Ces deux documents (E3740 et E3741) ont été présentés par M. Bernard DEFLESSELLES , rapporteur, au cours de la réunion de la Commission du 12 novembre 2008.

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D’une manière générale, l’Europe de la défense relève du 2ème pilier, la PESC et la PESD, et non du 1er pilier. Il faut donc souligner le caractère exceptionnel des deux propositions de directive du « paquet défense », qui concernent le domaine communautaire.

En effet, les règles du marché intérieur ne sont pas appliquées aux produits de défense, en raison de l’exemption prévue à l’article 296 du traité instituant la Communauté européenne, le traité de Rome. Celui-ci permet à chaque Etat membre de se prévaloir de la protection des intérêts essentiels de sa sécurité, pour ce qui concerne les produits destinés à des fins militaires, armes, munitions et matériels de guerre. La liste correspondante, fixée par le Conseil en 1958, ne peut être modifiée par lui qu’à l’unanimité. Les Etats membres sont attachés à cette spécificité.

L’article 296 du traité instituant la Communauté européenne (le traité de Rome) permet aux Etats membres de déroger aux règles du marché intérieur pour des raisons liées aux intérêts de leur sécurité nationale : – d’une part, son a) précise qu’« aucun Etat membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité » ; – d’autre part, son b) prévoit que « tout Etat membre peut prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériels de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires ». Ce second élément s’applique à une liste de produits établie le 15 avril 1958, et qui ne peut être modifiée par le Conseil qu’à l’unanimité. Non officiellement publiée, cette liste a été diffusée en 2001 uniquement, en réponse à une question écrite d’un membre du parlement européen ( cf. annexe). Pour être précis, l’article 296 ne s’applique pas aux seuls biens à usage spécifiquement militaire. Il concerne également les biens à usage dual dès lors que l'application des règles communautaires obligerait un État membre à divulguer des informations au détriment de ses intérêts essentiels de sécurité. Par ailleurs, les Etats membres, notamment par la France, ont traditionnellement interprété son dispositif comme excluant une compétence de la Communauté. Les tenants de cette interprétation peuvent se sentir confortés par deux décisions récentes de la Cour de Justice contestant tout caractère militaire au traité Euratom (arrêt du 12 avril 2005, Commission c/ Royaume-Uni , affaire C-61/03, et arrêt du 9 mars 2006, Commission c/ Royaume-Uni , affaire C-65/04). Néanmoins, la Cour de Justice considère que toute dérogation au traité doit être interprétée de manière stricte.

En revanche, ces mêmes règles du marché intérieur sont déjà appliquées aux biens et technologies duales, à double usage, qui font l’objet d’un règlement, le règlement (CE) n° 1334/2000, d’ailleurs en cours de révision complète (document E 3395). Celle-ci a fait l’objet d’une communication de notre collègue Jacques DESALLANGRE , le 15 juillet dernier.

Pour autant, la Commission européenne ne considère pas la matière comme totalement et définitivement exclue de toute intervention communautaire.

Estimant qu’une défense crédible repose sur la capacité à concevoir et à produire des équipements performants, elle a manifesté depuis le début des années 1990 son intérêt pour le renforcement de la Base industrielle et technologique de défense (BITD) européenne, en publiant avec une certaine régularité des communications en ce sens, soit qu’elles abordent en totalité le sujet, soit qu’elles ne le fassent que partiellement, pour les premières d’entre elles : Industries duales en Europe (1991), Coût de la non Europe (1992), Industries liées à la Défense (1992), Les défis des industries liées à la défense (1996), Mettre en œuvre une stratégie de l’Union en matière d’industrie d’armement (1997), Vers une politique communautaire en matière d’équipements de défense (2003).

Dans les années les plus récentes, ses initiatives ont été plus précises et plus nombreuses, avec, en 2004, le Livre vert sur les marchés publics de défense et, en 2006, la Communication interprétative sur l’application de l’article 296 du Traité instituant la Communauté européenne dans le domaine des marchés publics de la défense .

Dans cette perspective, le « paquet Défense », présenté il y a près d’un an, le 5 décembre 2007, représente une nouvelle étape. La communication, intitulée « Stratégie pour une industrie européenne de défense plus forte et plus compétitive » (document COM (2007) 764 final), est en effet assortie de deux propositions de directive :

– l’une relative à la coordination des procédures de passation de marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans le domaine de la défense et de la sécurité (COM (2007) 766 final/document E 3741), qui fait suite au Livre vert précité, vise à créer des procédures spécifiques pour les marchés publics de défense et de sécurité qui ne relèvent pas des exclusions de l’article 296 ;

– l’autre, la proposition de directive simplifiant les conditions de transferts des produits de défense dans la Communauté (COM (2007) 765 final/document E3740), tend à harmoniser les licences délivrées par les Etats membres et à rendre plus aisée la circulation des produits de défense d’un Etat membre à l’autre.

Ce sont ces deux textes, transmis au titre de l’article 88-4 de la Constitution, qu’il revient à la Commission chargée des affaires européennes d’examiner.

Avant de les aborder plus en détail, il faut observer que les éléments sur lesquels ils portent sont assez mineurs, au regard de l’enjeu de l’Europe de la Défense. Les enjeux du décloisonnement des marchés de défense et d’une évolution de la BITD européenne sont, en effet, très vastes.

D’abord, les circonstances ne permettent plus de faire face aux besoins capacitaires dans le cadre national : d’une part, les budgets de défense diminuent depuis la fin de la guerre froide, passant de 3,5 % du PIB dans les années 1980 à 1,75 % ; d’autre part, le coût des équipements militaires s’accroît, car il faut y intégrer les acquis du progrès technique pour rester à un niveau crédible.

Ensuite, la comparaison avec les Etats-Unis montre l’importance de l’écart, sur trois éléments, selon un diagnostic notamment établi par une étude réalisée par le Dr Hartmut Kuechle, du Bonn International Center for Conversion , pour le Parlement européen, en juin 2006, et intitulée « The costs of non Europe in the area of security and defence » :

– d’une part, l’Europe a un plus grand nombre de programmes que les Etats-Unis, alors qu’elle investit moins en matière de défense. Selon une étude d’Unisys de 2005 pour la Commission européenne, 27 programmes de défense étaient alors en cours aux Etats-Unis contre 87 en Europe. Celle-ci « s’offre » donc des duplications alors qu’en même temps elle investit moins : les dépenses d’investissement représentent ainsi 20 % des budgets européens de défense, contre 35 % d’un budget d’un volume à peu près double, aux Etats-Unis ; le rapport est donc de 1 à 3,5. Pour les dépenses de recherche développement, le rapport est de 1 à 6. Une telle situation implique des coûts plus élevés, une absence d’économies d’échelle et, par conséquent, un handicap de compétitivité. Si l’on ne fait rien, le risque est, à terme, que la BITD s’étiole et que l’industrie européenne entre dans une logique de niche et de sous-traitance. L’enjeu industriel pour l’Europe n’est pourtant pas mince : les industries de défense représentent 300.000 emplois et un chiffre d’affaires annuel de 55 milliards d’euros, soit 30% de la production mondiale. Les quatre principaux opérateurs transnationaux sont BAE systems , Thales, Finnemeccanica et EADS ;

– d’autre part, depuis le début des années 1990, l’industrie américaine de la défense a connu une très forte concentration. Les 14 principaux co-contractants du début des années 1990 sont devenus 4 ( Boeing , Raytheon, Lockeed Martin , et Northrop -Gruman ), ce qui n’est pas d’ailleurs sans poser des problèmes de concurrence pour le Pentagone, qui craint que la compétition soit insuffisante ;

– enfin, l’asymétrie des relations entre les Etats-Unis et l’Europe est patente. L’industrie européenne détient moins de 1 % du marché américain alors que plus d’un quart de notre marché est alimenté par les entreprises américaines. Cette situation résulte notamment de barrières législatives et administratives, avec, naturellement, le principe de la préférence nationale (le Buy american ) et un régime particulièrement strict de contrôle des investissements étrangers dans ce domaine.

Au-delà, le résultat d’ensemble est bien connu : les dépenses militaires des Etats membres représentent environ 40 % des dépenses militaires des Etats-Unis alors que les capacités de projection extérieure sont bien inférieures à 40 % des leurs.

Ce constat global montre les limites des actuelles structures de coopération : la coopération bilatérale avec, notamment, le HLWG dans le cadre de la coopération franco-britannique ; celle entre plusieurs Etats sur des projets communs, notamment dans le cadre de l’Organisation conjointe de coopération en matière d’armement (OCCAR), qui regroupe le Royaume-Uni, la France, l’Allemagne, l’Italie, ainsi que l’Espagne et la Belgique, et gère plusieurs programmes comme l’A 400 M ; l’Agence européenne de défense (AED) ; la Lettre d’intention ( LoI ), enfin, qui regroupe l’Allemagne, la Suède, le Royaume-Uni, l’Espagne, l’Italie et la France, soit 90 % de la BITD, pour faciliter la restructuration et le fonctionnement de l’industrie européenne de défense.

Cependant, il ne faut pas pour autant conclure de ce contexte que toute initiative mineure en matière de défense est inutile, car insuffisante par rapport aux enjeux.

Ce serait méconnaître la manière dont avance l’Europe en la matière depuis le sommet franco-britannique de Saint-Malo en 1998.

Elle ne le fait pas par grandes avancées spectaculaires, mais d’une manière progressive et pragmatique, par étapes successives sur des éléments concrets. Les résultats de la réunion de Deauville le mois dernier nous le rappellent.

En outre, la période est favorable pour parler Europe de la Défense et développement du pilier européen de l’OTAN.

Le nouveau secrétaire d’Etat à la Défense du Royaume-Uni, M. John Hutton, vient de faire, dans le Sunday times du 26 octobre dernier, des déclarations en faveur de la PESD. Or, dans ce domaine plus que dans tout autre, la participation du Royaume-Uni, qui est la première puissance militaire parmi les Etats membres en termes de budget, de recherche et de développement et de déployabilité des troupes, est indispensable. En outre, dans le paysage industriel, BAE Systems est le premier opérateur européen, présent dans la plupart des secteurs (l’aéronautique, le naval, le terrestre, le spatial et l’électronique), avec en outre une très forte présence aux Etats-Unis (la moitié de ses effectifs) qui le positionne comme la « première société transatlantique d’aérospatiale et de défense », conformément à l’expression du rapport remis par M. Yves Fromion, député, au Premier ministre, le 30 juin dernier, sur « Les moyens de développer et de structurer une industrie européenne de défense ».

Dans un tel contexte, comme l’a déjà dit notre collègue Yves Fromion dans ce rapport, les deux propositions de directive représentent un élément de régulation du marché qui n’appelle pas de réserve majeure.

Elles ont d’ailleurs été bien accueillies par nos partenaires. Elles l’ont également été chez nous, comme le rapporteur a pu le constater lors des auditions, aussi bien de la part des industriels que des services de l’Etat, qui interviennent à plusieurs titres, et pas seulement comme acheteurs.

La perspective d’un accord en COREPER ou au Conseil sous présidence française, ce qui serait un succès, est ainsi clairement ouverte. Un Conseil « compétitivité » se tient les 1er et 2 décembre 2008.

En fait, le calendrier d’adoption de ces textes dépend surtout des possibilités de leur inscription à l’ordre du jour de la plénière du Parlement européen, puisque l’on est en procédure de codécision.

Les observations de la Commission chargée des affaires européennes peuvent donc se limiter à quelques points.

I.– La proposition de directive sur les marchés publics de défense et de sécurité : un texte d’harmonisation et de clarification pour les marchés qui ne relevent pas de l’article 296 du traité, sans que les procédures de droit commun leur soient pour autant adequates

A.- Un domaine encore couvert par le secret

Selon l’étude d’impact annexée à la présente proposition de directive, 13 % seulement des contrats d’équipements de défense, en valeur, ont fait l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne entre 2000 et 2004.

Le taux varie entre, d’une part, 24 % en France, et 19 % en Belgique, et, d’autre part, 2 % en Allemagne, avec, juste au-dessus, 4 % en Autriche et Finlande.

On rappellera que, dans l’ensemble, les marchés d’équipement militaire ont représenté, en 2005, un total de 79 milliards d’euros dans l’Union européenne à 25 membres, dont 14 pour la France, 29 pour le Royaume-Uni et 11 pour l’Allemagne, et ceux de sécurité 57,5 milliards d’euros, dont 6 milliards d’euros pour la France, après l’Allemagne (10 milliards) et le Royaume-Uni (18,7 milliards).

La proposition de directive ne concerne qu’une part de ces dépenses.

B.- L’état actuel du droit communautaire présente encore une lacune

La proposition de directive relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, intervient dans une matière qui n’est pas étrangère au droit européen.

D’une part, il y a le code de conduite volontaire sur les marchés publics de la défense, établi dans le cadre de l’Agence européenne de défense et présenté le 21 novembre 2005, pour les marchés publics relevant des domaines couverts par l’article 296 du traité.

Il s’agit de favoriser l’ouverture à la concurrence des marchés de défense en Europe. C’est un cadre volontaire et non contraignant, qui vise à accroître la transparence et la concurrence pour les achats de biens et de services dans ce domaine. Il n’est pas général, car 22 pays seulement y prennent part. La Bulgarie, le Danemark, la Roumanie, la Hongrie et l'Espagne n’y sont pas parties prenantes.

Seuls les États membres qui y adhèrent bénéficient de ce régime, qui est limité aux fournisseurs disposant d'une base technologique et/ou industrielle sur le territoire de ces États et à tous les marchés publics de défense d'un montant égal ou supérieur à 1 million d'euros (hors TVA) remplissant les conditions d'application de l'article 296. Le code prévoit les exclusions suivantes : contrats de recherche et de technologie ; marchés en coopération ; marchés publics relatifs aux armes nucléaires ; systèmes à propulsion nucléaire ; biens et services concernant les armements chimiques, bactériologiques et radiologiques ; ainsi qu’équipements de cryptographie.

D’autre part, il y a le droit communautaire, qui est, lui, contraignant et présente une lacune. C’est cette dernière que la Commission européenne souhaite opportunément corriger.

L’article 10 de la directive 2004/18/CE, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, précise, s’agissant des marchés dans le domaine de la défense, que « la présente directive s'applique aux marchés publics passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le domaine de la défense, sous réserve de l'article 296 du traité ».

Plus spécifiquement, l’article 14 prévoit que « la présente directive ne s’applique pas aux marchés publics lorsqu’ils dont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’Etat membre considéré, ou lorsque la protection des intérêt essentiels de cet Etat membre l’exige . ». Il y a donc extension du régime dérogatoire à certains marchés de défense ou de sécurité.

Autrement dit, ces marchés relèvent des procédures de droit commun sauf si les Etats membres recourent, ce qu’ils sont très enclins à faire, à l’exemption directement prévue par le Traité ou bien à l’article 14 de la directive.

Ce mécanisme subtil d’inclusion/exclusion conduit, en définitive, à une situation inadaptée.

Entre les marchés qui relèvent de toute évidence des dispositions de la directive de 2004 et ceux qui sont manifestement couverts par l’article 296 du traité, il existe une « zone grise » qui ne relève pas de règles claires.

De manière fort logique, les Etats membres recourent en pratique d’une manière large, abusive aux dires de certains, aux dispositions de ce même article 296.

Dans sa réponse au Livre vert sur les marchés publics de défense de 2004, le Gouvernement français avait d’ailleurs indiqué qu’il n’était pas opposé à une directive spécifique, la directive 2004/18/CE n’étant pas adaptée pour les marchés qui ne relèvent pas de l’article 296, et à combler ainsi la lacune déjà identifiée.

Dans de telles circonstances, les questions clefs que l’on doit se poser face un texte qui concerne la défense (la compétence communautaire est-elle avérée ? la subsidiarité, la proportionnalité sont-elles chacune respectées ?) ne conduisent pas à soulever d’obstacle dirimant contre le texte proposé.

B.– Un point d’équilibre entre les principes communautaires d’ouverture des marchés, de concurrence, de transparence et de non discrimination et les impératifs de souveraineté propres aux marchés de sécurité et de défense, respectueux de l’article 296 du traité et assez proche de ce que prévoit en droit français le décret « défense »

1.- Des procédures et des critères spécifiques, et adaptés du droit commun

La proposition de directive établit des éléments spécifiquement adaptés aux marchés de défense et de sécurité. Leur sensibilité impose, en effet, que le pouvoir adjudicateur conserve certaines latitudes.

D’abord, quatre procédures sont prévues pour la passation des ces marchés, pour offrir une plus grande confidentialité et une certaine flexibilité au pouvoir adjudicateur : la procédure restreinte (seuls les opérateurs qui y sont invités par le pouvoir adjudicateur peuvent présenter une offre), la procédure négociée (négociation directe des offres avec les soumissionnaires) avec publication d’un avis de marché, la procédure négociée sans publication d’un avis de marché et, enfin, le dialogue compétitif, lorsque l’on estime que le recours aux autres procédures n’aboutira pas (le dialogue sert à identifier et définir les moyens propres à satisfaire les besoins de l’adjudicateur). On observera que la procédure de l’appel d’offres ouvert, inadaptée au secteur, ne figure pas dans cette liste.

Ensuite, des dispositions spécifiques visent à garantir la sécurité, notamment la confidentialité des informations relatives aux marchés publics de défense et de sécurité, tant, comme on vient de le voir, au niveau de la procédure de sélection des soumissionnaires et d’attribution du marché, qu’à celui des exigences contractuelles.

Enfin, la nécessité de disposer d’une sécurité des approvisionnements (disponibilité, continuité y compris dans des circonstances de crise, absence d’obstacle, de la part des autres Etats concernés, aux approvisionnements, par exemple) est prise en compte, avec des dispositions spécifiques tant au niveau des exigences contractuelles que pour les critères de sélection des candidats, c’est-à-dire des critères d’attribution des marchés.

En outre, l’adjudicateur se voit reconnaître la faculté de demander des éléments sur les conditions sociales et environnementales de réalisation du marché.

2. Un champ d’application qui ne concerne pas que la défense, mais aussi la sécurité, et respecte les exclusions du traité, notamment l’article 296

Le champ d’application de la future directive, la « zone grise » entre les marchés qui relèvent sans contestation de la procédure de droit commun de la directive 2004/18/CE et ceux pour lesquels il convient de faire jouer l’article 296, est défini par un jeu de « miroirs » de dispositions partiellement contradictoires.

C’est d’abord le cas pour les marchés de défense :

– d’une part, il est indiqué que la future directive s’appliquera aux marchés de fournitures, armes et matériels de guerre couverts par la décision de 1958 sur l’application de l’article 296, aux travaux et services liés à leur fourniture, aux marchés relatifs à leurs parties et composants, ainsi qu’à ceux relatifs à la formation des personnels ou aux essais des produits ;

– d’autre part, il est précisé qu’elle s’appliquera sans préjudice de ce même article 296 du Traité, notamment.

Il en est de même pour les marchés de sécurité :

– la proposition de directive prévoit l’inclusion dans son champ d’application des travaux, fournitures ou services comportant ou nécessitant des informations sensibles en matière de lutte contre le terrorisme, lutte contre la criminalité organisée, protection des frontières et missions de crises ;

– cette inclusion est sans préjudice du Traité, à savoir de ses articles 296, 30 (possibilité de prévoir des restrictions à l’importation pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes, notamment), 45 (exclusion du champ de la liberté d’établissement des activités participant, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique), 46 (régime spécial pour les ressortissants étrangers, justifié notamment par des raisons d’ordre et de sécurité publique) et 55 (application des deux restrictions des articles 45 et 46 aux prestations de services).

Pour ce qui concerne le France, on observera que si les procédures de passation de marchés sont proches de celles prévues en France par le décret « défense », le décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l’article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense, qui est le « pendant » du code de conduite, le champ d’application de chacun des deux textes est très différent :

– le dispositif national concerne, en effet, les marchés conclus dans le domaine de l’article 296 du traité ;

– le dispositif européen vise ceux qui ne sont pas couverts par cette exclusion de l’article 296, mais exigent, comme on l’a vu, une confidentialité ou des garanties qui ne sont pas offertes par les procédures de droit commun des marchés publics de la directive 2004/18/CE.

Il n’est cependant pas dit qu’à terme, l’actuel champ de ces exclusions ne soit pas restreint, notamment celui de l’article 296. L’équilibre de la rédaction de la directive pourrait, en effet, s’avérer dynamique, et non pas statique. Dans ce cas, la ligne de partage entre ce qui relève du code de conduite volontaire établi dans le cadre des travaux de l’Agence européenne de défense (AED), qui couvre l’article 296, et la future directive évoluerait.

3.- Des éléments encore en suspens, en dépit de certaines avancées significatives

Lors de sa publication, il est apparu que la proposition de directive pouvait soulever plusieurs difficultés et exigeait ainsi une grande vigilance, leur règlement conditionnant en définitive l’obtention d’un texte de qualité.

On rappellera les enjeux pour la France : les marchés de défense représentent environ 13 milliards d’euros par an (l’essentiel ne sera cependant pas du ressort de la directive) et les marchés de sécurité pouvant relever de la future directive, 50 millions d’euros.

Le contexte a évolué depuis l’origine. Certaines difficultés ont été réglées dans le cadre des travaux préparatoires au Conseil ou sont abordées d’une manière favorable dans le cadre du rapport du rapporteur du Parlement européen, M. Alexander Graf Lambsdorff (ADLE, Allemagne), membre de la Commission du marché intérieur et de la protection des consommateurs (IMCO).

Parmi les points essentiels qui ont été réglés ou améliorés, dans un sens favorable, il faut d’abord mentionner celui de la question de la préférence européenne et des relations commerciales avec les pays tiers. Il convient, en effet, d’éviter que la future directive ne conduise à appliquer l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) aux marchés de défense et de sécurité. Une distinction doit donc être clairement opérée entre les intérêts essentiels de sécurité au sens de l’article 296 du traité et l’exception prévue dans le cadre de l’article XXIII de l’AMP, qui permet la « protection des intérêts essentiels de sécurité, se rapportant aux marchés d’armes, de munitions ou de matériel de guerre, ou aux marchés indispensables à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale . »

L’exemple de la remise en cause, cette année, après les réactions du Congrès américain et l’expertise du GAO , du contrat conclus par EADS , associé avec Northrop-Gruman , avec le Pentagone pour les avions ravitailleurs, rappelle que nous ne sommes pas dans un domaine banal.

De même, il paraît acquis que :

– la liberté d’interprétation par un Etat membre de ses intérêts essentiels de sécurité sera améliorée par le transfert de la liste de 1958 du dispositif de la future directive à un considérant ;

– les marchés de sécurité les plus sensibles seront exclus des règles de concurrence et de publicité ;

– la liberté de choix des pouvoirs adjudicateurs entre les différentes procédures sera garantie sur le long terme ;

– les Etats membres pourront déroger aux règles de la future directive en cas de coopération, pour les marchés de production et d’achats d’équipement de défense ou de sécurité précédés d’une phase de R&D.

Enfin, un grand nombre d’Etats membres soutiennent la position de la présidence française, visant à exclure, comme le fait déjà la directive de droit commun 2004/18/CE sur les marchés publics, les marchés de recherche et développement. La discussion ne porte donc plus sur le principe, mais sur le stade auquel s’arrête l’exception : celui du démonstrateur technologique ou celui, ultérieur, du prototype. Il paraît préférable de faire preuve de pragmatisme en s’arrêtant au démonstrateur, afin de ne pas se lier avec un seul opérateur pour la production d’équipements de sécurité ou de défense.

Les points importants encore en débat sont donc, pour l’essentiel, les suivants.

Il s’agit, en premier lieu, de l’inclusion des marchés de sécurité dans le champ de la future directive.

Certains Etats membres n’y sont pas encore favorables, notamment ceux tels que l’Allemagne où la compétence de droit commun relève en la matière des Etats fédérés, et ceux de forte décentralisation (Espagne, ainsi que Royaume-Uni). Or, dès lors que ces marchés sont couverts par la directive de droit commun précitée 2004/18/CE, il convient logiquement de faire relever ceux qui sont sensibles de la future proposition de directive qui leur est spécifiquement adaptée.

Il s’agit, en deuxième lieu, du niveau des seuils. Les seuils hors taxe sur la valeur ajoutée prévus pour l’application obligatoire de la directive sont les seuils de droit commun de la directive 2004/18/CE, à raison de 5,278 millions d’euros pour les marchés publics de travaux, 137.000 euros pour les marchés de fournitures et de services passées par les autorités centrales des Etats membres autres que celles qui interviennent dans le domaine de la défense, ainsi que 211.000 euros dans les autres cas.

Ces derniers seuils peuvent sembler trop faibles, d’autant que leur niveau est le même pour tous les Etats membres.

La proposition en ce sens de la Présidence française, tendant à adapter les seuils au coût moyen des achats de défense, à raison de 1 million d’euros pour les fournitures et services et 5,15 millions d’euros pour les travaux, est fondée. Elle est d’ailleurs soutenue par le Belgique, l’Espagne, l’Autriche, la Finlande, notamment.

Néanmoins, elle se heurte encore à des oppositions, notamment celles de l’Italie, du Royaume-Uni et de la Suède.

En troisième lieu, la question, très sensible, de la sous-traitance n’est pas, non plus, encore réglée. Sur ce point, la proposition initiale de la Commission européenne a prévu deux facultés pour d’adjudicateur :

– celle de demander au soumissionnaire d’indiquer la part de marché qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés ;

– celle d’exiger la preuve que les sous-traitants déjà identifiés possèdent les capacités de confidentialité requises, et l’engagement de fournir les mêmes éléments pour les nouveaux sous-traitants.

Certains Etats membres considèrent néanmoins qu’il faut aller plus loin en prévoyant une obligation de transparence, et ainsi une certaine mise en concurrence. Les Pays-Bas, notamment, souhaitent une obligation de publicité pour tous les contrats de sous-traitance. D’autres Etats membres envisageraient de l’appliquer au-dessus des seuils retenus pour la totalité des marchés.

Les contours de la solution à laquelle on devra nécessairement parvenir ne sont pas encore clairs. Néanmoins, il doit être clair que toute disposition de fausse harmonisation entraînant dans la mise en œuvre de la directive des différences et des asymétries entre les Etats membres doit être écartée.

En quatrième lieu, la question des compensations ou « offsets » a été soulevée. Certains Etats membres (l’Autriche, le Portugal, la Pologne, les Pays-Bas et la Finlande) souhaiteraient une « légalisation »

La proposition de la Commission européenne est opportunément muette sur cette question, qui présente de toute évidence des contradictions avec les règles normales de fonctionnement du marché intérieur et qu’il apparaît d’autant moins urgent d’aborder qu’un code de conduite vient d’être adopté en la matière, le 24 octobre dernier, par le comité directeur de l’Agence européenne de défense et qu’il convient ainsi de se départir d’une attitude schizophrène consistant à pendre des règles, sur un même sujet, simultanément dans le 1er pilier et dans le 2ème pilier.

Néanmoins, en dépit de ces difficultés, notamment ces trois dernières, on ne peut pas exclure la possibilité d’une solution d’ensemble correspondant à un point d’équilibre acceptable pour tous les Etats membres.

II.– La proposition de directive simplifiant les conditions de transfert des produits liés à la défense dans la Communauté : une harmonisation et un allégement des procédures

A.– Le droit actuel des transferts intracommunautaires des produits de défense : des licences délivrées sur des bases purement nationales, sources de formalités qui freinent la constitution d’une base industrielle et technologique de défense (BITD)

Que ceux-ci soient destinés à des partenaires industriels ou à des Gouvernements, les produits de défense ne circulent pas librement entre les Etats membres. Il n’existe donc pas pour eux de marché intérieur, le principe de sécurité s’imposant.

Chaque Etat membre a donc prévu dans son droit national des règles relatives à leur importation, à leur exportation ou à leur transit.

Pour ce qui concerne les exportations, la Commission européenne a constaté que les Etats membres avaient mis en place des licences qui présentent dans l’ensemble les caractéristiques suivantes : elles ne font pas la distinction entre les autres Etats membres et les pays tiers ; elles reposent sur les mêmes catégories avec des licences individuelles (un exportateur, des produits précis, un destinataire), des licences globales (un exportateur, des produits précis, plusieurs destinataires) et des licences générales (elles habilitent l’exportateur concerné à délivrer des produits donnés vers certaines destinations).

La Commission européenne, d’ailleurs rejointe par les industriels, estime que ce système de 27 droits différents applicables n’est pas satisfaisant à quatre points de vue :

– d’une part, il crée des formalités lourdes. Un peu plus d’un tiers du total des licences d’exportation délivrées chaque année par l’ensemble des Etats membres concerne des transferts intracommunautaires (11.400 sur 31.500 en 2005) ;

– d’autre part, les cas de refus sont très peu nombreux (15 en 2003, et aucun en 2004 et 2005) ;

– en outre, le coût de ces formalités peu utiles est élevé pour les entreprises, comme pour les Etats, à raison en moyenne, selon le rapport UNISYS de 2005, de 16.000 euros par licence pour l’Etat et 21.800 par licence pour les entreprises ;

– enfin, et c’est le plus important, ce dispositif nuit à la création d’un base industrielle et technologique de défense (BITD) en Europe, en faisant obstacle, en raison du risque, même s’il est théorique, d’un refus futur de délivrance d’une licence, à la coopération et à la rationalisation des chaînes d’approvisionnement.

En outre, le secteur pâtit déjà de l’application extraterritoriale des règles américaines. Les règles ITAR (International traffic in arms regulations ) prises dans le cadre de l’Arms export control act imposent aux industries qui recourent aux composants américains de transmettre à leur fournisseur, en cas de réexportation dans un autre Etat membre ou un pays tiers, un document qui doit être approuvé par le Département d’Etat, au vu de l’identité de l’utilisateur final. En 2006, la vente d’appareils par CASA-EADS au Venezuela a ainsi été bloquée.

B.- Des précisions sur la compétence de la Communauté et le respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité

Dans le domaine des transferts de produits liés à la défense entre Etats membres, il n’est pas a priori illégitime de contester la compétence communautaire et l’opportunité d’une telle intervention, ni même d’invoquer une éventuelle atteinte au principe de subsidiarité et de proportionnalité.

Néanmoins, à l’examen, aucun de ces éléments ne saurait être définitivement opposé à la proposition de directive.

En premier lieu, la Commission européenne rappelle que conformément à la jurisprudence de la Cour, les règles du marché intérieur s’appliquent normalement aux produits de défense, et que l’exemption de l’article 296 n’est pas une dérogation générale au traité, mais ne vise qu’à permettre aux Etats membres de défendre les intérêts essentiels de leur sécurité. D’ailleurs, comme précédemment mentionné, sa communication interprétative du 7 décembre 2006 sur l’application de ce même article 296 dans le domaine des marchés publics de la défense, indique que la Cour de Justice considère que les dérogations au Traité, y compris celle de l’article 296, concernent des hypothèses exceptionnelles déterminées et ne se prêtent pas à une interprétation extensive.

En deuxième lieu, si la question de l’opportunité d’une telle intervention communautaire se pose dans le domaine des produits de défense, en raison des risques qu’elle soulève, les éléments apportés en réponse par le service juridique du Conseil, consulté à la demande de la France, sont considérés comme rassurants.

Le premier risque est celui d’une compétence externe de la Communauté en matière de contrôle des exportations d’armement vers les pays tiers, suivant notamment le principe « in foro interno, in foro externo » dégagé par la jurisprudence AETR (accord européen sur les transports routiers) de 1971 de la Cour de Justice (arrêt du 31 mars 1971, Commission c/ Conseil , affaire 22/70) : l’exercice de compétences internes entraîne des compétences externes implicites.

Il ressort de la réponse du service juridique du Conseil qu’il n’est pas nécessaire que la Communauté ait exercé sa compétence interne pour disposer d’une compétence externe, pour les mesures relevant de l’article 133 du traité instituant la Communauté européenne (politique commerciale commune) et que, dès lors, l’adoption de la proposition de directive est neutre en termes de création d’une telle compétence communautaire à l’égard des politiques d’exportation des Etats membres pour les produits liés à la défense.

En outre, tant le dispositif que les considérants de cette proposition rappellent qu’elle n’affecte pas les relations des Etats membres avec les tiers, à savoir ni les exportations, ni le transit, ni les importations.

Le second risque juridique est d’une éventuelle impossibilité de poursuivre les coopérations engagées dans un cadre intergouvernemental, sans enfreindre le principe de coopération loyale. La Lettre d’intention ( LoI ) est en jeu, et aussi l’OCCAR et les autres coopérations. Les six Etats de la LoI représentent 90 % de la BITD européenne.

Là encore, la réponse du service juridique du Conseil est estimée rassurante. De telles coopérations intergouvernementales peuvent être poursuivies dès lors qu’elles ne vont pas à l’encontre des dispositions de la future directive, l’article 10 du traité instituant la Communauté européenne prévoyant uniquement que les Etats membres doivent s’abstenir de mettre en péril les buts poursuivis dans son cadre.

En ce qui concerne la question de la subsidiarité et de la proportionnalité, la Commission européenne observe que les règles du marché intérieur s’appliquent en principe aux produits de défense et que l’article 95 du traité sur le rapprochement des législations des Etats membres pour l’accomplissement du marché intérieur constitue ainsi la base juridique adéquate de la proposition. Elle mentionne également dans l’étude d’impact que le niveau de l’Union européenne est le plus adapté pour agir, sans même avoir à évoquer la question de l’ampleur, ou plutôt de la minceur, des résultats des coopérations actuelles entre Etats membres.

Elle rappelle enfin que ces accords entre certains Etats membres créent une inégalité avec les autres et peuvent, en outre, conduire à exclure des petites et moyennes entreprises des autres Etats membres, et à laisser ainsi de côté des moyens permettant d’atteindre l’objectif d’une véritable BITD européenne.

C.– Un cadre juridique souple articulé autour de trois types de licences de transferts de produits liés à la défense entre Etats membres de la Communauté et la certification de certaines entreprises

La proposition de la Commission européenne concerne les seuls transferts intracommunautaires de produits liés à la défense, c’est-à-dire pour ce qui correspond en France aux « matériels de guerre et matériels assimilés ». L’harmonisation ne concerne que les licences correspondantes. Les Etats membres conservent donc leur pleine compétence pour les licences d’exportation vers les pays tiers.

Elle prévoit trois types de licences de transfert intracommunautaire, qui seront toujours délivrées par les Etats membres.

Destinée aux produits les moins sensibles, la licence générale de transfert doit permettre, d’une manière générale et a priori , à un industriel établi dans un Etat membre d’effectuer plusieurs transferts intracommunautaires de produits déterminés, sans limitation de quantité ni limitation de montant.

Deux cas au moins de délivrance de licences générales doivent être prévus par chaque Etat : l’un pour les livraisons vers les forces armées des autres Etats membres ; l’autre pour les entreprises dûment certifiées.

En outre, les Etats membres participant à un programme de coopération intergouvernementale concernant le développement, la fabrication ou l’utilisation d’un ou de plusieurs produits de défense pourront publier une licence générale pour les transferts nécessaires à ce programme.

Les licences globales, délivrées par l’autorité nationale sur une base individuelle, à la demande de chaque entreprise concernée, doivent permettre à une entreprise de procéder, pour une durée limitée, à un seul ou à plusieurs transferts d’un ou de plusieurs produits de défense vers un seul ou plusieurs destinataires précisément définis et implantés sur le territoire d’un autre Etat membre. Il n’y a pas non plus de limitation prévue de quantité ni de montant.

Enfin, les licences individuelles demeurent pour autoriser des transferts au cas par cas, accordées soit parce que la demande de licence est limitée à un seul transfert, soit lorsque la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat membre concerné l’exige, soit pour respecter les obligations prévues par les régimes internationaux de non-prolifération, les accords de contrôle des exportations ou les traités.

Les Etats membres conservent une certaine latitude puisqu’ils choisissent les types de licences applicables aux produits concernés, ainsi que les éventuelles restrictions concernant la réexportation des produits vers des pays tiers.

Néanmoins, pour la Commission européenne, la licence globale doit devenir la licence de droit commun.

Pour les sous-systèmes et les composants, les conditions des licences doivent être fixées en fonction de leur sensibilité.

Pour le fonctionnement des licences générales, la Commission européenne propose ainsi la certification des entreprises qui reçoivent des transferts intracommunautaires, pour une durée limitée. La certification sera délivrée par les Etats membres d’implantation, dès lors que des exigences communes sont respectées. L’entreprise et ses dirigeants doivent souscrire à des engagements précis. Des contrôles externes sont prévus. Il s’agit de s’assurer des capacités des entreprises à respecter les interdictions et limitations d’exportations de matériels militaires.

Un régime d’information des Etats membres, notamment par la tenue de registres détaillés des transferts effectués, est également prévu. Ces registres doivent être conservés pendant au moins trois ans.

Est également prévu un régime de contrôle des restrictions à l’exportation vers les pays tiers, des produits transférés par d’un Etat membre à l’autre, avec obligation d’obtenir l’accord de l’Etat membre d’origine ou de le consulter.

Une coopération douanière et administrative des Etats membres est, enfin, organisée.

D.– Deux questions essentielles encore à régler

A ce stade des travaux préparatoires au Conseil et des débats du Parlement européen, il apparaît que deux éléments doivent encore faire l’objet d’une vigilance.

Le premier relève de considérations juridiques, mais essentielles, et concerne les modalités prévues pour les restrictions à la réexportation vers des pays tiers.

Dans sa proposition initiale, la Commission européenne prévoit clairement qu’un Etat membre d’origine peut être conduit à donner son accord ou à être consulté pour la réexportation à partir d’un autre Etat membre. Le rapport de la Commission IMCO du Parlement européen, présenté par Mme Heide Rühle (Verts/ALE, Allemagne), va plus loin en prévoyant d’exiger un accord dans toutes les hypothèses.

De telles dispositions reviennent à donner à certains Etats membre un droit de veto, implicite ou explicite, sur les politiques d’exportation des autres Etats membres en matière de produits de défense.

On peut comprendre le motif de prudence qui commande une telle position.

Néanmoins, il n’est pas possible d’accepter en l’état les solutions qui sont proposées, car elles portent toutes deux atteinte à la souveraineté de l’Etat membre d’exportation, quel qu’il soit. Un point d’équilibre, pleinement respectueux de cette souveraineté, doit encore être défini, avant de pouvoir adopter la proposition de directive.

Le second point de vigilance concerne les cas de délivrances des licences individuelles. Les trois cas alternatifs prévus par la Commission européenne (un seul transfert, ou bien la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’Etat membre concerné ou encore le respect des obligations prévues par les régimes internationaux de non-prolifération, les accords de contrôle des exportations ou les traités) sont, dans le texte de la proposition de directive, limitatifs.

Une telle rédaction est trop restrictive. Il convient, en effet, que les Etats membres puissent disposer de souplesse pour des cas qui seraient du même ordre sans avoir été expressément prévus. C’est essentiel : les conditions techniques de délivrance des licences posent la question du niveau de confiance dans un domaine sensible. Il convient dans ce domaine également de progresser avec prudence, et ainsi sagesse.

Sur ce point cependant, ce ne sont pas les réticences des Etats membres, mais celles de la Commission européenne, qu’il faut surmonter.

*

* *

Un cours débat a suivi l’exposé de M. Bernard DEFLESSELLES , rapporteur.

« Le Président Pierre LEQUILLER . Sur la question de la réexportation, comment trouver un compromis ? Quels sont par ailleurs les efforts des différents Etats membres en matière de défense ?

Le rapporteur. Il semble envisageable de rallier à terme les Etats membres à une même solution. Les positions sont pour l’instant partagées : le rapporteur du Parlement européen, par exemple, est d’avis qu’un Etat d’origine peut s’opposer à une réexportation. Mais la souveraineté des Etats membres ne peut être ignorée. En tout état de cause, le calendrier est encore ouvert, même si l’on peut bien entendu souhaiter qu’un accord soit trouvé sous présidence française.

Il faut faire avancer l’Europe de la défense. Les efforts respectifs des Etats membres en termes de dépenses de défense sont très variables. Le Royaume-Uni y est à la première place, la France est un peu après, mais pour les autres Etats, sauf exception, le niveau est plus faible et le seuil de 2 % est loin d’être atteint. Le décalage reste globalement très important entre l’Europe et les Etats-Unis, particulièrement en matière de recherche et pour ce qui concerne la BITD. La présidence française de l’Union européenne a bien fait de faire figurer l’Europe de la défense parmi ses priorités, car il reste beaucoup à faire. A côté de la piste institutionnelle, avec la création de l’Agence européenne de défense (AED), la piste de l’industrie est intéressante. On constate que les industriels du secteur eux-mêmes essayent de se regrouper. On peut affirmer que la coopération progresse dans certains domaines, notamment en matière aérienne ou spatiale, et que la création de l’AED commence à produire ses effets. En matière d’équipements terrestres cependant, les structures restent très morcelées et, pour sa part, le projet d’« EADS naval » n’avance pas.

Suivant l’avis favorable du rapporteur et sous le bénéfice des ses observations, la Commission a ensuite approuvé les présentes propositions de directive. »

ANNEXE

Liste, établie en 1958, des biens couverts par l’article 296 du traité de Rome

***

Réponse à une question écrite posée par un Membre du Parlement européen

QUESTION ÉCRITE E-1324/01 posée par Bart Staes (Verts/ALE) au Conseil (4 mai 2001) :

Objet : Article 296, paragraphe 1, point b) du traité CE

Le paragraphe 1, point b), de l'article 296, autorise les États membres à déroger au principe général en vigueur pour les achats militaires (Titre VI du traité CE). Le Conseil a établi la liste de ces matériels le 15 avril 1958. Quels sont les matériels qui figurent sur la liste du 15 avril 1958 à laquelle il est fait référence au paragraphe 1 point b) de l'article 296?

RÉPONSE (27 septembre 2001) :

On trouvera ci-après la liste des armes, des munitions et du matériel de guerre, y compris les armes nucléaires, auxquels s'appliquent les dispositions de l'article 296, paragraphe 1, point b), du traité de Rome :

Armes à feu portatives et automatiques, telles que fusils, carabines, revolvers, pistolets, mitraillettes et mitrailleuses, à l'exception des armes de chasse, pistolets et autres armes à petit calibre, d'un calibre inférieur à 7 mm.

Matériel d'artillerie et lance-fumées, gaz, flammes, tels que : a) canons, obusiers, mortiers, pièces d'artillerie, armes antichars, lance-roquettes, lance-flammes, canons sans recul ; b) matériel militaire pour le lancement des fumées et des gaz.

Munitions destinées aux armes reprises aux points 1 et 2 ci-dessus.

Bombes, torpilles, roquettes et engins guidés : a) bombes, torpilles, grenades, y compris les grenades fumigènes, pots fumigènes, roquettes, mines, engins guidés, grenades sous-marines, bombes incendiaires ; b) appareils et dispositifs à usage militaire, spécialement conçus pour la manutention, l'amorçage, le désamorçage, la détonation ou la détection des articles repris sous a) ci-dessus.

Matériel de conduite du tir à usage militaire : a) calculateurs de tir et appareils de pointage en infrarouges et autre matériel de pointage de nuit ; b) télémètres, indicateurs de position, altimètres ; c) dispositifs d'observation électroniques, gyroscopiques, optiques et acoustiques ; d) viseurs de bombardement et hausses de canons, périscopes pour les articles repris dans la présente liste.

Chars et véhicules spécialement conçus pour l'usage militaire : a) chars; b) véhicules de type militaire, armés ou blindés, y compris les véhicules amphibies; c) trains blindés; d) véhicules militaires semi-chenillés; e) véhicules militaires de dépannage des chars; f) remorques spécialement conçues pour le transport des munitions énumérées aux points 3 et 4.

Agents toxiques ou radioactifs : a) agents toxiques biologiques ou chimiques et agents radioactifs adaptés pour produire en cas de guerre des effets destructifs sur les personnes, les animaux ou les récoltes ; b) matériel militaire pour la propagation, la détection et l'identification des substances reprises sous a) ci-dessus ; c) matériel de protection contre les substances reprises sous a) ci-dessus.

Poudres, explosifs et agents de propulsion liquides ou solides : a) poudres et agents de propulsion liquides ou solides spécialement conçus et fabriqués pour le matériel repris aux points 3, 4 et 7 ci-dessus ; b) explosifs militaires ; c) compositions incendiaires et gélifiants pour usage militaire.

Navires de guerre et leurs équipements spécialisés : a) navires de guerre de toutes espèces; b) équipements spécialement conçus pour le mouillage, la détection et le dragage des mines; c) filets sous-marins.

Aéronefs et leurs équipements à usage militaire.

Matériel électronique pour l'usage militaire.

Appareils de prise de vues spécialement conçus pour l'usage militaire.

Autres équipements et matériel.

Parties et pièces spécialisées du matériel repris dans la présente liste pour autant qu'elles ont un caractère militaire.

Machines, équipement et outillage exclusivement conçus pour l'étude, la fabrication, l'essai et le contrôle des armes, munitions et engins à usage uniquement militaire repris dans la présente liste.