales (DUCS) effectuées auprès des URSSAF, des institutions de l’AGIRC-ARRCO, de Pôle emploi et de la caisse de congés payés du bâtiment et des travaux publics (BTP), aux déclarations de cotisations auprès des caisses de la mutualité sociale agricole, aux déclarations de cotisations pour la caisse de congés payés du BTP et pour les congés spectacles, aux déclarations mensuelles obligatoires des mouvements de main-d’œuvre (DMMO) destinées à la délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle ainsi qu’à la déclaration annuelle obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés (DOETH) adressée à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.
CHAMP D’APPLICATION DE LA DÉCLARATION SOCIALE NOMINATIVE
Déclarations remplacées par la déclaration sociale nominative | |
Étape 1 À compter du 1er janvier 2013 |
• Attestations de salaires pour le paiement des indemnités journalières adressées aux caisses primaires d’assurance maladie et aux mutualités sociales agricoles (art R. 323-10 et R. 441-4 du code de la sécurité sociale) |
• Attestations d’employeur destinées à Pôle emploi (art. R. 1234-9 du code du travail) | |
Étape 2 À compter du 1er janvier 2016 |
• Déclarations unifiées de cotisations sociales destinées aux URSSAF, à l’AGIRC-ARRCO, aux institutions de prévoyance, aux congés intempéries-BTP, à Pôle emploi pour certaines catégories de cotisants, état nominatif annuel destiné à l’AGIRC-ARRCO (art. 32 de la n° 94-126 du 11 février 1994, art. R. 243-13 du code de la sécurité sociale, art. R. 5422-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 1e janv. 2011, art. 11 de l’annexe A à l’accord du 8 décembre 1961, art. 5 de la convention collective nationale du 14 mars 1947) |
• Déclarations de cotisations auprès des caisses de la mutualité sociale agricole (art. R. 741-2 et R. 741-3 du code rural) | |
• Déclarations de cotisations pour la caisse de congés payés du BTP et pour les congés spectacles | |
• Déclarations annuelles de données sociales (DADS) adressées à la caisse nationale d’assurance vieillesse (décret n° 85-1343 du 16 décembre 1985, art. 87, 240 et 241 du code général des impôts, art. 39 annexe III du code général des impôts) et déclarations automatisées des données sociales unifiées (DADS-U) dont les données sont destinées à 25 organismes et administrations | |
• Déclarations mensuelles obligatoires des mouvements de main-d’œuvre (DMMO) adressées aux centres de traitement DDMO et destinées à la délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (art. L. 1221-16 du code du travail) | |
• Déclaration annuelle obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés (DOETH) adressée à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (art. L. 5212-1 du code du travail) |
Dans la mesure où la déclaration sociale nominative a vocation, à partir du 1er janvier 2016, à se substituer à la totalité des déclarations sociales, le présent article, reprenant le principe consacré à l’article 16 A de la loi n° 2000-321 du 10 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (71), prévoit qu’à compter de cette date, toute demande de données ou d’informations déjà produites au titre de la déclaration sociale nominative ou exigées à un autre titre par ces mêmes organismes et administrations sera nulle de plein droit.
Le présent article prévoit enfin qu’à chacune de ces deux étapes, les modalités de mise en œuvre de la déclaration sociale nominative seront complétées par un décret en Conseil d’État. Cependant, le déploiement de la déclaration sociale nominative exigera tout particulièrement que soient engagés et menés à bien rapidement des travaux de définition commune et d’harmonisation des données recueillies. Tel est l’objet de l’article 44 de la présente proposition de loi qui instaure cette indispensable démarche d’harmonisation des données fondamentales qui doivent être définies de manière unique pour l’ensemble des usages (notions de rémunération, de durée et de période, d’effectif, de salarié, etc.).
À l’initiative de votre rapporteur, soucieux de tenir compte des observations formulées par le Conseil d’État (cf. supra), votre Commission a adopté une série d’amendements destinés à préciser le champ d’application et le contenu de la déclaration sociale nominative à plusieurs égards :
— le champ des employeurs exclus de la déclaration sociale nominative a été précisé. Ainsi, ne seront pas concernés par ce nouveau dispositif les employeurs de salariés mentionnés aux articles L. 1271-1 du code du travail – employeurs relevant du chèque emploi service universel – et L. 531-5 du code de la sécurité sociale – employeurs relevant du dispositif déclaratif Pajemploi (72) ;
— les cas de suspension du contrat du travail, notamment en cas d’emploi intérimaire, ont été mieux pris en compte, puisque la déclaration sociale nominative devra désormais faire apparaître, pour chaque salarié, « les dates d’arrivée et de départ, de suspension et de reprise du contrat de travail ainsi que la durée du travail » et non plus seulement, comme le prévoyait initialement la présente proposition de loi, « les mouvements individuels relatifs à l’arrivée ou au départ d’un salarié » ;
— le périmètre des régimes complémentaires obligatoires entrant dans le champ de la déclaration sociale nominative, qui ne concernait initialement que les régimes interprofessionnels que sont l’AGIRC-ARRCO, a été étendu aux régimes réglementaires prévus par l’article L. 921-2 du code de la sécurité sociale, à savoir l’IRCANTEC et la CRPNPAC.
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La Commission adopte successivement les amendements de coordination, de précision ou rédactionnels CL 272, CL 273, CL 284, CL 274, CL 275, CL 276, CL 283, CL 285, CL 277, CL 286 et CL 278 du rapporteur.
Elle est ensuite saisie de l’amendement CL 12 de la commission des Affaires sociales.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Tous les représentants des organismes concernés qu’a auditionnés notre Commission jugent utopique la généralisation de la déclaration sociale nominative au 1er janvier 2016. Le volontarisme affiché se comprend, mais la probabilité que cette généralisation soit effective à la date dite semblant à peu près nulle, il paraît plus sage de reporter l’échéance au 1er janvier 2018.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Si c’est ainsi que la commission des Affaires sociales voit les choses, je comprends pourquoi rien n’avance.
M. le rapporteur. Une volonté politique claire doit se manifester pour aboutir aux simplifications en chaîne que permettra cette généralisation. Si une date incitative n’est pas fixée, rien ne se fera. Le délai de quatre ans prévu et les nouvelles technologies permettront que la mesure entre en vigueur à la date dite. Avis défavorable.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Le réalisme de la date butoir proposée a été mis en cause. Or, si les travaux du groupement d’intérêt public « Modernisation des déclarations sociales » n’ont pas abouti, c’est faute d’un cadre adéquat et faute, aussi, que les différents organismes considérés y mettent du leur, chacun expliquant que si les textes ou les systèmes informatiques doivent être modifiés, cela doit se faire à partir de leurs propres textes ou systèmes informatiques… De tout cela, il n’est évidemment rien résulté. Le seul moyen d’avancer est de bousculer ces conservatismes en fixant un cadre législatif en plusieurs étapes : uniformisation des définitions juridiques et des assiettes, puis uniformisation informatique, enfin application d’un dispositif qui permettra des simplifications évidentes. Cette réforme est très attendue, mais si le législateur ne prend pas ses responsabilités, personne ne bougera. Nous proposons un calendrier et nous entendrons quels engagements prendra le Gouvernement en termes de délais. Prévoir en 2011 un mécanisme devant s’appliquer en 2016, c’est donner un temps suffisant aux organismes concernés.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Le souci de volontarisme et de réalisme de notre Commission est égal à celui de la commission des Lois, mais nous avons déjà eu à mesurer l’impact de mesures dites volontaristes dont l’application a donné lieu à une pagaille sans nom – j’en donnerai pour exemples l’interlocuteur social unique ou le régime social des indépendants, le RSI. S’agit-il seulement de corporatismes ou de conservatismes ? Rien n’est moins sûr. Si les partenaires sociaux disent, unanimes, que la date du 1er janvier 2016 est irréaliste, il faut en tenir compte. Si vous souhaitez la maintenir, soit ! Mais il y a fort à penser qu’il faudra y revenir lors de la prochaine législature, et ces modifications successives n’auront pas exactement contribué à simplifier notre droit.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Si, pour le RSI, la commission des Affaires sociales avait procédé comme nous entendons le faire aujourd’hui – donner le temps de modifier l’outil informatique pour préparer la réforme –, nous n’en serions pas là où nous en sommes. Nous voulons laisser à chaque organisme le temps de procéder aux évolutions nécessaires mais en fixant un cadre suffisamment à l’avance. Ainsi répondrons-nous aux attentes des hauts fonctionnaires du groupement d’intérêt public « Modernisation des déclarations sociales » qui, bien qu’ayant fait tout ce qui était en leur pouvoir, se trouvent confrontés à un blocage persistant. Aucun progrès n’aura eu lieu à ce sujet pendant toute cette législature ; nous proposons une visibilité quasiment à hauteur d’une législature, puisque 2016 est dans cinq ans.
M. Alain Vidalies. Je vous remercie pour vos encouragements…
La Commission rejette l’amendement.
Elle adopte successivement les amendements CL 279 à CL 282, CL 287et CL 288 du rapporteur, tous rédactionnels à l’exception du CL 282, de coordination.
Puis elle adopte l’article 30 modifié.
Article 31
(art. L. 133-6-4 du code de la sécurité sociale)
Simplification de la procédure de recouvrement amiable des cotisations et contributions sociales par le régime social des indépendants
Le présent article, issu d’une proposition formulée par M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport remis en juillet 2011 au Président de la République sur la simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi (73), simplifie la procédure de recouvrement amiable des cotisations et contributions sociales par le régime social des indépendants en redonnant à ce dernier une compétence pleine et entière.
En effet, en l’état actuel, le recouvrement amiable est partagé, de manière parfois peu compréhensible pour l’assuré, entre le régime social des indépendants et l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF).
En premier lieu, en application de l’article L. 133-6-4 du code de la sécurité sociale, le régime social des indépendants doit déléguer pendant les trente premiers jours à compter de la date d’échéance ou de la date limite de paiement, tout ou partie du recouvrement amiable des assurés dits « primo-débiteurs », dans la mesure où ils ne sont redevables d’aucune autre cotisation ou contribution sociale. L’article R. 133-20 du même code précise par ailleurs que les URSSAF peuvent proposer à ces derniers un échéancier de paiement qui ne peut toutefois excéder quatre-vingt-dix jours.
En second lieu, toujours en application de l’article L. 133-6-4 précité, le régime social des indépendants prend en charge, dès le premier jour, le recouvrement amiable des assurés dits « pluri-débiteurs », déjà redevables de cotisations ou contributions sociales ou ayant déjà eu des incidents de paiement, et assure, à compter du trente-et-unième jour à compter de la date d’échéance ou de la date limite de paiement, la poursuite du recouvrement amiable des assurés dits « primo-débiteurs ».
Dans ces conditions, il est très difficile pour l’assuré d’identifier a priori le bon interlocuteur, le régime social des indépendants et les URSSAF pouvant, dans certaines situations, se renvoyer mutuellement la responsabilité du recouvrement amiable. De la même manière, si l’assuré veut bénéficier d’un véritable échéancier de paiement, celui proposé par les URSSAF ne pouvant excéder quatre-vingt-dix jours, il doit attendre que soit écoulé le délai de trente jours prévu par l’article L. 133-6-4 précité et que le régime social des indépendants redevienne pleinement compétent en matière de recouvrement amiable. Enfin, cette délégation obligatoire du régime social des indépendants aux URSSAF dans les trente premiers jours entrave, en phase précontentieuse, le traitement social préventif des défaillances, qui ressortit à la compétence du régime social des indépendants, lequel dispose à cette fin d’un fonds d’action sociale et connaît les incidences des impayés en termes de droits à prestations. En définitive, M. Jean-Luc Warsmann, dans son rapport précité de juillet 2011, estime que ce partage de compétences entre le régime social des indépendants et les URSSAF est « source d’inefficacité de gestion ».
Dans cette perspective, le présent article modifie l’article L. 133-6-4 du code de la sécurité sociale, afin de confier au régime social des indépendants une compétence pleine et entière dans la mise en œuvre du recouvrement amiable des cotisations et contributions sociales et ce, dès le premier jour pour l’ensemble des assurés qu’ils soient primo-débiteurs ou pluri-débiteurs. Comme l’a souligné M. Jean-Luc Warsmann, cette mesure permettra aux URSSAF de se recentrer sur le calcul, l’appel et l’encaissement des cotisations, alors que le régime social des indépendants assurera désormais l’intégralité du recouvrement amiable et contentieux. Cette mesure permettra également d’instaurer un véritable interlocuteur social unique pour la procédure de recouvrement amiable, les assurés n’ayant plus de contacts directs avec les URSSAF agissant « pour le compte et sous le nom du régime social des indépendants », et se traduira in fine par une amélioration du service rendu aux assurés.
Le présent article, s’il reconnaît au régime social des indépendants une compétence pleine et entière en matière de recouvrement amiable et ce, dès le premier jour, lui offre toutefois la faculté de déléguer aux URSSAF, dans des conditions qui seront fixées par décret en Conseil d’État, tout ou partie de ses missions de recouvrement amiable. Ainsi, si les caisses du régime social des indépendants ne sont pas – d’un point de vue pratique – encore en mesure d’effectuer certaines opérations de recouvrement amiable, elles conserveront la possibilité, sur la base du présent article, de les déléguer aux URSSAF. Au regard des informations communiquées à votre rapporteur, une telle délégation facultative pourrait notamment porter sur l’envoi des courriers de relance amiable et plus généralement les opérations d’éditique.
Le tableau figurant ci-dessous présente le nouveau partage de compétences opéré par le présent article entre le régime social des indépendants et l’URSSAF en matière de recouvrement amiable :
PARTAGE DES COMPÉTENCES ENTRE LE RSI ET L’URSSAF
EN MATIÈRE DE RECOUVREMENT AMIABLE
Art. L. 133-6-4 dans sa rédaction actuelle |
Art. L. 133-6-4 dans sa rédaction modifiée par le présent article | |
Trente premiers jours à compter de la date d’échéance ou de la date limite de paiement |
RSI compétent pour le recouvrement amiable des assurés pluri-débiteurs |
RSI compétent pour le recouvrement amiable des assurés primo-débiteurs et pluri-débiteurs Faculté pour le RSI de déléguer tout ou partie du recouvrement amiable aux URSSAF |
URSSAF compétentes pour le recouvrement amiable des assurés primo-débiteurs | ||
À compter du trente-et-unième jour à compter de la date d’échéance ou de la date limite de paiement |
RSI compétent pour le recouvrement amiable des assurés primo-débiteurs et pluri-débiteurs |
Sans revenir sur cette véritable mesure de simplification de la procédure de recouvrement amiable désormais confiée, dès le premier jour, au régime social des indépendants, votre Commission a adopté un amendement de M. Dominique Dord, rapporteur pour avis de la commission des Affaires Sociales, prorogeant jusqu’au 30 novembre 2012, le mandat des administrateurs des caisses de base du régime social des indépendants. Votre Commission, suivant l’avis défavorable de votre rapporteur, a toutefois rejeté toute modification de la composition des conseils d’administration de ces caisses, qui se ferait au détriment des professions libérales.
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La Commission examine l’amendement CL 13 de la commission des Affaires sociales, faisant l’objet du sous-amendement CL 370 du rapporteur.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Notre Commission propose de modifier quelque peu la composition des conseils d’administration des caisses de base du régime social des indépendants, mais l’amendement tend surtout à prolonger jusqu’au 30 novembre 2012 le mandat de leurs administrateurs pour éviter un télescopage entre la date ordinaire de renouvellement de ces mandats et les échéances électorales nationales.
M. le rapporteur. Avis favorable à la proposition de prorogation du mandat des administrateurs, mais défavorable à la modification de la composition du conseil d’administration, qui se ferait au détriment des professions libérales sans qu’il y ait eu concertation suffisante sur cette question. C’est pourquoi je présente le sous-amendement CL 370.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Permettez-moi de signaler que l’amendement avait été adopté dans les mêmes termes par les deux assemblées lors de l’examen de la proposition de loi dite « Fourcade » modifiant certaines dispositions de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, avant d’être censuré par le Conseil constitutionnel qui y a vu un cavalier législatif.
La Commission adopte le sous-amendement CL 370. Puis elle adopte l’amendement CL 13 sous-amendé.
Elle adopte ensuite l’article 31 modifié.
Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte les amendements de suppression CL 392 du président Jean-Luc Warsmann, CL 14 de la commission des Affaires sociales et CL 125 de M. Alain Vidalies.
L’article 32 est ainsi supprimé.
Article 33
(art. L. 241-13 du code de la sécurité sociale)
Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la majoration de la réduction de cotisations sociales employeur dans les entreprises de travail temporaire
De même que les articles 34 et 35, le présent article a pour objet l’harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs conditionnant l’application du droit de la sécurité sociale. Il s’agit en l’occurrence de la détermination du montant des charges dont doivent s’acquitter les employeurs, notamment des entreprises de travail temporaire.
Ici, la proposition de loi uniformise la formulation du seuil en vigueur pour la fixation du coefficient de réduction des cotisations à la charge de l’employeur au titre des assurances sociales et des allocations familiales en application de l’article L. 241-13 de la sécurité sociale, réduction applicable pour des effectifs de « un à dix-neuf salariés » et portant de manière dégressive sur les rémunérations allant jusqu’à 1,6 fois le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). À cet effet, l’article 33 substitue la mention : « [moins] de vingt salariés » à celle de : « dix-neuf [salariés au plus]», dans le même esprit que la disposition figurant à l’article 28 de la proposition de loi.
À l’examen, cette harmonisation comporte deux conséquences. D’une part, l’adoption d’un libellé unique constitue une mesure susceptible de rendre la norme en vigueur plus compréhensible et donc mieux applicable pour l’ensemble des entreprises. En cela, le dispositif de l’article 33 remplit parfaitement l’objectif fixé par le président Jean-Luc Warsmann d’une mesure d’harmonisation qui contribue à faciliter la vie des entreprises.
D’autre part, il s’avère que cette nouvelle formulation devrait induire un léger accroissement du nombre des employeurs pouvant prétendre à une réduction des cotisations de sécurité sociale et des allocations familiales. Il convient de souligner qu’il ne s’agit que d’une conséquence indirecte de la modification des seuils. Toutefois, d’après les évaluations réalisées par le Gouvernement, le changement du périmètre de ce dispositif d’exonération pourrait s’élever à près de 20 millions d’euros, ce qui, en soi, ne représente qu’un montant assez dérisoire par rapport au montant global des exonérations consenties sur le fondement de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale.
Dans la mesure où l’établissement d’un mécanisme de compensation ne semble pas hors de portée, les membres de la commission des lois ont jugé, dans leur majorité, que la pertinence de la simplification introduite par l’article 33 l’emportait sur l’impact financier de ce dispositif. Aussi ont-ils opté pour le maintien de cette disposition dans le texte de la proposition de loi.
En revanche, à l’initiative de votre rapporteur, ils ont jugé nécessaire de préciser son libellé de sorte que ne subsiste aucune ambiguïté quant à la portée et au sens de l’harmonisation des seuils réalisée à l’article 33 de la proposition de loi. Dans cette optique, la commission des Lois a adopté un amendement de son rapporteur visant à ce qu’à la première phrase de l’avant dernier alinéa du III de l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale, les mots : « de un à dix-neuf salariés » soient remplacés par les mots : « moins de vingt salariés ». Ainsi que l’avait observé le Conseil d’État dans l’avis rendu sur le texte, cette modification apparaît moins elliptique que celle consistant à substituer aux mots : « dix-neuf » le mot : « vingt ».
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La Commission est saisie des amendements CL 15 de la commission des Affaires sociales et CL 126 de M. Alain Vidalies, tendant à supprimer l’article.
M. le rapporteur. Avis défavorable.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Vous avez supprimé l’article 32 parce qu’il entraînait pour la sécurité sociale une perte de recettes évaluée à 2 millions d’euros. J’ai du mal à comprendre pourquoi vous refusez la suppression de l’article 33 qui en induira une de quelque 20 millions d’euros !
M. le président Jean-Luc Warsmann. La suppression de l’article 32 tient à ce que la disposition relève d’un projet de loi de financement de la sécurité sociale.
M. Alain Vidalies. L’article 32 précédemment supprimé posait un problème de fond, vous l’avez constaté vous-même. Il ne s’agissait pas de simplification du droit mais d’une décision politique qui amoindrissait les recettes de la sécurité sociale, ce que l’état des comptes de la nation ne permet pas de faire. On ne peut nous appeler à la responsabilité collective, comme l’a fait hier encore le Premier ministre dans l’hémicycle, et nous demander le lendemain d’adopter des mesures qui, au prétexte de je ne sais quelle simplification du droit, vont à l’encontre de l’intérêt collectif. Lors de l’examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS), il vous faudra bien trouver d’autres ressources pour compenser celles que vous allez distraire des comptes de la sécurité sociale. Tout cela est incohérent. Que l’on souhaite harmoniser les seuils, soit, il n’y a pas d’affrontement doctrinal sur ce point, mais, comme la commission des Affaires sociales, nous jugeons incompréhensibles des initiatives qui auront pour effet de priver la sécurité sociale de recettes.
M. le rapporteur. L’harmonisation des seuils est reconnue par tous comme un facteur essentiel de lisibilité du droit pour nos entreprises. Le Gouvernement évalue à 20 millions d’euros le manque à gagner qui résulterait de la mesure : une compensation, dans le PLFSS, ne semble pas hors d’atteinte. Voilà pourquoi j’émets un avis défavorable aux amendements de suppression.
M. Alain Vidalies. Sous prétexte de simplifier le droit, on hausse de dix-neuf à moins de vingt salariés la limite en dessous de laquelle les petites entreprises bénéficient du coefficient majoré de la réduction Fillon des cotisations sociales…
M. le rapporteur. La perte de recettes est moindre que celle qui résulterait, pour les collectivités locales, de l’harmonisation des seuils pour le versement transport.
M. Dominique Raimbourg. Puis-je faire observer que 20 millions d’euros, rapportés au nombre d’entreprises concernées, représenteront une très faible somme pour chacune ? Sera-t-elle même suffisante pour compenser les frais liés aux nécessaires modifications des logiciels comptables ? Faut-il vraiment priver la sécurité sociale de 20 millions d’euros pour offrir aux PME un bénéfice très marginal ?
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Je comprends que l’on souhaite harmoniser les seuils, mais tout de même ! Tenant compte de la perte de recettes qu’il induirait pour les collectivités locales, le rapporteur a accepté la suppression de l’article 28. Pourquoi cet argument ne vaut-il pas pour les recettes de la sécurité sociale ? Que l’on veuille rendre le droit plus lisible, soit, mais si la simplification a des conséquences négatives pour les finances publiques, mieux vaut y renoncer. C’est ce que demande à l’unanimité la commission des Affaires sociales, peu encline à voir 20 millions des recettes de la sécurité sociale s’évaporer à la faveur de modifications sémantiques. L’amendement CL 16 à l’article 34 est rédigé dans le même esprit.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Les seuils d’effectifs font l’objet de dizaines de définitions différentes selon les cas. Cette complexité nuit à nos entreprises. Pour gagner en cohérence, nous avons souhaité clarifier cette définition en adoptant la terminologie européenne. Dans le cas qui nous occupe, cela provoquera une perte de recettes de 20 millions d’euros, mais je ne doute pas que, lors de l’examen du texte en séance publique, le Gouvernement proposera un mécanisme de compensation qui n’est pas tout à fait prêt à ce jour. Quoi qu’il en soit, la disposition facilitera la marche des entreprises.
Quant à l’harmonisation de l’expression des seuils pour le « versement transport » prévue à l’article 28, elle avait pour conséquence une réduction des recettes des collectivités territoriales, à ce jour non compensée par l’État ; rien ne servait de s’obstiner.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette les amendements CL 15 et CL 126.
Elle adopte l’amendement rédactionnel CL 371 du rapporteur.
L’article 33 est ainsi rédigé.
Article 34
(art. L. 241-13 du code de la sécurité sociale)
Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la majoration de la réduction de cotisations sociales employeurs pour les groupements d’employeurs entrant dans le champ d’application d’une même convention collective
Dans le même esprit que l’article 33, celui-ci remplace la formule : « dix-neuf salariés au plus » par « moins de vingt salariés » au dernier alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale. Cette disposition est relative au coefficient de réduction des cotisations dues au titre des assurances sociales et des allocations familiales auquel peuvent prétendre les groupements d’employeurs qui, conformément à l’article L. 1253-1 du code du travail, entrent dans le champ d’application d’une même convention collective et sont constitués dans le but de mettre à la disposition de leurs membres des salariés liés à ces groupements par un contrat de travail.
De même que celle contenue à l’article 33, la modification apportée par l’article 34 doit favoriser une lecture aisée des dispositions du code de la sécurité sociale en matière de prélèvements.
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La Commission examine les amendements de suppression CL 16 de la commission des Affaires sociales et CL 127 de M. Alain Vidalies.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’amendement CL 16 a été défendu.
M. Alain Vidalies. À nouveau, au prétexte d’harmoniser les seuils, vous modifiez la législation. On le sait, les groupements d’employeurs bénéficient d’un dispositif particulier : le coefficient maximal de 0,281 de la réduction dite « Fillon » des cotisations sociales leur est appliqué. Cet article étend le champ des groupements qui peuvent prétendre à cette disposition alors que vous avez déjà, en juin, supprimé les barrières qui limitaient leur constitution, au point que le régime juridique de ces groupements est maintenant presque aligné sur le droit général des entreprises. Et, malgré cela, vous prétendez leur appliquer un traitement différencié. C’est un autre argument qui milite en faveur de la suppression de cet article par l’amendement CL 127.
M. le rapporteur. Avis défavorable.
La Commission rejette les amendements identiques CL 16 et CL 127.
Puis elle adopte l’article 34 sans modification.
Article 35
(art. L. 241-18 du code de la sécurité sociale)
Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs entrant dans la détermination de la réduction forfaitaire de cotisations patronales dues au titre des heures supplémentaires
À l’instar des articles 33 et 34, l’article 35 de la proposition de la loi modifie également la formulation des seuils d’effectifs conditionnant pour les employeurs le bénéfice d’une réduction des cotisations sociales sur les heures supplémentaires, dans un souci d’harmonisation et d’accessibilité du droit de la sécurité sociale en matière de prélèvement.
À cette fin, le présent article substitue à la mention : « au plus [vingt salariés]» celle de : « moins de [vingt salariés] » à l’article L. 241-18 du code de la sécurité sociale relatif à la déduction forfaitaire des cotisations patronales dues au titre des heures supplémentaires ou de « toute autre durée de travail ».
Ainsi, la proposition de loi assure la cohérence de l’ensemble des dispositions du code de la sécurité sociale relatives à la réduction des cotisations dues par l’employeur. La modification apportée par l’article 35 n’emporte aucune incidence du point de vue du nombre des employeurs susceptibles de bénéficier de l’exonération de charges prévues à l’article L 241.18 du code de la sécurité sociale.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’article 35 devrait être complété par une modification du V de l’article 48 de la loi
n° 2008-776 de modernisation de l’économie du 4 août 2008, afin d’éviter une rupture d’égalité entre les entreprises ayant dépassé le seuil de 20 salariés entre 2008 et 2010, qui continueraient de bénéficier des mesures transitoires instituées par ces dispositions, et celles ayant seulement atteint ce seuil pendant la même période, qui n’en bénéficieraient pas. »
Cela étant, ainsi que l’a relevé le Conseil d’État, le dispositif de l’article 35 comportait, dans sa rédaction initiale, le risque d’une rupture d’égalité dans l’application de la loi n° 2008-776 de modernisation de l’économie du 4 août 2008. Le V de l’article 48 de ce texte maintient en effet le bénéfice de l’exonération des cotisations employeur sur les heures supplémentaires pour les entreprises atteignant ou dépassant le seuil d’effectif de vingt salariés en 2008, 2009, 2010 ou 2011. Or, en substituant à la seconde phrase du I de l’article L. 241-18 du code de la sécurité sociale la mention : « moins de [vingt salariés] » à celle de : « dix-neuf salariés au plus », l’article 36 induisait un traitement différencié entre d’une part, les entreprises ayant dépassé le seuil de vingt salariés entre 2008 et 2010, qui continueraient à bénéficier des mesures transitoires instituées par l’article 48 de la loi de modernisation de l’économie, et, d’autre part, celles ayant seulement atteint ce seuil pendant la même période qui n’en bénéficieraient pas.
Dès lors, il importait de tirer toutes les conséquences de la modification des seuils réalisée dans le code de la sécurité sociale en modifiant la loi n° 2008-776 précitée. C’est à cette fin que votre rapporteur a proposé à la commission des Lois l’adoption d’un amendement à l’article 35 qui complète le libellé du V de l’article 48 de la loi de modernisation de l’économie. En insérant dans ce texte le mot : « atteignent » avant le mot : « dépassent », le II de l’article 35 abaisserait le seuil d’effectif justifiant le maintien de la majoration d’exonération employeur pour les heures supplémentaires. Ainsi, se trouveraient incluses dans le champ de ces mesures transitoires les entreprises ayant moins de vingt salariés. Ce faisant, cette disposition préviendrait toute rupture d’égalité.
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L’amendement CL 128 de M. Alain Vidalies est retiré.
La Commission examine l’amendement CL 372 du rapporteur.
M. le rapporteur. Suggéré par le Conseil d’État, cet amendement vise à tirer les conséquences, dans la loi de modernisation de l’économie (LME) de 2008, de la modification par cette proposition de la définition des seuils conditionnant le bénéfice de la réduction forfaitaire des cotisations employeur sur les heures supplémentaires.
Le V de l’article 48 de la LME prévoit en effet le maintien, pendant trois ans, de la majoration de cette réduction forfaitaire pour les entreprises qui, en raison d’un accroissement de leurs effectifs, dépassent le seuil des vingt salariés au titre de 2008, 2009, 2010 ou 2011. Il s’agit d’éviter une rupture d’égalité entre, d’une part, les entreprises ayant dépassé le seuil de vingt salariés entre 2008 et 2010 et qui continueraient de bénéficier des mesures transitoires prévues par l’article 48 de la LME et, d’autre part, les entreprises ayant seulement atteint le seuil de vingt salariés pendant la même période, qui n’en bénéficieraient pas.
La Commission adopte l’amendement.
Puis elle adopte l’article 35 modifié.
La Commission est saisie de l’amendement CL 149 de M. Sébastien Huyghe.
M. Sébastien Huyghe. Le 29 avril 1995, l’État et la société Consortium Grand Stade SA, aujourd’hui dénommée Consortium du Stade de France, ont conclu un contrat de concession portant sur le financement, la construction et l’exploitation du Stade de France.
La décision du Premier ministre de signer ce contrat de concession a été annulée par le tribunal administratif de Paris le 2 juillet 1996. La résolution du contrat susceptible d’en découler aurait remis en cause l’organisation de la coupe du monde de football de 1998 par la France. Pour écarter cette perspective, la loi du 11 décembre 1996 a validé le contrat de concession. Le Conseil constitutionnel, répondant le 11 février 2011 à une question prioritaire de constitutionnalité, a considéré que cette loi était contraire à la Constitution pour une raison uniquement rédactionnelle – elle n’indiquait pas le motif précis d’illégalité dont le législateur entendait purger le contrat de concession. L’amendement vise à sécuriser ce contrat de concession en rectifiant l’erreur rédactionnelle initialement commise.
M. le rapporteur. Comme vous le savez, le Conseil constitutionnel exige « un motif d’intérêt général suffisant » pour régulariser une situation de ce type ; le motif financier qui sous-tend l’amendement n’est pas recevable à lui seul. Par ailleurs, l’affaire qui est à l’origine de la question prioritaire de constitutionnalité étant toujours pendante devant les juridictions, une intervention du législateur pourrait être interprétée comme une atteinte au principe de séparation des pouvoirs. Enfin, il y a fort à parier que le Conseil constitutionnel considérerait la disposition comme un cavalier législatif. Pour ces raisons, avis défavorable.
M. Sébastien Huyghe. Les constitutionnalistes qui ont aidé à formuler l’amendement ont estimé que la rédaction et le véhicule étaient propres à permettre de réparer l’erreur, uniquement rédactionnelle, commise en 1996.
La Commission rejette l’amendement.
Article 36
(art. L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale)
Développement du rescrit social
Modifiant l’article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale, l’article 36 de la proposition de loi vise à soutenir le développement de la procédure de rescrit social.
Instituée par l’ordonnance n° 2005-651 du 6 juin 2005(74), au bénéfice des cotisants du régime général, étendue par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 (75) aux personnes relevant du régime social des indépendants (RSI), la procédure du rescrit social permet à chaque cotisant d’interroger, en sa qualité d’employeur, l’organisme de recouvrement ou de protection sociale dont il relève sur l’application de la législation à sa situation particulière. Selon l’article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale, la décision rendue par l’organisme ne s’applique qu’au seul demandeur et est opposable pour l’avenir à l’organisme qui l’a prononcée en l’absence de tout changement de la situation de fait exposée dans la demande ou de la législation au regard de laquelle devait être appréciée la situation du demandeur.
Or, suivant le constat établi par M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport sur La simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi(76), le recours au rescrit social apparaît aujourd’hui encore relativement limité malgré les améliorations apportées. Cette situation pourrait s’expliquer par la longueur et la complexité de cette procédure. En effet, en application de l’article R. 133-30-11 du code de la sécurité sociale, « l’organisme dispose d’un délai de trois mois, courant à compter de la date à laquelle la demande complète a été reçue, pour notifier au cotisant sa réponse ». Toutefois, en cas de dossier incomplet, ce délai peut être augmenté de trente jours. Par ailleurs, la demande doit être soit remise en main propre à l’organisme de recouvrement soit adressée par lettre recommandée avec avis de réception. Enfin, le champ d’application de ce dispositif peut apparaître trop réduit.
Afin d’inciter les cotisants à recourir au rescrit social, l’article 36 de la proposition de loi en réforme la procédure sur trois points.
D’une part, le I de l’article 36 étend le champ des demandes que les cotisants peuvent adresser aux organismes dont ils relèvent concernant l’application de la législation sociale. Dans la rédaction actuelle de l’article L. 243-6-3, ces demandes peuvent porter sur :
– les exonérations de cotisations sociales ;
– les contributions des employeurs mentionnées au chapitre VII du titre III du livre Ier (77) ;
– les mesures réglementaires spécifiques relatives aux avantages en nature et aux frais professionnels prises en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale,
– les exemptions d’assiette mentionnées à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
Le texte adopté par la commission des Lois complète cette liste par :
– les cotisations et contributions dues sur les rémunérations mentionnées à l’article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, à savoir sur « toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n’ayant pas la qualité d’employeur en contrepartie d’une activité accomplie dans l’intérêt de ladite personne » ;
– les règles de déclaration et de paiement des cotisations prévues au chapitre III du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale ;
Cette extension du champ du rescrit social permettra d’interroger les organismes de recouvrement ou de protection sociale sur des points parfois très spécifiques de la législation sociale.
D’autre part, le 2° du présent article prévoit que certaines demandes présentées peuvent faire l’objet d’une décision d’acceptation tacite de la part de l’organisme de recouvrement ou de protection sociale quant à l’application de la législation à la situation particulière qui lui est présentée dans le cadre du rescrit social.
En l’état actuel, suivant le huitième alinéa de l’article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale, l’absence de notification de la décision de l’organisme entraîne l’impossibilité de tout redressement de cotisations ou de contributions sociales sur le fondement de la législation au regard de laquelle devait être appréciée la situation de fait exposée dans la demande, au titre de la période comprise entre la date à laquelle le délai a expiré et la date de notification de la réponse explicite.
Même si cette disposition apparaît, à bien des égards, protectrice des droits des cotisants employeurs, elle n’offre pas nécessairement une réponse satisfaisante. Il s’avère qu’il existe en effet une relative incertitude quant à la computation des délais impartis pour notification de la décision après réception d’une demande adressée dans le cadre d’un rescrit social et jugée complète par l’organisme destinataire. Suivant l’article 1er du décret n° 2008-1537 du 30 décembre 2008 (78), la demande de l’assuré est réputée complète si, dans le délai de trente jours à compter de sa réception, l’organisme n’a pas fait connaître au cotisant la liste des pièces ou des informations manquantes. Pendant ce délai, l’organisme peut exiger un complément d’information et des pièces justificatives. L’organisme dispose d’un délai de quatre mois courant à compter de la date à laquelle la demande complète a été reçue, pour notifier sa réponse. Dans ces conditions, habiliter à rendre une décision implicite les organismes saisis d’un rescrit social constitue une mesure susceptible de pallier les difficultés matérielles que pourraient rencontrer les organismes concernés dans le traitement des rescrits. Sur ce plan, il convient de souligner que cette procédure est pleinement compatible avec le cadre posé par les articles 21 et 22 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 (79). L’article 21 de ce texte pose en effet le principe suivant lequel « sauf dans les cas où un régime de décision implicite d’acceptation est institué dans les conditions prévues à l’article 22, le silence gardé pendant plus de deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet ». L’article 22 précise quant à lui que « le silence gardé pendant deux mois par l’autorité administrative sur une demande vaut décision d’acceptation dans les cas prévus par décrets en Conseil d’État » (80). On notera également que cette exception légale respecte tout à fait la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celui-ci estimant que le législateur « peut déroger au principe général selon lequel le silence de l’administration pendant un délai déterminé vaut rejet d’une demande » D’un strict point de vue juridique, ce mécanisme de décision d’acceptation implicite doit permettre aux demandeurs de connaître plus rapidement leur situation au regard de la législation sociale.
Enfin, le II de l’article 36 de la proposition de loi se présente comme une disposition de coordination tirant les conséquences à l’article L. 133-6-9 du code de la sécurité sociale des modifications introduites par le présent texte à l’article L. 243-6-3 du même code. En l’espèce, la proposition de loi modifie la mention des alinéas de l’article L. 243-6-3 auquel renvoie la première phrase de l’article L. 133-6-9 afin de préciser les conditions dans lesquelles le régime social des indépendants (RSI) doit se prononcer de manière explicite sur les rescrits sociaux de ses cotisants.
Cet objectif central du développement du rescrit social étant affirmé, il est apparu, après examen, que l’étendue exacte des matières auxquelles il est fait référence au 7° inséré par la proposition de loi à l’article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale pouvait susciter des interrogations.
En affirmant que les demandes présentées dans le cadre du rescrit social pouvaient porter sur « […] tout autre sujet relatif aux cotisations et contributions sociales recouvrées par les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 52-4 prévu par décret », le libellé du cinquième alinéa de l’article 36 pourrait se révéler, en fait, trop peu précis. Or, ce caractère très extensif comporte un risque sur lequel M. Pierre Ricordeau, directeur de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), a tenu à attirer l’attention de votre rapporteur au cours de son audition : celui d’un engorgement des services destinataires des demandes en raison de l’ouverture incontrôlée de la procédure du rescrit social qui, in fine, ne constituerait pas nécessairement le gage d’un outil de droit susceptible de répondre aux véritables attentes des employeurs.
Du reste, on peut entendre les éléments que le Conseil d’État a développés dans son avis quant à l’impossibilité de renvoyer à un décret en Conseil d’État le soin de dresser une liste de matières pouvant faire l’objet d’un rescrit social « dès lors que cette procédure est notamment susceptible d’affecter l’assiette et les modalités de recouvrement de la contribution sociale généralisée, qui sont de nature législative. »
Aussi, il a paru judicieux d’adopter un amendement de suppression du cinquième alinéa de l’article 36 présenté par le rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales, M. Dominique Dord, amendement auquel votre rapporteur a tenu à s’associer.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Le 7° nouveau, inséré à l’article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale par l’article 36, ne peut renvoyer à un décret en Conseil d’État le soin de dresser une liste de matières pouvant faire l’objet du rescrit social, dès lors que cette procédure est notamment susceptible d’affecter l’assiette et les modalités de recouvrement de la contribution sociale généralisée, qui sont de nature législative. Il ne peut donc être pris en l’état ».
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La Commission examine en discussion commune les amendements CL 373 du rapporteur et CL 17 de la commission des Affaires sociales.
M. le rapporteur. L’amendement CL 373, fondé sur l’avis du Conseil d’État, tend à supprimer l’alinéa 5.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. L’amendement CL 17 de la commission des Affaires sociales, outre qu’il propose la suppression de l’alinéa 5, en tire les conséquences pour la rédaction de la suite de l’article !
M. le rapporteur. Je m’y rallie.
L’amendement CL 373 est retiré.
La Commission adopte l’amendement CL 17.
Elle examine ensuite l’amendement CL 18 de la commission des Affaires sociales.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Il convient de supprimer les alinéas 6 à 8 de l’article, qui seraient facteurs d’insécurité juridique. La procédure d’acceptation tacite ne se conçoit que pour les questions qui appellent pour toute réponse un « oui » ou un « non ». Si l’interrogation appelle une réponse plus développée, les entreprises n’en auront aucune. Il s’agissait d’une fausse bonne idée.
M. le rapporteur. Avis défavorable. Les alinéas 6 à 8 prévoient, d’une part, un délai pour la communication d’une décision explicite ; d’autre part, la possibilité de décisions d’acceptation tacite. Ces deux mesures, qui résultent de longs échanges lors des assises de la simplification, apparaissent indispensables au développement du rescrit social. De plus, le renvoi au décret en Conseil d’État pour déterminer le délai dans lequel doit intervenir une décision explicite offre une garantie sérieuse. Enfin, les décisions implicites d’acceptation ne demeurent qu’une faculté. Le dispositif est donc équilibré.
M. Alain Vidalies. Avec cette disposition, vous prenez de grands risques. Le rescrit social constitue un progrès. Mais l’acceptation tacite revient à donner raison à celui qui n’a pas reçu de réponse dans un délai donné, même si sa question est incompréhensible ou compliquée. Y recourir est incompatible avec l’idée même du rescrit, qui vise à assurer la sécurité juridique : cela se soldera au contraire par des contentieux permanents. Si vous souhaitez instituer le rescrit social par acceptation tacite, précisez-en clairement les modalités dans la loi au lieu de renvoyer à un décret. Le mécanisme proposé est incertain et les conséquences n’en sont pas mesurées. Ce me semble être, en effet, une fausse bonne idée.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Je ne reprendrai pas l’argumentation de M. Vidalies sur le risque d’insécurité juridique, qui nous semble certain. Mais on peut s’interroger également sur les effets pratiques de la mesure : si les URSSAF étaient amenées à répondre systématiquement de façon négative afin de ne pas avoir à subir une acceptation tacite, les entreprises n’y gagneraient rien.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Le problème est réel. Si, en quelques années, le rescrit fiscal s’est développé et a contribué à sécuriser les entreprises, on ne peut en dire autant du dispositif de rescrit social dont l’ensemble des professionnels demande l’amélioration.
M. le rapporteur. Ce n’est pas à la loi de préciser les modalités du dispositif, monsieur Vidalies : cela relève du décret. De plus, les alinéas 6 à 8 relèvent de l’exception et non du principe, le décret encadrant de surcroît suffisamment le dispositif pour éviter tout dérapage. Enfin, aucune opposition ne s’est fait jour au cours des auditions que nous avons menées à ce sujet, nos interlocuteurs ne craignant pas que l’acceptation tacite entraîne une déferlante de demandes qui submergerait l’administration. Je maintiens donc mon avis défavorable.
M. Alain Vidalies. Nous ignorons la teneur du décret mais nous savons que les administrations, pour se couvrir, risquent d’opposer systématiquement des réponses négatives, comme l’a dit M. Dord.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je suivrai M. le rapporteur mais je pense que nous devrons interroger le Gouvernement en séance publique sur le contenu du décret et veiller à la sécurisation de ce dispositif. Néanmoins, nous pouvons tous convenir que le développement du rescrit social relève de l’intérêt général.
La Commission rejette l’amendement CL 18.
Elle adopte ensuite l’article 36 modifié.
Article 37
(art. L. 243-14 du code de la sécurité sociale ; art. L. 122-12 du code du travail)
Dématérialisation généralisée des déclarations de paiement des cotisations sociales et de la télétransmission des déclarations préalables à une embauche
Le présent article se présente comme la traduction législative d’un double objectif : d’une part, poursuivre la politique de dématérialisation progressive des déclarations et des paiements de cotisations sociales et, d’autre part, instaurer la télétransmission des déclarations préalables à l’embauche pour les entreprises réalisant un grand nombre de déclarations.
En effet, l’accomplissement des formalités sociales par voie dématérialisée constitue, pour les entreprises comme pour les organismes sociaux, un outil de simplification et de sécurisation de leurs démarches. L’extension de la dématérialisation des échanges avec les cotisants favorise en effet une accélération du traitement et la fiabilité des informations transmises. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le développement de la télédéclaration comme du télépaiement s’inscrit dans le cadre des engagements pris par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) dans le cadre de la convention d’objectifs et de gestion conclue avec l’État pour les années 2010-2013.
De fait, il ressort de l’état des lieux établi par le rapport de M. Jean-Luc Warsmann (81) que cet effort doit être poursuivi, en particulier à l’égard des entreprises de petite et de moyenne taille.
Même si 50,6 % des établissements ont réalisé des déclarations de cotisations par voie électronique, contre 31,5 % en 2007, on constate par ailleurs que près de 60 % des entreprises de moins de vingt salariés ont encore réalisé en 2010 des démarches sur support papier. De même, plus de sept millions de déclarations préalables à l’embauche (DPAE) (82) sont encore réalisées par ce moyen, même si l’on peut observer un taux de dématérialisation de 85 % pour les entreprises de travail temporaire et de 80 % pour les autres entreprises. Or, les éléments recueillis auprès des administrations sociales donnent à penser que l’usage du support papier pose de nombreux problèmes tels que le caractère incomplet sinon inexact des données fournis et, en conséquence, l’allongement des délais de traitement des déclarations et l’accroissement des coûts de gestion.
La déclaration préalable à l’embauche
La déclaration préalable à l’embauche (DPAE) résulte de la fusion opérée par le décret n° 2011-681 du 16 juin 2011 avec la déclaration unique d’embauche (DUE).
Elle doit être effectuée à l’occasion de l’embauche – avant la mise au travail – d’un salarié par tout employeur relevant du régime général de la sécurité sociale et du régime agricole auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet (Urssaf, mutualité sociale agricole), quelles que soient la durée et la nature du contrat de travail envisagé. La DPAE est réalisée de manière dématérialisée.
À défaut de cette déclaration, l’employeur encourt diverses sanctions, notamment pénales et administratives pour dissimulation d’emploi salarié.
Au moyen de cette déclaration, l’employeur accomplit les déclarations et demandes suivantes :
– l’immatriculation de l’employeur au régime général de la sécurité sociale, s’il s’agit d’un salarié non agricole, prévue à l’article R. 243-2 du code de la sécurité sociale ;
– l’immatriculation du salarié à la CPAM prévue à l’article R. 312-4 du code de la sécurité sociale ou, s’il s’agit d’un salarié agricole, à la caisse de MSA prévue à l’article R. 722-34 du code rural et de la pêche maritime ;
– l’affiliation de l’employeur au régime d’assurance chômage prévue à l’article R. 5422-5 du code du travail ;
– la demande d’adhésion à un service de santé au travail, s’il s’agit d’un salarié non agricole, prévu à l’article L. 4622-7 du code du travail ;
– la demande d’examen médical d’embauche, prévu à l’article R. 4624-10 du code du travail, ou, s’il s’agit d’un salarié agricole, à l’article R. 717-14 du code rural et de la pêche maritime ;
– la déclaration destinée à l’affiliation des salariés agricoles aux institutions de retraite complémentaires instituées par le code rural et de la pêche maritime.
À ce jour, la DPAE représente l’une des déclarations les plus fréquemment remplies par les entreprises. Ainsi, en 2006, 36 millions de déclarations ont été effectués, dont 16,5 millions par les entreprises de travail temporaire.
Dans ces conditions, on peut concevoir assez aisément l’intérêt de prendre au plan législatif les dispositions permettant de franchir une étape décisive dans le développement du télépaiement et de la télédéclaration.
L’instauration de seuils en matière de télépaiement des cotisations en 2000, puis en matière de télédéclaration en 2007, avec abaissement progressif, avait permis d’accroître considérablement le taux d’entreprises effectuant la déclaration et le paiement de leurs cotisations de manière dématérialisée.
C’est par ce levier que la proposition de loi vise à augmenter le nombre d’entreprises pouvant recourir à ces facilités administratives.
2. Un dispositif organisation un élargissement ambitieux mais progressif du champ du télépaiement et des déclarations dématérialisées
S’agissant du développement du télépaiement, l’article 37 du texte modifie l’article L. 243-14 du code de la sécurité sociale afin de procéder d’une part, à l’abaissement progressif sur deux années du seuil des cotisations, contributions et taxes sociales à partir duquel les entreprises (ou les établissements d’une même entreprise) doivent s’acquitter des sommes dont elles sont redevables l’année suivante à ce titre au moyen d’un virement ou par « tout autre moyen de paiement dématérialisé ».
En premier lieu, les deuxième et le cinquième alinéas de l’article 37 prévoient ainsi qu’à compter du 1er janvier 2012, ce mode de règlement des cotisations, contributions et taxes sociales s’imposera dès lors que la valeur de celles-ci dépassera les « 100 000 euros au titre de l’année civile précédente ou que [les entreprises et établissements d’entreprises] sont soumis à l’obligation de verser mensuellement leurs cotisations sociales ». Par cette nouvelle rédaction de l’article L. 243-14 du code précité, le texte de la proposition de loi réduit d’abord de 50 000 euros le seuil de cotisation pris en compte pour déterminer l’obligation d’un paiement dématérialisé puisque sa valeur passe de 150 000 euros à 100 000 euros.
En second lieu, en application du sixième alinéa de l’article 37, la proposition de loi réduit encore ce seuil à 50 000 euros à compter du 1er janvier 2013.
Cette réduction progressive du seuil à partir duquel le télépaiement est de rigueur apparaît d’autant plus susceptible d’étendre le nombre des entreprises réglant ainsi leurs cotisations sociales que le « public » couvert par l’article L. 243-14 ainsi modifié se révèle assez large. En application des 1° à 3° du I de l’article 37 de la proposition de loi, l’obligation du télépaiement vaut tant pour « les entreprises ou les établissements d’une même entreprise » (I de l’article L. 243-14 du code de la sécurité sociale) que « les entreprises autorisées à verser pour l’ensemble ou une partie de leurs établissements les cotisations dues à un organisme de recouvrement autre que celui ou ceux dans la circonscription desquels ces établissements se trouvent ».
D’autre part, la proposition de loi étend notablement le champ des entreprises devant s’acquitter de leurs cotisations par télépaiement dans la mesure où cette obligation ne tient plus seulement au montant des sommes dont elles sont redevables à ce titre. Par rapport à l’état actuel du droit, l’article 37 fait de la périodicité des règlements à laquelle sont astreints les entreprises et les établissements d’entreprises un nouveau fondement de l’obligation de recourir au télépaiement qui s’imposera également aux entreprises et établissements d’entreprises « soumis à l’obligation de verser mensuellement leurs cotisations sociales ».
Pour le développement de la télédéclaration, la proposition de loi utilise la même méthode que celle employée en vue d’accroître le recours au télépaiement des cotisations sociales : l’article 37 planifie la réduction progressive du seuil des cotisations, contributions et taxes sociales à partir duquel la télédéclaration devient obligatoire. En l’occurrence, les quatrième, cinquième et sixième alinéas modifient d’une part l’article L. 243-14 du code de la sécurité sociale de sorte de passer à 100 000 euros au 1er janvier 2012 puis à 50 000 euros à compter du 1er janvier 2013 le montant des charges sociales conditionnant l’obligation pour les entreprises d’une déclaration par voie dématérialisée des sommes dues à ce titre.
De même que pour le développement du télépaiement, la nouvelle rédaction de l’article L. 243-14 étend aux entreprises et à aux établissements d’entreprises « soumis à l’obligation de verser mensuellement leurs cotisations sociales » l’obligation de la télédéclaration pour les cotisations, taxes et contributions dont elles sont redevables.
Le texte adopté s’inscrit d’autant mieux dans la logique extensive du champ de la dématérialisation défendue par l’auteur de la proposition de loi que sur l’avis favorable de votre rapporteur, les membres de la commission des Lois sont convenus de l’intérêt d’inclure dans le processus de dématérialisation de nouvelles déclarations. Il s’agit en l’espèce des déclarations et documents transmis aux Unions de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF), et plus particulièrement, le tableau récapitulatif que les entreprises doivent transmettre avant le 31 janvier de l’année n+ 1 afin de rectifier, au vu des données définitives de l’année n , la déclaration unifiée de cotisations sociales (DUCS). L’établissement de cette déclaration s’impose comme un exercice incontournable de la vie des entreprises puisqu’à cette occasion, celles-ci communiquent aux URSSAF des données aussi essentielles pour le paiement des cotisations et contributions sociales que l’effectif global au 31 décembre de l’année précédente et l’effectif moyen au cours de cette même période.
Dans ces conditions, les membres de la commission des Lois ont accepté l’amendement présenté par notre collègue Dominique Dord, en sa qualité de rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales, qui complète à cet effet la rédaction de l’alinéa 4 de l’article 37 de la proposition de loi par les mots : « et de transmettre l’ensemble des documents contribuant à l’établissement de ces déclarations ». Cette insertion correspond en effet pleinement à l’objectif d’étendre le champ des déclarations de paiement des cotisations sociales dématérialisées et de la télétransmission des déclarations préalables à l’embauche à l’origine de cet article. Par ailleurs, cette nouvelle rédaction de l’article L. 243-14 du code de la sécurité sociale appuie les efforts déjà engagés par divers organismes de protection sociale tels que les URSSAF. On notera en l’espèce que les unions ont procédé à la suppression progressive de l’envoi sur support papier du tableau récapitulatif. En 2011, cette mesure concerne ainsi déjà les cotisants de certaines régions (Alsace, Aquitaine, Champagne-Ardenne, une partie de l’Ile-de-France, le Limousin, la Lorraine, Midi Pyrénées, Nord-Pas-de-Calais, Picardie, Poitou-Charentes, Provence-Alpes-Côte d’Azur, Rhône-Alpes).
D’autre part, dans le II de l’article 37, la proposition de loi adopte la même logique pour la déclaration préalable à l’embauche en complétant les dispositions applicables dans le code du travail par l’insertion d’un article L. 1221-12-1. Le huitième alinéa pose l’obligation de la télétransmission des déclarations préalables à l’embauche de manière dématérialisée pour « les employeurs relevant du régime général de la sécurité sociale qui ont accompli plus de 1 500 déclarations préalables à l’embauche au cours de l’année civile précédente ». En application du dixième alinéa de l’article 37 (II, B), cette obligation devient effective à compter du 1er janvier 2012. Le seuil relatif au nombre de ces déclarations est ensuite ramené à 500 à compter du 1er janvier 2013 suivant les prescriptions du dernier alinéa de cet article. Enfin, de sorte d’assurer l’effectivité de cette obligation, le neuvième alinéa de l’article 37 complète l’article L. 1221-12-1 du code du travail par l’instauration d’une pénalité pour non-respect de cette obligation, pénalité « fixée à 0,5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale par salarié ». Ce mécanisme devrait être particulièrement efficace pour mener à bien ce processus de dématérialisation.
Dans l’avis rendu sur le texte, le Conseil d’État a ainsi observé que la mention, aux deuxième et troisième alinéas de l’article 37, des employeurs « soumis à l’obligation de verser mensuellement leurs cotisations sociales » ne trouvait pas forcément place dans un texte de niveau législatif. En effet, les échéances de paiement des cotisations de sécurité sociale selon l’effectif de l’établissement sont fixées par voie réglementaire. Il en va également ainsi du huitième alinéa de l’article 37 puisqu’il impose de transmettre les déclarations préalables à l’embauche par voie électronique.
Néanmoins, compte tenu de la cohérence du dispositif proposé et de l’importance d’une dématérialisation plus systématique des déclarations, votre rapporteur estime nécessaire le maintien de ce dispositif dans une disposition de nature législative.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« S’agissant des dispositions relatives à l’extension de l’obligation de paiement dématérialisé des cotisations et contributions sociales, il ne peut être prévu que cette obligation s’impose, à partir de 2013, aux cotisants soumis au paiement mensuel des cotisations. En effet, les échéances de paiement des cotisations de sécurité sociale selon l’effectif de l’établissement sont fixées par voie réglementaire, alors que les dispositions relatives au recouvrement de certaines des contributions en cause sont de nature législative.
« S’agissant des dispositions relatives aux conditions dans lesquelles les déclarations préalables à l’embauche doivent être effectuées par voie électronique, elles sont de nature réglementaire. »
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La Commission examine l’amendement CL 19 de la commission des Affaires sociales.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Il convient d’inclure dans le processus de dématérialisation qui est au cœur de cet article et auquel, comme les différents acteurs concernés, nous souscrivons, le tableau récapitulatif que les entreprises doivent communiquer aux URSSAF.
M. le rapporteur. Avis très favorable.
La Commission adopte l’amendement.
Elle étudie ensuite les amendements CL 89 et CL 90 de M. Michel Zumkeller, qui font l’objet d’une présentation commune.
M. Michel Zumkeller. Ces deux amendements visent à généraliser le processus de dématérialisation, s’agissant notamment des déclarations préalables à l’embauche : le gain de temps et d’argent est certain.
M. le rapporteur. Tout le monde souscrit au principe mais ces deux amendements étant sans doute un peu trop ambitieux, nous préférons conserver le dispositif en l’état, quitte, à l’avenir, à abaisser les seuils.
M. Michel Zumkeller. En 2011, on n’est jamais trop ambitieux en la matière ! Si ces deux amendements le sont à vos yeux, nous avons des soucis à nous faire !
La Commission rejette successivement les amendements CL 89 et CL 90.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Sans doute serait-il opportun d’examiner avec le Gouvernement la faisabilité d’un dispositif intermédiaire, plus progressif, ou la définition d’un seuil applicable dans un an, par exemple, et d’en rediscuter dans le cadre de notre réunion prévue par l’article 88 du Règlement. La visibilité dont les entreprises ont besoin n’en pâtirait pas.
M. le rapporteur. Je suis prêt à en discuter avec M. Zumkeller.
La Commission adopte l’article 37 modifié.
Après avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement de suppression CL 393 du président Jean-Luc Warsmann.
En conséquence, l’article est supprimé.
Article 39
(art. L. 1221-7, L. 1226-10, L. 1232-8, L. 1233-3, L. 1233-8, L. 1233-21, 1233-28, L.1233-30, L. 1233-32, L. 1233-34, L. 1233-38, L. 1233-46, L. 1233-58, L. 1233-61, L. 1233-71, L. 1233-87, L. 1235-10, L. 1253-5, L. 1311-2, L. 1453-4, L. 2142-1-1, L. 2142-8, L. 2143-3, L. 2143-4, L. 2143-5, L. 2143-13, L. 2143-16, L. 2242-15, L. 2242-19, L. 2242-20, L. 2312-1, L. 2312-2, L. 2312-5, L. 2313-16, L. 2315-1, L. 2322-1, L. 2322-2, L. 2322-4, L. 2323-50, L. 2323-51, L. 2323-61, L. 2323-55, L. 2323-56, L. 2323-57, L. 2324-11, L. 2325-6, L. 2325-9, L. 2325-14, L. 2325-23, L. 2325-26, L. 2325-27, L. 2325-34, L. 2325-35, L. 2325-38, L. 2327-5, L. 2328-2, L. 2341-1, L. 2341-2, L. 2344-6, L. 2363-11, L. 3142. 8, L. 3142. 89, L. 3322-2, L. 4611-1, L. 4611-2, L. 4613-4, L. 4614-3, L. 4614-15, L. 4631-1, L. 5212-1, L. 5212-4, L. 6121-3, L. 6122-2, L. 6322-7, L. 6322-47, L. 6322-54, L. 6323-3, L. 6331-9, L. 6331-12, L. 6331-17, L. 6331-31, L. 6331-38, L. 6331-64, L. 6332-3-1, L. 6332-7, L. 6332-19, L. 6332-20 du code du travail)
Harmonisation de l’expression des seuils d’effectifs en droit du travail
Le présent article vise à harmoniser la définition des seuils d’effectifs dont dépend l’application de près d’une centaine d’articles du code du travail. Conformément à l’objectif dégagé par le rapport du Président Jean-Luc Warsmann (83), il s’agit de remédier à l’inconvénient que représente l’utilisation de formulations trop disparates en remplaçant celles-ci par une mention présentant un libellé unique : « au moins X salariés ». De la sorte, on assurera une meilleure lisibilité du droit et, partant, une plus grande sécurité juridique pour l’ensemble des usagers concernés (entreprises, organisations syndicales, etc.).
Suivant ce principe, l’article 39 substitue aux mentions existantes les seuils suivants :
— « d’au moins dix salariés » plutôt que « dix salariés ou plus » ;
— « d’au moins onze salariés » plutôt que « de onze salariés et plus »
— « au moins vingt salariés » plutôt que « vingt salariés et plus » ;
— « au moins cinquante salariés » plutôt que « cinquante salariés ou plus » ;
— « d’au moins cinquante salariés chacun » plutôt que « cinquante salariés chacun ou plus » ;
— « au moins cent cinquante salariés » plutôt que « cent cinquante salariés et plus » ;
— « d’au moins deux cents salariés » plutôt que « de deux cents salariés et plus » ;
— « d’au moins deux cent un salariés » plutôt que « de plus de deux cents salariés » ;
— « au moins deux cent cinquante salariés » plutôt que « de plus de deux cents salariés » ;
— « au moins trois cents salariés » plutôt que « trois cents salariés et plus » ;
— « au moins trois cent un salariés » plutôt que « plus de trois cents salariés » ;
— « au moins mille salariés » plutôt que « mille salariés et plus » ;
— « au moins mille cinq cents salariés » plutôt que « mille cinq cents salariés et plus » ;
— « d’au moins deux mille salariés » plutôt que « deux mille salariés et plus » ;
— « d’au moins cinq cents salariés » plutôt que « de cinq cents salariés et plus » ;
— « quatre cent quatre-vingt-dix-neuf salariés » plutôt que « cinq cents salariés ».
Cette harmonisation des formulations présente l’avantage de mieux faire apparaître quelques différences existant entre les seuils en vigueur en droit de la sécurité sociale et ceux prévalant en droit du travail. Par exemple, pour le seuil de dix, il existe en droit du travail une tranche de 1 à 9 salariés alors qu’en droit social, la tranche porte sur un effectif de 1 à 10 salariés.
De surcroît, on notera que cette formulation correspond au libellé que l’on retrouve dans les textes de droit communautaire, où un seuil déclenche une obligation en droit du travail.
Cependant, ainsi que l’a relevé le Conseil d’État dans son avis sur le texte, il s’avère qu’au strict point de vue de la qualité de la norme législative, les insertions auxquelles procède l’article 39 de la proposition de loi mériteraient quelques corrections textuelles.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’ajustement de près d’une centaine d’articles du code du travail (articles 39 et 47), de deux articles du code général des collectivités locales relatifs à la taxe transports (article 28) et d’un article du code de la construction et de l’habitation relatif à la participation des employeurs à l’effort de construction (article 29) consiste à substituer aux formulations actuelles des seuils d’effectifs qui déclenchent une obligation pour les entreprises, une rédaction unifiée inspirée des textes du droit de l’Union européenne, sans intention de modifier les règles de fond. Néanmoins, quelques ajustements ne sont neutres ni pour le champ des entreprises concernées, ni pour les finances publiques.
« Tel est le cas pour l’article 28 qui, en faisant passer l’assujettissement à la taxe transport des entreprises qui emploient plus de neuf salariés, aux entreprises « d’au moins dix salariés », revient à exonérer celles d’entre elles qui, au sens de la définition des effectifs du code du travail, n’atteindront pas sur une période de douze mois consécutifs un effectif d’au moins dix salariés. Ainsi, une entreprise comptant 9,5 salariés sur la période, aujourd’hui assujettie à ce versement, sera, après l’adoption de l’article 28, exonérée de ce versement. Le coût de cette mesure est évalué à 18 millions d’euros.
« Cet effet sur le périmètre des entreprises concernées par une obligation liée à un seuil d’effectif peut également être relevé pour le 20° de l’article 39, relatif à la constitution des collèges électoraux pour la désignation des représentants du personnel et aux heures de délégation de ces représentants.
« En tout état de cause, quelques ajustements rédactionnels apparaissent nécessaires à l’article 39. »
Il convient de souligner que, dans l’esprit de l’auteur de la proposition de loi, l’adoption d’une formulation harmonisée des seuils d’effectifs ne vise en rien à modifier les règles en vigueur dans les nombreux domaines du droit du travail concernés.
Aussi, afin d’établir un texte qui rende le droit plus accessible mais n’en altère ni la logique, ni les fondements, votre rapporteur, a proposé d’adopter six amendements rédactionnels à l’article 39 destinés à ce que l’harmonisation des seuils en droit du travail réalisée par cet article n’aboutisse pas, inopinément, à écarter l’application de certaines garanties protégeant les salariés suivant l’importance des effectifs de l’entreprise.
Dans cette optique, votre rapporteur est favorable à l’amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales qui, aux 10° et 13° de l’article 39, a pour effet de remplacer les seuils « d’au moins deux cent un salarié » et « au moins trois cent un salariés » par les seuils « d’au moins deux cents salariés » et « au moins trois cents salariés ». Le calcul des effectifs pris en considération pour l’application du droit du travail reposant sur une moyenne, la rédaction initiale de l’article 39 avait en effet pour résultat problématique d’écarter, dans le cas des entreprises employant entre 300 et 301 salariés en moyenne, l’application de certains droits tels que, par exemple, la mise à disposition d’un local syndical. Telle n’était pas l’intention de l’auteur de la proposition de loi. On notera du reste que cette rédaction tire au mieux parti des observations du Conseil d’État et de la commission des Affaires sociales.
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La Commission examine l’amendement CL 129 de M. Alain Vidalies et les amendements CL 374, CL 376 et CL 375 du rapporteur, pouvant faire l’objet d’une présentation commune.
M. Alain Vidalies. Cet article vise à définir une formule générique de seuils d’effectifs dans le code du travail. Je sais bien que « faire et défaire, c’est toujours travailler » mais, en l’occurrence, la législation est très récente puisqu’elle date de 2008 et résulte d’un travail de recodification considérable.
Le changement des seuils, même à la marge, entraîne des conséquences tant pour la sécurité sociale que pour les droits des salariés, la question étant de savoir si l’on tient ou non compte des temps partiels. En restera-t-on, par exemple, à 19 salariés permanents même si s’y ajoute un salarié à 0,5 ETP (équivalent temps plein) ? Quid, dans ces conditions, de l’article L. 2142-8 du code du travail fixant un seuil pour la mise à disposition d’un local syndical ? Faute de tenir compte des contrats de courte durée et à temps partiel, une entreprise qui emploierait 200,5 salariés ne serait en effet plus tenue d’en fournir un. Il en est de même s’agissant de l’établissement du bilan social, obligatoire à ce jour pour une entreprise de plus de 300 salariés, la nouvelle rédaction du texte portant le seuil à 301, ou du crédit d’heures attribué aux délégués syndicaux en fonction des tranches d’effectifs à l’article L. 2143-13 du code du travail. Il aurait été de bonne politique que les partenaires sociaux se saisissent de cette question qui ne relève ni de la simplification du droit ni de l’allègement des démarches administratives, mais qui supprime bel et bien un certain nombre de droits acquis. Je crains que ce texte ne produise un effet retour difficile à mesurer en l’état.
L’amendement CL 129 vise donc à supprimer cet article.
M. le rapporteur. Avis défavorable. Après un avis du Conseil d’État relevant un certain nombre de points, j’ai déposé les amendements correctifs CL 374, CL 376 et CL 375 qui éviteront toutes conséquences négatives. J’ajoute que nous acceptons un excellent amendement de la commission des Affaires sociales qui, lui aussi, après un examen soigneux de ces conséquences sur certains avantages sociaux, répond aux préoccupations qui viennent d’être exprimées. Loin de rogner quelque avantage que ce soit, cet article clarifie, simplifie et harmonise bien le droit.
M. le président Jean-Luc Warsmann. En effet. Je vous invite à étudier de près les amendements en question.
M. Alain Vidalies. Je vais le faire mais je note que la recodification du code du travail visait, elle aussi, à clarifier, simplifier et harmoniser le droit. Pourquoi, trois ans après, réécrire la loi alors même que vous assurez vouloir œuvrer à la stabilisation juridique ? Est-ce parce que nul n’avait fait le travail qui s’imposait alors ?
M. le président Jean-Luc Warsmann. Absolument ! Il n’en a jamais été question lors de la recodification et le Conseil d’État n’avait pas été sollicité sur le fond. En l’occurrence, nous voulons que le seuil soit exprimé toujours de la même manière. Nous ne supprimons aucun droit, mais nous tenons à ce que les textes soient rédigés uniformément et conformément à la législation européenne. Cela sera utile à l’ensemble des professionnels, y compris et surtout ceux qui ne disposent pas d’un service juridique.
La Commission rejette l’amendement CL 129.
Elle adopte successivement les amendements CL 374, CL 376 et CL 375.
Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement CL 130 de M. Alain Vidalies.
La Commission examine ensuite l’amendement CL 20 de la commission des Affaires sociales.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Si l’amendement CL 130 visait à supprimer les alinéas 11 et 14, il nous semble qu’il est possible de les conserver, et donc de maintenir l’harmonisation des seuils, sans entraîner pour autant de conséquences sociales. Par cet amendement, la commission des Affaires sociales respecte donc la cohérence de cet article et ouvre de surcroît des droits nouveaux pour les entreprises qui comptent 200 ou 300 salariés quand, jusqu’à alors, ces derniers devaient être plus de 200 ou de 300.
Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement.
La Commission adopte ensuite, successivement les amendements rédactionnels CL 377 et CL 378 du rapporteur.
Elle adopte l’article 39 modifié.
(art. L. 2241-2 du code du travail)
Négociation sur les salaires aux fins de convergence du salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification et le salaire minimum interprofessionnel de croissance
Ce nouvel article dans le dispositif de la proposition de loi trouve son origine dans un amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales auquel s’est associé votre rapporteur.
Cette disposition vise à amener les partenaires sociaux à engager des négociations salariales dès lors que le salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification prévu par une convention de branche demeure à un niveau inférieur à celui du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). À cet effet, la commission des Lois a adopté un dispositif posant, en premier lieu, le principe de l’ouverture systématique d’une telle négociation entre « les organisations liées par une convention de branche, ou à défaut par des accords professionnels […] ». Par cette précision quant à l’identité des parties aux négociations, l’article 39 bis apparaît comme étant de nature donner la plus large portée à l’obligation de négocier, indépendamment de la structuration des acteurs du dialogue social suivant les secteurs.
En second lieu, cet article prévoit fort à propos une règle destinée à pallier l’absence éventuelle de diligence de l’employeur. Le second alinéa de l’article prévoit en effet qu’ « à défaut d’initiative de la partie patronale dans les trois mois, la négociation s’engage dans les quinze jours suivant la demande d’une organisation syndicale de salariés représentative au sens de l’article L. 2231-1 » [du code du travail]. Ce faisant, à côté du principe énoncé à son premier alinéa, l’article 39 bis permet de prévenir un éventuel blocage fortuit ou délibéré en prévoyant d’une part des délais explicites pour l’ouverture de la négociation sur les salaires. Par ailleurs, le libellé de l’article tend, dans cette circonstance, à placer employeurs et organisations représentatives des salariés sur un même pied du point de vue de l’initiative de l’ouverture des négociations sur les salaires.
En cela, l’amendement introduit une disposition dans le code du travail qui constitue une mesure positive incitant l’ensemble des partenaires sociaux d’une branche à ne pas différer l’alignement du salaire minimal professionnel sur le niveau du SMIC. Or, si un tel décalage ne signifie pas que les salariés percevront une rémunération inférieure au SMIC, il n’en a pas moins pour effet de différer l’ajustement de l’ensemble des rémunérations sur la totalité d’une grille salariale, suivant les éléments communiqués à votre rapporteur.
De surcroît, cette obligation d’ouvrir des négociations peut permettre d’éviter la mise en œuvre du dispositif de conditionnalité de l’exonération des cotisations employeurs prévu par la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail. Suivant les articles 26 et 27 de ce texte, la réduction des cotisations employeur auxquelles peuvent prétendre les entreprises en application de l’article L. 241-13 (III) du code de la sécurité sociale peut être minorée de 10 % (au titre des rémunérations versées dans l’année) si la négociation tendant à aligner le salaire minimum national professionnel sur le SMIC n’a pas eu lieu.
Même si, à ce jour, les pouvoirs publics n’ont pas été mis dans l’obligation de mettre en œuvre cette règle, il importe d’assurer qu’à l’avenir, l’ajustement du salaire minimum national professionnel des salariés sans qualification procède du jeu normal de la discussion entre partenaires sociaux, plutôt que du recours à une procédure de nature coercitive.
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La Commission examine l’amendement CL 21 de la commission des Affaires sociales.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Nous souhaitons simplifier la pratique de la négociation sociale. Si le salaire minimum conventionnel fait l’objet de révisions à intervalles réguliers, le droit ne fixe pas aux partenaires sociaux de délai pour négocier son ajustement lorsque ce salaire conventionnel est « rattrapé » par le SMIC, de sorte que, dans de nombreuses branches professionnelles, il reste inférieur pendant de longs mois. Notre amendement vise donc à rendre obligatoire l’ouverture de négociations par branches dans un délai de trois mois après la modification du SMIC.
M. le rapporteur. Avis favorable, même si cet amendement est à la limite de la clarification et de la simplification.
M. Alain Vidalies. Je trouve extrêmement intéressant cet amendement qui constitue une avancée – je l’ai d’ailleurs moi-même défendu quelques centaines de fois en prônant, il est vrai, une forme d’automaticité, mais je n’ai pas rencontré le succès. Je ne bouderai donc pas mon plaisir en le votant, même si je regrette que les partenaires sociaux n’aient pas été consultés.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Plus on avance dans la discussion de ce texte, plus la commission des Lois fait montre de sagesse !
La Commission adopte l’amendement à l’unanimité.
Elle examine ensuite l’amendement CL 40 de M. Lionel Tardy.
M. Lionel Tardy. Il s’agit d’aligner les droits des salariés du secteur privé ayant contracté un PACS sur ceux des personnes mariées en matière de congés spéciaux pour événements familiaux, cette égalité de traitement étant déjà en vigueur dans la fonction publique.
M. le rapporteur. Avis défavorable en l’absence d’étude d’impact.
M. Alain Vidalies. M. Tardy a raison de proposer cette mesure qui fait progresser l’égalité des droits, même si on peut se demander si elle a bien sa place dans un texte de simplification du droit. Bien des gens ne comprennent pas que subsiste cette inégalité de traitement.
La Commission rejette l’amendement CL 40
Article 40
(art. L. 3122-6 du code du travail)
Modulation du nombre d’heures travaillées dans le cadre d’un accord collectif sans modification du contrat de travail
Le I du présent article fait l’objet d’un amendement de suppression par l’auteur de la proposition de loi.
Les dispositions du présent article visent à permettre de moduler le nombre d’heures travaillées, en vertu d’un accord collectif, sans que cette répartition des heures travaillées aboutisse à une modification du contrat de travail.
À l’origine de cette mesure, se trouve la volonté de dissiper les incertitudes qu’ont pu créer certains arrêts récemment rendus par la Cour de cassation suivant lesquels une modulation de la durée du temps de travail, même réduite, s’analyse comme la modification d’un élément substantiel du contrat de travail et suppose donc d’obtenir l’accord du salarié dès lors que la possibilité d’une modulation du temps travaillé ne figure pas expressément dans les stipulations de son contrat.
Dans un arrêt rendu par le 28 septembre 2010 (84), la Chambre sociale a estimé qu’un avenant au contrat de travail qui prévoit une augmentation temporaire de la durée d’activité du salarié, même conclu avec l’accord de celui-ci et sur la base de trente-cinq heures par semaine, n’empêche pas nécessairement les juridictions de considérer que l’augmentation de la durée implique nécessairement le changement de la nature de la convention de travail et par, conséquent, l’accord du salarié.
On notera qu’une solution obéissant à une logique analogue avait été dégagée dans une affaire où l’employeur avait conclu un contrat à durée déterminée qui se superposait au contrat à durée indéterminée à temps partiel de sorte d’augmenter temporairement la durée du travail (C. cass, 24 novembre 1998, n° 96-42270). Plus récemment, dans un arrêt rendu le 7 décembre 2010, la Cour de cassation a également jugé que si l’employeur augmentait par avenant la durée du travail du salarié à temps partiel, les heures complémentaires effectuées au-delà du dixième de la durée contractuelle devaient être payées avec une majoration de 25 %, conformément à l’article L. 3123-19 du code du travail.
Or, cette jurisprudence revêt à l’évidence un caractère contra legem dans la mesure où la Cour se livre manifestement à une interprétation contestable du code du travail.
Il convient d’une part de noter que l’accord du salarié ne s’impose qu’en cas de modification des éléments essentiels du contrat de travail. Or, cette notion recouvre toute stipulation relative aux éléments de rémunération et à la durée du temps de travail, indépendamment de sa répartition. Celle-ci relève des conditions de travail, lesquelles peuvent évoluer sans nécessiter l’accord du salarié. Leur modification ne donnera lieu à une requalification du contrat que si cette évolution porte une atteinte disproportionnée à la vie privée du salarié ou si elle affecte les éléments essentiels du contrat de travail jusqu’à leur porter atteinte (distinction entre « modification du contrat de travail » et « changement des conditions de travail » fondée par l’arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 1996).
D’autre part, et surtout, il convient de souligner que l’article L. 3122-2 du code du travail dispose bien, en son alinéa 1er, « qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ».
Dès lors, la jurisprudence récente de la Cour de cassation, en exigeant un accord individuel pour toute modulation du temps de travail, va à l’encontre de la lettre même du code du travail et de la logique développée par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, qui consiste à ce que la détermination du temps de travail, et éventuellement sa modulation, relève d’un accord collectif et ne soit pas individualisée dans chaque secteur.
Elle présente l’inconvénient majeur d’ôter toute portée aux accords déjà conclus sur le fondement de l’article L. 3122-2 du code du travail et de créer des motifs de contentieux difficilement évaluables. Ainsi, ces arrêts introduisent une source d’insécurité juridique majeure dans les relations du monde du travail.
Aussi, l’article 40 de la proposition de loi a-t-il pour objet d’instituer un cadre juridique clair, dissipant ces incertitudes et de nature à favoriser également, au bénéfice des salariés, une certaine souplesse dans l’organisation du travail face à l’évolution des cycles d’activité.
Le II de l’article 40 de la proposition de loi, qui complète l’article L. 3122-6 du code du travail, consiste à écarter expressément le fait qu’en cas de « mise en place d’une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année », cette répartition nouvelle soit analysée comme une modification du contrat de travail supposant l’accord du salarié. L’article 40 vise surtout à rappeler le droit applicable avant qu’interviennent ces arrêts de la Cour de cassation qui semblent fragiliser les accords collectifs passés en matière d’aménagement du temps de travail.
Dans ces conditions, la proposition de loi conforte le cadre légal dans lequel peut intervenir la modulation du temps de travail. Celle-ci dépend d’un accord d’entreprise ou d’établissement, à défaut d’un accord de branche, ainsi que la commission des Lois a tenu à le réaffirmer – même si cet ajout n’était pas juridiquement indispensable – en acceptant à l’invitation de votre rapporteur un amendement de M. Lionel Tardy, lequel complète l’alinéa 3 de l’article 40 par la mention : « prévue par un accord collectif ».
Il s’agit de trouver un juste compromis entre le légitime exercice du pouvoir de direction de l’employeur dans l’organisation du travail et les équilibres dégagés dans le cadre de la négociation collective – laquelle offre des garanties aux salariés.
Cette dernière préoccupation explique du reste la raison d’être du dernier alinéa de l’article 40 de la proposition de loi, laquelle exclut de son champ d’application les salariés à temps partiel, même si, comme l’a observé le Conseil d’État dans son avis, cette précision peut apparaître superfétatoire puisque la modification apportée par le II de l’article 40 « n’impose pas de déroger aux articles L. 3123-15 et L. 3123-21 aux modalités de modification et d’aménagement du temps de travail des salariés à temps partiel. ».
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« .Le II de l’article 40 a pour objet de dispenser les employeurs de devoir modifier les contrats de travail, lorsqu’ils organisent la répartition du temps de travail dans l’entreprise ou l’établissement, au-delà de la semaine et au plus sur l’année. Les termes « mise en place d’une répartition des horaires » renvoient implicitement mais nécessairement à la décision fondant cette organisation, laquelle intervient après la conclusion d’un accord collectif, notamment de branche. Dès lors, la réforme proposée devrait avoir pour effet, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, de dispenser de la conclusion d’avenants aux contrats de travail, les décisions de mettre en œuvre effectivement cette organisation de la répartition des horaires de travail au-delà de la semaine et au plus sur l’année qui seront prises après la publication de la loi relative à la simplification du droit et à l’allègement des démarches, quelle que soit la date de conclusion d’un accord d’aménagement du temps de travail.
« Cette disposition n’impose pas de déroger aux articles L. 3123-15 et suivants du code du travail relatifs aux modalités de modification et d’aménagement du temps de travail des salariés à temps partiel. La précision apportée par le dernier alinéa du II de l’article 40 n’est donc pas nécessaire. »
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La Commission examine les amendements CL 131 de M. Alain Vidalies et les amendements identiques CL 394 du président Jean-Luc Warsmann, CL 22 de la commission des Affaires sociales et CL 105 de M. Sébastien Huyghe, faisant l’objet d’une présentation commune.
M. Alain Vidalies. La suppression du premier alinéa, à quoi tendent trois amendements identiques, va dans le bon sens même si nous préférons, quant à nous, supprimer complètement, par l’amendement CL 131, un article qui remet en question des principes établis quant aux conséquences du refus, par un salarié, des modulations de son temps de travail. Le législateur intervient là sans que se soient tenues au préalable les nécessaires négociations d’entreprise, en contradiction d’ailleurs avec le texte qu’il a voté exigeant de saisir les partenaires sociaux avant toute modification du code du travail.
M. le rapporteur. Avis défavorable. Vous voulez supprimer cet article pour deux raisons : d’une part, parce qu’il abroge l’article L. 1222-8 du code du travail qui qualifie de cause de rupture du contrat de travail pour motif personnel le refus d’un salarié de voir modifier son contrat de travail en application d’un accord de réduction du temps de travail ; d’autre part, parce qu’il va à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation.
Sur ce second point, je maintiens mon analyse quant au caractère contra legem de cette jurisprudence et ses aspects très problématiques qui commandent au législateur de redire le droit. Sur le premier point, l’amendement devient sans objet puisque le président Warsmann a déposé lui-même un amendement de suppression du I de l’article 40 qui prévoit cette abrogation.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Sans doute est-ce l’article le plus emblématique de la philosophie politique qui inspire cette proposition de loi en matière de droit du travail et de droit de la sécurité sociale. Jusqu’à une date récente, la tradition juridique tendait à donner une plus grande force à l’accord collectif qu’à la relation de travail individuelle. Or, avec sa nouvelle jurisprudence, la Cour de cassation soumet en fait la validité d’un accord collectif à une décision individuelle du salarié, ce qui affaiblit et fragilise un tel accord, voire risque de le vider de sa substance. Comme M. le rapporteur, je considère qu’il convient de redire le droit élaboré par les élus de la République depuis des années, de manière à ce que la Cour de cassation revienne à sa position précédente tout en gardant bien entendu la possibilité d’apprécier au cas par cas si l’application d’un accord collectif est source ou non d’abus.
La Commission rejette l’amendement CL 131.
Elle adopte ensuite les amendements identiques CL 394, CL 22 et CL 105.
La Commission examine l’amendement CL 41 de M. Lionel Tardy.
M. Lionel Tardy. La rédaction de l’alinéa 3 me semble trop large : en l’état, la disposition pourrait être utilisée dans tous les cas où l’employeur entend changer les horaires des salariés. Ce n’est pas dans cet esprit qu’elle a été conçue et je propose donc de préciser qu’elle ne concerne que les modifications résultant d’un accord collectif.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je pense objectivement que cet amendement n’est pas nécessaire, mais je le soutiens. L’objectif est très clair : il ne s’agit pas de changer le droit. Il n’est pas question de permettre à un employeur de prendre unilatéralement des mesures, mais il s’agit que les partenaires sociaux puissent négocier des accords favorisant des évolutions. Ce sont ces derniers que nous défendons avec constance depuis des années à l’Assemblée, comme l’a rappelé M. le rapporteur pour avis.
M. le rapporteur. Avis favorable.
M. Alain Vidalies. Je gage que nous discuterons de la portée exacte de cet article en séance, mais je note d’ores et déjà que l’évolution déplorée par M. le rapporteur pour avis résulte de la loi sur la démocratie sociale de 2008, qui a inversé la hiérarchie des normes. La Cour de cassation n’a fait que prendre acte de la rupture voulue par le législateur puisque la norme supérieure ne s’impose plus.
De plus, je ne suis pas certain que le contrat de travail ne soit pas substantiellement modifié par la nouvelle répartition des horaires à laquelle procéderait l’employeur. Sur ce point, la rédaction de l’article contredit l’état de la jurisprudence : en refusant une nouvelle amplitude horaire, le salarié perdra le moyen de constater que son contrat de travail est substantiellement modifié, de sorte que beaucoup seront contraints d’accepter de tels changements.
Enfin, une telle disposition figurera directement dans le contrat de travail alors qu’elle devrait être discutée au niveau de la branche ou de l’entreprise.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Telle n’est pas notre intention, ni la réalité du texte, et tel n’est pas non plus l’avis du Conseil d’État.
La Commission adopte l’amendement.
Elle adopte également l’article 40 modifié.
Article 40 bis (nouveau)
(art. L. 1222-9 à L. 1222-11 [nouveaux] du code du travail)
Définition du statut du télétravailleur
Issu d’un amendement de M. Philippe Gosselin, adopté avec un avis favorable de votre rapporteur, le présent article insère dans le code du travail trois nouveaux articles L. 1222-9 à L. 1222-11 (85) définissant le statut du télétravailleur.
En effet, si cette nouvelle modalité d’exécution du contrat de travail a fait l’objet d’un accord-cadre européen du 16 juillet 2002 signé par tous les partenaires sociaux européens et transposé en France par l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005, le code du travail est resté muet, à ce jour, sur le télétravail. Afin de combler cette lacune, il est apparu souhaitable à l’auteur de cet amendement, comme le rappelle son exposé des motifs, de « soutenir le développement du télétravail et de fournir des bases légales à son développement, en créant dans le code du travail des dispositions spécifiques ».
En effet, seulement 7 % des salariés français recourent actuellement au télétravail, alors qu’ils sont en moyenne 13 % dans l’ensemble de l’Union européenne. Or, le développement du télétravail revêt une importance d’autant plus évidente qu’il favorise l’accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées, car isolées géographiquement ou en situation de handicap.
Dans cette perspective, le nouvel article L. 1222-9 du code du travail consacre dans la loi la définition du télétravail telle qu’elle a été inscrite dans l’accord national interprofessionnel précité du 19 juillet 2005. Le télétravail désigne ainsi « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail, qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur, est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l’information dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci ».
Ce même article précise que le télétravail est une modalité d’exécution du contrat sur laquelle l’accord du salarié ne se présume pas. Le refus d’accepter un poste de télétravailleur ne peut donc en aucun cas être un motif de licenciement. Il rappelle également que les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et garanties que les autres salariés de l’entreprise.
Le nouvel article L. 1222-10 du code du travail précise, pour sa part, les obligations de l’employeur à l’égard du salarié placé en situation de télétravail. À ce titre, l’employeur est tenu de prendre en charge tous les moyens et outils de travail nécessaires à l’accomplissement de cette mission. Il fixe, en concertation avec le salarié, les plages horaires durant lesquelles ce dernier peut habituellement être contacté. Il doit également donner au salarié télétravailleur la priorité pour occuper ou reprendre, dans les locaux de l’entreprise, un poste correspondant à ses qualifications et compétences professionnelles.
Le nouvel article L. 1222-11 du code du travail prévoit enfin qu’en cas de circonstances exceptionnelles, comme la menace d’une épidémie, « la mise en œuvre du télétravail est considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».
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La Commission examine l’amendement CL 195 de M. Philippe Gosselin.
M. Philippe Gosselin. Il s’agit de prendre en compte les technologies de l’information et de la communication (TIC), et notamment le télétravail, dans le droit du travail. Un accord-cadre européen a été signé en 2002 par tous les partenaires sociaux européens et a été transposé dans un accord national interprofessionnel en 2005, mais le code du travail ne prévoit rien sur le sujet.
Seulement 7 % des salariés français pratiquent le télétravail alors que la moyenne est de 13 % en Europe. Il importe donc de soutenir le développement de cette nouvelle forme de travail. Outre le changement culturel induit, nous ferons des économies et nous favoriserons un nouvel équilibre entre vies familiale et professionnelle. Pour ce faire, il convient d’inscrire dans le code du travail la définition très précise du télétravail telle qu’elle figure dans l’accord national interprofessionnel de 2005, de rappeler que les télétravailleurs bénéficient des mêmes droits et des mêmes garanties que tous les autres salariés d’une entreprise et qu’ils appartiennent à la communauté du travail, que le télétravail doit être volontaire et, enfin, il faut préciser les obligations de l’employeur – en particulier s’agissant de la prise en charge de tous les moyens et outils nécessaires au salarié pour l’accomplissement de sa mission sous cette forme.
M. le rapporteur. Avis favorable. Le code du travail ne définissant pas à ce jour le statut du télétravailleur, ce vide est incontestablement source d’insécurité juridique.
La Commission adopte l’amendement.
Article 41
(art. L. 1226-4-1, L. 1234-1 et L. 1234- 4 du code du travail)
Rupture effective du contrat dès la notification du licenciement pour inaptitude physique
Le présent article a pour finalité de permettre la rupture effective du contrat de travail dès la notification du licenciement pour inaptitude physique.
En l’état du droit, en application de l’article L. 1226-2 du code du travail, lorsqu’à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur dispose d’un mois afin de réaliser son reclassement dans un emploi approprié à ses capacités. Au terme de ce délai, soit le salarié bénéficie d’un reclassement, soit il fait l’objet d’un licenciement. À défaut, l’article L. 1226-4 du code précité prévoit le versement par l’employeur du salaire correspondant à l’emploi qu’occupait le salarié avant la suspension du contrat de travail.
Or, ainsi que le montre le rapport de M. Jean-Luc Warsmann (86), ce cadre légal recèle de sérieuses difficultés tant pour le salarié que pour l’employeur.
1. Une mesure motivée par la difficile situation des salariés licenciés pour inaptitude physique d’origine non professionnelle
En premier lieu, du point de vue de l’employeur, le reclassement d’un salarié déclaré inapte peut se révéler très difficile voire impossible, en particulier dans les très petites entreprises. Cette impossibilité conduit l’employeur à engager une procédure de rupture du contrat de travail. Cependant, en application de l’article L. 1226-4-1 du code précité, « les indemnités dues au salarié au titre de la rupture du contrat de travail sont prises en charge soit directement par l’employeur, soit au titre des garanties qu’il a souscrites à un fonds de mutualisation ». Or, le calcul des indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail tient compte de l’ancienneté du salarié jusqu’à la rupture effective du contrat de travail. C’est dire que dans cette période est incluse celle du préavis que le salarié n’a pu nécessairement exécuter.
En second lieu, du point de vue des salariés inaptes, en cas de licenciement, le contrat de travail se poursuit jusqu’à échéance d’un préavis dont la durée varie en fonction de l’ancienneté de services chez le même employeur suivant les dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail. Or, les salariés inaptes peuvent se trouver dans l’incapacité d’accomplir ce préavis et par conséquent, ne percevoir pendant ce délai ni rémunération, ni l’indemnité compensatrice que prévoit l’article L. 1234-5. Cette situation résulte des règles inscrites à l’article L. 1234-4 ainsi qu’a contrario de l’article L. 1226-4 du code du travail. Les salariés ne peuvent en effet être pris en charge au titre de l’assurance chômage à défaut d’une rupture du contrat de travail effective.
Dans ces conditions, on peut juger souhaitable de permettre une indemnisation plus rapide des salariés par l’assurance chômage sans que pèse sur les employeurs la charge d’une indemnité compensatrice en l’espèce liée avant tout à une inaptitude d’origine non professionnelle.
À cette fin, ainsi que le recommande le rapport de M. Jean-Luc Warsmann (87), l’article 41 de la proposition de loi modifie en profondeur le dispositif de l’article L. 1226-4-1 en créant, pour le cas des salariés licenciés en raison d’une inaptitude d’origine non professionnelle, la possibilité nouvelle d’une dispense de préavis.
2. Une profonde réforme de la procédure de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle
En substituant trois nouveaux alinéas à au 1er alinéa de l’article L. 1226-4-1, la proposition de loi pose d’une part, au I de l’article 41, le principe de la rupture du contrat de travail à la date de notification du licenciement. Outre l’affirmation de cette règle, la nouvelle rédaction de l’alinéa écarte en effet l’exécution de tout préavis. La première conséquence de cette nouvelle rédaction est que la date à laquelle le contrat de travail du salarié déclaré inapte prend fin se trouve avancée par rapport à la norme actuellement en vigueur. Ce faisant, la proposition de loi introduit une dérogation à la règle posée à l’article L. 1234-4 du code du travail et suivant laquelle « l’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin ». On remarquera que cette dispense d’exécuter un préavis ne revêt pas le caractère d’une exception isolée dans la mesure où le code du travail comporte d’autres dispositions ayant pour objet une telle rupture du contrat. Ainsi, la rupture du contrat de travail ne comporte pas de préavis, par exemple, en cas de démission pour élever un enfant (art. L. 1225-66), de démission d’une salariée en état de grossesse médicalement constatée (art. L. 1225-34), d’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle (art. L. 1233-67).
Par ailleurs, la rédaction introduite par la proposition de loi indique très précisément les circonstances dans lesquelles il n’y a pas lieu d’exécuter un préavis préalable à la rupture du contrat de travail. Il s’agit en l’occurrence de l’impossibilité d’un reclassement dans les conditions fixées à l’article L. 1226-2 ou « du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions ». Ainsi, la proposition de loi vise à prendre en considération les difficultés que peut présenter le reclassement d’un salarié inapte eu égard à la réalité du fonctionnement des entreprises mais également des exigences de l’article L. 1226-2 du code du travail. Celui-ci comporte en effet des prescriptions importantes dans la mesure où elles participent de la défense des droits du salarié mais parfois sans doute difficilement applicable en pratique dans toute leur étendue. Ainsi, aux termes de cet article, le reclassement du salarié suppose de proposer un emploi qui :
— prenne en compte les conclusions écrites du médecin du travail et « les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise » ;
— soit « aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ».
La rédaction retenue par la proposition de loi peut ainsi constituer un compromis utile entre la protection des droits des salariés déclarés inaptes et la recherche d’un certain pragmatisme dans la mise en œuvre d’une obligation de reclassement et la fin de l’exécution du contrat de travail.
D’autre part, l’alinéa 3 de l’article 41 de la proposition de loi écarte l’obligation du versement d’une indemnité compensatrice en cas d’inexécution du préavis de licenciement. Ce faisant, la proposition de loi établit une dérogation au 1er alinéa de l’article L. 1234-5 du code du travail, lequel dispose que « lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ». Ainsi, le présent texte tire les conséquences du fait que la rupture plus rapide du contrat de travail ouvre droit à l’indemnisation par l’assurance chômage. Toutefois, on notera qu’il convient de corriger à l’alinéa 3 de l’article 41 une erreur matérielle dès lors que la nouvelle rédaction de l’article L. 1226-4-1 du code de la sécurité sociale ne déroge pas en tant que tel à l’article L. 1234-4 mais à l’article L. 1234-5 de ce code.
Par ailleurs, le quatrième alinéa de l’article 41 de la proposition de loi maintient, telle que résultant de la rédaction actuelle de l’article L. 1226-4-1 du code de la sécurité sociale, l’économie du dispositif de prise en charge des indemnités restant dues au salarié au titre de la rupture du contrat de travail.
Ainsi, cette prise en charge incombe soit directement à l’employeur, soit au titre des garanties que celui-ci a souscrites à un fonds de mutualisation. L’expression : « les indemnités restant dues au salarié au titre de la rupture » désigne les indemnités de licenciement, ainsi qu’en application de l’article L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité de congés payés et, potentiellement, « les salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis ». Ainsi, la proposition de loi ne place pas les salariés licenciés pour inaptitude physique d’origine non professionnelle dans une situation particulière eu égard au droit commun des indemnités versées en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Par ailleurs, dans le souci de ne pas ajouter de charges supplémentaires pour l’entreprise, cette disposition de la proposition de loi laisse aux employeurs le libre choix de la manière dont ils entendent s’acquitter du versement des indemnités, soit directement, soit par le biais d’un fonds de mutualisation.
Enfin, dans le cas très spécifique du licenciement d’un salarié souffrant d’une inaptitude d’origine non professionnelle, le II de l’article 41 de la proposition de loi écarte logiquement l’application de l’article L. 1234-1 du code du travail, lequel fixe les règles relatives à la durée du préavis auquel peut prétendre un salarié en cas de licenciement non motivé par une faute grave. En effet, il tire la conséquence de la rupture du contrat de travail à la date de la notification du licenciement que prévoit l’alinéa 2 de l’article 41 de la proposition de loi.
Cela étant, l’introduction à l’article L. 1226–4–1 du code du travail des règles organisant l’absence d’obligation d’exécuter un préavis dans le cas particulier des salariés souffrant d’une inaptitude d’origine non professionnelle pourrait prêter à discussion. En effet, cet article porte essentiellement sur les modalités de règlement et de financement des indemnités dues aux salariés. L’article L. 1226–4 du code précité semble constituer un support législatif plus approprié dans la mesure où cette disposition règle en elle-même les modalités de la rupture du contrat de travail en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle.
Ces considérations amènent votre rapporteur, suivant la rédaction que lui a proposée le Conseil d’État, à préconiser une refonte de l’article 41 de la proposition de loi avec une rédaction plus accessible car plus concise et située à l’article central en matière de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle. Du reste, cette rédaction doit corriger la référence erronée relevée précédemment concernant l’article L. 1234-4 du code du travail.
Après examen, il a semblé à votre rapporteur que l’introduction à l’article L. 1226–4–1 du code du travail des règles organisant l’absence d’obligation d’exécuter un préavis dans le cas particulier des salariés souffrant d’une inaptitude d’origine non professionnelle pouvait prêter à discussion. En effet, cet article porte essentiellement sur les modalités de règlement et de financement des indemnités dues au salarié. L’article L. 1226–4 du code précité semble constituer un support législatif plus approprié dans la mesure où cette disposition règle, en elle-même, les modalités de la rupture du contrat de travail en cas d’inaptitude d’origine non professionnelle.
Ces considérations ont amené votre rapporteur, suivant la rédaction qu’a proposée le Conseil d’État et, d’accord sur ce point avec l’amendement du rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales, à présenter à la commission des Lois une rédaction de l’article 41 de la proposition de loi tendant à insérer, à l’article L. 1226-4 du code du travail, le dispositif suivant : « En cas de licenciement, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement. Le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l’indemnité mentionnée à l’article L. 1234-9. Par dérogation à l’article L. 1234-5, l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice. »
De son point de vue, ce dispositif, adopté par la commission des Lois, présente en effet l’avantage d’une rédaction plus accessible car plus concise et située à l’article central en matière de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle, à savoir l’article L. 1226-4 du code du travail. Du reste, elle corrige au passage la référence erronée relevée précédemment concernant l’article L. 1234-4 du code du travail.
Surtout, la nouvelle rédaction de l’article 41 de la proposition de loi comporte une amélioration notable pour les salariés : elle aboutit au maintien des règles de calcul du montant des indemnités de licenciement perçu quoique la rupture du contrat de travail intervienne dès la notification du licenciement pour inaptitude et que le préavis ne connaisse pas d’exécution. En prévoyant, à la deuxième phrase de l’article 41, la prise en compte du préavis dans le calcul de l’indemnité mentionnée à l’article L. 1234-9, la proposition de loi intègre en effet – de manière certes dérogatoire et fictive –, la période du préavis (exécutée ou non) dans l’ancienneté qui sert au calcul de l’indemnité de licenciement. Ce faisant, elle étend la durée du calcul de cette dernière et permet donc de maintenir le niveau de l’indemnité alors que la rupture du contrat de travail dès la notification du licenciement pour inaptitude devait, au contraire, contribuer à en réduire le montant.
Ainsi, le dispositif de l’article 41 de la proposition de loi, tel qu’adopté par la Commission, améliore très sensiblement la situation des salariés souffrant d’inaptitude physique d’origine non professionnelle.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Cet article, qui a pour objet de permettre la rupture effective du contrat de travail d’un salarié déclaré inapte dès la notification du licenciement et sans exécution du préavis, trouverait mieux sa place à l’article L. 1226-4 du code du travail qu’à l’article L. 1226-4-1 relatif à l’entité qui doit prendre en charge l’indemnité de rupture. L’article L. 1226-4 pourrait être complété par un troisième alinéa ainsi rédigé : « En cas de licenciement, le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de la notification du licenciement. Par dérogation à l’article L. 1234-5, l’inexécution du préavis de licenciement ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice ».
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La Commission examine les amendements CL 132 de M. Alain Vidalies et les amendements identiques CL 379 du rapporteur et CL 23 de la commission des Affaires sociales, pouvant faire l’objet d’une présentation commune.
M. Alain Vidalies. Un poste adapté doit être proposé à un salarié déclaré inapte au travail après une maladie non professionnelle ou un accident qui ne relève pas de la catégorie des accidents du travail. En cas d’impossibilité pour l’employeur ou de refus du salarié provoquant un licenciement, selon la jurisprudence, une indemnité compensatrice de préavis est alors due. Or, la nouvelle rédaction vise à ce que le préavis ne soit pas exécuté, le contrat de travail étant rompu à la date de notification du licenciement. Le salarié perdra dès lors tout droit à l’indemnité compensatrice. De quels moyens financiers disposera-t-il avant que l’UNEDIC ne le prenne en charge ? Un versement automatique, comme dans les cas de maladies professionnelles ou d’accidents du travail, m’aurait semblé de bien meilleure politique. Cet article doit être supprimé.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Aujourd’hui, les salariés sont pénalisés et ils le seraient plus encore par la suppression de cet article dont je m’étonne dès lors qu’elle soit souhaitée par nos collègues.
Les amendements CL 23 et CL 379 visent, quant à eux, à rester fidèle à l’esprit de la proposition de loi tout en évitant aux salariés concernés de voir leurs droits amoindris. Ils percevront donc toutes les indemnités normales, en particulier l’indemnité de licenciement. S’agissant toutefois de l’indemnité compensatrice de préavis, nous nous heurtons à une impossibilité, mais le risque invoqué par M. Vidalies n’est que théorique. Dans les faits, le salarié ne perdra le bénéfice de cette indemnité que si l’employeur le dispense de l’exécution du préavis. Or, ce cas ne se présente pour ainsi dire jamais, car l’employeur devrait alors financer le préavis !
En revanche, l’article, en l’état, réduirait les droits du salarié dans la mesure où, le licenciement étant prononcé trois mois plus tôt, il perdrait en ancienneté. Nous proposons donc également que le calcul de l’ancienneté intègre la durée du préavis.
M. le rapporteur. Je souscris entièrement aux propos de M. le rapporteur pour avis et je donne bien entendu un avis défavorable à l’amendement CL 132.
M. Alain Vidalies. M. le rapporteur pour avis a raison sur un point : la suppression de l’article ne serait pas satisfaisante, mais nous souhaitions, quant à nous, une autre réponse que celle qui consiste à ouvrir immédiatement droit à l’indemnisation par l’UNEDIC.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Le problème est avant tout humain. Nous rencontrons dans nos permanences des salariés déclarés inaptes qui ne disposent d’aucun revenu pendant un mois ! L’urgence était de faire en sorte qu’ils aient les moyens de vivre. De ce point de vue-là, cet article constitue une avancée.
La Commission rejette l’amendement CL 132.
Elle adopte ensuite les amendements identiques CL 379 et CL 23.
Elle adopte enfin l’article 41 modifié.
Article 42
(art. L. 3133-3 du code du travail)
Allègement des conditions nécessaires au paiement des jours fériés
Le présent article porte simplification des critères ouvrant droit au paiement des jours fériés chômés fixés à l’article L. 3133-3 du code du travail.
En l’état actuel du droit, pour pouvoir prétendre au bénéfice de ce droit, cet article pose trois conditions revêtant un caractère cumulatif :
— totaliser au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement ;
— avoir accompli au moins deux cents heures de travail au cours des deux mois précédant le jour férié considéré ;
— avoir été présent le dernier jour de travail précédant le jour férié et le premier jour de travail qui lui fait suite, sauf autorisation d’absence préalablement accordée
Ces critères résultent de la loi dite « de mensualisation » de 1978. Or, ainsi que l’établit le rapport du président Jean-Luc Warsmann (88), ce dispositif favorise une relative complexité dans la gestion de la paie en imposant de tenir compte de plusieurs données (ancienneté, jours de présence, nombre d’heures travaillées). Ces dispositions entraînent également des coûts de gestion pour les entreprises et soulèvent beaucoup d’incompréhension de la part des salariés.
Or, il convient de noter qu’en application du principe de faveur, de nombreuses conventions collectives ont d’ores et déjà prévu la rémunération des jours fériés chômés sans tenir compte des critères cités plus haut. Il en va ainsi, par exemple, dans le domaine de l’animation, de l’esthétique, du service de l’automobile, d’hospitalisation privée, ou de la pâtisserie.
Dès lors, le maintien dans la loi de ces critères n’apparaît pas justifié.
C’est dans cette optique que la proposition de loi entend modifier le dispositif de l’article L. 3133-3 afin de remplacer les conditions cumulatives en vigueur par une règle simple ne reposant que sur une certaine ancienneté dans l’entreprise : « Le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d’ancienneté dans l’entreprise ou l’établissement ».
Ne modifiant que l’alinéa 1er de l’article L. 3133-3 du code précité, la proposition de loi n’intervient nullement sur le champ d’application de cet article et, notamment, les exceptions qu’il prévoit. Ainsi, suivant son dernier alinéa, ses dispositions ne s’appliquent pas « aux personnes travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires ».
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La Commission adopte l’article 42 sans modification.
Article 43
(art. L. 3141-3 du code du travail)
Caractère automatique de l’ouverture du droit à congés payés
En même temps qu’il procède à une simplification des critères applicables, le présent article de la proposition de loi vise à mettre le droit français en conformité avec le droit communautaire en vigueur s’agissant des conditions d’ouverture des droits à congés payés des salariés.
En l’état actuel, la législation nationale subordonne en effet l’ouverture de ces droits du salarié au respect d’un certain nombre de conditions. En application de l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié ne peut prétendre au bénéfice de deux jours et demi-ouvrables de congés par mois que s’il « justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de dix jours de travail effectif ». Le bénéfice de l’ouverture du droit à congés payés demeure donc suspendu à la stabilité dans un emploi et à un nombre de jours travaillés.
Or, de manière constante depuis l’arrêt rendu le 26 juin 2001 dans l’affaire BECTU (89), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) juge contraire à l’article 7 de la directive n° 2003/88/CE (90) les législations ou pratiques nationales des États membres subordonnant la naissance du droit à congés payés à l’accomplissement d’une période minimale d’activité professionnelle au service du même employeur. Plus récemment, la Cour a dégagé une solution s’inscrivant dans la même logique dans un arrêt du 10 septembre 2009, rendu à la suite d’une demande de décision préjudicielle, dans l’affaire Francisco Vicente Pereda contre Madrid Movilidad SA (91). La CJUE a ainsi jugé que l’article 7 de la directive du 4 novembre 2003 devait « être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions nationales ou à des conventions collectives prévoyant qu’un travailleur qui est en congé de maladie durant la période de congé annuel fixée dans le calendrier des congés de l’entreprise où il est employé n’a pas le droit, après son rétablissement, de bénéficier de son congé annuel à une autre période que celle initialement fixée le cas échéant en dehors de la période correspondante ».
Dans ces conditions, le présent article apparaît assurer de manière efficace la pleine transposition de la directive de 2003.
À cet effet, le deuxième alinéa de l’article 43 modifie l’article L. 3141-3 du code du travail en supprimant en son premier alinéa, la condition d’un travail chez un même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de dix jours effectifs. On notera cependant que tout en confortant le droit à l’ouverture des droits à congés payés, conformément à la jurisprudence de la CJUE, la proposition n’en ménage pas moins une spécificité du droit national. En l’espèce, le troisième alinéa de l’article 43, en complétant le premier alinéa de l’article L. 3141-3, maintient la condition d’un emploi « effectif chez le même employeur ».
En revanche, suivant l’analyse développée par le Conseil d’État, le II de l’article 43 de la proposition de loi semblait, dans sa rédaction initiale, ouvrir un délai supplémentaire pour la pleine transposition de la directive précitée du 4 novembre 2003, laquelle entrait en vigueur le 2 août 2004.
Le libellé de cette disposition tend en effet à reporter l’entrée en vigueur de la proposition de loi sur ce point au « premier jour du troisième mois suivant sa publication au Journal officiel ». Cette mise en application différée peut se comprendre par la nécessité pratique de permettre aux employeurs de mettre à jour leurs logiciels de gestion des ressources humaines. Il ne faudrait pas que le II de l’article 43 soit interprété comme conduisant à une transposition insuffisante et tardive du droit communautaire.
Aussi, à l’initiative de votre rapporteur, la commission des Lois a-t-elle suivi les recommandations du Conseil d’État au sujet des conditions d’entrée en vigueur de l’article 43 de la proposition de loi. En l’espèce, la Commission a réécrit en partie le II de cet article de sorte que ne subsiste aucun doute quant à la volonté du législateur de rendre immédiat l’ouverture sans conditions des droits à congés payés suivant les prescriptions du droit européen. Dans ce but, le II ainsi rédigé prévoit l’article 43 s’applique « à chaque salarié présent à l’effectif de l’entreprise ».
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’abrogation des conditions d’ouverture des droits à congés payés, qui permet la mise en conformité du droit national avec le droit de l’Union européenne et, notamment, l’article 7 de la directive 93/104/CE, n’appelle pas de remarque, sauf pour ce qui concerne l’entrée en vigueur différée de cet article.
« Sans mésestimer l’intérêt de laisser un délai aux gestionnaires pour adapter les logiciels de gestion, il est opportun, dans un souci de sécurité juridique, de mettre au plus vite la législation française en conformité avec les dispositions du droit de l’Union telles qu’elles sont interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne. Le II de l’article 43 pourrait ainsi être complété de la manière suivante : « II. - Le présent article s’applique, pour chaque salarié présent à l’effectif de l’entreprise, le premier jour du troisième mois suivant la publication de la présente loi au Journal officiel. »
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La Commission examine l’amendement CL 133 de M. Alain Vidalies.
M. Alain Vidalies. Cet article modifie le code du travail pour porter de dix jours à un mois la durée minimale de travail requise dans la même entreprise pour le calcul des droits à congés. Cette disposition est lourde de conséquences pour les salariés qui auront travaillé pendant de courtes périodes. Sous prétexte d’améliorer le droit, on réduit les droits des salariés !
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Comme précédemment, le groupe SRC commet une erreur d’interprétation : l’article 43 donne, au contraire, plus de droits aux salariés. En effet, il ne porte pas sur le mode de calcul des droits à congés payés, qui demeure inchangé, mais sur les conditions d’ouverture de ces droits. Aujourd’hui, et depuis la loi du 20 août 2008, il faut avoir travaillé au moins dix jours dans une entreprise pour avoir droit à des congés payés. Mais, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, l’ouverture du droit au congé annuel payé ne doit dépendre d’aucun seuil : elle doit intervenir dès le premier jour travaillé. C’est afin de mettre notre droit – récemment modifié sur ce point, il est vrai – en conformité avec cette jurisprudence que l’article 43 supprime le seuil des dix jours. Les calculs auxquels cela va donner lieu, par exemple pour un salarié qui n’aura travaillé que deux jours, laissent d’ailleurs un peu rêveur.
Cet article devrait faire consensus puisqu’il est plus favorable aux salariés. J’espère que ce sera le cas en séance publique.
M. le rapporteur. Avis défavorable. Il ne faut pas supprimer l’article 43, gage de sécurité juridique pour les salariés. Cela étant, le 2° du I de cet article peut mériter qu’on retravaille à sa rédaction, ce que nous ferons d’ici à son examen en séance publique.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Je suggère de voter l’article en l’état et de déposer en vue de son examen lors de la réunion prévue à l’article 88 du Règlement un amendement réécrivant le 2° du I.
M. le président Jean-Luc Warsmann. C’est ce que nous allons faire.
La Commission rejette l’amendement.
Puis elle examine l’amendement CL 380 du rapporteur.
M. le rapporteur. Cet amendement reprend l’analyse du Conseil d’État.
La Commission adopte l’amendement.
Puis elle adopte l’article 43 modifié.
Article 44
Simplification du bulletin de paie
Le présent article, issu d’une proposition formulée par M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport remis en juillet 2011 au Président de la République sur la simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi (92), a pour objet de réduire de manière très significative et dès le 1er janvier 2013 le nombre des mentions relatives aux cotisations et contributions sociales figurant sur le bulletin de paie.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« La mise en place de la déclaration sociale nominative et la simplification des bulletins de paie impliquent que soient engagés rapidement les travaux permettant aux différentes autorités gestionnaires des dispositifs déclaratifs de proposer une harmonisation des définitions des assiettes et montants des cotisations et contributions sociales.
« Cet objectif qui traduit une préoccupation de simplification ancienne se heurte à trois séries de difficultés tenant au fait que le législateur ne peut adresser d’injonctions ni au pouvoir réglementaire ni aux partenaires sociaux mais qu’inversement, il ne peut pas plus déléguer à ces derniers le soin de définir les règles de détermination de l’assiette de cotisations et contributions sociales lorsqu’elles relèvent de sa compétence en vertu des dispositions de l’article 34 de la Constitution.
« La rédaction suivante pourrait permettre de répondre à l’objectif d’harmonisation, sans exposer la proposition au risque de méconnaître la séparation des pouvoirs et le principe de liberté contractuelle :
« I. - Afin de faciliter l’élaboration du bulletin de paie mentionné à l’article L. 3243-2 du code du travail ou pour faciliter l’appréciation des droits mentionnés au II de l’article L. 133-5-1 du code de la sécurité sociale ou à l’article L. 712-1 du code rural et de la pêche maritime, les dispositions réglementaires relatives à la définition des éléments d’assiette des cotisations des régimes obligatoires de protection sociale assises sur les rémunérations et gains de travailleurs salariés ou assimilés, font l’objet, au plus tard le xx/xx/xxxx, d’un alignement sur les définitions applicables au régime général de sécurité sociale.
« II. - Pour pouvoir être étendus ou élargis, les conventions ou accords nationaux interprofessionnels régissant les régimes de protection sociale complémentaire relevant du chapitre Ier du titre II du livre IX du code de la sécurité sociale devront comporter, à compter du xx/xx/xxxx, des définitions des éléments de l’assiette des cotisations établies pour le financement de ces régimes identiques aux définitions législatives et réglementaires applicables aux cotisations du régime général des travailleurs salariés.
« III. - Pour pouvoir être agréés au sens de l’article L. 5422-21 du code du travail, les accords mentionnés à l’article L. 5422-20 du même code devront comporter des définitions d’assiette des contributions établies pour le financement d’allocations aux travailleurs privés d’emploi selon les modalités déterminées par les articles L. 5422-9 et L. 5422-11 de ce code, identiques aux définitions législatives et réglementaires applicables aux cotisations du régime général des travailleurs salariés. »
« Toutefois, cette disposition ne sera pas suffisante pour atteindre l’objectif d’unification des assiettes des cotisations et des contributions sociales, dès lors que celles-ci ne sont pas couvertes à ce stade par la rédaction suggérée et que la définition législative de leurs assiettes ne pourra faire l’objet de ce même effort d’harmonisation. Le Parlement ne pouvant, à son initiative, habiliter le Gouvernement, en application de l’article 38 de la Constitution à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi pour traiter cette question, il serait souhaitable que le Gouvernement présente un amendement en ce sens, s’il s’associe à cette démarche. »
En effet, la complexité des bulletins de paie des dix-huit millions de salariés français est régulièrement dénoncée sans que les autorités soient parvenues, à ce jour, à y remédier. Le contenu de ces documents n’est le plus souvent compréhensible que des gestionnaires de paie. Dans son rapport, M. Jean-Luc Warsmann a rappelé que nombre d’acteurs économiques déplorent « le particularisme français » consistant à avoir « un bulletin de paie exceptionnellement long, complexe et qui s’allonge au fil des ans ». Les comparaisons avec nos partenaires européens ou même avec la situation qui prévalait en France il y a encore vingt ou trente ans sont, à cet égard, éloquentes et plaident pour une action résolue en faveur de la réduction du nombre de mentions figurant sur le bulletin de paie.
Nombreux sont les acteurs publics, et les rapports qui y font écho. Mais jusqu’à présent, les administrations centrales, tout en partageant largement le diagnostic, n’ont pas été en mesure de proposer des avancées significatives. Les initiatives prises en 2005 pour la simplification de la présentation de ces bulletins n’ont ainsi pas rencontré le succès escompté.
Dans un souci d’une meilleure lisibilité, il convient d’encourager avec force et détermination les possibilités de regroupements des différentes mentions relatives aux cotisations et contributions sociales figurant sur le bulletin de paie et ce, afin de parvenir à un nombre limité de lignes. M. Jean-Luc Warsmann, dans son rapport remis en juillet 2011 au président de la République, envisageait quatre modalités principales de simplification du bulletin de paie, à savoir le regroupement des cotisations de l’assurance chômage, le regroupement des cotisations de retraite complémentaire, le regroupement de certaines cotisations de sécurité sociale et, enfin, le regroupement des aides à l’emploi et exonérations de cotisations sociales.
Afin d’y parvenir, il ne suffit pas toutefois d’agréger les mentions actuelles. Il faut au préalable uniformiser la définition des assiettes de référence des cotisations et contributions sociales demandées directement aux entreprises. Comme l’a indiqué M. Jean-Luc Warsmann, « aller plus loin exige une unification des données, afin de permettre un regroupement des données ayant la même assiette ».
À cette fin, le présent article invite les organismes et administrations recueillant des données relatives à la situation et à la rémunération des salariés, d’une part, à adopter de manière concertée une définition commune des données relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales et, d’autre part, à retenir dans leur réglementation ou leurs accords des notions identiques.
Or, comme l’avait souligné M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport, la « réduction du nombre de déclarations sociales transmises par les entreprises par la mise en place d’une déclaration sociale nominative est l’occasion de procéder à cette réforme. L’action de simplification de la présentation des définitions et des modes de calcul qui préside à l’élaboration des bulletins de paie se combine et s’intègre de la façon la plus positive au projet de déclaration social nominative ». Dans cette perspective, le processus d’harmonisation et de définition commune, prévu par le présent article, est envisagé en deux temps, correspondant aux deux étapes de mise en place de la déclaration sociale nominative (cf. commentaire de l’article 30).
Dans un premier temps, les organismes, administrations et instances compétentes devront adopter, avant le 30 juin 2012, une définition commune des données relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales pour les déclarations couvertes par la première étape de la déclaration sociale nominative, à savoir les déclarations de salaires pour les indemnités journalières et les attestations d’employeur destinées à l’assurance chômage.
Une fois ces définitions communes adoptées, elles rempliront une double fonction. D’une part, elles seront reprises dans la norme (93) suivant laquelle la déclaration sociale nominative est effectuée par voie électronique. D’autre part, elles rendront possibles sur le bulletin de paie des regroupements de données relatives à la nature et au montant des retenues réalisées sur la rémunération brute. Ces regroupements seront toutefois opérés par le décret en Conseil d’État, prévu au second alinéa de l’article L. 3243-2 du code de travail, pour déterminer les mentions devant figurer sur le bulletin ou y être annexées.
Afin que la déclaration sociale nominative, dans sa première étape, et la réduction du nombre de lignes sur le bulletin de paie soient toutes les deux effectives au 1er janvier 2013, il est indispensable, notamment au regard des délais nécessaires à l’ajustement et à la mise à jour des logiciels informatiques, que les données relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales fassent l’objet d’une harmonisation avant le 30 juin 2012.
Dans un second temps, les organismes, administrations et instances compétentes devront adopter, avant le 30 juin 2015, une définition commune des données relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales pour les déclarations couvertes par la seconde étape de la déclaration sociale nominative, à savoir la déclaration annuelle de données sociales (DADS), la déclaration automatisée des données sociales unifiée (DADS-U), les déclarations unifiées de cotisations sociales (DUCS), les déclarations de cotisations auprès des caisses de la mutualité sociale agricole, les déclarations de cotisations pour la caisse de congés payés du BTP et pour les congés spectacles, les déclarations mensuelles obligatoires des mouvements de main-d’œuvre (DMMO) ainsi que la déclaration annuelle obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés (DOETH).
L’harmonisation des données couvertes par ces déclarations garantira, d’une part, la mise en œuvre complète, à compter du 1er janvier 2016, de la déclaration sociale nominative et, d’autre part, la poursuite des regroupements de données relatives à la nature et au montant des retenues réalisées sur la rémunération brute en vue de réduire le nombre des mentions figurant sur le bulletin de paie. Comme pour la première étape de ce processus d’harmonisation (cf. supra), il est indispensable, notamment au regard des délais nécessaires à l’ajustement et à la mise à jour des logiciels informatiques, que les données relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales fassent l’objet de définitions communes avant le 30 juin 2015.
À défaut de réussite de ces travaux d’harmonisation et de convergence avant les dates du 30 juin 2012 et du 30 juin 2015, le présent article ne prévoit aucune sanction pour les administrations et organismes concernés. Toutefois, en pareille situation, il reviendra au législateur et au pouvoir réglementaire, dans leurs domaines de compétences respectifs, de prendre les mesures nécessaires à la mise en place de définitions communes des données relatives aux assiettes et montants des cotisations et contributions sociales.
Comme l’a souligné le Conseil d’État dans son avis (cf. supra), le présent article se heurtait, dans sa rédaction initiale, à une double difficulté :
— en premier lieu, le législateur ne peut adresser d’injonctions ni au pouvoir réglementaire, ni aux partenaires sociaux ;
— en second lieu, il ne peut pas plus déléguer à ces derniers le soin de définir les règles de détermination des assiettes de cotisations et contributions sociales, lorsqu’elles relèvent de sa propre compétence en application de l’article 34 de la Constitution.
Afin de remédier à ces difficultés, tout en répondant à la double exigence d’une simplification du bulletin de paie et d’une mise en place rapide de la déclaration sociale nominative, votre Commission a adopté un amendement prévoyant, conformément à l’avis rendu par le Conseil d’État, un alignement, au 1er janvier 2013, des définitions des assiettes des cotisations des assurances sociales (I), des régimes de retraite complémentaire (II) et du régime de l’assurance chômage (III) sur celles applicables aux cotisations du régime général des travailleurs salariés.
Un mécanisme de sanction est désormais prévu, afin de garantir la réussite de cette démarche d’harmonisation des assiettes et des montants des cotisations sociales. À compter du 1er janvier 2013, les conventions ou accords nationaux interprofessionnels régissant les régimes de protection sociale complémentaire ne pourront être ni étendus, ni élargis (II) et les accords relatifs à l’assurance chômage ne pourront plus être agréés (III), s’ils ne comportent pas, à compter de cette date, des définitions des assiettes des cotisations sociales identiques à celles du régime général des travailleurs salariés.
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Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la Commission rejette l’amendement CL 134 de M. Alain Vidalies, tendant à la suppression de l’article.
Puis elle adopte l’amendement CL 289 du rapporteur portant rédaction globale de l’article.
L’article 44 est ainsi rédigé.
Article 45
(art. L. 3332-10 du code du travail)
Harmonisation des règles définissant le plafond de versement dans un plan d’épargne salarial
Le présent article a pour but de rendre plus compréhensible – et par conséquent plus facilement utilisables – les règles définissant le plafond de versement dans un plan d’épargne salarial.
En application du premier alinéa de l’article L. 3332-10 du code du travail, les salariés bénéficiaires d’un plan d’épargne d’entreprise peuvent actuellement y verser jusqu’au quart de leur rémunération de l’année de versement. Suivant le deuxième alinéa du même article, les conjoints de chef d’entreprise ou les salariés dont le contrat est suspendu peuvent bénéficier de ce dispositif s’ils n’ont perçu aucune rémunération « au titre de l’année précédente ». La loi a entendu fixer dans ce cas un plafond correspondant au quart non pas de la rémunération mais du plafond de la sécurité sociale.
Ainsi que le révèle le rapport de M. Jean-Luc Warsmann (94), en l’état actuel du texte, seuls ceux qui n’ont pas perçu de rémunération au titre de l’année « précédente » et non au titre de l’année « de versement » peuvent investir dans le plan d’épargne en application du deuxième alinéa de l’article L. 3332-10 du code précité. Cette disposition a donc pour effet d’empêcher les bénéficiaires se trouvant dans ces conditions d’abonder le plan d’épargne salariale.
Or, cet état de fait suscite de nombreuses réclamations de la part des salariés, lesquels ne comprennent pas les conséquences de la référence à « l’année précédente » dans le code du travail.
Aussi, apparaît-il indispensable de clarifier les textes en vigueur. Dans cette perspective, l’article 45 remplace au deuxième alinéa de l’article L. 3332-10 du code du travail, la référence à l’année « précédente » par celle de l’année de « versement ». En visant pour année de référence, l’année du versement, la proposition de loi favorise ainsi une convergence relative des règles prévalant pour l’abondement d’un plan d’épargne salarial entre conjoints collaborateurs de chef d’entreprise ou des salariés puisque la seule différence qui subsiste porte sur la référence du plafond : « la rémunération annuelle ou le revenu professionnel imposé à l’impôt sur le revenu au titre de l’année précédente » pour les salariés ; le plafond de la part des rémunérations ou gains perçus par les travailleurs salariés ou assimilés sur laquelle reposent les cotisations servant au financement des charges de l’assurance vieillesse et de l’assurance veuvage (en application de l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale).
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La Commission adopte l’article 45 sans modification.
Article 46
(art. L. 4121-3 du code du travail)
Adaptation aux spécificités des très petites entreprises des modalités d’évaluation des risques en matière de sécurité et d’hygiène au travail
Le présent article répond à une préoccupation exprimée par le rapport de notre collègue Jean-Luc Warsmann concernant les difficultés que peuvent rencontrer les très petites entreprises (TPE) dans l’accomplissement de certaines obligations de droit social et, en particulier, en matière de sécurité et de protection de la santé physique et mentale des travailleurs. Son objet est toutefois circonscrit à un cas de figure précis : la périodicité de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques.
1. Une mesure reflétant des interrogations sur la périodicité de la mise à jour des documents unique d’évaluation des risques
Ainsi, en application de l’article L. 4121-3 du code du travail, « l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. À la suite de cette évaluation, l’employeur met en œuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement ».
Cette obligation se traduit notamment par l’établissement impératif d’un document unique d’évaluation des risques devant obéir aux prescriptions des articles R. 4121-1 à R. 4121-4 du code du travail. En application de l’article R. 4121-2, la mise à jour du document unique d’évaluation des risques est réalisée :
1° au moins chaque année ;
2° lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l’article L. 4612-8 ;
3° lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie.
Or, d’après les éléments qu’a pu recueillir le président Jean-Luc Warsmann au cours de l’élaboration de son rapport (95), l’obligation d’actualiser chaque année le document unique d’évaluation des risques à une fréquence annuelle peut représenter une contrainte parfois lourde pour les TPE.
C’est à ces difficultés que l’article 46 de la proposition de loi s’efforce de remédier en autorisant le pouvoir réglementaire à prévoir, par décret en Conseil d’État, des adaptations permettant de « tenir compte des caractéristiques propres aux très petites entreprises, sous réserve que ces adaptations garantissent un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs ».
Après examen, il est apparu que dans sa rédaction initiale, l’article 46 conférait une habilitation de trop large portée pour la réalisation du seul objectif de réduire à deux ans la fréquence d’actualisation du document d’évaluation des risques dans les très petites entreprises.
Suivant l’analyse du Conseil d’État, la rédaction de l’article 46 pouvait pourrait laisser paraître que le pouvoir réglementaire disposerait d’un pouvoir d’appréciation sur l’application des règles en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs pour les TPE d’une telle ampleur que le législateur n’aurait pas épuisé complètement sa compétence. En ne visant pas spécifiquement le document unique d’évaluation des risques mais en permettant des adaptations de l’article 4121-3 du code du travail, lequel fait à l’employeur obligation de cette évaluation, l’article 46 échappait certes au risque d’être requalifié de disposition de nature réglementaire. Cela étant, il autorisait des dérogations au bénéfice des très petites entreprises dont on peine à mesurer de prime abord l’étendue et l’impact. Dès lors, le législateur n’exercerait pas toute sa compétence en renvoyant à un décret en Conseil d’État le soin de cette précision. À cet égard, la mention « sous réserve que ces adaptations garantissent un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs » ne représentait pas une garantie suffisante. En effet, du point de vue du Conseil d’État, il existe un risque sérieux d’inconstitutionnalité eu égard au droit à la protection de la santé des travailleurs (consacré au paragraphe 11 du Préambule de la Constitution de 1946).
Pour toutes ces raisons, votre rapporteur a convaincu les membres de la commission des Lois de procéder à une profonde refonte de la rédaction de l’article 46. S’appuyant sur l’avis du Conseil d’État, il a fait adopter un amendement qui rédige le dispositif de cet article de la proposition de loi dans les termes suivants : « Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l’application de l’article L. 4121-3 doivent faire l’objet d’une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de 11 salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs ».
Complétée par un sous-amendement de notre collègue Lionel Tardy, selon lequel réduire la périodicité de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques constituait une faculté, au demeurant mise en œuvre « dans les conditions fixées par un décret en Conseil d’État pris après avis des organisations professionnelles concernées », cette rédaction de l’article 46 se révèle à bien des égards plus pertinente.
D’une part, elle établit un dispositif normatif dont l’objet ne porte exclusivement que sur la possibilité de prévoir la mise à jour du document d’évaluation des risques à une moindre fréquence pour les entreprises de moins de 11 salariés. D’autre part, grâce justement à cette dernière mention, l’article 46 nouvellement rédigé précise, fort à propos, la catégorie des entreprises concernées par la faculté qu’il donne, la notion de « très petites entreprises » utilisée dans la rédaction originelle de la proposition de loi ne reposant sur aucune définition consacrée en droit du travail ou en droit social. Par ailleurs, l’expression : « un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs » représente une obligation pour le pouvoir réglementaire ayant véritablement valeur de garantie. Au contraire, la formule d’un « meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs », employée dans la rédaction initiale de l’article 46 précédente, pouvait revêtir un caractère contradictoire avec la faculté d’adaptation que ménageait l’article, ce qui rendait cette réserve en réalité peu opérante.
En somme, le travail des membres de la Commission aura permis d’établir un texte qui redonne à l’article 46 son exacte portée, dans toute la nuance de l’objectif que lui avait assigné à l’origine l’auteur de la proposition de loi.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’objet de cet article est d’adapter la fréquence de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques prévue, en application de l’article L. 4121-3 du code du travail, par l’article R. 4121-2 de ce code. Or, la rédaction proposée semble rendre possible l’adaptation – c’est-à-dire la modulation – des obligations de fond de l’employeur en matière de santé et de sécurité au travail prévues par le même article L. 4121-3, en fonction de la taille de l’entreprise.
« Si cet article entendait rendre possibles de telles adaptations des obligations de fond de l’employeur, il présenterait un risque sérieux de rupture du principe d’égalité au regard du droit au repos et à la protection de la santé des travailleurs, que garantit le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
« S’il se limite en revanche à prévoir que le document unique d’évaluation des risques peut être mis à jour moins fréquemment dans les très petites entreprises, il relève de la compétence du pouvoir réglementaire.
« Pour autant, il n’est pas interdit au législateur, dans le cadre des principes généraux du droit du travail, de fixer les critères – en relation avec l’objet de la loi – qui justifient des différences dans l’application d’une obligation légale.
« Si cette perspective est retenue, il est proposé d’ajouter au 1° de l’article L. 4111-6 du code du travail un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l’application de l’article L. 4121-3 doivent faire l’objet d’une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de 11 salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs ».
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La Commission examine les amendements de suppression CL 24 de la commission des Affaires sociales et CL 135 de M. Alain Vidalies, ainsi que l’amendement CL 381 du rapporteur et le sous-amendement CL 42 de M. Lionel Tardy.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Sur cet article relatif au document unique d’évaluation des risques, il y a une différence d’appréciation entre la commission des Lois et la commission des Affaires sociales. Pour cette dernière, l’article va à rebours de la tendance actuelle à une plus grande vigilance en matière de santé au travail. De plus, les TPE, les très petites entreprises, ne sont pas plus à l’abri des accidents du travail que les autres, bien au contraire. Enfin, selon la direction générale du travail, la mise à jour annuelle du document unique n’est pas très contraignante pour un patron de TPE, qui se contente souvent d’actualiser la date de la déclaration et de la signer. Alléger cette obligation serait certainement contre-productif.
M. Alain Vidalies. En matière de santé au travail, les exigences du législateur ne sauraient dépendre de la taille des entreprises. Ce serait un très mauvais service à leur rendre, d’autant que leurs responsabilités dans ce domaine sont de plus en plus lourdes. Cette modification législative est incompatible avec l’obligation de résultat en matière de sécurité régulièrement réaffirmée par la Cour de cassation dans ses arrêts rendus en assemblée plénière. On connaît les conséquences d’une faute inexcusable de l’employeur. Enfin, il y va de l’image des salariés de TPE, qui ne sont pas des sous-travailleurs.
Par cet article, vous commettez une grave erreur, même si elle n’est pas intentionnelle. On ne simplifie pas les règles de sécurité !
M. le rapporteur. Avis défavorable aux amendements de suppression.
Sur cet article, l’avis du Conseil d’État soulève plusieurs questions. Peut-on réduire la fréquence de mise à jour du document ? Le type d’activité de l’entreprise n’est-il pas plus décisif que le nombre de salariés ? Certaines TPE exercent des activités à risque. De très grandes entreprises sont beaucoup moins exposées. Sur le fondement de ces observations, notre amendement CL 381 propose une nouvelle rédaction de l’article qui devrait satisfaire M. le rapporteur pour avis et M. Vidalies : les mises à jour du document unique d’évaluation des risques ne pourront être espacées de plus d’un an que « sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs ». Un décret pourra préciser les circonstances dans lesquelles les petites entreprises pourront profiter de cette latitude.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Je ne suis pas certain que le renvoi au décret soit un gage de simplification administrative…
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je me pose la même question.
La Commission rejette les amendements de suppression, puis, après avoir adopté le sous-amendement CL 42 suivant l’avis favorable du rapporteur, adopte l’amendement CL 381 portant réduction globale de l’article.
M. le président Jean-Luc Warsmann. L’amendement CL 43 tombe.
L’article est ainsi rédigé.
Article 46 bis (nouveau)
(art. L. 4311-1 du code du travail)
Prise en compte de la protection de l’environnement, des biens et des animaux domestiques dans la conception et la construction des machines destinées à l’application de pesticides
Issu d’un amendement de M. Didier Quentin, le présent article complète la rédaction de l’article L. 4311-1 du code du travail, afin que la conception et la construction des machines destinées à l’application de pesticides répondent désormais à une triple finalité de protection des biens, des animaux domestiques et de l’environnement.
Il s’agit-là d’une exigence que l’Union européenne a consacrée dans la directive 2009/127/CE du 21 octobre 2009 (96) et que le présent article entend transposer à l’article L. 4311-1 du code du travail.
Dans sa rédaction actuelle, cet article prévoit que « les équipements de travail destinés à être exposés, mis en vente, vendus, importés, loués, mis à disposition ou cédés à quelque titre que ce soit sont conçus et construits de sorte que leur mise en place, leur utilisation, leur réglage, leur maintenance, dans des conditions conformes à leur destination, n’exposent pas les personnes à un risque d’atteinte à leur santé ou leur sécurité ». Cette disposition est issue de la transposition en droit français de la directive 2006/42/CE (97) du 17 mai 2006, dite directive « machines », qui fixe les règles de conception et de construction des machines susceptibles de faire courir un risque aux personnes – salariés et usagers à titre privé.
Toutefois, cette directive du 17 mai 2006 a été modifiée par la directive précitée du 21 octobre 2009, qui assigne aux machines destinées à l’application de pesticides des exigences spécifiques liées à la protection de l’environnement et, plus largement, à la santé et à la sécurité. Dans cette perspective, le présent article élargit le champ d’application de l’article L. 4311-1 du code du travail à la protection de l’environnement, des biens et des animaux domestiques.
En définitive, comme l’a indiqué l’auteur de cet amendement dans son exposé des motifs, le présent article « permettra aux fabricants de machines destinées à l’application de pesticides de trouver, dans le seul code du travail, à la fois les règles générales qui s’imposent pour la conception et la construction de toute machine et les règles complémentaires spécifiques propres aux machines en cause ».
*
* *
La Commission examine l’amendement CL 108 de M. Didier Quentin.
M. Didier Quentin. Parce que la simplification du droit passe par la lisibilité des règles, il convient que les fabricants de machines destinées à l’application de pesticides de puissent trouver dans le seul code du travail à la fois les règles générales applicables à la conception et à la construction de toute machine et les règles spécifiques qui les concernent. À cette fin, je propose d’étendre le champ d’application de l’article L. 4311-1 du code du travail à la protection de l’environnement, des animaux et des biens afin de permettre la transposition dans ce code de la directive 2009/127/CE du 21 octobre 2009.
Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte l’amendement.
Suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission adopte les amendements de suppression CL 395 du président Jean-Luc Warsmann, CL 25 de la commission des affaires sociales et CL 136 de M. Alain Vidalies.
En conséquence, l’article 47 est supprimé.
*
* *
Article 48
(art. L. 8113-7 du code du travail)
Communication à l’employeur des procès-verbaux constatant des infractions aux règles fixées par le code du travail
Le présent article, issu d’une proposition formulée par M. Jean-Luc Warsmann dans son rapport remis en juillet 2011 au Président de la République sur la simplification du droit au service de la croissance et de l’emploi (98), modifie le dernier alinéa de l’article L. 8113-7 du code du travail, afin d’étendre à toutes les infractions aux règles du droit du travail passibles d’une peine d’amende inférieure ou égale à 7 500 euros l’obligation faite aux inspecteurs et contrôleurs du travail de communiquer à l’employeur, au plus tard dans le délai d’un mois, les procès-verbaux constatant ces infractions.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« L’établissement et le traitement d’un procès-verbal établi par un inspecteur du travail doivent obéir aux règles conventionnelles issues des stipulations de l’article 17 de la convention OIT n° 81 relative à l’inspection du travail et aux règles fixées par le code de procédure pénale. Il ressort de ce corpus qu’un procès-verbal, qui n’est dressé généralement, selon les dispositions mentionnées ci-dessus, qu’après un ou plusieurs constats et mises en demeure, constitue autant un acte d’information destiné au Parquet, qu’un élément de la procédure pénale. À ce titre, le procès-verbal est couvert par le secret de l’enquête institué par l’article 11 du code de procédure pénale tel qu’interprété par la chambre criminelle de la Cour de cassation.
« Au surplus, la transmission de ce document n’étant pas nécessairement suivie de l’engagement des poursuites, sa communication ne constituerait pas une information utile en elle-même. En revanche, dans la mesure où il est susceptible de contenir des informations précises sur des faits susceptibles d’être qualifiés d’infractions, sur leurs auteurs présumés, sur des tiers ou des témoins, sa communication pourrait avoir une incidence sur la conservation de preuves comme sur les relations entre les personnes susmentionnées.
« S’il était néanmoins jugé nécessaire de compléter l’article L. 8113-7 du code du travail, il pourrait être prévu, plutôt que la transmission du procès-verbal lui-même, une information des personnes mises en cause sur les faits reprochés susceptibles de faire l’objet de poursuites pénales. Le dernier alinéa de l’article L. 8113-7 du code du travail serait remplacé par un alinéa ainsi rédigé : « Avant la transmission au procureur de la République, l’agent de contrôle informe la personne visée au procès-verbal des faits susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions pénales encourues ».
Les infractions aux règles du droit du travail sont constatées par des procès-verbaux établis principalement par les inspecteurs et contrôleurs du travail, en application du premier alinéa de l’article L. 8113-7 du code du travail, qui dispose que « les inspecteurs du travail, les contrôleurs du travail et les fonctionnaires de contrôle assimilés constatent les infractions par des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire ». En 2009, les inspecteurs du travail ont dressé un peu plus de 6 300 procès-verbaux, dont un peu plus du tiers, soit 35 %, concerne la santé et la sécurité, comme le montre le tableau ci-dessous.
NOMBRE DE PROCÈS-VERBAUX TRANSMIS AU PROCUREUR DE LA RÉPUBLIQUE
PAR THÈME ENTRE 2007 ET 2009
Thèmes |
2007 |
2008 |
2009 |
Santé-sécurité |
2 290 |
2 376 |
2 207 |
39 % |
40 % |
35 % | |
Contrat de travail |
751 |
829 |
1 124 |
13 % |
14 % |
18 % | |
Représentation du personnel |
179 |
187 |
227 |
3 % |
3 % |
4 % | |
Emploi-formation |
208 |
246 |
273 |
3 % |
4 % |
4 % | |
Obligations générales |
2 257 |
2 153 |
2 083 |
38 % |
36 % |
33 % | |
Libertés et droits fondamentaux |
0 |
8 |
1 |
0 % |
0 % |
0 % | |
Négociation collective |
0 |
0 |
1 |
0 % |
0 % |
0 % | |
Non précisés |
263 |
176 |
436 |
4 % |
3 % |
7 % | |
Total des procès-verbaux |
5 948 |
5 975 |
6 352 |
Source : Bilans et rapports, L’inspection du travail en France en 2009, Ministère du travail, de l’emploi et de la santé, p. 277.
Une fois les procès-verbaux dressés, ils sont ensuite communiqués au procureur de la République et au représentant de l’État dans le département. Sauf en cas d’infractions à la durée du travail, ces procès-verbaux ne sont pas communiqués à l’employeur.
Dès lors que le procès-verbal est transmis au procureur de la République, celui-ci décide d’engager ou non des poursuites pénales à l’encontre du contrevenant. Or, les suites pénales données par les parquets aux procédures initiées par les services de l’inspection du travail ne sont pas toujours connues, comme le montre le tableau figurant ci-dessous.
NATURE DES SUITES PÉNALES DONNÉES AUX PROCÈS-VERBAUX TRANSMIS
AU PROCUREUR DE LA RÉPUBLIQUE ENTRE 2004 ET 2009
2004 |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 | |
Total |
4 913 |
5 111 |
4 894 |
5 948 |
5 975 |
6 352 |
Dont procès-verbaux ayant des suites pénales connues |
3 404 |
3 252 |
2 611 |
3 240 |
2 668 |
1 968 |
69 % |
64 % |
53 % |
54 % |
45 % |
31 % | |
En cours |
245 |
440 |
558 |
1 142 |
1 464 |
1 716 |
Classement sans suite |
835 |
772 |
597 |
590 |
343 |
66 |
Peines alternatives aux poursuites |
521 |
485 |
325 |
505 |
305 |
93 |
Poursuites |
1 803 |
1 555 |
1 131 |
1 003 |
556 |
93 |
En pourcentage des procès-verbaux |
||||||
En cours |
7 % |
14 % |
21 % |
35 % |
55 % |
87 % |
Classement sans suite |
25 % |
24 % |
23 % |
18 % |
13 % |
3 % |
Peines alternatives aux poursuites |
15 % |
15 % |
12 % |
16 % |
11 % |
5 % |
Poursuites |
53 % |
48 % |
43 % |
31 % |
21 % |
5 % |
Dont procès-verbaux sans connaissance des suites pénales |
1 509 |
1 859 |
2 283 |
2 708 |
3 307 |
4 384 |
31 % |
36 % |
47 % |
46 % |
55 % |
69 % | |
Suites non renseignées |
1 406 |
1 740 |
2 016 |
2 471 |
3 128 |
4 318 |
Dessaisissements |
103 |
119 |
267 |
237 |
179 |
66 |
Source : Bilans et rapports, L’inspection du travail en France en 2009, Ministère du travail, de l’emploi et de la santé, p. 282.
Toutefois, l’analyse des réponses judiciaires apportées par les parquets aux procès-verbaux qui leur ont été transmis en 2004 et 2005, quelle que soit la date de cette réponse, permet de faire apparaître quelques enseignements :
— les classements sans suite, tous motifs confondus, représentent environ un quart des décisions des parquets ;
— l’engagement de poursuites pénales par le procureur de la République représente en moyenne la moitié des décisions des parquets ;
— les procédures alternatives aux poursuites, avec une large majorité de rappels à la loi et d’avertissements, gardent, sur la période considérée, une constante de 15 % des suites connues.
Si ces procès-verbaux servent, dans un cas sur deux, de fondement à des poursuites pénales et conduisent à une condamnation, ils ne sont pas, en application du troisième alinéa de l’article L. 8113-7 du code du travail, communiqués à l’employeur, sauf en cas d’infraction aux règles relatives à la durée du travail. Or, le contenu de ces pièces de procédure fait foi jusqu’à ce que le principal intéressé, c’est-à-dire le chef d’entreprise, apporte la preuve contraire. Toutefois, faute d’avoir copie du procès-verbal, il n’est pas en mesure de faire part au parquet de ses observations et de lui transmettre les éléments utiles à la compréhension complète de la situation. Pour avoir accès à ces procès-verbaux, il devra avoir été expressément mis en cause dans le cadre d’une procédure pénale.
Le droit au procès équitable et le principe du contradictoire imposent que l’intéressé bénéficie en toutes hypothèses, après la constatation des infractions et dans un délai d’un mois, d’une information complète sur celles-ci. La remise d’une copie du procès-verbal lui permettrait d’apporter toutes les informations utiles au parquet avant qu’il ne décide d’engager des poursuites et, le cas échéant, de mettre fin le plus tôt possible à d’éventuelles infractions se poursuivant dans le temps et dont l’employeur n’avait pas connaissance.
C’est pourquoi, le présent article modifie l’article L 8113-7 du code du travail pour prévoir la transmission à l’employeur d’une copie du procès-verbal constatant une infraction au droit du travail passible d’une peine d’amende inférieure ou égale à 7 500 euros et ce, au plus tard dans un délai d’un mois suivant la constatation de l’infraction. La fixation à 7 500 euros du seuil d’amende en dessous duquel une telle transmission est obligatoire permet de ne faire entrer dans le champ du dispositif que les infractions les moins graves – toutes les contraventions et quelques délits de plus faible gravité – ne nécessitant pas d’enquête particulière et pour lesquelles le risque de dissimulation de preuves est moindre. Les employeurs auront ainsi une connaissance directe et intégrale de ces infractions commises au sein de l’entreprise et pour lesquelles un procès-verbal aura été dressé. Ils pourront de cette manière mettre fin plus facilement à ces éventuelles infractions, notamment lorsqu’elles présentent un caractère continu.
Toutefois, le Conseil d’État, dans l’avis qu’il a formulé sur le texte, a souligné que le présent article se heurtait, dans sa rédaction initiale, à une double difficulté :
— la première, d’ordre juridique, réside dans le fait que le procès-verbal constatant une infraction aux règles fixées par le code du travail est une pièce de la procédure pénale, couverte à ce titre par le secret de l’enquête et de l’instruction en application de l’article 11 du code de procédure pénale (99) ;
— la seconde, d’ordre pratique, tient au fait que le procès-verbal peut contenir des informations précises sur des faits susceptibles d’être qualifiés d’infractions, sur leurs auteurs présumés, sur des tiers ou des témoins. Dans ces conditions, sa communication pourrait avoir une incidence sur la conservation des preuves, avec un risque non négligeable de dissimulation, comme sur les relations entre les personnes susmentionnées au sein de l’entreprise, avec un risque de pression et de menace qui ne peut être complètement écarté.
Afin de remédier à cette double difficulté, votre Commission a adopté deux amendements identiques de votre rapporteur et de M. Dominique Dord, rapporteur pour avis de la commission des Affaires Sociales, prévoyant qu’avant la transmission au procureur de la République du procès-verbal, l’agent de contrôle informe la personne visée des circonstances de fait susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions encourues à ce titre. Cette information ad hoc de l’employeur, en lieu et place de la transmission du procès-verbal, concernera en outre l’ensemble des infractions aux règles du droit du travail et non pas les seules infractions passibles d’une peine d’amende inférieure ou égale à 7 500 euros.
Votre rapporteur se félicite qu’une telle réforme ait fait l’objet d’une large convergence de vues entre votre rapporteur et le rapporteur pour avis de la commission des Affaires sociales, attestant de l’absolue nécessité qu’il y a aujourd’hui à renforcer l’information des employeurs en cas de constatation par l’inspection du travail d’infractions aux règles fixées par le code du travail.
*
* *
La Commission examine l’amendement de suppression CL 137 de M. Alain Vidalies ainsi que les amendements identiques CL 290 du rapporteur et CL 26 de la commission des Affaires sociales, pouvant faire l’objet d’une présentation commune.
M. Alain Vidalies. Cet article pourrait nous occuper un bon moment en séance, car ses conséquences sont graves. Il oblige l’inspecteur du travail à envoyer son procès-verbal à l’entreprise dans un délai déterminé à partir de la constatation de l’infraction. Aujourd’hui, cette obligation ne s’applique qu’aux infractions à la durée légale du travail, afin de permettre un débat contradictoire. Quelle est la nature de cet acte ? S’agit-il d’un premier acte de poursuite ? Quelles seront les conséquences en termes de prescription ? Comment concilier cette disposition avec le principe d’indépendance de l’inspecteur du travail garanti par l’Organisation internationale du travail ? Ces questions nourrissent un débat juridique important. En outre, sur le plan pratique, la disposition ne facilite guère la vie des entreprises. En effet, l’inspecteur du travail commence généralement par envoyer à l’intéressé une lettre qui n’est pas encore destinée à être transmise au parquet. Désormais, il faudra immédiatement prévenir le parquet si l’on veut respecter le délai imparti.
M. le rapporteur. Plusieurs problèmes sont en effet apparus lorsque nous avons auditionné des représentants des syndicats et de l’inspection du travail. En particulier, un salarié qui aurait révélé des faits justifiant l’intervention de l’inspection du travail et pouvant être qualifiés pénalement risque d’être mis en difficulté si son nom est cité dans le procès-verbal. Notre amendement réécrit donc l’article 48 : désormais, l’employeur sera informé des faits susceptibles de constituer une infraction pénale et des sanctions encourues avant l’envoi du procès-verbal au procureur de la République, mais il ne le recevra pas lui-même. Cette rédaction a semblé satisfaire la plupart de nos interlocuteurs.
Quant aux autres problèmes signalés par M. Vidalies, notamment celui de la prescription pénale, je les découvre à l’instant. Il faudrait donc que nous en reparlions.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. Tout d’abord, il faut raison garder : selon la direction générale du travail, chaque inspecteur du travail ne transmet pas plus de trois ou quatre procès-verbaux par an au procureur de la République, qui en classe sans suite près de 80 %. Le problème dont nous parlons ne peut donc se poser qu’une ou deux fois par an pour chaque inspecteur.
Deuxièmement, on ne peut maintenir la transmission intégrale du procès-verbal car, je l’ai dit en commission des Affaires sociales, des problèmes de confidentialité se poseraient à chaque page. Mais le chef d’entreprise ne doit pas non plus recevoir brutalement, sans préavis, la convocation du procureur de la République. Entre la transmission intégrale du procès-verbal et la suppression pure et simple de la disposition, notre amendement propose un compromis acceptable : le chef d’entreprise sera informé des éléments factuels constatés ainsi que des sanctions encourues.
M. le président Jean-Luc Warsmann. Je suis tout à fait favorable aux amendements CL 290 et CL 26. Cela étant, n’oublions pas que le suivi de la transmission est long et aléatoire. Outre que, comme l’a dit le rapporteur pour avis, le chef d’entreprise ne doit pas découvrir avec plusieurs mois de retard qu’il est poursuivi, l’exposé du détail des faits et de la sanction encourue a une vertu pédagogique : il permet à l’entreprise de s’amender rapidement, et de le faire savoir à l’inspecteur du travail et au procureur de la République. Le principe du contradictoire sera mieux respecté sans que les procédures soient entravées. Ce compromis qui résulte des observations du Conseil d’État et de plusieurs d’entre vous devrait tous nous satisfaire.
La Commission rejette l’amendement CL 137, puis elle adopte les amendements identiques CL 290 et CL 26.
L’article est ainsi rédigé.
La Commission examine l’amendement CL 91 de M. Michel Zumkeller.
M. Michel Zumkeller. Il s’agit de prolonger la durée de validité des attestations sociales requises lors de la passation d’un marché public.
M. le rapporteur. Je suis d’accord sur le principe, mais cela relève du pouvoir réglementaire.
L’amendement CL 91 est retiré.
Chapitre III
Soutien au développement des entreprises
Article 49
(art. L. 2135-2 du code du travail)
Clarification de l’obligation de certification des comptes des organisations syndicales professionnelles et des associations de salariés ou d’employeurs
L’article L. 2135-2 du code du travail offre aux syndicats professionnels, aux unions de syndicats professionnels et aux associations de salariés ou d’employeurs, qui contrôlent une ou plusieurs personnes morales sans pour autant entretenir avec elles des liens d’adhésion ou d’affiliation, le choix entre deux méthodes pour établir les comptes au niveau du groupement.
La première méthode, dite « de la consolidation », consiste à établir des comptes consolidés (article L. 2135-2 a) du code du travail). Dans ce cas, en application des articles L. 823-2 et L. 823-9 du code de commerce, les comptes consolidés doivent être certifiés par au moins deux commissaires aux comptes (100). L’entité qui établit les comptes consolidés, autrement dit l’entité « tête de groupe », doit donc, en application de dispositions du code de commerce, désigner au moins deux commissaires aux comptes, indépendamment du montant de ses ressources et de celles des entités qu’elle contrôle, alors même qu’en application de dispositions du code du travail, elle est dispensée de nommer des commissaires aux comptes dès lors que ses ressources ne dépassent pas 230 000 euros. En effet, l’article L. 2135-6 du code du travail prévoit que les syndicats professionnels, leurs unions et les associations de salariés ou d’employeurs ne sont tenus de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant que lorsque leurs ressources dépassent, à la clôture d’un exercice, un seuil qui a été fixé par décret à 230 000 euros (101).
Dans un souci de simplification, une seconde méthode, dite « de l’agrafage », a été proposée aux syndicats professionnels, à leurs unions et aux associations de salariés ou d’employeurs (article L. 2135-2 b) du code du travail). Cette méthode dispense l’entité « tête de groupe » d’établir des comptes consolidés, et donc de désigner au moins deux commissaires aux comptes pour les certifier, mais lui impose « d’agrafer » à ses propres comptes les comptes des entités contrôlées. Plus précisément, l’entité « tête de groupe » qui opte pour cette méthode est tenue de fournir en annexe à ses propres comptes les comptes des entités contrôlées ainsi qu’une information sur la nature du lien de contrôle.
Il ne s’agit toutefois que d’une simplification en trompe-l’œil puisque l’article L. 2135-2 b) du code du travail dispose in fine que, si la méthode de « l’agrafage » est retenue, les comptes des entités contrôlées doivent avoir fait l’objet d’un contrôle légal, c’est-à-dire avoir été certifiés par au moins un commissaire aux comptes. En d’autres termes, si, dans le cadre de cette méthode, l’entité « tête de groupe » est dispensée de recourir à au moins deux commissaires aux comptes puisqu’elle n’établit pas de comptes consolidés, chacune des entités contrôlées est, en revanche, tenue de recourir à au moins un commissaire aux comptes pour faire certifier ses propres comptes, qui sont appelés à être annexés à ceux de l’entité « tête de groupe ». L’obligation de désigner des commissaires aux comptes est donc transférée de l’entité « tête de groupe » aux entités contrôlées alors même que ces dernières sont individuellement dispensées par les articles L. 2135-6 et D. 2135-9 du code du travail de nommer des commissaires aux comptes dès lors que leurs ressources ne dépassent pas 230 000 euros à la clôture d’un exercice. L’obligation ainsi faite aux entités contrôlées de recourir à au moins un commissaire aux comptes indépendamment du montant de leurs ressources a été confirmée par le Conseil national de la comptabilité (102).
Afin de mettre en cohérence les méthodes d’établissement des comptes des groupements de syndicats professionnels et d’associations de salariés ou d’employeurs avec la faculté qui leur est ouverte par le code du travail de ne pas désigner de commissaires aux comptes en deçà d’un certain seuil de ressources, cet article tend à modifier l’article L. 2135-2 du code du travail.
Pour ce qui concerne la méthode de la consolidation, le 1° prévoit que l’article L. 823-2 du code de commerce qui impose aux entités « têtes de groupe » de faire certifier les comptes consolidés par au moins deux commissaires aux comptes ne s’applique pas aux ensembles constitués par les syndicats professionnels et leurs unions, ou les associations de salariés ou d’employeurs et les entités qu’ils contrôlent lorsqu’à la clôture d’un exercice, les ressources de l’ensemble ne dépassent pas le seuil de 230 000 euros fixé par les articles L. 2135-6 et D. 2135-9 du code du travail.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Le 1° de cet article se propose de modifier le a) de l’article L. 2135-2 du code du travail issu de la loi n° 2008-709 du 20 août 2008 pour la rénovation de la démocratie sociale qui a créé l’obligation pour les syndicats de salariés et les organisations professionnelles, régis par les dispositions des articles L. 2131-2, L. 2133-1 et L. 2133-2 du même code, d’établir des comptes annuels, afin de prévoir une dérogation aux règles du code de commerce qui imposent la certification des comptes consolidés par deux commissaires aux comptes.
« Dans la mesure où il résulte du principe « specialia generalibus derogant » et des principes fondamentaux du droit syndical, que l’instauration d’une obligation pour la tenue et la publicité des comptes des organisations syndicales et professionnelles relève des seules dispositions du code du travail, aucune précision tendant à faire échapper aux dispositions du code de commerce la certification des comptes de ces unions et organisations ne paraît nécessaire. La sécurité juridique dont les commissaires aux comptes souhaitent légitimement s’entourer pour assurer leur office, dans le cadre de la certification des comptes des organisations de salariés et des organisations professionnelles consolidant leurs comptes, est apportée par les dispositions de l’article L. 2135-6 du code du travail prévoyant l’intervention « d’au moins un commissaire aux comptes ou d’un suppléant » pour les syndicats ou leurs unions dont les ressources dépassent 230 000 euros. »
Pour ce qui concerne la méthode dite de « l’agrafage », le 2° dispensait initialement chacune des entités contrôlées dont les comptes étaient joints à ceux de l’entité « tête de groupe » de faire certifier leurs comptes par au moins un commissaire aux comptes lorsqu’à la clôture d’un exercice, leurs ressources ne dépassaient pas le seuil de 230 000 euros fixé par les articles L. 2135-6 et D. 2135-9 du code du travail.
Extrait de l’avis du Conseil d’État
« Le projet de réforme prévu par le 2° de l’article 49 consiste à dispenser de la certification de leurs comptes les entités dont les comptes sont simplement annexés à ceux de l’union ou du syndicat soumis à l’obligation mentionnée à l’article L. 2135-1 du code du travail, et qui ne dépassent pas le seuil de 230 000 euros. Cette dispense entraîne une simplification plus grande pour les comptes agrafés qui se trouveraient alors dispensés de toute obligation de certification que pour les comptes consolidés. Ainsi, cette seconde dispense, qui allège fortement l’obligation actuelle, n’est pas symétrique à celle prévue au 1° examiné précédemment. Cette différence de traitement pourrait avoir pour effet de priver de toute transparence tous les ensembles, même de taille significative, pour autant que chacune de leurs composantes ne disposerait pas de ressources supérieures à 230 000 euros. Dans une telle configuration, les comptes d’un ensemble d’organisations dont le volume de ressources dépasserait largement le seuil de désignation d’un commissaire aux comptes, échapperaient à toute certification légale, ce qui pose la question de la justification de cette dissymétrie entre le 1° et le 2° de la réforme envisagée.
« Sans méconnaître l’objectif d’allégement des obligations pesant sur les entités dont chacun des comptes agrafés n’excède pas le seuil de 230 000 euros, une mise en cohérence et un traitement identique des deux modes de présentation des comptes consolidés et des comptes agrafés, selon la règle précisée pour les comptes consolidés au 1° de la proposition, paraissent souhaitables pour éviter toute difficulté juridique tenant à des obligations de certification différentes qui ne seraient pas justifiées par une différence de situation entre les entités concernées.
« La rédaction suivante pourrait permettre de répondre aux objectifs d’allégement des obligations et de mise en cohérence du texte, sans exposer la proposition du 2° de l’article 49 à une difficulté tenant au principe d’égalité devant la loi : « 2° La seconde phrase du b est complétée par les mots : «, sauf lorsque les ressources de l’ensemble constitué par les syndicats professionnels et leurs unions et les associations de salariés ou d’employeurs et les personnes morales qu’ils contrôlent ne dépassent pas, à la clôture d’un exercice, le seuil mentionné à l’article L. 2135-6. » »
Tenant compte des observations du Conseil d’État, la Commission a adopté les amendements identiques déposés par votre rapporteur et par la commission des Affaires sociales saisie pour avis. Ces amendements limitent la dispense de recours au commissaire aux comptes pour la certification des comptes agrafés aux cas où ce sont les ressources de l’ensemble du groupement, et non de chacune des entités contrôlées, qui sont inférieures à 230 000 euros à la clôture d’un exercice.
Le seuil de dispense de désignation de commissaires aux comptes pour les besoins du contrôle légal dans le cadre de la méthode de l’agrafage est ainsi aligné sur celui prévu dans le cadre de la méthode de la consolidation : il s’agit d’un seuil de 230 000 euros de ressources apprécié au niveau de l’ensemble du groupement (entité « tête de groupe » et entités contrôlées), et non au niveau de la seule entité « tête de groupe » ou de chacune des entités contrôlées. L’allègement du contrôle légal pour la méthode de l’agrafage est symétrique à celui aménagé pour la méthode de la consolidation. Sont ainsi écartés les risques de différence de traitement qui avaient été décrits par le Conseil d’État comme étant susceptibles de porter atteinte à la transparence des ensembles de taille significative recourant à la méthode de l’agrafage, dès lors que chacune de leurs composantes ne disposerait pas de ressources supérieures à 230 000 euros.
La mise en cohérence des dispositions du code de commerce et du code du travail épargnera aux groupements contrôlés par des syndicats professionnels, par leurs unions et par les associations de salariés ou d’employeurs dont les ressources annuelles sont inférieures à 230 000 euros, des frais de fonctionnement souvent disproportionnés au regard de leur activité, de leurs missions et de leur patrimoine, le coût du recours à un commissaire aux comptes oscillant, pour ces entités, entre 2 000 et 4 500 euros par an.
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La Commission examine les amendements identiques CL 322 du rapporteur et CL 27 de la commission des Affaires sociales.
M. le rapporteur. Pour présenter ses comptes, une fédération syndicale qui représente plusieurs entités a le choix entre la consolidation et l’agrafage. Certaines obligations s’imposent aux entités dont les ressources dépassent 230 000 euros. Afin de garantir la sincérité des comptes sans verser dans l’excès, nous avons, à la lumière de l’avis du Conseil d’État, précisé les cas où les entités sont tenues de recourir à un commissaire aux comptes.
M. Dominique Dord, rapporteur pour avis. À l’heure où l’on attend plus de transparence des personnes morales, qu’il s’agisse des partis politiques ou des syndicats, il est bon que le seuil de 230 000 euros s’applique, non aux ressources de chaque entité, mais à celles de l’ensemble. On évitera ainsi d’exonérer des groupements importants de l’obligation de recourir à un commissaire aux comptes. Cela étant, on peut s’interroger sur le choix du montant : peut-être pourrait-on relever ce seuil.
M. Alain Vidalies. N’anticipons pas sur les conclusions de la commission d’enquête parlementaire qui se penche actuellement sur les mécanismes de financement des organisations syndicales d’employeurs et de salariés !
M. le rapporteur. Il arrive que la commission des Lois prenne de l’avance : ne nous en plaignons pas.
Lorsque les comptes sont consolidés, on examine, à travers les comptes de l’organisme, ceux des entités qu’il contrôle. En cas d’agrafage, on examine tous les comptes un par un. Si, au niveau du groupement, le seuil de 230 000 euros de ressources est dépassé, l’entité tête de groupe fait appel à deux commissaires aux comptes pour les comptes consolidés et, pour les comptes agrafés, chaque entité du groupement fait appel à un commissaire aux comptes. Ce n’est que si les ressources de l’ensemble sont inférieures à 230 000 euros que l’entité tête de groupe (pour la méthode de la consolidation) ou chaque entité du groupe (pour la méthode de l’agrafage) est dispensée de faire certifier ses comptes par des commissaires aux comptes. Il s’agit d’aligner les seuils de dispense de désignation des commissaires aux comptes dans les deux méthodes. La solution que nous proposons fait gagner en transparence et en efficacité, et facilitera la tâche des organisations syndicales.
M. Alain Vidalies. Je le répète, la commission d’enquête procède à des dizaines d’auditions sur le sujet !
M. le président Jean-Luc Warsmann. Nous y travaillons nous-mêmes depuis le début de l’année.
La Commission adopte les amendements identiques.
Puis elle adopte l’article 49 modifié.
La Commission examine l’amendement CL 369 du Gouvernement.
M. Étienne Blanc, rapporteur. Favorable. Il est urgent de procéder à la transposition de la directive 2009/49/CE – le délai fixé à cette fin a, en effet, expiré le 1er janvier dernier.
La Commission rejette l’amendement.
Article 49 bis (nouveau)
Habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance
la directive 2010/73/UE concernant le prospectus et la transparence
Cet article a été introduit dans le texte de la proposition de loi à l’initiative du Gouvernement. Il vise à lui permettre, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, de transposer par ordonnance la directive 2010/73/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant la directive 2003/71/CE concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation (dite « prospectus ») et la directive 2004/109/CE sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé (dite « transparence »), ainsi qu’à prévoir les mesures d’adaptation de notre législation liées à cette transposition. Le délai laissé à l’exécutif pour publier son ordonnance est d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la présente habilitation, un projet de loi de ratification devant être déposé devant le Parlement dans les deux mois suivant la publication de l’ordonnance.
La directive « prospectus » de 2003 a harmonisé les règles relatives au prospectus mis à la disposition du public en cas d’offre au public ou d’admission à la négociation de valeurs mobilières sur un marché réglementé dans l’Union européenne et introduit un mécanisme de passeport, grâce auquel le prospectus pour une offre au public ou l’admission à la négociation d’une valeur mobilière approuvé par l’autorité compétente d’un État membre est valide dans toute l’Union. Le texte de 2010 en ajuste le cadre pour en augmenter la clarté juridique ainsi que l’efficacité et pour réduire les charges administratives y afférant.
À l’appui de sa demande d’habilitation, le Gouvernement a souligné la grande technicité du sujet et la proximité de l’échéance de transposition, dont la date butoir est fixée