Études de législation comparée

Le divorce en Europe
Juillet 2004

Malgré des traditions et des cultures familiales très différentes, les États membres de l’Union européenne présentent en matière de divorce, sous la diversité apparente des dispositifs juridiques, des caractéristiques communes et des parentés souvent profondes.

I – LE DIVORCE, CONSTAT D’UN ÉTAT DE FAIT OU SANCTION D’UNE FAUTE ?

Le divorce en Europe oscille entre le constat objectif d’un échec et la sanction d’une faute conjugale. Presque tous les États de l’Union européenne étudiés prévoient des procédures de divorce sans faute. Certains seulement envisagent la faute comme cause possible du divorce.

Le divorce, constat objectif

Beaucoup des États étudiés ne reconnaissent le divorce que comme constat d’un état de fait. C’est le résultat d’une évolution qui a fait abandonné la faute comme cause du divorce en 1976 en Allemagne et en 1987 en Italie. Ainsi, ni le droit allemand, ni le droit italien ni le droit néerlandais n’envisagent aujourd’hui le divorce pour faute. Ils se contentent d’exiger que « la communauté de vie des époux n’existe plus » (Allemagne), que les époux vivent officiellement séparés depuis trois ans (Italie) ou que la poursuite d’une cohabitation soit devenue « irrémédiablement insupportable » (Pays-Bas).

Le divorce pour faute

Le Royaume-Uni, exception faite de l’Écosse, est l’un des rares pays qui exige la faute pour obtenir le divorce, qu’elle soit inconduite ou adultère. À défaut, une séparation plus ou moins longue est nécessaire. Conçu en 1969, confirmé en 1973, ce dispositif n’a pas été remis en cause depuis. En 1996, le Family Law Act a tenté d’introduire la notion de divorce sans cause fautive, mais il n’est jamais entré en vigueur. En Belgique, le divorce pour cause déterminée, réorganisé par la loi du 30 juin 1004, s’analyse également comme un divorce pour faute.

La prise en compte de la faute

Même dans les pays où le prononcé du divorce sanctionne un simple état de fait, la faute n’est pas totalement absente de la réflexion juridique. En Allemagne, les clauses de dureté, qui se fondent souvent sur l’existence d’une faute, permettent soit d’accélérer la procédure soit au contraire de suspendre exceptionnellement le prononcé du divorce. La faute se trouve ainsi réintroduite par ce biais dans la législation allemande sur le divorce. De même, aux Pays-Bas, une faute éventuelle entre en considération pour calculer la pension, alors qu’il s’agit d’une question indifférente aux autres stades de la procédure.

II – L’EXERCICE TRÈS ENCADRÉ DU DROIT AU DIVORCE : CONTRAINTES IMPOSÉES

En édictant des conditions rigoureuses de temps et de forme au prononcé du divorce, la plupart des droits étudiés mettent un frein à l’éventuelle volonté des conjoints de dissoudre leur union rapidement et sans suivre une procédure trop contraignante. Même leur consentement mutuel ne fait que raccourcir les délais.

A - Des délais incompressibles

Le divorce ne peut être prononcé qu’après un an de séparation en Allemagne, deux en Belgique et trois en Italie. Encore le mode de décompte allonge-t-il souvent dans la Péninsule la période effective pendant laquelle les époux italiens doivent en pratique rester séparés, puisque leur séparation doit être strictement ininterrompue.

B - Une procédure judiciaire

L’intervention judiciaire est presque partout nécessaire pour que le divorce soit prononcé. Le Royaume-Uni et les Pays-Bas ont eu des velléités de la faire précéder de tentatives de médiation, mais cet effort n’a pas abouti. Seuls les Pays-Bas connaissent le divorce-éclair, qui transforme le mariage en partenariat enregistré, union civile qui peut être ensuite rompue de manière beaucoup plus informelle que le mariage.

En Italie, l’intervention judiciaire est déjà nécessaire pour faire homologuer la séparation. Cette exigence supplémentaire fait que 40 % des couples séparés s’arrêtent à ce stade de la procédure. L’intervention obligatoire des magistrats dès le stade de la séparation empêche ainsi la multiplication des divorces formels.

De manière générale, la nécessité de passer devant les tribunaux paraît ainsi freiner significativement les conjoints désireux de divorcer.

Monographies par pays :

• Allemagne 

• Angleterre et Pays de Galles

• Belgique ;

• Espagne ;

• Irlande ;

• Italie ;

• Pays-Bas ;

• Suède.

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LE DIVORCE EN ALLEMAGNE
Mars 2004
 

La législation actuellement en vigueur résulte de la loi du 14 juin 1976, elle-même modifiée par une loi du 20 février 1986. A la différence de la loi française du 11 juillet 1975, qui maintient diverses causes de divorce (faute, consentement mutuel, séparation de fait), la réforme allemande a instauré une seule cause de divorce, celle qui est tirée de l’échec de l’union. Mais, même lorsque cette condition est remplie, le législateur admet que le juge applique, dans certains cas extrêmement limités, une clause de dureté écartant le prononcé du divorce.

I – UNE CAUSE UNIQUE DE DIVORCE : L’ÉCHEC DU MARIAGE

Alors que, antérieurement à la réforme de 1976, la notion de faute figurait parmi les causes du divorce, le BGB (Code civil allemand) n’admet plus aujourd’hui qu’une cause unique de divorce, celle résultant de l’échec du mariage. Le législateur s’est, en effet, efforcé de détacher le prononcé du divorce - et, dans une très large mesure, le règlement de ses conséquences - de la notion de faute en lui préférant celle de désunion, d’échec de l’union.

C’est ainsi qu’en vertu du § 1565 BGB :

« Le mariage peut être dissous par divorce lorsqu’il a échoué. Le mariage a échoué lorsque la communauté de vie des époux n’existe plus et qu’il ne peut être attendu que les époux la rétablissent.

Si les époux sont séparés depuis moins d’un an, le divorce ne peut être prononcé que si le maintien du mariage présenterait pour le demandeur, pour des motifs fondés sur la personne de l’autre époux, une dureté qui ne peut lui être imposée ».

Par communauté de vie, il faut entendre non seulement la communauté d’habitation, mais l’ensemble des rapports conjugaux et notamment le lien affectif et moral qui peut unir les conjoints. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle admis que même lorsque des époux continuent, pour des raisons financières et pratiques, à vivre dans le même logement, la communauté de vie pouvait avoir disparu sans que pour autant la séparation de fait soit consommée. Inversement, une simple séparation de fait ne suffit en principe pas à conclure à la suppression de toute communauté de vie. C’est pourquoi, lorsqu’il est saisi d’une requête en divorce, le tribunal de la famille doit tenir compte de tout élément permettant de constater l’échec du mariage, telles qu’une éventuelle séparation de fait, les chances de réconciliation ou encore la volonté de chacun des époux.

Afin de faciliter les constatations relatives à l’échec du mariage, le législateur allemand a établi des présomptions dans deux cas : le consentement des époux, d’une part, et la séparation des époux depuis trois années, d’autre part.

Ø Le consentement mutuel des époux

Aux termes du § 1566 I BGB :

« le mariage est présumé avoir échoué de manière irréfragable lorsque, les époux vivant séparés depuis un an, le divorce est demandé par les deux époux ou accepté par l’autre époux lorsqu’il est demandé par un seul des époux ». Cette disposition présume ainsi que les époux qui manifestent ensemble leur intention de divorcer ne sauraient rétablir leur vie commune, la demande conjointe étant l’expression de l’échec du mariage.

Le divorce des époux est donc a priori attaché à l’existence d’une séparation de fait d’au moins un an. On parle ainsi de délai de blocage. Toutefois, le § 1565, al. 2 BGB ajoute que si les époux sont séparés depuis moins d’un an, le divorce ne peut être prononcé que si le maintien du mariage présenterait, pour le demandeur en divorce, pour des raisons résidant dans la personnalité du conjoint, une dureté ne pouvant lui être imposée. Par ce biais, peut être réintroduite la notion de faute dans les causes de divorce. Dans cette hypothèse, il appartient au juge d’apprécier, au regard de toutes les circonstances de l’affaire, si les motifs de divorce sont suffisamment sérieux pour rendre le maintien de l’union insusceptible d’être imposé au conjoint demandeur.

De façon générale, la notion de « séparation de fait » joue un rôle important dans le droit allemand du divorce. Elle sert, en effet, de critère aux présomptions édictées par le législateur pour établir l’échec du mariage. Le § 1567 BGB dispose que :

« Les époux vivent séparés lorsqu’il n’existe entre eux aucune communauté d’habitation et qu’un époux ne veut manifestement pas établir celle-ci du fait qu’il rejette la communauté de vie conjugale. La communauté d’habitation n’existe plus non plus lorsque les époux vivent séparés au sein du même logement.

Une reprise de la vie commune de courte durée destinée à permettre une réconciliation des époux n’interrompt ni ne suspend les délais mentionnés au § 1566 ».

La séparation de fait suppose donc réunies diverses conditions : une séparation matérielle (même au sein du même logement si cela n’est pas possible autrement, notamment pour des raisons économiques) ; un élément psychologique, la volonté d’au moins un époux de ne pas rétablir la communauté de vie, et ceci parce qu’il la rejette. Pour éviter que les époux s’abstiennent de toute tentative de réconciliation, le BGB décide qu’une telle tentative n’a aucun effet sur la durée déjà écoulée de la séparation.

Ø La séparation des époux depuis trois ans

En vertu du § 1566, al. 2 BGB, l’échec du mariage est présumé de manière irréfragable, dès lors que la durée de la séparation de fait atteint trois ans.

II – LA CLAUSE DE DURETÉ

En vertu du § 1568 BGB :

« le divorce ne doit pas être prononcé, bien que le mariage ait échoué, si et tant que le maintien du mariage est, pour des raisons particulières, exceptionnellement nécessaire dans l’intérêt des enfants mineurs issus de l’union, ou si et tant que le divorce constituerait pour l’époux qui s’y oppose, en raison de circonstances exceptionnelles, une dureté tellement grave que le maintien du mariage, même en tenant compte des intérêts de l’époux demandeur au divorce, s’impose exceptionnellement ».

A l’origine, le § 1568 comportait un second alinéa, qui prévoyait que la clause de dureté ne pouvait être appliquée si les époux vivaient séparés depuis plus de cinq ans.

La Cour constitutionnelle fédérale a toutefois déclaré cette disposition inconstitutionnelle et invité le législateur à modifier la loi. Or, ce dernier s’est borné à l’abroger, si bien qu’il n’existe aujourd’hui aucune limite temporelle à l’application de la clause de dureté. Cette solution rapproche ainsi le droit allemand de la législation française, qui elle non plus, ne limite pas dans le temps l’application de la clause de dureté de l’article 240 du Code civil.

La clause de dureté du droit allemand peut être appliquée dans deux hypothèses différentes : d’abord lorsque l’intérêt des enfants mineurs issus de l’union rend exceptionnellement nécessaire, pour des raisons particulières, le maintien du mariage. Des raisons psychologiques, matérielles, économiques pourront être invoquées. Certaines juridictions ont ainsi décidé que le fait qu’un enfant soit particulièrement attaché à ses deux parents pouvait exceptionnellement justifier l’application de la clause de dureté.

Ensuite, la dureté peut être ressentie par l’époux qui refuse le divorce. Pour que ce dernier soit écarté, il faudra faire état de circonstances exceptionnelles constituant une dureté telle que, malgré la prise en compte des intérêts de l’autre conjoint, le maintien de l’union paraît exceptionnellement requise. Cette dureté peut être morale, psychologique, sociale, économique, à condition toutefois de présenter le caractère exceptionnel exigé par la loi.

Il faut donc que la dureté ne puisse raisonnablement être imposée au conjoint refusant la séparation. Ainsi, la Cour fédérale de Justice a-t-elle décidé que lorsque, après une longue union au cours de laquelle la femme s’est énormément sacrifiée pour son époux et a soutenu l’activité de celui-ci, le divorce présenterait pour l’épouse des duretés telles qu’elles ne pouvaient lui être imposées. En revanche, les difficultés apparues du fait même de l’échec de l’union et non pas seulement susceptibles d’être provoquées par le divorce ne seront pas prises en compte, car elles ne sont pas spécifiques au prononcé du divorce.

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LE DIVORCE EN ANGLETERRE ET AU PAYS DE GALLES
Mars 2004

I – LA PROCÉDURE DE DIVORCE

La procédure de divorce est régie par les dispositions du Matrimonial Causes Act de 1973. Aux termes de l’article 1 (1), le divorce ne peut être demandé que pour « rupture irrémédiable » du lien de mariage. Le caractère irrémédiable de la rupture ne peut être prouvé que par l’un des cinq faits suivants^([1]) :

– le conjoint auquel est adressée la demande de divorce a commis l’adultère et le conjoint qui demande le divorce estime que la vie de couple avec le conjoint ayant eu des rapports extraconjugaux est « intolérable » ;

– le conjoint auquel est adressée la demande de divorce a eu une conduite telle qu’il ne peut être raisonnablement demandé au conjoint demandant le divorce de vivre avec la partie ayant eu ce comportement ;

– le conjoint auquel est adressée la demande de divorce a quitté le conjoint demandant le divorce pendant une période continue de deux années avant la demande de divorce ;

– les conjoints ont vécu de façon séparée pendant une période continue d’au moins deux années avant la présentation de la demande de divorce et le conjoint auquel est adressée cette demande accepte que cet état de fait soit reconnu (séparation de deux années avec consentement) ;

– les conjoints ont vécu de façon séparée pendant une période continue d’au moins cinq années avant la présentation de la demande de divorce (séparation de cinq années sans consentement).

Ces principes ont été posés par la loi de 1969 relative à la réforme du divorce (Divorce Reform Act) et ont été codifiés par le Matrimonial Causes Act.

Aucune demande de divorce ne peut être présentée dans l’année qui suit le mariage. En revanche, les délais de calcul des périodes d’abandon et de séparation peuvent courir à tout moment après la date du mariage.

Les tribunaux saisis d’une demande de divorce doivent, au moment du jugement, prendre en considération plusieurs principes, posés par le titre premier du Family Law Act de 1996, parmi lesquels figure la protection des mariages pouvant être sauvés. En cas de rupture irrémédiable du lien de mariage, les tribunaux doivent mettre un terme au mariage, tout en s’efforçant de minimiser les effets préjudiciables du divorce sur les anciens conjoints et leurs enfants.

Le titre II du Family Law Act de 1996, qui introduit la notion de divorce sans cause fautive, n’est jamais entré en vigueur, faute de décret d’application.

Aux termes de l’article 8 de cette loi, le conjoint faisant la demande de divorce devait assister à une réunion d’information trois mois avant le dépôt de sa demande au tribunal. L’autre conjoint devait assister à la réunion d’information avant de contester la demande de divorce devant le tribunal ou de déposer une demande concernant la garde des enfants.

Cette formule de médiation a été expérimentée dans le cadre de 6 projets pilotes, jusqu’en juin 1999, mais sans succès.

Le Lord Chancelier (le ministre de la justice) en a tiré les conclusions, en indiquant que la procédure de médiation intervenait trop tard pour sauver le mariage. Ayant par ailleurs observé que l’utilité de l’information fournie dans le cadre des réunions était limitée, en raison de son caractère général et donc peu adapté aux circonstances particulières motivant chaque divorce, le Lord Chancelier a depuis annoncé, en janvier 2001, que le Gouvernement déposerait devant le Parlement un projet de loi abrogeant le titre II de la loi de 1996. A ce jour, aucun texte n’a été présenté.

II – LES CONSÉQUENCES PATRIMONIALES DU DIVORCE

A - La pension versée aux enfants

Si les parents ne parviennent pas à déterminer d’un commun accord le montant de la pension, celle‑ci est fixée par la Child Support Agency (CSA), qui a été instituée par le Child Support Act de 1991.

Le Child Support Act de 1991 dispose que la Child Support Agency peut se charger du recouvrement de la pension à la demande de l’un ou l’autre des parents.

La Child Support Agency se charge également des poursuites en recouvrement de pension, si une ou plusieurs échéances n’ont pas été payées.

Ainsi, si le débiteur est salarié, la Child Support Agency adresse à l’employeur une saisie‑arrêt sur salaire.

Si le débiteur n’est pas salarié, la Child Support Agency doit s’adresser à un tribunal pour obtenir une décision ordonnant le paiement de la pension.

La Child Support Agency calcule le montant de la pension aux enfants en fonction d’un barème complexe, qui repose sur l’application de l’un des taux suivants au revenu du parent qui n’a pas la garde de l’enfant.

B – La pension alimentaire

1) La fixation du montant

A défaut d’accord entre les parties, le Matrimonial Causes Act de 1973 prévoit que le tribunal décide si l’un des époux a droit à une pension et, en cas de réponse positive, fixe son montant et sa durée.

Le montant de la pension est fixé en considérant pour chaque époux l’ensemble des critères suivants :

– son revenu, ses biens, ses autres ressources financières, sa capacité à gagner de l’argent ;

– ses besoins financiers, obligations et responsabilités ;

– son niveau de vie antérieur :

– l’âge des conjoints et la durée du mariage ;

– toute incapacité physique ou mentale ;

– les contributions au bien‑être de la famille, y compris celles résultant de l’entretien du domicile et des soins à la famille ;

– la conduite, dans la mesure où il serait injuste de ne pas la prendre en considération.

Le tribunal fixe la périodicité des versements (hebdomadaire, mensuelle ou annuelle) dans sa décision relative au paiement de la pension.

Le tribunal a toute latitude pour ordonner que le paiement de la pension soit garanti, en totalité ou seulement en partie, selon des modalités qu’il apprécie.

Lorsque la pension est fixée par le tribunal, celui‑ci indique également la durée de son versement.

2) Le partage des biens et des droits

En l’absence d’accord entre les époux, le tribunal décide des modalités du partage. Les grandes lignes dégagées par la jurisprudence sont les suivantes :

– les biens reconnus comme personnels à un époux lui reviennent ;

– les biens considérés comme indivis se partagent par moitié ;

– les biens acquis en copropriété se partagent par moitié.

S’agissant de la compensation des droits à pension de retraite, l’article 25B du Matrimonial Causes Act de 1973 oblige le tribunal qui envisage de rendre une ordonnance contenant des dispositions financières dans une procédure de divorce à prendre en compte :

– tout avantage financier qu’un plan épargne retraite procure ou est susceptible de procurer à un époux ;

– la perte d’une chance d’acquérir un avantage financier provenant d’un plan d’épargne retraite.

Le tribunal peut donc prendre toute disposition financière destinée à compenser les droits à la retraite de l’autre époux, comme l’octroi d’une pension ou d’une somme forfaitaire.

En outre, le tribunal peut ordonner que le gestionnaire du plan d’épargne retraite paye tout ou partie de la retraite non pas au bénéficiaire initial mais à l’autre époux, au moment où la retraite est due.

Enfin, en ce qui concerne l’attribution du logement familial, les époux conviennent du sort de ce dernier. A défaut, le tribunal a de larges pouvoirs pour trouver la solution appropriée à chaque cas, par exemple en opérant un transfert de propriété ou des ajustements des droits relatifs au logement familial.

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  DIVORCE EN BELGIQUE
Mars 2004

Le droit belge reconnaît trois procédures de divorce : le divorce pour cause déterminée, le divorce par consentement mutuel et la séparation de fait, régies par les articles 229 à 311 quater du Code civil ainsi que par les articles 1254 à 1310 du code Judiciaire. Pour les deux premières causes citées, la procédure, modifiée profondément par la loi du 30 juin 1994, est relativement la même et les effets basés sur la notion de faute également semblables. L'adultère, pour être cause de divorce, doit avoir un caractère offensant, selon l'article 2009 du Code Civil.

I – LE DIVORCE POUR CAUSE DÉTERMINÉE

Prévu par l’article 231 du Code Civil et la loi du 30 juin 1994, il repose sur la faute de l’un des conjoints ; les époux peuvent réciproquement demander le divorce pour « excès, sévices ou injures graves de l’un d’eux envers l’autre ». Ces excès ou sévices doivent être intentionnels et émaner d’une personne responsable de ses actes. Le juge doit vérifier, même d’office, les faits et la gravité des injures, en appréciant notamment leur caractère offensant à l’égard du conjoint, après avoir fait les observations propres à opérer le rapprochement entre les conjoints. A défaut de conciliation, le juge entérine l’accord complet ou partiel des parties sur les mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens des enfants.

II – LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Ce type de divorce relève également de la loi du 30 juin 1994.

Le raccourcissement des délais opérés par la nouvelle loi et un changement probable des mentalités ont abouti à une hausse spectaculaire du nombre de ces divorces par consentement mutuel : 20 164 en 2001 contre 9 796 en 1990. Au cours de la même période, les divorces pour cause déterminée sont passés de 10 648 à 8 625.

Les époux engagés dans une procédure de divorce par consentement mutuel sont tenus de régler préalablement leurs droits respectifs par inventaire et une communication écrite visant la résidence de chacun des époux « pendant le temps des épreuves », l’autorité sur la personne des enfants et le droit aux relations personnelles, la contribution de chacun des époux à l’entretien et l’éducation des enfants, la pension éventuelle et son adaptation au coût de la vie, comme sa révision ultérieure après le divorce. Après deux comparutions devant le juge, au cours desquelles ce dernier peut faire modifier des dispositions manifestement contraires aux intérêts des enfants, ou décider d’entendre ceux-ci, le juge donne acte aux époux persistant dans leur résolution de leur demande et de leur consentement mutuel.

La demande est introduite par voie de requête au greffe du tribunal de première instance choisi par les époux. Lors de la comparution obligatoire des époux, le juge fait, aux époux réunis, ainsi qu'à chacun d'entre eux en particulier "les représentations et exhortations convenables" (article 1290 du code judiciaire). Il peut décider d'entendre les enfants. Au cours de cette comparution, le juge peut faire supprimer ou modifier les dispositions manifestement contraires aux intérêts des enfants mineurs. Cette comparution est suivie d'une seconde, trois mois plus tard, au cours de laquelle les époux doivent chacun renouveler leur requête de divorce.

Après la dissolution du mariage par le divorce, l’autorité sur la personne des enfants et l’administration des biens sont exercées conjointement par le père et la mère ou par celui à qui elles ont été confiées, soit par l’accord des parties, soit par décision du Président du tribunal statuant en référé (Article 302 du Code Civil belge).

III – LE DIVORCE POUR CAUSE DE SÉPARATION DE FAIT DE PLUS DE DEUX ANS

Instituée par l’article 232 du Code Civil, cette procédure supprime la notion de faute. Par ailleurs, la loi du 16 avril 2000 a récemment réduit le délai antérieur de cinq ans à deux ans. Le Code Civil prévoit que la séparation de fait doit démontrer que la désunion des époux est irrémédiable et que l’admission du divorce sur cette base n’aggrave pas de manière notable la situation matérielle des enfants mineurs. Le tribunal constate seulement la séparation des époux et prononce le divorce, sans apprécier la responsabilité des anciens conjoints. Il peut prononcer le versement d'une pension alimentaire qui peut excéder le tiers des revenus du débiteur, contrairement aux autres modalités de divorce.

IV – DES PENSIONS ALIMENTAIRES AU MONTANT RÉVISABLE

L'article 301 du Code civil dispose que la pension de l'époux bénéficiaire du divorce doit lui permettre, compte tenu de ses revenus et possibilités, d'assurer son existence dans des conditions équivalentes à celles dont il bénéficiait durant la vie commune. Elle est indexée à la hausse des prix. Le tribunal peut augmenter, réduire ou supprimer la pension en cas de modification de la situation du bénéficiaire ou du débiteur de la pension, qui ne peut excéder le tiers des revenus de l'époux débiteur.

V – LE PAIEMENT DES PENSIONS ALIMENTAIRES

Le non-paiement ou paiement tardif des pensions alimentaires est le problème majeur postérieur au divorce. D'après l'exposé des motifs d'une proposition de loi déposée à la Chambre des représentants le 31 juillet 2003, 18 % des pensions alimentaires accordées au bénéfice des enfants ne sont jamais payées et 24 % sont payées en retard. Mais si le non-paiement des aliments est incriminé à l'article 391 bis du Code pénal belge, sous le chef d'abandon de famille, la condamnation au pénal n'implique pas nécessairement la récupération effective des aliments impayés.

Cette proposition de loi oblige les époux à s'informer réciproquement de l'origine des revenus et avances respectifs. Elle autorise le juge de paix ou le juge des référés à percevoir automatiquement la pension alimentaire fixée.

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LE DIVORCE EN ESPAGNE
Mars 2004

Comme pour d’autres régimes matrimoniaux en Europe, le code civil espagnol distingue la séparation judiciaire du divorce proprement dit, qui seul, produit la dissolution du mariage. Cela étant, la séparation comme le divorce répondent à des règles de procédure en grande partie communes, et c’est le fait qu’il y ait consentement mutuel ou désaccord entre les époux qui entraîne l’application de procédures différentes.

I – LA FORMULATION DE LA DEMANDE

Les demandes de séparation ou de divorce, présentées par les deux conjoints d’un commun accord ou par l’un d’entre eux avec le consentement de l’autre, sont formulées par écrit au juge des affaires familiales du domicile conjugal et doivent être accompagnées du certificat d’inscription au registre civil du mariage et, le cas échéant, de celui de la naissance des enfants, ainsi que de la proposition d’accord entre les parties.

La proposition d’accord doit régler un certain nombre de questions énumérées dans le code civil, telles que : la situation des enfants ; l’usage du domicile familial et des biens du ménage ; la contribution aux charges familiales, en prévoyant son actualisation ; si nécessaire, la liquidation du régime matrimonial ; la prestation compensatoire que l’un des conjoints versera éventuellement à l’autre. Ce projet d’accord est approuvé par le juge, sauf s'il l’estime dommageable pour les enfants ou gravement préjudiciable aux intérêts de l’un des conjoints. En cas de désapprobation par le juge, dûment motivée, les conjoints doivent faire une autre proposition d’accord. Les mesures adoptées par le juge à défaut d’accord, comme celles convenues entre les parties, peuvent être ultérieurement modifiées, soit par nouvel accord, soit judiciairement.

Dans le cas d’une procédure de divorce, il convient de joindre au dossier la copie de la demande de séparation, formulée au moins un an plus tôt, ou tout document prouvant la séparation de fait pendant au moins deux ans. Les requêtes tendant à la séparation du couple ne peuvent intervenir qu’après un an de mariage.

En cas de désaccord entre les conjoints, il n’est pas nécessaire de tenter préalablement une conciliation. Le défendeur peut s’opposer à la demande de divorce dans les vingt jours et formuler une demande reconventionnelle dans les vingt jours, à laquelle le demandeur répondra dans les dix jours.

II – L’INTERVENTION DU JUGE

Dans les trois jours de la présentation de la requête, le juge demande aux parties de confirmer par écrit séparément et dans le même délai leur demande.

Le juge rejette la demande si les documents et moyens de preuve exigés ne lui sont pas fournis, auquel cas il accorde un délai supplémentaire de dix jours, ou encore si les conjoints ne confirment pas leur demande. Le rejet de la demande peut faire l’objet d’un appel dans les cinq jours suivants.

En présence d’enfants mineurs ou incapables, le juge entend le ministère public dans les cinq jours, sur les dispositions de la proposition d’accord qui leur sont relatives ; il peut aussi entendre les enfants eux-mêmes. S’il estime que l’accord envisagé ne protège pas suffisamment l’intérêt des enfants, le juge accorde aux parties un délai de cinq jours pour qu’elles lui soumettent de nouvelles propositions et les moyens de preuve nécessaires quant à sa mise en œuvre. Dans un délai maximal de dix jours, le juge pourra décider d’autres moyens qu’il estimerait nécessaires.

Le juge prononce la séparation ou le divorce dans un délai de cinq jours. Si, en un point quelconque de ses dispositions, l’accord proposé n’est pas totalement entériné par le juge, un délai de dix jours est accordé aux conjoints pour qu’ils soumettent une nouvelle proposition relative à ce seul point. Le juge prend sa décision dans les trois jours, après réception de la proposition ou expiration du délai, décision dont les parties peuvent faire appel dans les cinq jours suivants, devant la chambre civile de la cour d’appel.

Les demandes de modification de l’accord ou des mesures judiciaires, pour tenir compte des variations substantielles des circonstances, suivent une procédure identique, soit sur requête des parties, soit du ministère public, en présence d’enfants mineurs ou incapables.

En première instance comme en appel, les procédures de séparation ou de divorce requièrent le ministère d’avocats et d’avoués. Toutefois, les parties peuvent convenir d’une représentation commune.

III – LES MESURES PROVISOIRES

La demande de séparation ou de divorce, une fois admise, produit, de par la loi, les effets suivants : les conjoints peuvent vivre séparément ; les consentements et pouvoirs que chaque conjoint aurait pu faire à l’autre sont révoqués.

En cas de désaccord entre les conjoints, le juge adoptera en audience les mesures suivantes : dans l’intérêt des enfants, détermination de l'autorité parentale, des droits de visite et d’hébergement ; désignation, dans l’intérêt familial, du conjoint gardant l’usage du domicile familial, après inventaire des biens du ménage et répartition entre les deux conjoints ; prise de mesures conservatoires nécessaires pour garantir les droits de chacun ; fixation de la contribution de chacun aux charges du ménage ; fixation des règles d’administration des biens communs et des transferts éventuels.

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LE DIVORCE EN IRLANDE
Mars 2004

Ce n'est que le 24 novembre 1995 que les Irlandais ont adopté, par référendum, une modification à la Constitution autorisant le divorce.

En fonction du patrimoine du couple souhaitant divorcer, les tribunaux compétents sont soit les "circuit courts" pour les patrimoines les plus modestes, soit les "high courts". Les décisions sont susceptibles d'appel devant la juridiction immédiatement supérieure, c'est-à-dire devant les "high courts" pour les décisions rendues par les "circuit courts", et devant la Cour suprême pour les décisions prises par les "high courts".

Quelle que soit la juridiction devant laquelle l'affaire vient, le juge ne peut prononcer le divorce que si trois conditions sont remplies : tout d'abord, il faut que les conjoints n'aient pas vécu ensemble pendant une durée de quatre ans, consécutive ou non, au cours des cinq années écoulées. En outre, le juge doit apprécier s'il n'existe aucune possibilité raisonnable de réconciliation. Enfin, des dispositions doivent avoir été prises par les conjoints. Elles peuvent être ordonnées par la cour afin que soit préservés les intérêts économiques et psychologiques des conjoints et des autres membres de la famille, au besoin après recours à une médiation familiale.

En matière patrimoniale, le jugement de divorce organise la répartition des acquêts du couple. Une prestation compensatoire peut être servie à l'un des conjoints, et le jugement peut prévoir la cessation de son versement à l'occasion d'un remariage. Pour ce qui est des enfants mineurs, le juge apprécie la situation et rend une décision qui organise, soit le partage de l'autorité parentale, soit la dévolution de l'autorité parentale à l'un des deux parents, s'il existe entre les parents un désaccord sur l'éducation à donner à l'enfant. Le juge fixe le montant des pensions alimentaires qui sont dues jusqu'au 18ème anniversaire de l'enfant, ou à son 23ème anniversaire s'il poursuit des études supérieures.

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LE DIVORCE EN ITALIE
Mars 2004

Du fait de la forte influence des positions du Saint-Siège dans la Péninsule, le Code civil italien n’a autorisé le divorce que tardivement, en 1970. Aujourd’hui encore, le vocabulaire juridique italien préfère désigner cette institution sous le nom de « dissolution du mariage » (scioligmento del matrimonio) lorsqu’il s’agit d’un mariage civil ou de « cessation des effets civils » (cessazione degli effetti civili) lorsqu’il s’agit d’un mariage religieux, ce qui permet de maintenir aux yeux de l’Église le caractère indissoluble de ce dernier.

Afin d’éviter que le divorce ne se généralise, une séparation longue et ininterrompue des deux anciens conjoints est exigée pour qu’ils puissent le demander. Aussi le taux de divorce est-il l’un des plus faibles d’Europe (0,6 % pour mille habitants), tandis que plus de 40 % des séparations prononcées n’aboutissent pas à un divorce. Dans une certaine mesure, la séparation en vient à jouer le même rôle en Italie que le divorce dans les autres pays de l’Union européenne.

I – UNE PROCÉDURE QUI CHERCHE À MÉNAGER LES LIENS DU MARIAGE

Après l’introduction du divorce par la loi du 1^er décembre 1970, les réformes introduites par les lois successives, notamment celle du 6 mars 1987, ont simplifié et rapproché les procédures, abrogeant notamment les notions de séparation pour faute fondée sur la sanction du conjoint fautif, en privilégiant les procédures par consentement mutuel, fondées sur le caractère intolérable de la cohabitation entre conjoints.

A - Cas restreints où le divorce est directement ouvert

Il n’existe que quatre cas où l’un des conjoints peut demander directement la dissolution du mariage ou la cessation des effets civils :

– l’autre conjoint a commis un crime (proxénétisme, homicide volontaire…) ;

– un des conjoints a obtenu l’annulation du mariage à l’étranger ou s’est remarié à l’étranger ;

– le mariage n’a pas été consommé (du point de vue du droit canonique, qui définit le mariage comme une union charnelle, il s’agit alors seulement de constater son inexistence) ;

– l’un des conjoints a changé de sexe (cas du transsexualisme, pris en compte depuis 1987).

Dans tous les autres cas, les conjoints doivent d’abord être officiellement séparés.

B - La procédure codifiée pour la séparation

La séparation apparaît comme un point de passage obligé pour les conjoints désireux de se séparer. Elle est conçue pour ouvrir aux époux une période de réflexion afin d’éviter toute rupture précipitée entre eux, voire de faciliter leur réconciliation. Pour qu’une demande de divorce puisse être accueillie, la séparation doit avoir duré au moins trois ans impérativement ininterrompus.

La séparation des conjoints peut être consensuelle ou judiciaire mais la séparation par consentement mutuel ne produit d’effet que si les conjoints demandent au tribunal l’homologation de leur séparation personnelle (article 158 du Code civil). Dans tous les cas, la procédure ne peut être demandée que par les conjoints (article 150) qui doivent présenter leurs motifs et les dispositions prévues pour leurs enfants mineurs. La séparation est prononcée par le tribunal territorialement compétent qui décide également de la garde des enfants et de l’administration de leurs biens (article 155) ainsi que du versement d’indemnités(1) (article 156).

La Cour de Cassation a reconnu que la présence d’avocats n’était ni nécessaire ni obligatoire mais un grand nombre de tribunaux demandent aux conjoints de se faire assister par un avocat. La présence d’un défenseur est obligatoire lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur les conditions de leur séparation ou de leur divorce.

C - Le régime légal du divorce

La demande de dissolution du mariage ou de cessation des effets civils du mariage doit comporter l’identité des requérants, leurs motifs et les dispositions prévues pour leurs enfants mineurs ainsi que pour les biens de la communauté (article 4 de la loi de 1970 modifiée).

La sentence de dissolution du mariage ou de cessation des effets civils du mariage est prononcée par le tribunal territorialement compétent qui décide également :

– du versement d’une indemnité compensatrice au conjoint qui dispose des ressources les plus faibles jusqu’au moment de son remariage(2) (article 5 de la loi de 1970 modifiée) ;

– de la garde des enfants et de l’administration de leurs biens, du versement de la pension alimentaire pour les enfants, de l’attribution de la résidence principale (article 6 de la loi de 1970 modifiée).

La loi prévoit également les modalités de révision de la sentence de divorce, par exemple pour la garde des enfants (article 9), l’obligation de rendre compte de la gestion des biens des enfants mineurs (article 11), le versement d’une partie de l’indemnité de licenciement à l’ex-conjoint (article 12 bis), le partage de la pension de réversibilité en cas de décès de l’enfant ayant droit (article 12 ter), ainsi que les modalités particulières lorsque l’un des conjoints est étranger ou les sanctions pénales en cas de non versement des pensions décidées.

Le montant de la pension est révisable par les tribunaux (article 9). Ainsi, le Tribunal de Bologne a dernièrement fait droit à la demande d’un ancien mari en lui accordant, onze ans après le divorce, une réduction de la pension alimentaire qu’il doit verser à son ex-épouse. Il sanctionnait ainsi cette dernière pour n’avoir pas retrouvé de travail en Émilie-Romagne alors que les chances d’y trouver un emploi sont « plutôt bonnes ».

D - La possibilité ouverte à la réconciliation des conjoints

Le Code civil a maintenu la possibilité de réconciliation des conjoints en cours de séparation (article 154). Celle-ci conduit à l’abandon automatique de la procédure de séparation déjà prononcée et à la cessation de ses effets. Il suffit aux époux de faire une déclaration expresse, sans intervention du juge, ou d’avoir un comportement non équivoque (reprise de la vie commune).

De même, la procédure de divorce prévoit une séance de conciliation devant le juge et l’abandon de la procédure si l’un en manifeste le souhait.

Les statistiques montrent que l’Italie se distingue parmi les pays de l’Union européenne. Le taux de divorce est l’un des plus faibles (0,6 divorce pour mille habitants ou 24 séparations ou divorces pour 100 mariages) et plus de 40 % des séparations prononcées n’aboutissent pas à un divorce.

 II – UNE JURISPRUDENCE QUI A TENDANCE À MASQUER LES DIFFÉRENCES ENTRE LES DEUX PROCÉDURES

Parce que le divorce est long et difficile à obtenir, la séparation en tient souvent lieu pour les Italiens. Depuis les réformes de 1987, les décisions des juges ont tendance, sous couvert de mieux prendre en compte les effets civils de la séparation, à aligner ses conséquences sur celles prévues pour le divorce. La jurisprudence suit ainsi l’évolution de la société.

Dans de nombreux cas, il devient plus difficile de différencier les effets des procédures en matière de patrimoine (dissolution de la communauté légale, attribution de la résidence familiale), de versement d’une pension ou d’une allocation(3) ou la garde des enfants mineurs. Parallèlement, on constate une plus grande égalité dans le traitement des conjoints en particulier dans le développement des cas de garde alternée ou conjointe des enfants ou de versement d’une pension au conjoint disposant des ressources les plus faibles.

Pourtant, la séparation ne saurait être assimilée au divorce et continue de s’en différencier par :

– le caractère définitif des effets du divorce : possibilité pour les ex-époux de se remarier, perte pour l’épouse du droit d’utiliser le nom de son époux sauf exceptions (article 5 de la loi de 1970 modifiée), rupture définitive des liens patrimoniaux (article) ;

– les particularités de certains effets de la séparation (par exemple sur la reconnaissance de paternité ou l’assistance morale entre époux).

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LE DIVORCE AUX PAYS-BAS
 Mars 2004

Le taux de divorce est passé aux Pays-Bas de 34,17 % des mariages en 1995 à 37,5 % en 2001.

I – LE PRONONCÉ DU DIVORCE

Le divorce est régi par les articles 1-150 à 1-166 du livre 9 du code civil. En l'état actuel de la législation, le divorce est prononcé par le juge. Le jugement est inscrit dans les registres publics d'état civil.

Depuis 1971, la loi ne prévoit qu'une cause de divorce : le « divorce pour désunion durable du couple ». Le tribunal peut être saisi par l'un des époux ou par une requête conjointe, lorsque la poursuite de la cohabitation est devenue « irrémédiablement insupportable ». Les raisons alléguées à l'appui de la demande en divorce sont objectives ; il n'est nullement tenu compte des circonstances ou du comportement de l'un des époux qui ont conduit à cette situation : il suffit de démontrer qu'il y a impossibilité définitive pour les époux de vivre ensemble.

Lorsque l'un des époux présente une requête en divorce, le défendeur -qui ne dispose d'aucun moyen de droit pour contester valablement la demande- peut pour seule défense invoquer la perte ou la diminution d'avantages financiers (article 1-153 §1 du code civil). Dans une telle hypothèse, la décision de divorce ne pourra être prise avant que des arrangements équitables pour les deux époux ne soient trouvés.

Compte tenu du nombre grandissant de jugements rendus par défaut en la matière, un groupe d'experts nommé commission de Ruyter « Anders sheiden » (divorcer autrement) a été instauré pour envisager d'alléger la procédure. Il s'agit d'évaluer dans quelle mesure la démarche de médiation de divorce est susceptible de se substituer à la procédure de divorce devant le juge et notamment de savoir si la médiation doit constituer un préalable obligatoire à tout recours juridictionnel.

Si les parties sont d'accord sur le divorce et ses conséquences, elles peuvent cependant déjà le stipuler dans un accord de divorce, ce qui accélère la procédure.

À côté du divorce proprement dit, il existe ce qu'on appelle le flitsscheiding ou divorce éclair. Dans ce cas, le mariage est converti en partenariat enregistré, ce qui constitue une procédure administrative. Ensuite, il peut être mis fin au partenariat enregistré sans intervention judiciaire. L'absence d'un titre exécutoire peut alors poser problème.

II - PENSIONS ALIMENTAIRES

Pour la pension alimentaire entre époux, la loi limitering alimentatie est entrée en vigueur le 1^er janvier 1994. Cette loi prévoit que l'obligation alimentaire est limitée en principe à douze ans pour les pensions alimentaires qui ont été convenues entre époux sans limitation de temps depuis le 1^er juillet 1994 ou fixées par le juge depuis cette date.

Dans le cas d'un mariage de moins de cinq ans et sans enfant, l'obligation alimentaire ne peut durer plus de temps que la durée du mariage. Dans certaines circonstances toutefois, le créancier alimentaire peut demander au juge une prolongation de ce délai. Il est aussi mis un terme à la pension alimentaire dans d'autres cas comme, par exemple, lorsque le créancier alimentaire cohabite, conclut un partenariat enregistré ou se remarie. Les critères servant de base à la fixation du montant de la pension alimentaire sont principalement les besoins du créancier alimentaire et les moyens financiers dont dispose le débiteur alimentaire. Dans certains cas, on peut aussi tenir compte de facteurs non financiers tels que l'inconduite.

Concernant la contribution alimentaire pour les enfants, elle doit être calculée de manière forfaitaire sur la base d’un tableau indiciaire national à partir de juillet 2004.

Une étude de 2001 a fait cependant ressortir que les femmes et les enfants pâtissent sur le plan financier de l'échec du mariage. Alors que le pouvoir d'achat des hommes ne régresse que de 4 % après le divorce, celui des femmes et des enfants baisse en moyenne de 30 %. Du fait de l'obligation alimentaire, le revenu des hommes baisse en effet de plus de 40 % en moyenne à la suite du divorce mais, comme la vie d'un homme seul revient moins chère que celle d'une famille monoparentale, il s’ensuit que les pertes de pouvoir d'achat induites se répartiraient de manière inégale après la séparation. (Source : Sociaal en Cultureel Planbureau)

III – L'AUTORITÉ ET LE DROIT AUX RELATIONS PERSONNELLES AVEC LES ENFANTS

A - Le principe du maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale

Depuis le 1^er janvier 1998, les parents qui se séparent continuent à exercer conjointement l'autorité parentale, à moins que l'un d'eux ne demande au juge d'attribuer l'autorité parentale à un seul des deux parents, dans l'intérêt de l'enfant.

Auparavant, les dispositions du code civil étaient exactement contraires : l'exercice conjoint de l'autorité parentale supposait une décision judiciaire.

B - Les familles recomposées

Depuis le 1^er janvier 1998, il est possible à l'un des parents de partager l'autorité avec son conjoint, son concubin ou avec la personne (éventuellement du même sexe) avec qui il est engagé dans un partenariat enregistré.

L'autorité ainsi exercée est qualifiée d'autorité « commune », et non plus d'autorité « parentale ».

L'autorité commune est attribuée par le tribunal d'instance sur demande des deux intéressés si les conditions suivantes sont remplies :

– un seul des parents exerce l'autorité parentale au moment de la demande ;

– l'autre demandeur entretient des relations personnelles étroites avec l'enfant ;

– l'intérêt de l'enfant doit être préservé, en particulier ses relations avec l'autre parent   ne doivent pas être menacées ;

– lorsque l'autre parent vit encore, le juge doit s'assurer, d'une part, que les deux  demandeurs se sont occupés ensemble de l'enfant pendant au moins un an et,  d'autre part, que le parent détenteur de l'autorité parentale l'a exercée seul pendant  au moins trois ans.

L'autorité commune prend fin sur demande de l'un de ses détenteurs, présentée au tribunal d'instance qui décide alors s'il attribue l'autorité parentale au parent ou la tutelle au non-parent.

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LE DIVORCE EN SUÈDE
Mars 2004

La réforme du code du mariage de 1973 consacre le principe qu'un époux souhaitant divorcer doit pouvoir le faire, sans qu'il soit nécessaire d'examiner s'il existe des fautes éventuelles (et à qui elles sont imputables) ou si la rupture entre époux est relativement profonde. En outre, la procédure d'annulation du mariage a été supprimée lors de cette réforme.

La procédure est écrite et ne nécessite pas la comparution physique des époux devant une autorité judiciaire. Le juge enregistre la volonté des parties sans avoir la faculté d'intervenir ni en vue de faciliter une réconciliation, ni dans les conventions passées entre ex-époux (sauf en matière de garde d'enfants). La Suède n'a toutefois pas choisi de confier à une administration la gestion des procédures de divorce, mais les confie aux Tingsrätt (tribunaux comparables aux tribunaux d'instance français), respectant en cela un certain parallélisme des formes puisque les magistrats du Tingsrätt sont habilités à célébrer les mariages.

Enfin, la loi sur l'enregistrement des unions homosexuelles de 1995 (différente de la loi sur le concubinage homosexuel de 1988) prévoit une procédure de fin de l'enregistrement de l'union homosexuelle rigoureusement semblable à la procédure de divorce.

I - INTRODUCTION DE L'INSTANCE

La procédure débute par une demande de divorce. La requête devant le Tingsrätt peut être déposée conjointement par les deux époux, ou lorsqu'un seul époux souhaite divorcer, par assignation devant le Tingsrätt de l'autre conjoint. Le Tingsrätt compétent est celui du domicile du requérant ou celui dont les conjoints font élection.

II - PRONONCÉ DU DIVORCE

A - Existence d'un délai de réflexion

Afin d'éviter des divorces trop hâtifs, le prononcé est précédé d'un délai de réflexion de six mois. Ce délai commence à courir à partir du dépôt de la requête conjointe, ou de la notification de l'assignation. A l'expiration de ce délai, le (ou les ) époux doivent réitérer leur demande auprès du tribunal qui est dans l'obligation de prononcer le divorce. La réitération doit être déposée dans un délai d'un an à compter du début du délai de réflexion, et son absence entraîne la caducité de toute la procédure.

B - Absence du délai de réflexion

Le Tingsrätt est dans l'obligation de prononcer immédiatement le divorce, lorsque les époux vivent séparément depuis plus de deux ans ou lorsque le mariage a été prononcé malgré l'existence de certains empêchements (parenté en ligne directe, fratrie, bigamie, etc.). Dans ce cas, le divorce peut être demandé par le ministère public.

C - Date d'effet du divorce

Le divorce est prononcé à compter de la notification aux deux ex-époux de la décision du Tingsrätt. L'appel est ouvert pendant trois semaines.

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