Par un amendement du Gouvernement, la Commission des lois a adopté cet article 17 ter qui supprime de la procédure de divorce par consentement mutuel, la phase judiciaire soumettant à l'approbation du juge la convention réglant les conséquences du divorce.

Or, la suppression du passage devant le juge en cas de divorce par consentement mutuel contrevient à un certain nombre de principes de droit : la sauvegarde l’intérêt supérieur de l’enfant, le consentement libre et éclairé, l’équilibre de la convention.

Tout d’abord l’intérêt de l’enfant serait sauvegardé puisque le mineur, informé par ses parents de ses droits, pourrait demander son audition par le juge. Quelle est la pertinence d’un tel « garde-fou » ? Quel enfant mineur s’opposerait à la décision de ses parents de divorcer sans juge ? Il faut plutôt y voir une régression dans l’appréciation de l’intérêt supérieur de l’enfant. En effet, l’article 19 de la proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant en cours d’examen parlementaire prévoit que dans toute procédure le concernant, l’enfant doit être entendu et que lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Cette vérification ne pourra plus être faite dans les divorces par consentement mutuel.

Ensuite, la procédure judiciaire a pour objet de garantir l’équité du règlement des conséquences du divorce et de s’assurer que le plus faible n’est pas lésé, qu’il n’a pas fait l’objet de pressions, que son libre consentement n’a pas été contraint. Le formalisme du passage devant le juge permet de vérifier ce point.

La procédure de divorce aujourd’hui n’est pas enfermée dans un formalisme excessif et dans des délais trop longs. Au contraire, les chiffres de l’annuaire statistique de la justice publié en 2012 mentionnent un délai de 2,7 mois, en moyenne, pour les divorces par consentement mutuel et de 19,3 mois pour les autres types de divorces.

Enfin, cette mesure ne va en rien pacifier les relations de couples, ni économiser de l’argent public. Comme l’indiquait le rapport sénatorial de Catherine Tasca et Michel Mercier en 2014 : « le gain escompté d'une déjudiciarisation risque d'être peu significatif : les divorces par consentement mutuel sont parmi les procédures les plus rapidement traitées par les juges aux affaires familiales et les mobilisent très peu » et il ressort clairement que des accords amiables non aboutis multiplient les recours et les contentieux devant le juge.

Aussi, cet amendement vise à la suppression de l’article 17 ter et donc au maintien du juge dans la procédure de divorce par consentement mutuel.