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N° 3125

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 6 juin 2006

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION D'ENQUÊTE (1) chargée de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement

Président

M. André VALLINI,

Rapporteur

M. Philippe HOUILLON,

Députés.

--

(1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page.

La commission d'enquête chargée de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement est composée de :
M. André Vallini, Président ; MM. Christophe Caresche, Jean-Paul Garraud, Vices-présidents ; MM. Patrick Braouezec, Michel Hunault, Secrétaires ; M. Philippe Houillon, Rapporteur ; MM. Jacques-Alain Bénisti, Etienne Blanc, Marcel Bonnot, François Calvet, Jean-François Chossy, Gilles Cocquempot, Georges Colombier, Léonce Deprez, Bernard Derosier, Georges Fenech, Jacques Floch, Guy Geoffroy, Mmes Arlette Grosskost, Élisabeth Guigou, MM. Jean-Yves Hugon, Thierry Lazaro, Jean-Yves Le Bouillonnec, Guy Lengagne, Alain Marsaud, Christian Philip, Jacques Remiller, Xavier de Roux, François Vannson, Gérard Vignoble.

avertissement

La commission d'enquête a entendu 221 personnes pendant plus de 200 heures entre le 10 janvier et le 12 avril 2006. Si les auditions avaient été présentées dans un second volume, celui-ci aurait compté plus de 1 600 pages. Aussi a-t-il été décidé de les graver sur un CD rom annexé au présent rapport, la liste des personnes auditionnées figurant à la fin de ce document.

L'article 39 quinquies de la loi du 29 juillet 1881 modifiée sur la liberté de la presse punit de 15 000 € d'amende le fait de diffuser par quelque moyen que ce soit, et quel qu'en soit le support, des renseignements concernant l'identité d'une victime d'une agression sexuelle ou l'image de cette victime lorsqu'elle est identifiable. Pour cette raison, les prénoms des enfants victimes d'agressions sexuelles dans l'affaire d'Outreau et qui sont cités dans le rapport et dans les auditions ont été volontairement modifiés.

Enfin, par respect de leur vie privée, les noms des personnes mises en cause mais qui n'ont pas été mises en examen, ont été rendus anonymes.

avant-propos

Si la France entière s'est réjouie de l'acquittement définitif des innocents d'Outreau en novembre 2005, le drame humain qu'ils avaient vécu ne fut pas effacé pour autant.

Il était donc légitime que le Parlement exprimât à son tour, non seulement l'émotion qu'avait ressentie tout le pays devant cette affaire, mais aussi sa volonté d'en tirer les leçons.

C'est le sens qu'ont donné le président de l'Assemblée nationale, Jean-Louis Debré et le président de la commission des Lois, Philippe Houillon, à leur proposition de créer une commission d'enquête parlementaire, chargée de « rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire dite d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement ».

Deux questions se sont posées à nous : que s'est-il passé dans l'affaire d'Outreau et comment éviter d'autres affaires d'Outreau ?

Notre commission d'enquête a donc travaillé avec le double souci de savoir et de comprendre : savoir ce qui s'était passé mais aussi comprendre pourquoi cela s'était passé.

Comprendre pourquoi la chaîne pénale, qui semblait avoir fonctionné conformément aux textes, avait pu aboutir à un tel désastre pénal et pourquoi notre système judiciaire, qui semblait avoir fonctionné conformément aux règles, avait pu engendrer une telle catastrophe judiciaire.

En France, bien souvent, les principes sont exemplaires. C'est ainsi que la présomption d'innocence est inscrite en lettres d'or dans notre code de procédure pénale qui dit que la détention provisoire doit être l'exception et la liberté la règle. Hélas, la réalité est parfois loin des principes et l'on sait que trop souvent la présomption d'innocence cède le pas devant une présomption de culpabilité. Ceux qui criaient le plus fort pour dénoncer l'emprisonnement des innocentés d'Outreau n'étaient-ils pas ceux qui avaient crié le plus fort pour qu'on les jette en prison ?

Dans certaines affaires, la pression de la société est telle en effet, et la peur de ne pas condamner un coupable si forte, qu'on multiplie les risques de poursuivre et d'emprisonner des innocents. Et quand il n'y a plus d'espace pour la réflexion, quand la révolte l'emporte sur la raison, on en arrive à des désastres comme celui d'Outreau.

Sur 60 000 personnes incarcérées aujourd'hui dans les prisons de France, 20 000 sont en détention provisoire et sur ces 20 000, 2 000 seront sans doute reconnues innocentes. Autant d'affaires d'Outreau dont on ne parlera probablement jamais.

La justice traverse dans notre pays une crise de confiance sans précédent et trop de Français pensent qu'elle fonctionne mal. Ils disent même souvent la redouter. C'est grave pour la justice elle-même bien sûr. C'est dangereux aussi pour la démocratie car lorsque ce pilier du pacte social vient à se fissurer, c'est tout l'édifice républicain qui est menacé. Et quand le doute sur la Justice s'installe, c'est la société tout entière qui peu à peu se déchire.

En tant que représentants du peuple, au nom duquel la justice est rendue, nous avons donc le devoir de nous en préoccuper.

C'est ce que nous avons fait avec beaucoup de sérieux et notre commission n'a ménagé ni sa peine ni son temps devant faire face, de surcroît, à de nombreuses controverses.

Et si des magistrats ont pu redouter notre travail, ils doivent aujourd'hui s'en réjouir car il a donné à la justice la place qu'elle mérite dans le débat public, non seulement pour engager les réformes nécessaires mais aussi pour lui donner les moyens de mieux fonctionner.

Notre commission d'enquête qui fut une première dans l'histoire parlementaire pour avoir enquêté à la suite d'une affaire judiciaire, le fut aussi pour avoir travaillé sous le regard de millions de Français.

Et si nous avons pu réussir ainsi à leur donner une image positive du travail parlementaire et les convaincre que la politique peut avoir ses vertus, nous aurons servi aussi la démocratie.

André Vallini
Président

SOMMAIRE

Pages

introduction 21

Première partie : la radiographie d'un désastre judiciaire 31

i. le signalement des maltraitances et des abus sexuels : une réaction tardive, conséquence de cloisonnements excessifs 33

A. la réalité de l'affaire 33

1. Des enfants gravement victimes 33

2. Un contexte pénal, économique et social défavorable 38

B. L'absence de prise en compte des nombreux signaux d'alarme 41

1. Les notes des services de l'Unité territoriale d'action sanitaire et sociale (UTASS) et de la Direction de l'enfance et de la famille (DEF) 41

2. Les notes des services de la Direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse (DDPJJ) 48

3. Le manque de circulation et d'analyse des informations concernant les enfants en danger 53

ii. la parole et le traitement des enfants : un défaut de prudence et de méthode 59

A. le recueil des déclarations des enfants par les services sociaux 59

1. Des déclarations mises en forme par les assistantes maternelles 60

2. L'établissement de listes de noms 61

3. Les contacts entre les enfants 63

4. Un foisonnement de dénonciations 64

5. Des assistantes maternelles critiquées 65

B. les modalités défaillantes du recueil des déclarations des enfants par la police et le magistrat instructeur 67

1. Des auditions nombreuses et étalées dans le temps 67

2. Les auditions des enfants par la brigade des mineurs de Boulogne-sur-Mer 68

a) Seize enfants auditionnés le 6 mars 2001 68

b) Des auditions aux résultats contrastés 68

c) Les auditions faites en présence d'un tiers 69

d) Des policiers sans formation ni soutien 70

3. Les auditions de quelques enfants par le juge d'instruction 71

C. Les enregistrements des auditions : le détournement d'une procédure 72

1. Les motivations des refus d'enregistrement 72

2. Les réticences à l'utilisation des enregistrements 73

D. les auditions des enfants devant les assises : des conditions d'accueil à améliorer 74

E. le rôle contesté des associations parties civiles 75

F. des mineurs qui n'ont bénéficié que d'une défense collective 78

G. le placement des enfants : une procédure brutale et sans discernement 78

iii. une instruction univoque 91

A. dans ses méthodes d'enquête 91

1. Une analyse défaillante des déclarations et de leurs contradictions 93

a) L'interactivité incontrôlée des confrontations groupées 93

b) Des questions répétitives et inductrices 100

c) Des questions ne se fondant sur aucun élément du dossier 104

d) Des questions dissimulées ? 112

e) La retranscription contestée des propos par le greffe 114

f) Des contradictions nombreuses mais ignorées 118

2. Une appréciation orientée des éléments de preuve 122

a) Des albums photos non-discriminants 122

b) Des vérifications parcellaires 127

c) Des éléments à décharge parfois écartés 130

B. dans sa stratégie 137

1. Une analyse judiciaire identique de l'affaire 137

2. Un parquet accusateur à tout prix 141

3. Le symbole de la confusion des genres : la pratique du copié-collé 145

4. Une instruction toujours ouverte : l'affaire du meurtre de la fillette belge 148

C. Dans sa mise en œuvre solitaire 152

1. Un juge seul et pressé 152

2. Un juge hermétique aux signaux d'alerte 155

iv. une valorisation excessive du rôle des experts 159

A. les questions posées aux experts et leurs réponses 160

1. Le sens moral 161

a) La réponse des experts psychiatres 161

b) La réponse du psychologue 162

2. Les traits caractéristiques des abuseurs sexuels 162

a) La réponse des experts psychiatres 162

b) La réponse du psychologue 163

3. La crédibilité 164

a) La crédibilité des enfants 164

b) La crédibilité des adultes 169

c) La crédibilité, une notion commune aujourd'hui proscrite 171

B. Pourquoi des réponses aussi divergentes ? 172

1. Les contradictions entre les expertises psychiatriques et les expertises psychologiques 172

2. Les divergences entre les conclusions des psychologues 173

C. Les silences des experts 174

1. Les experts devaient-ils répondre ? 174

2. Les experts devaient-ils se taire ? 175

3. Ce dont n'ont pas parlé les experts 175

D. Comment les missions ont-elles été remplies ? 176

1. Les missions réalisées en unicité d'expert 176

2. Les missions réalisées en dualité d'experts 176

3. Des missions réalisées dans des conditions attestant de pratiques professionnelles contestables 178

a) Un psychologue à l'impartialité contestable 178

b) Un psychologue peu soucieux de son devoir de réserve 179

c) Deux psychologues aux méthodes de travail expéditives 180

E. Comment les expertises ont-elles été comprises et utilisées par les magistrats ? 181

1. Le profilage des personnalités 181

a) Des extraits d'expertises tirés de leur contexte 181

b) Des traits de personnalité arbitrairement choisis 182

2. Le recours hyperbolique à la notion de crédibilité 183

3. Le « psychologisme » de l'institution judiciaire 184

F. Une défense réduite à l'impuissance 185

1. Les refus des actes d'expertise demandés par la défense 186

2. Les motivations des refus des contre-expertises 186

3. Un mécanisme procédural peu favorable à la défense 188

4. Des retards de procédure préjudiciables aux droits de la défense 189

v. l'exercice entravé des droits de la défense 191

a. Devant le juge d'instruction 192

1. Au cours de la garde à vue sur commission rogatoire 192

a) Le cas de M. Daniel Legrand père : une mise en examen tardive ? 193

b) L'exercice de pressions 197

2. Un accès au dossier difficile 201

a) Un greffe surchargé 201

b) Des relations complexes entre le juge et les avocats 204

c) La demande de dépaysement 207

3. Les failles dans l'organisation du barreau de Boulogne-sur-Mer 212

a) Des confrontations et interrogatoires sans avocat 212

b) Une inégale implication dans la procédure 219

b. Devant le Juge des libertés et de la détention (jld) 222

1. Un juge saisi en bout de chaîne 222

2. Un débat « en trompe-l'œil » 224

c. Devant la chambre de l'instruction 228

1. Un pouvoir de filtrage du président contesté 229

2. Une intervention des avocats limitée à des « observations sommaires » et à huis clos 231

vi. les contrôles exercés par la chaîne judiciaire : une succession de défaillances 237

A. La détention provisoire généralisée 237

1. L'abus de la détention provisoire dans l'affaire d'Outreau 237

2. Les dérives d'une pratique générale 242

3. L'application des critères de l'article 144 du code de procédure pénale dans l'affaire d'Outreau 249

a) Les risques de « pression et de concertation » 249

b) La garantie du maintien à la disposition de la justice 252

c) Le trouble à l'ordre public 255

B. le juge des libertés et de la détention ou la théorie du « double regard » 258

1. À l'origine du JLD : la volonté d'instaurer un « double regard » 258

a) Le principe et l'objectif du « double regard » 258

b) Un objectif de réduction du recours à la détention provisoire qui a montré ses limites 261

2. Un juge qui n'est pas en mesure de maîtriser le dossier 263

a) Des compétences trop dispersées et un mode de fonctionnement trop empirique 263

b) Des conditions d'intervention déplorables et un examen au fond souvent défaillant 267

c) Un juge seul avec un « dossier papier » 270

C. La Chambre de l'instruction, chambre de confirmation 273

D. L'absence de culture du contrôle 276

1. Le défaut de transmission d'informations lors du passage de témoin entre magistrats 276

2. La pratique du « suivisme judiciaire » 277

3. L'absence de travail en équipe 282

4. La confusion des rôles dans l'accusation 283

vii. une pression médiatique excessive 285

A. le manque de prudence et de rigueur des médias pendant l'instruction 286

1. Des informations présentées comme des certitudes : un réseau constitué de « notables » 286

2. Des noms jetés en pâture 290

3. La diffusion d'images sans le consentement des intéressés 292

4. Les atteintes au respect de l'anonymat des enfants victimes 293

5. La stigmatisation d'un quartier 293

b. l'influence des médias sur la procédure 296

1. L'impact sur les déclarations des enfants 296

2. Un élément pris en compte pour justifier les maintiens en détention 298

c. le retournement des médias au procès de Saint-Omer 299

deuxième partie : rétablir la confiance des français dans leur justice 305

i. réformer le régime de la garde à vue 308

a. notifier les faits 309

b. motiver les raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis ou tenté de commettre une infraction 309

c. enregistrer les interrogatoires pendant la garde à vue 311

d. autoriser l'avocat à accéder au dossier lors de la prolongation de la garde à vue 313

e. renforcer le contrôle du procureur de la république sur les mesures et les locaux de garde à vue 315

ii. rendre les enquêtes du parquet plus contradictoires 317

A. faciliter l'accès au dossier 318

B. reconnaître à l'avocat le droit de présenter des observations et des demandes d'investigations complémentaires 319

C. empêcher de fonder des poursuites sur des informations communiquées anonymement au procureur de la république 320

iii. limiter la détention provisoire 323

A. une priorité à la liberté qui n'est pas respectée 323

1. Des solutions alternatives insuffisamment exploitées 323

2. Un encadrement légal de la détention provisoire qui ne correspond pas aux objectifs affichés 325

b. réformer la détention provisoire 328

1. Limiter les durées maximales de détention provisoire 328

2. Justifier de l'impossibilité de recourir à une mesure alternative 330

3. Préciser les critères du placement et du maintien en détention provisoire et limiter le recours à la notion d'ordre public 332

a) Éviter des références abusives aux risques de pression ou de concertation 332

b) Reconnaître un droit à la déclaration d'innocence 333

c) Supprimer le recours à la notion d'ordre public en matière correctionnelle et l'encadrer davantage en matière criminelle 333

iv. limiter l'exercice des fonctions judiciaires isolées 337

A. faut-il supprimer le juge d'instruction ? 337

1. Faut-il introduire la procédure accusatoire ? 338

2. Ni accusatoire ni inquisitoire, instituer une procédure contradictoire 340

B. faut-il supprimer le juge des libertés et de la détention ? 343

1. Le juge des enquêtes allemand est-il un JLD renforcé ? 344

a) Le contrôle exercé à la demande de la personne détenue 345

b) Le contrôle exercé d'office 346

2. Quelles sont les limites au rôle du juge des enquêtes en Allemagne ? 346

C. Faut-il maintenir le JLD en cas de création de collèges d'instruction ? 349

v. créer la collégialité de l'instruction 353

A. organiser la collégialité 353

1. Les alternatives à l'emploi des jeunes magistrats instructeurs en début de carrière 354

a) Exiger un âge minimum pour entrer dans la magistrature ? 355

b) Envisager un stage probatoire pour tous les magistrats ? 356

c) Instaurer une période d'apprentissage préalable en juridiction pour les magistrats instructeurs ? 356

d) Instituer un tutorat ? 358

2. Les implications de l'instruction collégiale 359

a) Le nouveau statut du magistrat instructeur 361

b) Les effets de la réforme sur la carte judiciaire 364

c) Les effets sur les effectifs des juges d'instruction 368

3. La collégialité, cadre pour la diffusion des bonnes pratiques 368

B. définir les fonctions de la collégialité 369

1. Conduire l'instruction 369

a) Une saisine par le procureur de la République ou par une plainte avec constitution de partie civile 370

b) Des actes réalisés en garantissant davantage l'exercice des droits de la défense 370

2. Une décision collégiale pour ordonner le placement en détention provisoire assortie d'un réexamen automatique de la situation du détenu après trois mois 372

a) Un véritable débat contradictoire pour une décision collégiale de placement en détention provisoire 372

b) Un réexamen automatique par le collège de la situation des prévenus incarcérés 373

3. Une clause de rendez-vous annuel afin d'examiner l'état d'avancement des informations judiciaires 376

4. Une clôture de l'information plus contradictoire et équitable 377

c. déterminer les modalités de fonctionnement de la collégialité 378

1. La nécessaire organisation de la délégation 379

2. Une collégialité obligatoire pour les mesures restrictives de liberté et pour les moments clés de l'instruction 380

D. aménager le secret de l'instruction 381

vi. refonder la chambre de l'instruction 385

A. garantir la stabilité de ses membres 385

B. mieux respecter l'exercice des droits de la défense 386

C. assurer la publicité de ses audiences 388

D. conforter ses fonctions 390

vii. garantir l'accès au dossier 395

A. assurer l'accès au dossier pour la défense 396

b. prévoir l'accès direct au dossier de la personne mise en examen 397

c. organiser pour les personnes placées en détention provisoire la communication de leur dossier 398

viii. améliorer la qualité des expertises 401

a. redéfinir le rôle des experts psychologues 401

1. Organiser une conférence de consensus et proposer des règles de bonnes pratiques 401

2. Mieux distinguer les missions relevant de la psychiatrie, de la psychologie et de la criminologie 403

3. Proposer une mission-type aux experts psychologues et psychiatres 404

b. améliorer le statut des experts 404

1. Renforcer le contrôle de l'impartialité 405

2. Réviser les critères de rémunération 406

c. consolider les droits de la défense dans la procédure d'expertise 408

1. Les conséquences d'une procédure expertale conduite sans contradiction 408

2. Une procédure sous le contrôle exclusif du juge 409

3. Les condamnations par la Cour européenne des droits de l'homme 409

4. Le précédent de 1957 411

5. Des expertises discutées contradictoirement et ouvrant un droit à la contre-expertise 412

ix. mieux protéger les intérêts des enfants 415

A. transmettre les informations et coordonner les différents acteurs concernés en cas de soupçons de maltraitance 415

1. Décloisonner les services sociaux 417

2. Favoriser la concertation des personnels médicaux et sociaux 417

3. Créer un centre de signalement départemental 417

B. élargir les possibilités de saisine du juge des enfants 418

1. Ouvrir aux médecins une possibilité de saisine directe du juge des enfants 418

2. Clarifier les possibilités de saisine du juge des enfants par les services sociaux 419

3. Faciliter l'auto-saisine du juge des enfants en cas de danger pour l'enfant 420

4. Saisir systématiquement le juge des enfants en cas de procédure du parquet pour violences familiales contre un mineur 421

c. améliorer l'information des services sociaux sur les recours possibles en cas de classement sans suite de leurs signalements 422

d. assouplir l'obligation légale de recherche systématique de l'adhésion de la famille et du maintien du lien familial dans des cas extrêmes 423

e. mieux articuler les rapports entre le juge des enfants, le substitut chargé des mineurs et les magistrats chargés de l'instruction 424

f. confier au défenseur des enfants le suivi des enfants des personnes placées en détention provisoire 426

x. redéfinir les conditions du recueil des déclarations des enfants 429

a. compléter la formation des assistants familiaux 429

b. rendre obligatoires les enquêtes sur les circonstances de la révélation du mineur 430

c. améliorer les conditions du recueil des déclarations des enfants 431

1. Améliorer la formation des enquêteurs 431

2. Réserver les auditions des mineurs à des enquêteurs spécialisés 432

3. Augmenter les moyens consacrés aux enregistrements audiovisuels 433

d. supprimer les exceptions à l'obligation de procéder à l'enregistrement audiovisuel du mineur présumé victime 434

1. Les dispositions en vigueur 434

2. Des dispositions détournées dans la pratique 436

3. Une nouvelle approche des déclarations de l'enfant et une meilleure prise en considération de l'intérêt de toutes les parties 436

4. Les exemples britannique et italien 438

e. mieux utiliser les enregistrements 439

f. préciser le rôle des associations parties civiles 439

g. généraliser la désignation d'avocats spécialisés dans la défense des mineurs 441

h. prévoir l'assistance d'un avocat dès le début de l'enquête pour le mineur présumé victime d'une agression sexuelle 441

xi. repenser la gestion des carrières des magistrats 443

a. favoriser des formations communes avec les avocats 443

b. clarifier les fonctions du siège et du parquet 446

c. instituer une gestion des ressources humaines 450

d. favoriser l'émergence d'une magistrature plus ouverte sur l'extérieur 454

1. Développer les recrutements sur titres 454

2. Imposer une mobilité 454

xii. responsabiliser les magistrats 457

a. mieux prévenir les fautes 457

b. mieux identifier les fautes 463

1. Améliorer l'évaluation des magistrats 463

2. Favoriser une culture de contrôle interne 469

3. Développer les contrôles externes 472

a) Saisir le Médiateur de la République 475

b) Saisir le CSM à la suite de la constatation de dysfonctionnements de la justice 479

c. sanctionner la méconnaissance manifeste des principes de la procédure civile et pénale 480

1. Le terrain de la responsabilité civile 481

2. Le terrain disciplinaire 488

d. rénover le CSM 495

a) Établir la parité au sein du CSM 497

b) Élire directement les magistrats au sein du CSM 498

xiii. responsabiliser les médias 501

a. améliorer les voies de droit existantes 501

1. Faciliter l'exercice de l'action civile 502

2. Réformer le droit de réponse dans le secteur audiovisuel 503

B. inciter les médias à élaborer un code de déontologie 504

xiv. rendre compte de la politique pénale devant le parlement 507

xv. doter la justice de moyens dignes de sa mission 509

synthèse des propositions 513

compte rendu de la séance du 2 mai 2006 527

contributions des groupes et des membres de la commission d'enquête 569

contribution des membres du groupe ump 571

contribution des membres du groupe socialiste 575

contribution de mme élisabeth guigou, députée de la seine-saint-denis 577

contribution du groupe des député-e-s communistes et républicains 581

contribution de m. léonce deprez, député du pas-de-calais 589

contribution de m. georges fenech, député du rhône, m. marcel bonnot, député du doubs, m. jean-yves hugon, député de l'indre, m. christian philip, député du rhône, et de m. xavier de roux, député de la charente-maritime 593

contribution de m. jean-paul garraud, vice-président de la commission d'enquête, député de la gironde 601

contribution de m. michel hunault, secrétaire de la commission d'enquête, député de la loire-atlantique 605

contribution de m. alain marsaud, député de la haute-vienne 609

examen du rapport 617

liste des personnes auditionnées par la commission d'enquête 619

Mesdames, Messieurs,

L'État de droit postule la confiance dans sa justice. Parce que cette dernière constitue un des fondements de la démocratie, elle ne saurait être sujette à l'erreur sans entamer son crédit, sans instiller le doute parmi les justiciables et sans fragiliser le système judiciaire dans son ensemble. Or, force est de constater qu'à la suite des verdicts de la cour d'assises de Saint-Omer du 2 juillet 2004 et de celle de Paris, en appel, du 1er décembre 2005, cette confiance dans nos institutions judiciaires a été très sérieusement ébranlée. Nos concitoyens se sont, en effet, identifiés avec les treize acquittés de l'affaire d'Outreau.

À l'origine, des adultes accusés notamment de viols et d'agressions sexuelles sur mineurs de 15 ans en réunion et des enfants avaient dénoncé treize autres adultes. Si cette affaire a eu ce retentissement, c'est parce que deux coupables se sont rétractés et que l'accusation s'est effondrée, la cour d'assises de Saint-Omer acquittant alors sept des dix-sept personnes mises en accusation, tandis que la cour d'assises de Paris innocentait à son tour les six condamnés ayant relevé appel du premier verdict.

Ont été acquittés, après avoir fait l'objet d'une détention provisoire, par la cour d'assises de Saint-Omer : MM. David Brunet, Christian Godard, Daniel Legrand père, Pierre Martel, Mmes Roselyne Normand épouse Godard, Odile Polvèche épouse Marécaux. A été acquittée par la cour d'assises de Saint-Omer, sans avoir fait l'objet d'une détention provisoire : Mme Karine Duchochois. Est décédé lors de sa détention provisoire : M. François Mourmand. Ont été acquittés par la cour d'assises de Paris, après avoir fait l'objet d'une détention provisoire : MM. Thierry Dausque, Franck Lavier, Mme Sandrine Legrand épouse Lavier, MM. Daniel Legrand fils, Alain Marécaux et Dominique Wiel.

Ont été condamnés respectivement à quinze et vingt années de réclusion criminelle par la cour d'assises de Saint-Omer, Mme Myriam Badaoui et M. Thierry Delay. Ont été condamnés respectivement à six années et quatre années d'emprisonnement par cette même cour, M. David Delplanque et Mlle Aurélie Grenon. Ces quatre condamnés n'ont pas fait appel.

Dans la mesure où entre-temps, un mis en examen était décédé en prison1, où douze acquittés sur treize avaient accumulé près de vingt-six années de détention, où des vies avaient été brisées, où des enfants avaient été séparés durablement de leurs parents, les plus hautes autorités de l'État ont été conduites à présenter des excuses pour la première fois dans les annales de notre histoire judiciaire. Le 1er décembre 2005, le Premier ministre manifestait son émotion « devant un tel drame, un gâchis judiciaire » et reconnaissait « au nom du Gouvernement, au nom de l'État, la faute qui avait été commise ». Le 5 décembre 2005, le Chef de l'État écrivait aux acquittés en ces termes : « Au nom de la justice dont je suis le garant, je tiens à vous présenter regrets et excuses devant ce qui restera comme un désastre judiciaire sans précédent. » De son côté, le garde des Sceaux, ministre de la justice, présentait après l'acquittement des six accusés en appel, ses excuses « à tous les acquittés et à leurs familles » et témoignait de « l'émotion du gouvernement et la sienne devant toutes ces vies gâchées ». Enfin, le procureur général près la cour d'appel de Paris exprimait ses regrets aux acquittés à l'issue du procès devant la cour d'assises de Paris.

S'il est vrai que les débats sur la justice pénale ne sont pas nés à l'occasion de l'affaire d'Outreau, ils ont conféré à cette dernière une dimension exceptionnelle. C'est en effet son caractère extraordinaire avec sa complexité et ses rebondissements qui a permis d'aborder des questions jusqu'ici peu évoquées devant l'opinion publique, en raison de l'indépendance de la justice et de la séparation des pouvoirs. En même temps, cette affaire a eu pour effet de contribuer à la dégradation de l'image de la justice dans l'opinion publique. À en croire un sondage CSA, paru dans Le Parisien en janvier 2006, si 65 % des Français avaient peur de la justice à pareille époque, soit après le verdict de la cour d'assises de Paris, ce chiffre s'élevait déjà à 57 % en juillet 2004. Il est vrai que de précédents échecs judiciaires (Bruay-en-Artois, Vologne), les condamnations antérieures de la France par la cour européenne des droits de l'homme pour méconnaissance du droit à être jugé dans un délai raisonnable, consacré par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme, l'écho rencontré par le rapport du commissaire du Conseil de l'Europe Gil Robles sur la garde à vue, la détention provisoire et les établissements pénitentiaires, avaient sensibilisé nos concitoyens à la réalité du fonctionnement de la justice et à certaines situations contestables de privation de liberté prévalant dans notre pays.

La justice étant rendue au nom du peuple français2, ses représentants ne pouvaient pas rester à l'écart, en ignorant les répercussions de cette affaire sur le fonctionnement de l'institution judiciaire. Tout en s'inscrivant dans un contexte déjà peu favorable à l'image de la justice, l'impact du verdict de la cour d'assises de Paris dans l'opinion publique a donc été considérable. Il a justifié le dépôt d'une proposition de résolution visant à la création d'une commission d'enquête par M. Jean-Louis Debré, Président de l'Assemblée nationale et par M. Philippe Houillon, Président de la commission des Lois, le 5 décembre 2005. En ayant pour objet de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire d'Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement, cette proposition de résolution visait simultanément à tirer les leçons d'un fiasco judiciaire et à faire œuvre constructive. Si, faut-il le souligner, l'Assemblée nationale a adopté à l'unanimité cette proposition le 7 décembre 2005, cette initiative a fait également l'objet d'un consensus en dehors des rangs de la représentation nationale. C'est ainsi que le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) a approuvé le principe de cette commission d'enquête dans un avis du 15 décembre 2005. Le CSM a fait valoir à cette occasion que « compte tenu de l'extrême complexité de l'acte de juger », il souhaitait « qu'à l'occasion de cette enquête parlementaire, une information publique sur les processus d'élaboration des décisions judiciaires permette de renforcer la confiance dans la justice. Celle-ci, dans une démocratie, ne peut être rendue que dans la clarté et la sérénité ». De son côté, le principal syndicat de magistrats (Union syndicale des magistrats), qui représente 64,3 % d'entre eux aux dernières élections professionnelles, avait considéré antérieurement dans la presse, par la voix de son Secrétaire général que « l'affaire d'Outreau était un véritable naufrage, un séisme, un échec judiciaire sans précédent. Elle marquera un véritable tournant pour l'institution... C'est toute la chaîne des responsabilités qu'il faut étudier ».

L'accueil très positif ainsi réservé à cette démarche parlementaire ne devait pas occulter la nature particulière de la mission que confiait l'Assemblée nationale à cette instance de trente députés, composée à la proportionnelle de dix-neuf députés UMP, huit députés socialistes, deux députés UDF et un député appartenant au groupe des députés communistes et républicains. Suivant la pratique en vigueur sous la xiie législature, selon laquelle les fonctions de président et de rapporteur de commission d'enquête parlementaire sont occupées par des députés de l'opposition et de la majorité, les membres de la commission plaçaient à leur tête, lors de la réunion constitutive du 14 décembre 2005, M. André Vallini, député socialiste de l'Isère, et désignaient M. Philippe Houillon, député UMP du Val-d'Oise, comme rapporteur. N'étant ni une source de conflits préjudiciable au bon fonctionnement de la commission ni l'affichage momentané d'un consensus artificiel, cette organisation a permis de travailler dans un esprit constructif pendant le mandat de six mois que lui confère l'article 5 ter de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 modifiée relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Saluée par nombre d'observateurs, cette expérience très positive montre au demeurant que le temps, le recul et la transparence peuvent nourrir une réflexion approfondie et constituer le creuset de réformes consensuelles et utiles pour la société.

D'emblée la commission a refusé de se considérer comme un tribunal ou comme une instance disciplinaire.

Elle a conçu son rôle conformément à celui que lui assigne le dispositif de l'article 6 de l'ordonnance précitée. Celui-ci, rappelons-le, prévoit que les commissions d'enquête sont formées pour recueillir des éléments d'information sur des faits déterminés en vue de faire part de leurs conclusions à l'assemblée qui les a créées. Elle était d'autant plus encline à ne pas prétendre être une juridiction disciplinaire à l'égard de certains magistrats intervenus dans le traitement de l'affaire, qu'elle n'était nullement habilitée à s'engager dans cette voie et que le garde des Sceaux avait saisi le jour même du verdict de la cour d'assises de Paris l'inspecteur général des services judiciaires, aux fins de procéder à une enquête administrative, susceptible, le cas échéant, de déboucher sur des sanctions disciplinaires. Plusieurs objectifs étaient fixés à cette enquête de l'inspection générale des services judiciaires : examiner l'ensemble des conditions et circonstances dans lesquelles le dossier en cause avait été traité par l'autorité judiciaire ; rechercher si, aux différents stades de la procédure, des dysfonctionnements du service de la justice ou des comportements individuels constitutifs de fautes professionnelles avaient pu influer sur le traitement de cette affaire et proposer les mesures qui s'avéreraient utiles. On relève, par ailleurs, que depuis lors, l'inspection générale de l'administration, l'inspection générale des affaires sociales, l'inspection générale des services judiciaires et l'inspection générale de la police nationale ont été chargées d'examiner conjointement les conditions dans lesquelles la parole de l'enfant avait été recueillie avant et pendant la saisine du magistrat instructeur.

Au surplus, les craintes que certains pouvaient nourrir au regard d'un empiétement supposé du pouvoir législatif sur l'autorité judiciaire étaient dénuées de fondement. En se réclamant de la séparation des pouvoirs, cette contestation de la légitimité de la commission d'enquête exprimée ultérieurement par certaines organisations professionnelles de magistrats feignait d'ignorer que la séparation des pouvoirs signifie, comme l'entendait Montesquieu, que les Constitutions doivent être conçues pour que les différents pouvoirs se limitent entre eux. Par ailleurs, la justice étant rendue au nom du peuple français, il était logique que ses représentants s'intéressent aux dysfonctionnements de la justice à partir d'un cas particulier et assument par là-même pleinement leurs fonctions naturelles de contrôle issues de l'article 6 de l'ordonnance précitée du 17 novembre 1958. Enfin, on rappellera qu'en vertu de ce même article, l'interdiction de la création de commission d'enquête ne porte que sur les affaires faisant l'objet de poursuites en cours. Or, précisément le dossier judiciaire de cette affaire était clos.

La vocation de cette commission d'enquête dont l'objet constitue une première dans l'histoire de la VRépublique, explique la particularité de ses méthodes de travail.

La grande latitude laissée aux commissions d'enquête par l'ordonnance de 1958 et par le règlement de l'Assemblée nationale pour organiser respectivement la publicité de leurs auditions et leurs travaux, a permis à cette commission d'adapter chaque fois les règles applicables à ses auditions, en fonction du contexte. Sur plus de 200 heures d'auditions de 221 personnes - ce qui constitue un record rarement égalé depuis 1958 - les séances ouvertes à la presse se sont déroulées pendant 170 heures contre 30 heures d'auditions à huis clos. La forme de l'audition n'était pour autant nullement imposée, les personnes sollicitées ayant le choix entre les deux formules. On peut concevoir en effet qu'il soit plus aisé pour une personne auditionnée de s'exprimer à huis clos, lorsqu'elle est soumise à un lien hiérarchique fort que lorsqu'elle appartient à une profession libérale qui jouit d'une grande liberté d'expression. La commission a accédé à la requête du magistrat instructeur, M. Fabrice Burgaud, d'être entendu publiquement.

Ce débat sur l'opportunité d'organiser ou non des auditions ouvertes à la presse a pris un relief particulier en raison de divergences de vues exprimées sur le sujet au sein de la commission au début de ses travaux. Toutefois, tout en respectant les vœux de chaque témoin, le recours aux auditions ouvertes à la presse est peu à peu devenu la norme. Si votre rapporteur comme la majorité de la commission admettent qu'ils étaient réservés au départ sur l'ouverture à la presse des auditions, au regard de la double nécessité de veiller à la sérénité des débats et de ne pas encourir le reproche de déstabiliser l'institution judiciaire, ils en ont reconnu les vertus démocratiques et pédagogiques.

Celles-ci ont été incontestablement illustrées par l'écho dans l'opinion publique des retransmissions des travaux de la commission par la chaîne parlementaire LCP-AN et sur le site internet de l'Assemblée nationale. Il est en effet apparu qu'au travers de ces auditions, les Français s'appropriaient en quelque sorte la procédure pénale et les conditions de fonctionnement de la justice. Si l'on avait d'ailleurs à analyser l'impact des auditions, on constaterait aisément que c'est à partir du moment où celles-ci ont fait l'objet de publicité, que l'autorité de la commission a été définitivement assurée, l'audition des acquittés constituant à cet égard un tournant décisif. L'absence de précédents en la matière, le caractère très particulier de l'objet de la commission d'enquête expliquent sans nul doute cependant cette impression de tâtonnement qu'a pu donner celle-ci à ses débuts et justifient à plus long terme l'engagement d'une réflexion sur l'adaptation de l'ordonnance de 1958 et du règlement de l'Assemblée nationale à la dimension de plus en plus médiatique des travaux de certaines commissions d'enquête.

Ont participé également de l'originalité de ces auditions l'autorisation donnée à des personnes auditionnées d'être assistées d'un avocat et la possibilité pour certaines d'entre elles d'opposer le secret professionnel ainsi que le secret du délibéré.

Sauf à dénaturer leur fonctionnement et à entrer dans une logique quasi juridictionnelle qui n'a pas été voulue par les auteurs des institutions de la Ve République et dont les issues sont bien incertaines, encore une fois les commissions d'enquête parlementaire ne sauraient être assimilées à une instance disciplinaire ou à un tribunal. Cependant, en raison de la spécificité de la situation et sous réserve de la définition de règles préalables à l'audition concernée, la commission a accédé à la requête de certains magistrats souhaitant témoigner accompagnés d'un, voire de deux avocats, à condition que ces derniers soient taisants. Quatre magistrats (Mmes Véronique Carré et Jocelyne Rubantel, MM. Fabrice Burgaud et Maurice Marlière) ont bénéficié de cette faculté, ainsi que des journalistes d'un organe de presse (La Voix du Nord). Cette nouveauté mérite d'autant plus d'être soulignée que parallèlement l'inspection générale des services judiciaires déniait au magistrat instructeur, M. Fabrice Burgaud, le droit d'être assisté d'un avocat, alors même que ses conclusions pouvaient inciter le garde des Sceaux à saisir le Conseil supérieur de la magistrature pour voir la responsabilité du magistrat engagée. On ajoutera au surplus que le refus de l'inspection générale d'entendre une seconde fois M. Fabrice Burgaud en présence d'un avocat a conduit l'intéressé à ne pas déférer à la convocation de l'inspection.

Il convenait également de tenir compte du droit, pour certains témoins, de pouvoir opposer le secret professionnel et le secret du délibéré. Les personnes auditionnées par les commissions d'enquête parlementaires sont tenues de dire la vérité, toute la vérité rien que la vérité et prêtent serment à cet effet. L'article 6 de l'ordonnance précitée dispose cependant que toute personne dont une commission d'enquête a jugé l'audition utile est tenue de déposer « sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal », qui régissent le secret professionnel. Dans le même temps, l'article 226-14 du code pénal prévoit que l'article 226-13 réprimant la violation du secret professionnel n'est pas applicable à la personne qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, dont les atteintes sexuelles sur des mineurs, portées à sa connaissance. Par conséquent, en l'espèce, l'objet de la commission d'enquête avait pour effet de relativiser pour certaines personnes auditionnées la portée du secret professionnel.

S'agissant du secret du délibéré, il se justifie par le souci naturel de soustraire le juge à toute pression extérieure et est garanti à la fois par l'article 6 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et par l'article 448 du nouveau code de procédure civile. Très attentive à respecter ce principe, la commission a rappelé ce droit au début de chaque audition, lorsqu'il pouvait être opposé par les magistrats directement concernés.

La commission a également permis aux organisations professionnelles de magistrats d'assister aux auditions ouvertes à la presse et aux acquittés d'être présents dans la salle lors de l'audition du magistrat instructeur, M. Fabrice Burgaud. Certains voyant dans cette facilité la forme d'un jury populaire, celle-ci a été critiquée. Cependant on pouvait admettre légitimement que certaines personnes ayant été plus de deux ans en détention et ayant vu leur vie brisée étaient en droit de comprendre ce qui s'était réellement passé, d'autant qu'elles avaient reçu les excuses des plus hautes autorités de l'État. Le magistrat instructeur avait lui-même accepté que les acquittés soient présents à son audition. Si une partie de celle-ci fut retransmise en direct à la seule initiative des principales chaînes de télévision, il faut saluer ici la dignité des acquittés qui, présents dans la salle, ont suivi jusqu'au bout cette séance. On peut regretter à cette occasion que d'autres auditions tout aussi importantes pour la compréhension de l'affaire n'aient pas bénéficié du même traitement médiatique.

De par la nature de sa mission, la commission d'enquête a consacré une première partie de ses trois mois d'auditions à l'affaire d'Outreau et la seconde à une réflexion sur d'éventuelles réformes. Tout au long de la première partie, afin qu'aucune responsabilité ne reste dans l'ombre, elle a veillé à entendre tous les acteurs de la chaîne judiciaire - représentants de la police judiciaire, de la défense, du parquet, magistrats instructeurs, juges des libertés et de la détention, membres de la chambre de l'instruction et gardes des Sceaux successifs - mais également les représentants des services sociaux, les psychologues et les psychiatres ainsi que les médias et le Président du Conseil supérieur de l'audiovisuel. En dehors des témoignages individuels de personnalités compétentes, cinq tables rondes sont venues jalonner le second cycle d'auditions : l'une sur l'enquête policière, deux sur l'instruction, une sur le recueil de la parole de l'enfant, une autre sur l'expertise et une dernière sur la responsabilité des magistrats. Les contributions des magistrats de liaison en poste dans de nombreux pays étrangers et à la qualité desquelles votre rapporteur tient à rendre hommage ont, par ailleurs, alimenté très utilement la réflexion de la commission. Non seulement ces données de droit comparé ont eu le mérite de souligner le retard du système judiciaire français dans certains domaines comme celui de la responsabilité des magistrats, mais en outre plusieurs propositions de réforme de procédure présentées par la commission ont été empruntées à ces exemples étrangers.

Si la controverse sur les mérites comparés des auditions à huis clos et des auditions ouvertes à la presse n'est pas nouvelle et nourrit traditionnellement les débuts des travaux des commissions d'enquête, en revanche il est plus rare que l'objet d'une commission d'enquête soit durablement critiqué. Ce fut pourtant le cas, lorsque l'indépendance de la magistrature et la séparation des pouvoirs furent régulièrement mises en avant par une organisation professionnelle de magistrats, des groupes de magistrats et des magistrats à titre individuel, pour récuser la légitimité de la commission d'enquête et contester à son rapporteur le droit de poser des questions aux magistrats ayant suivi la procédure de l'affaire d'Outreau. Le parquet général de la cour d'appel de Paris ayant mis à la disposition du rapporteur, conformément à l'article 6 de l'ordonnance du 17 novembre 1958, l'ensemble du dossier composé de 28 tomes de procédure, soit plus de 6 800 cotes dont 3 000 pour les seules pièces de fond (D), le rapporteur était en droit d'interroger ces magistrats sur la base de ces documents, sous réserve du secret professionnel et du secret du délibéré.

D'ailleurs l'opinion publique qui suivait ces auditions a tout de suite bien perçu l'enjeu de la commission d'enquête, en constatant que les questions posées et les débats qu'elles entraînaient n'avaient d'autre objet que de comprendre les dysfonctionnements qui s'étaient produits et d'en tirer les conséquences nécessaires pour proposer des réformes. Cette pédagogie a permis progressivement d'apaiser les esprits et d'appréhender des réformes possibles avec sérénité, en ne ramenant pas, par commodité et paresse intellectuelle, les problèmes de la justice française à de simples questions budgétaires comme certaines organisations professionnelles voudraient le faire croire. Ces travaux ont été accueillis peu à peu par les justiciables et les professionnels concernés comme une chance susceptible d'ouvrir des perspectives à la réforme de la justice.

Au-delà de la curiosité et de l'intérêt suscités par l'audition du magistrat instructeur auprès de cinq millions de téléspectateurs, ces travaux ont incité nombre de nos concitoyens à soutenir la démarche de la commission, en s'adressant à elle soit par courrier, soit par courriel, une adresse e-mel ayant été ouverte à cet effet sur le site de l'Assemblée nationale. La commission d'enquête a été en effet destinataire de plus de 700 lettres, certaines invoquant des affaires judiciaires identiques à celles d'Outreau, d'autres constituant des encouragements à persévérer dans la voie ainsi tracée, voire à étendre cette méthode au traitement d'autres problèmes. Lorsqu'il en a été jugé utile, la correspondance reçue a été transmise au garde des Sceaux pour information. Pendant ces six mois, si la commission d'enquête a pu travailler dans des conditions très satisfaisantes, c'est aussi parce que les plus hautes autorités de l'État et le garde des Sceaux, conscients de l'importance des enjeux en cause, avaient pris l'engagement d'attendre les conclusions de la commission d'enquête avant de se prononcer sur l'opportunité de toute réforme.

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Tout en veillant à ne pas s'exposer au reproche de refaire le procès d'Outreau, la commission d'enquête, de par sa finalité, ne pouvait séparer l'analyse des dysfonctionnements de l'affaire en cause de ses propositions de réflexion.

PREMIÈRE PARTIE :


LA RADIOGRAPHIE D'UN DÉSASTRE JUDICIAIRE

Les dysfonctionnements que la commission d'enquête a recensés peuvent être regroupés autour de sept thèmes : le signalement des maltraitances et des abus sexuels, la parole des enfants, l'instruction, les experts, les droits de la défense, les contrôles exercés par la chaîne judiciaire et la pression médiatique.

I. LE SIGNALEMENT DES MALTRAITANCES ET DES ABUS SEXUELS : UNE RÉACTION TARDIVE, CONSÉQUENCE DE CLOISONNEMENTS EXCESSIFS

Parce qu'il constitue le point de départ de l'affaire d'Outreau, le signalement des maltraitances et des abus sexuels commis sur les enfants Delay est essentiel pour comprendre la réaction de la justice à ces crimes.

Or, celle-ci a été tardive malgré de nombreux signalements préalables des services sociaux. Cette affaire se caractérise à l'origine par des soupçons de maltraitance et d'abus sexuels sur des enfants et par l'existence d'un arrière-plan pénal, économique et social très chargé.

A. LA RÉALITÉ DE L'AFFAIRE

1. Des enfants gravement victimes3

Le 25 février 2000, suite à une demande expresse de Mme Myriam Badaoui épouse Delay dénonçant les violences répétées de son mari, Thierry Delay, sur ses enfants, la juge des enfants à Boulogne-sur-Mer décidait de placer ses trois plus jeunes fils (sept ans et demi, cinq ans et demi et trois ans et demi) dans deux familles d'accueil.

Pierre, 10 ans, issu d'une première union de la mère, avait déjà fait l'objet d'une mesure de placement le 30 juin 1995 et se trouvait depuis 1998 en famille d'accueil.

Retirés de la garde de leurs parents, les trois autres, Jean, Luc et Paul étaient pris en charge par la Direction de l'enfance et de la famille (DEF) du département du Pas-de-Calais. Deux d'entre eux étaient accueillis par une assistante maternelle à Samer, tandis qu'un troisième était accueilli par une autre assistante maternelle à Outreau.

La famille Delay était, en fait, bien connue des services sociaux d'Outreau où elle vivait depuis 1990 dans la cité HLM de la Tour du Renard. Le couple avait toujours eu beaucoup de difficultés à assumer son rôle de parents, mettant en avant de lourds problèmes psychologiques. Cette situation les avait amenés périodiquement, depuis 1992, à demander le placement temporaire de l'un ou l'autre de leurs enfants. Des mesures éducatives, visant à maintenir les enfants dans leur famille, avaient alors été mises en place par la juge des enfants. Malgré cela, M. et Mme Delay sollicitaient régulièrement les différents intervenants sociaux pour être soulagés dans la prise en charge de leurs fils. Étaient évoqués la turbulence des enfants, des problèmes psychologiques, la fatigue des parents, les conflits assortis de violence au sein du couple, l'alcoolisme de M. Delay, la fuite du domicile de Mme Delay... Entre 1995 et 2000, plusieurs notes émanant de la Direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse du Pas-de-Calais ou de la Direction de l'enfance et de la famille du département signalèrent ainsi la situation préoccupante de ces enfants et la nécessité d'assurer un suivi de la famille.

Le 3 avril 2000, la juge des enfants délivrait une ordonnance de droit de visite et d'hébergement des parents. Ce droit d'hébergement était organisé par l'Unité territoriale d'action sanitaire et sociale d'Outreau (UTASS), d'abord un mardi sur deux, puis chaque week-end. L'objectif était de préparer un projet de retour dans la famille pour la fin du mois d'août.

Le 25 mai 2000, l'UTASS d'Outreau adressait une note à la responsable de la Direction de l'enfance et de la famille rapportant les propos des enfants à leur assistante maternelle : l'un d'eux disait avoir peur de son père qui l'avait frappé, ainsi que son frère, lors du week-end du 1er mai, et leur avait dit de ne pas en parler, car si cela se savait, ils ne pourraient plus venir à la maison. Une entrevue avait eu lieu avec M. Delay le 18 mai. Le week-end suivant, les enfants étaient à nouveau frappés. La note se concluait par une proposition tendant à réduire le droit d'hébergement à un week-end sur deux.

Celui-ci restait cependant maintenu au cours des mois suivants, sauf pour l'aîné, qui ne souhaitait plus voir ses parents.

Le 30 novembre 2000, l'UTASS attirait à nouveau l'attention de la DEF sur le comportement particulier des enfants : Jean mettait des crayons dans son derrière à l'école, les faisant ensuite sentir aux autres ; Luc faisait de même avec ses doigts ; Mme Delay affirmait qu'ils avaient la même attitude en sa présence. Les assistantes maternelles avaient essayé d'en savoir plus, chacune de leur côté : Jean avait alors spontanément expliqué qu'il était obligé de regarder des films pornographiques avec ses frères, puis d'assister aux relations sexuelles de ses parents ; Luc avait, quant à lui, déclaré que lorsqu'il dormait à la maison, il mettait son sexe dans le derrière de son frère et que celui-ci procédait de même.

Les assistants socio-éducatifs de l'UTASS ajoutaient dans cette note qu'ils constataient que Jean avait une crainte réelle d'aller dormir chez ses parents. Il rentrait le dimanche soir épuisé, racontant que sa mère lui donnait des cachets pour dormir. Les deux frères évoquaient également les films d'horreur qu'ils visionnaient, et les déguisements de leur père pour leur faire peur la nuit.

L'UTASS terminait en indiquant que le couple Delay avait suspendu de son propre chef son droit d'hébergement depuis la mi-novembre, mais que tout rétablissement de celui-ci mettait désormais les enfants en danger.

Le 5 décembre 2000, la DEF demandait au procureur de la République d'ouvrir une enquête judiciaire suite aux révélations des enfants et de suspendre le droit d'hébergement des parents Delay.

Le 8 décembre, une nouvelle note de l'UTASS rapportait cette fois les propos de Pierre à son assistante maternelle après une visite faite à ses parents (qu'il n'avait plus vus depuis le mois de mai) le 28 novembre 2000. Il traitait sa mère de « putain » et racontait alors qu'à l'âge de 5 ans, le jour de Noël, il avait dû regarder les ébats sexuels de ses parents devant un film pornographique. Il ajoutait que cela se passait souvent ainsi et que son père les caressait partout. L'enfant précisait également qu'il n'en avait jamais parlé auparavant car sa mère lui avait expliqué que son père irait en prison s'il faisait de telles confidences. Au cours de cet entretien, il se montrait très nerveux et se souciait beaucoup des répercussions qu'auraient ses révélations sur la situation de ses parents.

Les assistantes maternelles des trois plus jeunes recueillaient également d'autres témoignages, tous portés à la connaissance du parquet au cours du mois de décembre.

Un des enfants parlait de son père déguisé en loup ou en sorcière, lui faisant l'amour avec son sexe dans son derrière. Il révélait aussi qu'il avait été frappé lors du dernier dimanche de sortie (le 26 novembre), parce qu'il avait parlé des cassettes pornographiques.

L'autre enfant indiquait que son père le rejoignait dans son lit la nuit, et lui suçait le sexe sous le regard de sa mère. Il ajoutait : « Papa me mettait le zizi dans mes fesses. Ça faisait mal parce que papa avait un gros zizi. Il le faisait aussi à mon frère parce qu'il a de grosses fesses [...] Maman, elle a filmé papa en train de nous faire ça ; moi je l'ai vu dans le petit carré. Papa, il met son zizi dans ma bouche, même que je peux pas parler tellement il est gros. »

Au cours de plusieurs entretiens, les enfants Delay se confiaient à leurs assistantes maternelles, ajoutant à chaque fois des détails supplémentaires, et illustrant parfois leur propos de dessins.

C'est ainsi qu'il était fait mention de couteaux, de fourchettes et de saucisses dans le derrière (entretien du 13 décembre), ou encore d'argent et de la participation d'autres adultes aux viols (entretien du 18 décembre). Beaucoup de noms donnés semblaient correspondre à des personnes habitant dans leur immeuble.

L'entretien de Pierre du 18 décembre apportait d'autres précisions. Interrogé sur l'endroit où ces scènes avaient lieu, il répondait : « Dans la chambre de ma mère et mon père, ou dans notre chambre à nous. Le monsieur, il me touchait partout [...] Mon frère, c'était pire. Il en a marre. Le dernier jour de Noël [...], mon père le faisait dans son derrière. Il saignait, ça saignait, alors on est allé à l'hôpital. Le docteur a demandé à mon père s'il faisait des trucs sexuels. Il a dit non et il m'a serré la main pour pas que je le dise. Il enchaînait : Ma mère était assise dans le salon. Elle buvait avec les autres hommes de la bière, du Ricard, du vin. Y'avait beaucoup de bière, et après ils étaient un peu bourrés. Sinon ils sont bien ces gens-là s'ils ne buvaient pas. Ces hommes là, ils me caressaient partout [...] »

Le 21 décembre 2000, le droit de visite et d'hébergement était définitivement suspendu pour les quatre enfants. Seul un droit de visite médiatisé restait possible dans les locaux de l'UTASS.

Le 4 janvier 2001, à l'appui de toutes ces déclarations, le procureur de la République de Boulogne-sur-Mer chargeait le commissariat de sécurité publique de la ville de diligenter une enquête pour agressions sexuelles.

Une enquête préliminaire fut ainsi conduite par le commissariat de Boulogne-sur-Mer du 9 janvier au 22 février 2001.

Au cours de celle-ci, les instituteurs étaient entendus séparément et, à partir du 15 janvier 2001, il était procédé de même, pour les assistantes maternelles des enfants Delay. Ces dernières confirmaient en tous points les contenus des signalements envoyés à la DEF au cours des derniers mois.

Les témoignages des quatre enfants étaient recueillis par les fonctionnaires de la brigade des mineurs entre le 18 janvier et le 23 janvier 2001 (ces quatre entretiens firent l'objet d'un enregistrement audiovisuel). Les trois aînés, âgés à cette date de dix, huit et six ans, confirmaient les violences et abus sexuels dont ils étaient victimes de la part de leurs parents, l'audition du dernier, très jeune (4 ans) n'étant pas probante. Ils faisaient également part de la présence d'autres adultes et enfants au domicile des Delay lors des viols, citant des prénoms (pour les adultes, David, Aurélie, Thierry et un handicapé Jean-Marc). Leur demi-sœur, Solange, âgée de 15 ans, fille de Thierry Delay, vivant chez sa mère depuis la séparation du couple lorsqu'elle avait deux ans, était auditionnée quelques jours plus tard. Elle avait en effet l'habitude de passer quelques jours de vacances par an chez son père et ses demi-frères avaient déclaré qu'elle avait également été victime d'abus sexuels. Solange affirmait cependant n'avoir jamais eu connaissance des agissements de son père sur ses demi-frères et n'avoir jamais été victime elle-même d'abus sexuels.

Parallèlement, des recherches étaient effectuées auprès du Centre hospitalier de Boulogne-sur-Mer afin d'obtenir des renseignements sur les admissions des enfants Delay et les types de soins apportés.

Le 20 février 2001, les époux Delay étaient placés en garde à vue. Une perquisition à leur domicile aboutissait à la saisie de plus de trois cents cassettes vidéo dont soixante cassettes de films d'horreur, cent soixante-trois cassettes pornographiques, une cassette filmant les ébats sexuels du couple et de nombreux ustensiles à caractère sexuel.

Pendant la garde à vue, Thierry Delay niait toutes les charges portées contre lui, qualifiant ses enfants de menteurs et expliquant qu'ils avaient dû inventer de telles histoires pour ne plus retourner chez eux. Myriam Badaoui-Delay niait les accusations à son encontre mais déclarait ignorer le comportement de son mari dont elle disait avoir peur et justifiait avoir demandé le placement de ses enfants à cause de l'alcoolisme de ce dernier.

Le 22 février 2001, les époux Delay étaient déférés au parquet de Boulogne-sur-Mer et présentés à M. Fabrice Burgaud, juge d'instruction.

Devant le magistrat instructeur, alors que Thierry Delay continuait à nier, Myriam Badaoui indiquait que les enfants n'avaient pas inventé ce qu'ils racontaient. Elle précisait que de nombreuses personnes venaient chez eux et que son mari lui demandait alors de sortir. Elle reconnaissait l'utilisation de godemichés sur ses enfants, avouant avoir eu des relations sexuelles avec eux, précisait que son mari les violait et les sodomisait.

Les époux Delay étaient écroués le 22 février 2001, tandis que l'enquête se poursuivait à compter du 27 février sur commission rogatoire du magistrat instructeur.

2. Un contexte pénal, économique et social défavorable

Il paraît indispensable de rappeler, fût-ce brièvement, que l'affaire d'Outreau s'est déroulée dans une région fortement marquée par le nombre des affaires pénales en matière sexuelle, sur fond de misère économique et sociale. Certaines données statistiques peuvent, en elles-mêmes, contribuer à expliquer la difficulté de réagir rapidement à des signalements qui, pour être inquiétants, n'en sont pas moins noyés dans nombre d'affaires similaires, suivies tant par les services sociaux que par les services de police ou judiciaires. Les données nationales font ainsi apparaître l'accroissement important des dossiers de mineurs en danger dont les juges des enfants sont saisis : + 7,8 % pour la seule année 20044. Les informations présentées ici sont issues des données statistiques du ministère de l'intérieur (faits constatés en matière de mœurs) et du casier judiciaire national (condamnations). Elles font apparaître les spécificités du ressort de la cour d'appel de Douai en matière de criminalité et de délinquance sexuelles.

· Les faits constatés en matière de mœurs

La délinquance en ce domaine a augmenté entre 1994 et 2004 dans le département du Nord de 47 % et dans le département du Pas-de-Calais de 60 % contre 50 % au niveau national sur la même période.

La part des victimes mineures dans le total des viols et agressions sexuelles (faits constatés en 2004 par les services de police et de gendarmerie) s'élève à 63 % pour l'ensemble de la France, à 45 % dans le ressort de la cour d'appel de Paris et à 75,1 % dans le ressort de la cour d'appel de Douai.

· Les condamnations

- En matière de criminalité sexuelle :

La part des infractions sexuelles dans les condamnations criminelles prononcées en France est en hausse constante : de 24,6 % en 1984, elle est passée à 40,7 % en 1994 et atteint 53,4 % en 2004.

Entre 1990 et 2003, dans le ressort de la cour d'appel de Douai, le nombre de condamnations pour crime sexuel a été multiplié par 3,2 (+ 222 %) alors qu'au niveau national, ce nombre a doublé sur la même période (+ 100 %).

En 2003, les cours d'assises du ressort de la cour d'appel de Douai ont prononcé 7 % des condamnations criminelles, tout contentieux confondu. La même année, elles ont prononcé 8 % (sur 1 470 condamnations prononcées en France en ce domaine) des condamnations pour crimes sexuels.

Ces 119 condamnations pour crimes sexuels représentaient 54 % de l'ensemble des condamnations criminelles prononcées dans le ressort de la cour d'appel de Douai contre 48 % au niveau national.

- En matière délictuelle :

Entre 1990 et 2003, le nombre de condamnations pour délit sexuel a crû de 63 % dans le ressort de la cour d'appel de Douai contre 32 % en France.

En 2003, les tribunaux correctionnels du ressort de la cour d'appel de Douai ont prononcé 7 % des condamnations délictuelles, toute forme de contentieux confondu.

La même année, ils ont prononcé 582 condamnations pour délit sexuel, soit 8,4 % de l'ensemble des condamnations délictuelles en matière sexuelle au niveau national.

Tout en soulignant à de nombreuses reprises, lors des travaux de la commission, son souhait de ne pas voir ternie à tort l'image du Boulonnais, l'un des membres de la commission d'enquête, M. Guy Lengagne, député du Pas-de-Calais et ancien maire de Boulogne-sur-Mer, a rappelé que la commune d'Outreau elle-même avait déjà été endeuillée par la dramatique affaire dite « des frères Jourdain » qui en février 1997, dans des circonstances particulièrement horribles, avaient violé et assassiné quatre jeunes filles habitant cette petite ville. Point n'est besoin de rappeler également, puisqu'il s'agit d'un fait d'actualité à l'heure où la commission d'enquête procède à ses investigations, que le « second procès d'Outreau »5 porte sur une affaire de pédophilie et que les mis en cause
- plusieurs membres d'une même famille accusés d'incestes sur leurs enfants - habitent un immeuble voisin de celui des Badaoui-Delay, dans ce même quartier de la Tour du Renard.

Le cadre dans lequel se sont situées ces affaires d'Outreau est ainsi décrit par MM. René-Philippe Dawant et Georges Huercano-Hidalgo dans leur ouvrage intitulé Contre-enquête à Outreau :

« La population a fort évolué. Les Aciéries Paris Outreau ont fermé. Si Boulogne-sur-Mer reste le premier centre de traitement du poisson, celui-ci est plus souvent transporté par camion que par bateau. L'industrie de la pêche s'est effondrée. Le textile également. Avec un taux de chômage de 15 %, le Pas-de-Calais détient le record de France.

À la Tour du Renard, on compte 40 % de chômeurs. Les travailleurs ont cédé la place aux allocataires, aux chômeurs et aux retraités. _..._ Les ravages de l'alcoolisme sont perceptibles dans les rues, les magasins et les bistrots. La région et la municipalité consentent de gros efforts d'encadrement. Les services sociaux pallient de leur mieux toutes les carences. Le centre communal d'aide sociale garantit un quota de nourriture aux familles en difficulté, assure la gratuité des soins médicaux, encadre un surendettement endémique. »

Plusieurs personnes auditionnées par la commission d'enquête ont évoqué la difficulté à réagir de façon adaptée et rapide à certains signaux d'alarme, lorsque s'accumulent les problèmes dans une zone géographique donnée.

Ainsi Mme Claire Beugnet, responsable du service d'aide sociale de Boulogne-sur-Mer, a attiré l'attention des membres de la commission d'enquête sur les caractéristiques de cette population : « Il faut également tenir compte des populations auxquelles nous sommes confrontés. Dans un secteur en difficulté, avec tout un quartier de parents en difficulté le seuil de tolérance n'est pas le même que dans un quartier sans problème. »6

Le docteur Alain Leuliet, psychiatre, a pour sa part indiqué : « Dans le département du Pas-de-Calais règne malheureusement une grande misère sociale et économique. Quand je participe à un procès en cour d'assises, j'ai toujours l'impression d'un gâchis phénoménal. Nous arrivons après coup. Des sévices ont été commis, des enfants ont été victimes, des agresseurs attendent la sanction. Je me demande comment on pourrait anticiper un peu plus les situations. Vous avez été amenés à entendre les travailleurs sociaux. Nous essayons de travailler avec eux. On aurait peut-être pu éviter que des enfants soient victimes d'agressions sexuelles. Le problème des travailleurs sociaux est qu'ils sont isolés. Ils sont souvent anesthésiés, c'est-à-dire qu'ils côtoient tellement la misère sociale qu'ils sont amenés à relativiser certaines situations sociales en se disant qu'il y a pire. »7

Mme Hélène Sigala, juge des enfants à Boulogne-sur-Mer, a rappelé que, à l'époque où certaines des notes qui lui étaient adressées par les services sociaux témoignaient d'une suspicion d'agression sexuelle, elle avait dans son cabinet 600 dossiers en cours et « qu'environ 400 d'entre eux transpiraient plus ou moins les abus sexuels »8.

Dans son témoignage au procès en appel à la cour d'assises de Paris, l'ex-directrice de l'école maternelle qu'avaient fréquentée les enfants du couple Badaoui-Delay à la Tour du Renard a notamment prononcé cette phrase qui, à elle seule, pourrait résumer toute la problématique du risque de banalisation et donc de moindre réactivité lorsque trop de clignotants sont allumés : « J'avais fini par m'habituer aux comportements des enfants de ce quartier. Mais tout ce que j'avais fini par trouver normal n'est pas tolérable, dans l'école où je travaille aujourd'hui. En fait, ce ne sont pas les mêmes normes » (propos rapportés dans un article de la Voix du Nord du 10 novembre 2005).

B. L'ABSENCE DE PRISE EN COMPTE DES NOMBREUX SIGNAUX D'ALARME

Qu'il s'agisse des avertissements de l'UTASS et de la Direction de l'enfance et de la famille ou de ceux de la Direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse, ces signalements n'ont manifestement pas été pris en compte.

1. Les notes des services de l'Unité territoriale d'action sanitaire et sociale (UTASS) et de la Direction de l'enfance et de la famille (DEF)

La Direction de l'enfance et de la famille du Pas-de-Calais suivait, via les services de l'Aide sociale à l'enfance (ASE) du secteur de Boulogne-sur-Mer et de l'Unité territoriale d'action sanitaire et sociale (UTASS) de la ville d'Outreau, la famille Badaoui-Delay depuis 1992. En sa qualité de responsable du service de l'ASE précité, Mme Claire Beugnet était en relation avec les assistants socio-éducatifs de l'UTASS d'Outreau, qui lui adressaient régulièrement des comptes rendus écrits de l'évolution des enfants et familles qu'ils suivaient. Elle-même, sur la base de ces informations, était amenée à transmettre des rapports de situation au juge des enfants, voire à effectuer des signalements au parquet.

Si, entre 1992 et 1995, l'action de ces services s'est inscrite, pour ce qui concerne la famille Badaoui-Delay, dans un cadre de prévention relativement classique (intervention des services de protection maternelle et infantile, prise en charge de travailleuses familiales à domicile) néanmoins des placements temporaires des enfants sur demande de la mère eurent lieu avant le placement sur décision judiciaire de 1995.

Il existe en effet deux catégories de placements dont il convient de rappeler les grandes lignes : le placement volontaire et le placement sur décision judiciaire, ce dernier intervenant après une saisine du juge des enfants.

· Dans le cadre d'un placement volontaire, l'enfant peut être remis par ses père et mère au service de l'aide sociale à l'enfance (ASE). Une autorisation écrite des parents est nécessaire et donne lieu à la conclusion d'un accord. La décision quant au lieu et au mode de placement de l'enfant est prise entre la famille et le service de l'ASE. Ce service peut également accorder des secours financiers aux père et mère de l'enfant. Le placement peut être très temporaire. En tout état de cause, lorsque l'enfant est remis volontairement par ses parents au service de l'ASE, celui-ci ne peut prendre aucune mesure concernant l'enfant pour une durée supérieure à un an. Le service de l'ASE doit en effet revoir chaque année l'ensemble de la procédure d'admission, afin de vérifier que les parents ne peuvent, pour des motifs matériels ou psychologiques, assumer leurs obligations vis-à-vis de l'enfant. Les parents doivent de nouveau consentir à la poursuite du placement de l'enfant.

Le service de l'aide à l'enfance doit saisir le juge des enfants si le comportement de la famille est de nature à mettre en danger la situation de l'enfant. Le juge peut prendre des mesures d'assistance éducative, parmi lesquelles une décision de placement.

· Dans le cadre du placement sur décision judiciaire ordonné par le juge des enfants, lorsque l'enfant est remis au service de l'aide sociale de l'enfance, la famille peut donner son avis quant au choix et au mode de placement de l'enfant. Cet avis ne lie pas le service de l'ASE. L'avis de l'enfant peut être recueilli pour toutes les décisions le concernant.

Le juge fixe la durée de la mesure dans sa décision. Lorsque l'enfant est placé, la durée de la mesure ne peut excéder deux ans et peut être renouvelée par une décision motivée (cf. infra texte de l'article 375 du code civil). Les mesures d'assistance éducative peuvent être modifiées à tout moment, après une nouvelle audience, en cas de changement de la situation du mineur ou de sa famille.

En cas de placement du mineur, les parents continuent, en principe, à exercer leur autorité parentale. Le juge fixe les modalités de leurs droits de visite, d'hébergement et de correspondance. Toutefois, si l'intérêt de l'enfant l'exige, les parents du mineur peuvent être privés provisoirement de ces droits.

Or, entre 1995 et 2000, de nombreux rapports et notes de nature à attirer l'attention furent transmis à l'autorité judiciaire.

C'est dès le 31 mars 1995 que fut établi par l'UTASS d'Outreau un rapport concernant la famille Delay, rapport envoyé à la responsable de l'ASE, Mme Claire Beugnet, qui l'amena à saisir l'autorité judiciaire. C'est cette alerte qui devait déboucher sur le placement judiciaire de Pierre.

La famille comptait à l'époque trois enfants. Le rapport ne constatait pas de problèmes particuliers pour le bébé de dix mois. En revanche, il signalait déjà Jean comme « un enfant apparaissant comme très perturbé » et s'inquiétait particulièrement de la situation de Pierre, relevant par exemple : « En présence de M. Delay, il semble complètement renfermé sur lui-même, ne lui adresse que très difficilement la parole. » ou : « Il craint, apparemment, énormément M. Delay. » Le rapport soulignait que l'enfant lui-même souhaitait son placement. Il concluait de la façon suivante : « Les réactions de M. et Mme Delay envers l'enfant, la souffrance du petit garçon qui ne trouve pas sa place dans sa famille, la violence inhérente à ces problèmes de relations, font qu'il nous semble important de demander une mesure de protection envers cet enfant. »

Lors de son audition par la commission d'enquête9 , Mme Claire Beugnet a fait valoir que sur la base des indications contenues dans ce rapport - et notamment du constat de rejet, devenant manifeste, de l'enfant par sa mère - elle avait estimé qu'il y avait danger au sens de l'article 375 du code civil, lequel dispose :

« Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Le juge peut se saisir d'office à titre exceptionnel.

« Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même autorité parentale.

« La décision fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse, lorsqu'il s'agit d'une mesure éducative exercée par un service ou une institution, excéder deux ans. La mesure peut être renouvelée par décision motivée. »

Mme Claire Beugnet transmit le 13 avril 1995 le rapport du service social avec une lettre d'accompagnement à en-tête du Conseil général du Pas-de-Calais (Direction de l'enfance et de la famille, antenne de Boulogne-sur-Mer), sous sa signature, par délégation du Président du Conseil général du Pas-de-Calais. L'ensemble fut adressé au procureur de la République de Boulogne-sur-Mer.

Le parquet informa Mme Claire Beugnet du fait qu'il estimait qu'effectivement il y avait danger au sens de l'article 375 et que la juge des enfants, Mme Hélène Sigala, était saisie. Celle-ci fixa une audience à laquelle furent conviés M. et Mme Delay, les travailleurs sociaux qui avaient rédigé le rapport ainsi que l'enfant concerné. À la suite de celle-ci, en juin 1995, une mesure de protection judiciaire, par le biais d'une ordonnance de placement, fut ordonnée par la juge au bénéfice de Pierre. Jean, dont les difficultés étaient signalées dans le rapport, resta toutefois en dehors du champ de la protection judiciaire.

Cependant, l'UTASS d'Outreau continua à suivre, dans un cadre préventif, la famille Delay, et transmit à plusieurs reprises à Mme Claire Beugnet d'autres éléments d'information qui l'amenèrent à saisir à nouveau le parquet.

Une seconde note fut ainsi transmise dès le 6 mai 1996 par la Direction de l'enfance et de la famille au procureur de la République du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer. Mme Claire Beugnet, toujours par délégation du Président du Conseil général, y sollicitait une mesure de protection judiciaire pour Jean, alors âgé de trois ans et demi. Dans le rapport social « en vue de signalement » qui y était joint, rédigé par l'UTASS, figuraient notamment les indications suivantes :

- Jean, scolarisé en septembre 1995, avait très rapidement été signalé par l'école pour ses troubles importants de comportement ;

- Mme Delay sollicitait auprès de tous les intervenants médico-sociaux, le placement de cet enfant.

Les assistants sociaux signataires du rapport concluaient de façon alarmante : « nous pensons que la santé, la sécurité, le développement psycho-affectif de Jean risquent d'être gravement compromis et nous sollicitons, pour lui, une mesure de protection judiciaire. »

Il s'agissait donc d'une demande claire de mesure de protection judiciaire pour cet autre enfant, formulée dès mai 1996. Une mention manuscrite inscrite au bas de la première page de la note fait toutefois état d'un classement sans suite, dès le 9 mai 1996.

Interrogée par la commission d'enquête sur les raisons de ce classement sans suite, très rapide, par le parquet, Mme Claire Beugnet a indiqué que ce dernier avait expliqué sa décision par l'absence de danger, du fait de la collaboration de la famille.

Une lecture, même rapide, de ce rapport de l'UTASS d'Outreau, lui-même daté du 30 avril 1996, pouvait laisser néanmoins planer des doutes sur la volonté réelle de collaboration des époux Delay. Y figuraient en effet des indications telles que : « Depuis mars 1995, nous avions demandé à M. et Mme Delay de prendre rendez-vous auprès de l'équipe du Centre médico-psychologique d'Outreau. Après plusieurs mois de tergiversations, ils se sont enfin décidés » (p. 4) ou encore : « Convoqués plusieurs fois (trois fois à ce jour), pour faire le point de la période d'observation et parler des soins qui s'avèrent indispensables, ils ne se sont ni présentés ni excusés » (p. 4) et : « Compte tenu du lourd passé des deux parents, de leur résistance à envisager des soins psychiatriques au long cours _..._, de la collaboration très épisodique de la famille avec les différents intervenants médico-sociaux rendant difficile la mise en place d'un projet thérapeutique ou éducatif » (extraits de la conclusion, p. 6).

En décembre 1998, le parquet procéda cette fois au classement sans suite d'un « signalement judiciaire concernant des révélations faites par Mme Delay quant à des sévices sexuels sur son enfant ».

Dans ce signalement en date du 1er décembre 1998, deux assistantes socio-éducatives de l'UTASS faisaient état de déclarations effectuées par Mme Delay lors de leur visite le jour même à son domicile, selon lesquelles Jean aurait été victime d'une agression sexuelle dans la cave de l'immeuble au cours de l'été 1997. Par ailleurs, durant l'été 1998, Luc se serait plaint de Jean, au motif qu'il lui faisait des « manières », en simulant une sodomie. Avant la rentrée scolaire Jean aurait désigné son agresseur, reconnu par les parents Delay sans qu'ils soient en mesure de donner son nom. Les parents Delay auraient envisagé de porter plainte mais - constataient les auteurs du signalement - ne l'avaient toujours pas fait à la date du 1er décembre 1998 (soit un an et demi après les faits supposés).

Lors de l'audition des services de l'UTASS par la commission, Mme Sabine Joly, assistante socio-éducative, a expliqué que les parents Delay avaient déjà évoqué auparavant cette agression sexuelle contre leur fils et que c'est parce que, contrairement aux recommandations de ses collègues, ils n'avaient pas porté plainte, que l'UTASS avait procédé elle-même au signalement. La brigade des mineurs aurait alors mené une enquête et interrogé Pierre, ses parents ayant déclaré qu'il était présent lors de l'agression. Toutefois, malgré l'apparente possibilité de rechercher l'identité de l'agresseur (les parents Delay disaient le connaître de vue, l'enfant victime l'avait reconnu et son frère était présent), il ne semble pas que les recherches aient été poussées beaucoup plus loin, d'où un classement sans suite. De sorte que, chaque fois qu'après on fit état de perturbations de la sexualité des enfants, celles-ci furent systématiquement reliées à cet épisode, même s'il ne fut jamais établi qu'il s'était produit, en tout cas sous la forme décrite.

Les suites de l'affaire feront ensuite apparaître que Myriam Badaoui avait entraîné ses enfants dans ce mensonge car il permettait de donner une explication à leur comportement à fortes connotations sexuelles, tout en masquant l'identité des véritables auteurs des abus.

Le signalement de l'UTASS du 1er décembre 1998 concluait de la façon suivante : « Les troubles du comportement et les propos de l'enfant laissent à penser que Jean et peut-être Luc auraient été victimes de sévices. Mme Delay dit aussi qu'elle aurait parlé de ses problèmes avec Mme le juge Sigala lors d'une audience la semaine dernière. »

Indépendamment de ces signalements ponctuels transmis au parquet, des informations plus ou moins inquiétantes arrivaient régulièrement dans le cabinet du juge des enfants qui, comme le rappelle la mention précitée, pouvait être amené également à suivre les problèmes de cette famille dans le cadre de ses audiences.

En effet, des rapports de situation régulièrement établis par l'UTASS d'Outreau, au titre du suivi du placement de Pierre, étaient transmis au juge des enfants, pour information, par la responsable de l'Aide sociale à l'enfance de Boulogne-sur-Mer. Or, ces rapports, même s'ils étaient destinés avant tout à l'examen d'une possibilité de révision de la mesure de protection judiciaire de placement, contenaient des indications défavorables sur l'évolution de la famille. La poursuite du placement judiciaire de Pierre était d'ailleurs régulièrement proposée à la suite de ces bilans.

Ainsi, dans un rapport de situation transmis au juge des enfants le 23 décembre 1997, figurait l'indication suivante, sous la rubrique relative à la situation actuelle des parents : « M. et Mme Delay rencontrent tous deux des problèmes d'ordre psychiatrique qui les mettent en grande difficulté quand il s'agit d'assumer l'éducation de leurs enfants. L'équipe du Centre médico-psychologique (CMP) est très inquiète quant à l'évolution de Jean, âgé de cinq ans et de Luc, âgé de quatre ans _..._ »

Dans un autre rapport de situation en date du 15 décembre 1998, établi et transmis dans les mêmes conditions, étaient apportées les indications suivantes sur l'évolution de la situation familiale : « M. et Mme Delay évoluent toujours sur un mode conflictuel. Ils sont actuellement dans une phase où ils songent à se séparer, M. Delay s'étant remis à boire. Mme Delay craint la violence de son mari et parle de partir en foyer d'hébergement avec ses enfants. Elle dit, par ailleurs, qu'elle se sent incapable d'assumer seule la charge des enfants. Mme Delay s'affirme toujours prête à entamer une psychothérapie, mais ne fait aucune démarche en ce sens _..._ »

Dans une note du 12 avril 1999, il est rendu compte d'un retour de week-end au domicile familial qui s'est très mal passé pour Pierre : il est expliqué « qu'il en est rentré extrêmement perturbé », qu'il a affirmé « qu'il n'irait plus en sortie chez ses parents ». Il est également fait état de violences de M. Thierry Delay qui, supportant mal d'avoir à charge les quatre enfants alors qu'il regardait à la télévision un film d'horreur, aurait pris un balai et corrigé les deux aînés qui l'empêchaient de voir son film, et aurait giflé le plus petit âgé de deux ans. Il ne semblait de toute évidence pas s'agir d'un week-end qui, exceptionnellement, se serait mal passé, la note mentionnant que Pierre avait dit explicitement qu'il ne supportait plus le climat régnant chez lui à chacun de ses retours.

Les assistantes socio-éducatives soulignaient dans cette note que la vie de cette famille leur paraissait toujours aussi inquiétante pour l'équilibre de l'enfant placé, mais aussi pour celui des enfants restés à la maison. Elles mentionnaient que M. Thierry Delay était « animé d'une violence importante, capable de ressortir à la moindre contrariété » et que Mme Myriam Delay craignait que « comme il l'a annoncé, il tue toute sa famille et se suicide ensuite ».

Une mention manuscrite au bas de la note fait état de sa transmission pour information au juge des enfants Mme Hélène Sigala.

Un rapport de situation adressé à Mme Hélène Sigala le 10 janvier 2000 l'informait d'un changement d'organisation des liens enfant-famille à la suite des difficultés rencontrées lors des hébergements au domicile : Pierre voyait désormais ses parents ainsi que ses frères une heure tous les quinze jours dans les locaux de l'UTASS. L'équilibre relationnel revenant progressivement, des rencontres à domicile pourraient être bientôt envisagées, soulignait ce bilan avant de relater qu'à l'école, Pierre présentait des troubles du comportement et avait même dû être déscolarisé totalement pendant quelques jours compte tenu de sa violence. Le rapport concluait sur la nécessité du maintien du placement en famille d'accueil.

Par ailleurs, parallèlement à toutes les notes précitées, d'autres au caractère non moins alarmant furent établies via un autre circuit, celui de la Direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse (DDPJJ).

2. Les notes des services de la Direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse (DDPJJ)

La DDPJJ est intervenue au titre du suivi de la mesure d'investigation et d'orientation éducative (IOE) finalement décidée par la juge des enfants pour Jean à partir du 16 juin 1998. En effet, dans le cadre de la tutelle aux prestations sociales décidée pour cette famille largement surendettée, Mme Badaoui-Delay avait demandé à nouveau que Jean soit, lui aussi, placé (après avoir fait l'objet de plusieurs accueils provisoires). À cette solution, la juge des enfants préfèra celle, plus légère, de l'IOE. Cette mesure d'assistance éducative fut étendue à son frère Luc à compter du 26 novembre 1998, donnant également lieu à un suivi par la DDPJJ.

La juge des enfants, Mme Hélène Sigala, indiqua lors de son audition par la commission d'enquête avoir finalement ordonné une mesure d'action éducative en milieu ouvert (AEMO) pour toute la fratrie restée au domicile.

Il convient ici, par souci de clarification, de rappeler brièvement quels sont les grands principes de l'intervention judiciaire en matière d'enfance en danger.

Les articles 375 à 375-8 du code civil organisent l'intervention judiciaire en faveur des mineurs en danger et posent des principes clairs : le juge doit privilégier le maintien du mineur dans sa famille et s'efforcer de recueillir l'adhésion de la famille à la mesure envisagée.

La procédure débute par une phase d'instruction au cours de laquelle le juge peut ordonner diverses mesures, afin d'avoir une meilleure connaissance du mineur et de son milieu familial : enquête sociale, mesure d'investigation et d'orientation éducative, expertise.

Des mesures urgentes de protection peuvent aussi être décidées, comme le placement provisoire du mineur, puis deux types de prises en charge sont possibles :

· L'action éducative en milieu ouvert (AEMO)

Elle consiste à apporter aide et conseil à la famille pour lui permettre de surmonter les difficultés éducatives et morales qu'elle rencontre. Elle présente un caractère impératif pour le mineur comme pour sa famille. Elle permet le plus souvent le maintien du mineur dans son milieu actuel, maintien que le juge des enfants peut subordonner à des obligations telle que celle de fréquenter un établissement sanitaire ou d'éducation.

· Le retrait du mineur de son milieu naturel

S'il s'avère nécessaire de retirer le mineur de son milieu actuel, le juge des enfants peut le confier :

- à l'un des parents qui n'en avait pas la garde ;

- à un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance ;

- à un service ou à un établissement sanitaire ou d'éducation, ordinaire ou spécialisé ;

- à un service départemental de l'aide sociale à l'enfance.

Le juge des enfants peut confier le suivi de ces différentes mesures :

- soit au secteur public de la Protection judiciaire de la jeunesse ;

- soit au service d'aide sociale à l'enfance du conseil général ;

- soit au secteur associatif habilité.

C'est pourquoi, dans l'affaire d'Outreau, la Direction départementale de la protection judiciaire de la jeunesse, relevant du ministère de la justice, a été amenée, parallèlement au service d'aide sociale à l'enfance relevant du Conseil général, à suivre elle aussi la famille Delay et à transmettre à ce titre un certain nombre d'observations alarmantes.

Ainsi, dans une note à en-tête du ministère de la justice, DDPJJ du Pas-de-Calais, en date du 28 octobre 1998 et adressée au juge des enfants de Boulogne-sur-Mer, Mme Hélène Sigala, une assistante sociale, Mme Françoise Lemaître, faisait état du refus de la famille Delay de participer au travail d'investigation et d'orientation éducative (IOE), résultant de la décision du juge des enfants en date du 16 juin 1998, concernant Jean.

Les difficultés de cet enfant, son attitude très sexualisée et les carences éducatives familiales y étaient clairement identifiées, alors qu'il n'avait que six ans. Cette note mentionnait par exemple :

« L'enfant mime souvent des scènes sexuelles, ce qui pose question, quant à ce qu'il peut entendre ou voir à la maison. »

« Notons qu'au domicile se trouve une bibliothèque remplie de cassettes-vidéo de nature pornographique, ce qui vient démentir les déclarations du couple à madame le juge des enfants, lors de l'audience où l'IOE avait été décidée (Mme Delay avait alors déclaré la revente de ces cassettes). »

« M. et Mme Delay craignent ce que les enfants peuvent raconter sur leur vie quotidienne. »

« Le CMP d'Outreau exprime ses vives inquiétudes sur l'évolution psychologique des enfants. Aucun travail avec la famille n'est possible. »

« L'attitude fuyante des parents, après avoir été si alertants sur la situation de leur fils, ne peut manquer de poser question. »

Une autre note, datée du 20 novembre 1998, concluait de la façon suivante :

« La demande d'aide du couple à mieux appréhender l'éducation de leurs enfants (qui s'est révélée illusoire) cache peut-être un souhait de placement, qu'il n'ose exprimer franchement. »

Par lettre, la même assistante sociale de la DDPJJ saisit, le 2 décembre 1998, le procureur de la République du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer de la situation de Jean : elle soulignait des difficultés de comportement et notait que d'après les parents, les perturbations à connotations sexuelles de cet enfant remontaient à l'été 1997, date à laquelle il aurait été victime d'une agression sexuelle par un homme qu'ils connaissaient de vue, dans la cave de l'immeuble. Elle concluait : « Compte tenu de l'absence de mobilisation de Monsieur et Madame Delay face à l'agression de l'enfant, nous vous transmettons ainsi ces éléments. »

Rappelons qu'à la même époque, l'UTASS d'Outreau via la Direction de l'enfance et de la famille du Pas-de-Calais avait également adressé un signalement au parquet en ce sens.

En juin 1999, le directeur de la DDPJJ transmit au juge des enfants Mme Hélène Sigala un bilan des mesures d'assistance éducative concernant Jean et Luc, âgés à cette date respectivement de sept et cinq ans. Ce rapport d'une quinzaine de pages avait été établi par la même assistante sociale, Mme Françoise Lemaître.

Après avoir rappelé que les parents s'étaient souvent montrés réticents pour collaborer aux mesures d'assistance éducative, ce rapport, à la fois social et psychologique, appréhendait en réalité la situation de la famille dans sa globalité. Des éléments susceptibles de retenir l'attention y étaient rappelés et certaines observations psychologiques que l'on peut qualifier avec le recul de prémonitoires y étaient déjà formulées. En témoignent ces extraits :

« Jean reproduit les scènes de violence observées chez son père. Il frappe sa mère, lui a déjà fait saigner le nez, les lèvres. _..._ Il fait des « manières » à Luc, l'embrasse sur la bouche, le tripote. »

« Mme Delay évoque la possibilité d'un placement si la situation ne s'améliore pas. »

« Mme Delay a pu exprimer sa lassitude à remplir tous les rôles à la maison. Madame, toujours dépressive, ayant besoin de dormir, de se promener seule, de voir ses amies, laissant son mari débordé par la surveillance des quatre enfants. »

« En mars 1999, Pierre se plaignait d'avoir été battu par M. Delay et confiait à son assistante sociale référente (Mme Joly) son désir de ne plus venir chez ses parents. »

« M. et Mme Delay ont tendance à se montrer méfiants par rapport à ce que les enfants peuvent raconter du quotidien familial. »

« Luc est un enfant qui a souvent été hospitalisé suite à des blessures liées à sa turbulence. Il a également été opéré en urgence pour l'ablation d'un testicule. »

« Les désirs de soins (psychologiques) de Mme Delay sont apparus illusoires. »

« Il apparaît important de ne pas se laisser envahir par le discours dense de Mme Delay. »

« Les troubles familiaux ne sont pas récents et les intervenants extérieurs ont remarqué la capacité des Delay à demander de l'aide tout en mettant en échec ce qui pourrait faire évoluer leur situation. »

« L'attitude de Mme Delay illustre un fonctionnement général marqué par le paradoxe et la manipulation (où il s'agit de dire et d'annuler en même temps ce que l'on dit, le but étant essentiellement de mesurer son emprise sur l'autre). »

« Les troubles de comportement sont repérés chez Jean depuis 1995. S'y ajoutent depuis 1998, des troubles du comportement sexuel. »

« Il est souvent question de choses qu'il "sait" mais n'a pas le droit de dire. »

« Ses récits et ses dessins sont saturés d'éléments anxiogènes. »

« Luc, très agité, tour à tour anxieux ou excité, est un enfant "en errance."»

« Luc trouve dans le déshabillage et le maniement de poupées une source d'excitation massive qu'il ne peut gérer. Cette attitude peut-elle s'expliquer par les attouchements sexuels dont il aurait fait l'objet de la part de son frère, et/ou par la présence au domicile des cassettes à caractère pornographique, ou bien y a-t-il lieu d'envisager une autre forme d'atteinte sexuelle chez ce petit garçon ? »

La lecture de ce rapport, daté de juin 1999 et qui se fonde sur des observations antérieures, conduit à se demander si la détresse des enfants Delay, l'incapacité de leurs parents à les éduquer et même le profil psychologique manipulateur de leur mère, n'auraient pas pu être détectés beaucoup plus tôt.

Certes la situation était partiellement brouillée par l'attitude de Myriam Badaoui-Delay, qui revenait souvent sur des demandes de placement aussitôt après les avoir formulées. Cette attitude a été interprétée comme la manifestation d'un certain attachement à ses fils. Elle pouvait s'expliquer aussi, mais cela n'a semble-t-il pas été pris en compte, par des raisons plus prosaïques, c'est-à-dire par le souci de conserver les prestations familiales qu'un placement durable des quatre enfants risquait de faire perdre au foyer, en vertu des dispositions des articles L. 513-1 et L. 521-2 du code de la sécurité sociale.

3. Le manque de circulation et d'analyse des informations concernant les enfants en danger

Les trois enfants Delay demeurant au foyer firent l'objet d'un placement par décision judiciaire en date du 25 février 2000 ; leur suivi resta assuré par la Direction de l'enfance et de la famille du Pas-de-Calais.

Dès le 28 mars 2000, dans une « note à transmettre au juge des enfants » envoyée à leur responsable hiérarchique, les assistants sociaux de l'UTASS indiquaient que les trois enfants avaient « manifesté immédiatement un immense soulagement à la suite de leur placement ». Ils précisaient qu'à son arrivée en famille d'accueil, l'un des enfants présentant de nombreux hématomes avait été examiné par un médecin : l'enfant leur avait indiqué que son père l'avait frappé, ajoutant qu'il n'avait pas le droit de le dire.

Un droit de visite et d'hébergement chaque semaine fut néanmoins aménagé par ordonnance de la juge des enfants délivrée le 3 avril 2000.

Le suivi de ce nouveau placement judiciaire ayant été confié à la Direction de l'enfance et de la famille du Pas-de-Calais, l'UTASS d'Outreau continuait à adresser des notes à la responsable de la DEF, qui les retransmettait au juge des enfants. Leur contenu laissait planer peu de doutes sur le fait que les enfants étaient victimes de maltraitance lors de leurs retours au domicile parental : « nous avons découvert des enfants profondément marqués par le climat de violence ancien mais encore bien présent à chaque retour en week-end » (rapports de situation établis le 27 juillet 2000).

Ce ne fut certes que le 30 novembre 2000 que, pour la première fois, des propos des enfants à leur assistante maternelle, faisant cette fois clairement état d'abus sexuels de la part de leurs parents, furent rapportés dans une note de l'UTASS, enclenchant dans les semaines qui suivirent la réaction de la machine policière et judiciaire.

On peut toutefois se demander si une meilleure circulation et partant une meilleure analyse, après concertation, des nombreuses informations recueillies au cours des mois et années précédents n'auraient pas pu déclencher une protection plus rapide et plus efficace des enfants, évitant la prolongation d'une situation dont les conséquences furent dramatiques et permirent à cette affaire de prendre une dimension débordant largement de son cadre initial.

Il n'y a tout d'abord pas eu de contacts suivis entre les services sociaux départementaux (l'UTASS d'Outreau) et les services sociaux dépendant de la Protection judiciaire de la jeunesse, c'est-à-dire du ministère de la justice (le Comité d'action éducative d'Outreau : CAE). Certes de tels contacts ne sont pas impossibles, mais la consultation des pièces administratives du dossier montre qu'ils n'ont pas eu lieu. Tout juste trouve-t-on la trace d'une tentative qui a tourné court dans le rapport déjà cité de la DDPJJ de juin 1999, qui mentionne : « La réunion de synthèse concernant Jean et Luc a eu lieu le 6 mai 1999. Le service social (UTASS de Boulogne-sur-Mer secteur Outreau) et le CMP, invités, étaient absents. »

Interrogé sur ce point lors de son audition par la commission d'enquête, M. Henri Villeneuve, chef du service socio-éducatif local de Boulogne-sur-Mer a indiqué : « Habituellement, nous ne recevons pas les notes de la DDPJJ, mais nous pouvons en prendre connaissance. Il n'y a pas de travail systématique, c'est assez difficile de faire passer des notes d'un service à l'autre. »10 Mme Sabine Joly, assistante socio-éducative, a rappelé que la représentante de la DDPJJ leur avait fait part de sa difficulté à rencontrer la famille Delay et avait dû tenir une réunion avec l'UTASS une fois au début, et une fois à la fin, pour faire part des conclusions qu'elle allait demander au juge des enfants. Elle a précisé que néanmoins l'UTASS était souvent invitée aux réunions de synthèse de la DDPJJ. En réponse à une question du Rapporteur, M. Henri Villeneuve a considéré sans hésitation que la relation entre les deux services aurait dû être systématique et qu'elle l'aurait aidé si cela avait été le cas. Mme Claire Beugnet a expliqué que de par sa fonction, elle n'avait, pour sa part, pas directement de contacts avec la DDPJJ et qu'il était rare qu'un service extérieur la saisisse. Sans aller jusqu'à l'affirmation de concurrence et d'absence complète de communication évoquée par MM. Dawant et Huercano-Hidalgo dans l'ouvrage Contre enquête à Outreau : « L'examen des rapports de ces deux services qui semblent se concurrencer sur le terrain, indique qu'ils ne communiquent pas entre eux » (p. 51), la commission d'enquête déplore un certain cloisonnement de fait entre les services sociaux départementaux et les services de l'État.

Rien ne sert de multiplier les suivis s'ils ne débouchent pas sur une synergie commune. La concertation, l'échange et le recoupement des informations, dans le cadre d'une coopération entre l'UTASS et le CAE d'Outreau, auraient sans doute contribué à conforter l'analyse des deux équipes sur l'évolution préoccupante de la famille Badaoui-Delay. Indépendamment de l'épisode, classé sans suite, de l'agression dont aurait été victime Jean durant l'été 1997, la suspicion d'atteintes sexuelles sur un enfant de la famille était clairement formulée dans la note de la DDPJJ de juin 1999. Un travail en commun et des signalements coordonnés auraient dû induire une plus forte réactivité des autorités destinataires.

Par ailleurs, la prise en compte des informations détenues par les services médicaux peut, dans certains cas, venir conforter des soupçons de maltraitances ou d'abus sexuels.

Or, les recherches entreprises dans le cadre de l'enquête préliminaire de police début 2001 auprès du Centre hospitalier de Boulogne-sur-Mer ont mis en évidence un nombre assez élevé d'admissions des enfants Delay à l'hôpital, sauf pour Pierre qui, placé très jeune en famille d'accueil, n'avait été hospitalisé qu'une seule fois pour un motif bénin.

Ainsi Luc avait été admis à onze reprises en moins de trois ans (entre novembre 1994 et août 1997), cependant que Paul avait été hospitalisé à neuf reprises, en l'espace d'à peine trois ans (entre février 1996 et décembre 1998). Les motifs de ces hospitalisations étaient variés, certains semblant néanmoins susceptibles d'attirer a priori l'attention :

· Concernant Luc, on peut citer les exemples suivants :

- août 1995 : infection du prépuce avec ulcération du méat urétral,

- octobre 1995 : traumatisme crânien et perte de connaissance initiale,

- 12 décembre 1995 : inflammation de la bourse droite,

- 30 décembre 1995 : infection du testicule.

· Quant à Paul, il a été admis à l'hôpital notamment pour les raisons suivantes :

- mars 1997 : douleurs abdominales (selles solides avec sang rouge),

- septembre 1997 : diarrhée fébrile avec traces de sang dans les selles,

- novembre 1997 : diarrhées à deux reprises,

- février 1998 : diarrhée aiguë.

Jean avait, pour sa part, été hospitalisé quatre fois, mais les recherches effectuées ne permirent pas de retrouver la trace d'une présentation à l'hôpital lors d'un Noël précédent, et donc de l'épisode relaté dans les premières révélations des enfants, faisant état d'une interrogation d'un médecin sur un éventuel abus sexuel de leur père.

Selon les autorités médicales, la détection des pratiques de sodomie sur de jeunes enfants pose problème. Les faits sont éventuellement décelables pendant quelques semaines mais la cicatrisation est en général assez rapide. Cette difficulté quant à l'établissement d'une preuve médicale explique les conclusions de l'examen pratiqué sur les quatre enfants début 2001, lorsqu'ils eurent révélé des agressions sexuelles. Les conclusions du praticien étaient à peu près identiques chaque fois : l'examen général permettait de retenir un tonus sphinctérien légèrement amoindri ; l'hypotonie du sphincter anal était cependant manifeste pour l'un d'eux ; aucune trace d'agression sexuelle n'était relevée, mais il n'était pas possible d'exclure que les enfants avaient été sodomisés par le passé.

En juin 2002, un nouveau rapport d'expertise médicale, très détaillé, rendu sur ordonnance du magistrat instructeur et signé par trois médecins experts, analysait notamment les admissions à l'hôpital des enfants à l'époque des faits. Des extraits du dossier de la procédure pénale, détaillant les actes dénoncés par les enfants, leur avaient été communiqués, ce qui, évidemment les plaçait dans une situation très différente de celle des médecins qui les avaient examinés sans plus d'informations. Il ressortait de cette expertise médico-légale que certains des motifs d'admission pouvaient tout à fait être mis en rapport avec des agressions sexuelles, sans que cette corrélation puisse pour autant être établie.

Par exemple, pour l'infection du prépuce avec ulcération du méat urétral, après avoir relevé qu'il pouvait s'agir d'une infection banale explicable par un autre motif, les experts concluaient : « dans le contexte, bien que l'on ne possède pas de données bactériologiques, on ne peut exclure l'hypothèse d'une infection secondaire à une fellation par contamination d'une bactérie de la sphère buccale ». S'agissant des hospitalisations des 12 et 30 décembre 1995, correspondant à une orchi-épidydimite, les médecins, après avoir noté qu'il s'agissait d'une infection très rare chez l'enfant, concluaient que « bien que l'orchi-épidydimite constatée en décembre 1995 n'ait pas été documentée bactériologiquement, l'hypothèse d'une infection provoquée par une bactérie sexuellement transmissible est plausible ». S'agissant de Paul, leurs conclusions étaient rédigées dans les termes suivants : « En dehors de la diarrhée infectieuse prouvée, les épisodes diarrhéiques peuvent être rattachés à un syndrome d'irritation rectale secondaire à des pénétrations anales. L'existence d'une hémorragie de sang rouge par l'anus est très évocatrice d'une agression rectale. »

Ces admissions à l'hôpital auraient-elles pu constituer des signaux d'alarme ? Recoupées entre elles et surtout avec d'autres informations, notamment celles contenues dans les notes des services sociaux, probablement. Considérées isolément, c'était sans doute plus difficile. Les médecins du Centre hospitalier de Boulogne-sur-Mer entendus par la commission d'enquête ont indiqué que les motifs d'admission qui auraient pu a priori induire des suspicions n'étaient en réalité, à eux seuls, pas révélateurs d'une maltraitance ou d'abus sexuels. À titre d'exemple, le docteur Jean-François Lemaitre a confirmé que l'hospitalisation d'août 1995 - pour infection du prépuce avec ulcération du méat urétral - faisait partie des lésions touchant les organes génitaux mais susceptibles d'être observées en dehors de toute maltraitance sexuelle, si bien qu'elle n'avait pas suscité d'inquiétude particulière.

Le docteur Jean-François Lemaitre a ainsi résumé la problématique posée : « Les hospitalisations, prises séparément, ne nous permettaient pas de suspecter une maltraitance sexuelle. L'ensemble des hospitalisations traduisait certes une situation inquiétante et c'est pourquoi nous avons contacté la PMI. Par contre, j'ai consulté tous mes collègues et leurs avis convergent : en faisant abstraction de tout ce qui s'est passé par la suite, ces éléments, quoique inquiétants, étaient insuffisants pour faire un signalement judiciaire. »11

En effet, juridiquement, s'il y avait eu constatation de sévices physiques ou sexuels, les médecins auraient pu saisir le procureur de la République en application de l'article 226-14, 2° du code pénal, qui dispose que le secret médical n'est pas applicable au médecin qui « porte à la connaissance du procureur de la République les sévices ou privations qu'il a constatés, sur le plan physique ou psychique, dans l'exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences physiques, sexuelles ou psychiques de toute nature ont été commises » ; l'article précise que l'accord de la victime n'est pas exigé lorsqu'il s'agit d'un mineur.

Les médecins de Boulogne-sur-Mer ont indiqué qu'à l'issue d'une hospitalisation, lorsque des carences étaient constatées sans que la situation soit toutefois suffisamment nette pour formuler un signalement judiciaire, ils alertaient parfois les services sociaux, par l'envoi d'un double du courrier de sortie au médecin de la protection maternelle et infantile (PMI). Un tel signalement avait d'ailleurs été effectué à l'occasion de la seconde hospitalisation, un peu douteuse, d'un des enfants Delay. Le docteur Jean-François Lemaitre a précisé qu'à l'époque, des informations étaient ainsi transmises à la PMI, mais que les réunions entre les deux services étaient trop rares (une réunion hebdomadaire est désormais organisée dans l'unité de néonatologie). Ces échanges d'informations ont donc leurs limites : non systématisés dans tous les hôpitaux, car n'ayant pas de caractère obligatoire, ils dépendent de l'esprit d'initiative, de la bonne volonté et de la disponibilité des professionnels. De plus, ils concernent essentiellement des nouveau-nés. Si la PMI réagit habituellement en demandant à une puéricultrice de se rendre chez les parents, ceux-ci gardent le pouvoir de lui refuser l'accès de leur domicile et, de façon plus générale, de refuser de collaborer avec les services sociaux.

Le docteur Claude Reguet, ancien médecin du Centre hospitalier de Boulogne-sur-Mer, a souligné comme son confrère la difficulté de distinguer les situations inquiétantes, légitimant un suivi, de celles, encore plus alarmantes, nécessitant un signalement judiciaire. En se référant à son expérience professionnelle, il a mis en évidence l'émergence d'un autre cloisonnement, qui a rendu plus difficile la transmission des informations sur les situations à risque : « À l'époque où il y avait très peu de sévices sexuels mais énormément de cas de maltraitance, d'enfants battus, délaissés ou abandonnés, je me souviens que nous téléphonions directement au juge des enfants, qui dirigeait vers le procureur les parents à condamner et prenait directement en charge tous ceux qui présentaient une possibilité de rédemption ou en tout cas de réintégration familiale. Dès lors que les délits sexuels sont devenus courants et que la littérature pédiatrique sur la pédophilie s'est développée, il est devenu obligatoire de passer directement par le procureur, ce qui complique le signalement judiciaire car il faut disposer d'éléments de preuve concrets. »12

Après le signalement, la deuxième étape de la procédure a trait au recueil des déclarations des enfants et à leur prise en charge judiciaire.

II. LA PAROLE ET LE TRAITEMENT DES ENFANTS : UN DÉFAUT DE PRUDENCE ET DE MÉTHODE

Les agressions dont il apparaissait que les enfants Delay avaient été victimes auraient pu faire l'objet d'une action judiciaire ne sortant pas du cadre d'une affaire d'inceste familial. Mais dans leurs révélations les enfants ont peu à peu désigné des agresseurs étrangers au cercle familial et ont mentionné d'autres mineurs, qui auraient été victimes des mêmes violences que celles qu'ils avaient subies. Ces derniers ont progressivement confirmé les propos des enfants Delay, témoignant de faits qui apparaissaient de plus en plus graves et ont impliqué à leur tour de nouvelles personnes dans l'affaire.

Les enfants ont ainsi été victimes et accusateurs, et paraissaient d'autant plus victimes que leurs accusations étaient plus graves. La protection due à l'enfant par l'institution judiciaire s'est de fait transformée en une sollicitude sans discernement pour tout ce que le mineur révélait. Sous l'effet de l'intérêt porté pour leur sort, les enfants ont d'abord vu leur parole mise en forme par les travailleurs sociaux chargés de les suivre après leur placement. Puis cette parole a été reprise dans une procédure judiciaire peu adaptée à prendre en compte sa singularité.

On peut donc se convaincre de l'inadéquation de ces méthodes à travers le recueil de la parole des enfants par les services sociaux, par la police et le magistrat instructeur et lorsque l'on prend connaissance des quelques enregistrements qui ont été effectués. Mais on ne saurait cantonner ces dysfonctionnements à la seule procédure préalable au jugement et négliger le moment des assises et les problèmes soulevés par le placement des enfants.

A. LE RECUEIL DES DÉCLARATIONS DES ENFANTS PAR LES SERVICES SOCIAUX

Plus de vingt enfants ont été placés dans des familles d'accueil agréées par la direction générale des services départementaux du Pas-de-Calais. Les assistantes maternelles avaient la lourde de tâche de s'occuper d'enfants particulièrement fragilisés ; chaque assistante se voyait désigner un assistant socio-éducatif qui rendait compte au responsable de l'antenne de Boulogne-sur-Mer du service Enfance et famille.

Les assistantes maternelles auxquelles avaient été confiés les enfants Delay se sont vite retrouvées confrontées aux révélations que ces derniers leur faisaient sur des majeurs qui auraient été auteurs d'agressions sexuelles et sur des mineurs qui en auraient été victimes. Les propos des enfants étaient rapportés par les assistantes à leurs référents ; le procureur de la République était informé de leur contenu par le chef du service local Enfance et Famille.

1. Des déclarations mises en forme par les assistantes maternelles

Au travers des pièces du dossier judiciaire il apparaît au premier abord très difficile de savoir dans quelles conditions ont été recueillies les révélations des enfants. Certaines d'entre elles sont mentionnées dans les rapports rédigés par les assistants socio-éducatifs à l'occasion de comptes rendus verbaux que leur faisaient les assistantes maternelles sur la base de notes que celles-ci prenaient. D'autres paraissent émaner directement de l'enfant, soit sous forme de lettre écrite de la main même du mineur et adressée au référent, soit sous forme de listes de noms dressées sans indication de destinataire et recopiées par les soins de l'assistante maternelle.

Aucune indication n'est donnée dans les rapports des services sociaux sur le caractère spontané ou sollicité des paroles transcrites. Cependant, l'intervention des assistantes maternelles transparaît nettement au travers de certains détails. Par exemple, dans une note de l'UTASS du 7 juin 2001 adressée à la responsable de l'antenne locale du service Enfance et Famille, Mme Claire Beugnet, il est fait part de nouvelles révélations de deux enfants : « Madame Chochois qui accueille Luc nous a interpellé le mardi 5 juin. Luc reparle de certains événements : Monsieur l'abbé Dominique filmait ce que ses parents faisaient... (cet abbé est un prêtre-ouvrier qui habite à proximité de Monsieur et Madame Delay) ; il est toujours à vélo et s'appellerait Dominique Wiel. Luc parle aussi d'un "docteur". À la question de Mme Chochois "Que faisait-il ?" Luc répond : "Ben, il me soignait." En insistant un peu, Luc précise : "Il mettait ses doigts dans mon derrière, puis dans ma bouche, maman filmait". » L'identification du prêtre est clairement le résultat d'une initiative des membres des services sociaux. On relève aussi la façon dont s'est déroulé le questionnement : l'adulte a interrogé l'enfant au sujet du « docteur » en donnant un sens singulièrement orienté à sa question (« que faisait-il ? ») puis, l'enfant ne comprenant pas où voulait en venir son assistante maternelle, celle-ci a obtenu la dénonciation d'une nouvelle agression « en insistant un peu ».

La suite de cette note montre comment le nom du médecin dont parle l'enfant précité est obtenu auprès de son frère, placé dans une autre famille d'accueil : « Suite à l'appel de Madame Chochois à Madame Bernard, Jean se souvient de certaines personnes : "Tata, il y aussi un docteur, un monsieur qui visite, le docteur [prénom et nom de famille cités] à Outreau, lui aussi a fait des manières." »

La même note poursuit en se référant à des informations fournies cette fois par une troisième assistante maternelle qui accueille une enfant également placée dans le cadre de l'affaire d'Outreau et domiciliée en face de Mme Bernard : « Mme Philippot nous a fait part des réflexions d'Estelle. Estelle ne voulait pas voir le médecin, elle disait avoir peur et qu'il était méchant. Le carnet de santé est signé du docteur [même nom de famille que celui précédemment cité], médecin de famille. »

Les assistantes maternelles étaient ainsi en rapport les unes avec les autres, coordonnant à l'occasion les questions posées aux enfants et rassemblant leurs renseignements.

Les informations ainsi obtenues de l'enfant pouvaient de plus être corrigées à l'initiative de l'assistante avant d'être communiquées aux référents. Ainsi à une note du 15 juin 2001 est joint un document écrit de la main de Jean : « madame marico je ses pas son prénon » que les assistantes maternelles précisent comme suit : « Jean parle aussi d'un couple de Samer "Monsieur et Madame Marescaux", Madame s'appellerait "Odile". Ils ont une maison à Wirwignes, mais Monsieur serait huissier et son cabinet serait à Samer. » Des précisions analogues sont apportées sur Mme L.

Les référents des assistantes maternelles ont validé cette façon de procéder et semblent avoir participé, eux aussi, à ces enquêtes comme le laisse penser une déposition faite au commissariat de Boulogne-sur-Mer le 7 juin 2001 par Mme Gagneur, assistante socio-éducative, qui déclare que l'identité de « l'Abbé Dominique [...] prêtre ouvrier qui demeure à proximité des époux Delay » a été établie à l'issue « de nos recherches » 13.

Si la mise en forme des déclarations des enfants constitue la première étape de ce processus, elle est le préalable à l'établissement de listes de noms.

2. L'établissement de listes de noms

Des listes de noms de personnes figurent parmi ces notes. Mme Bernard fait parvenir à ses référents le 15 juin 2001 deux listes manuscrites. La première est écrite de la main de l'enfant dont elle a la charge et ne contient que des noms et des indications de liens de parenté. La seconde est rédigée par l'assistante maternelle qui précise, à côté de chaque nom, le commentaire qu'en a fait l'enfant :

« [...] L'abbé Dominique - curé à Outreau, fait des manières, nous a tapés, pour pas qu'on le dise, il fait avec mon père et ma mère

Dany legrand - en Belgique. On était avec ma mère et mon père. Il nous a fait des manières, ma mère lui a donné de l'argent. On a été avec le taxi Martel, enfant Vincent Martel

Louis - un magasin d'Outreau, vend des cassettes, il a fait des manières

[Prénom et nom de famille cités] - il fait des manières, docteur

Didier - au café Outreau, sur la place

[Prénom et nom de famille cités] - il fait des manières [...] »

Cette liste contient au total quinze noms.

Il paraît peu probable que l'enfant ait spontanément couché sur le papier ces informations. Celui-ci a été sollicité par l'adulte qui lui a demandé de citer tous les noms auxquels l'enfant pensait et de préciser les identités ; une présentation ordonnée des personnes mentionnées et des faits reprochés était ensuite tentée. S'il est difficile de rendre compte précisément de la façon dont cette sollicitation par l'adulte s'est exercée, elle a été suffisamment pressante pour obliger l'enfant à prendre la peine d'écrire et à rassembler ses idées.

Une seconde liste, établie par la même assistante, sur la base des déclarations du même mineur est annexée à une note en date du 10 janvier 2002.

Dans le souci d'apporter les informations les plus précises, les assistantes maternelles ont ainsi été conduites à mener un travail d'enquête et de systématisation des informations, qui a eu pour effet en retour de fournir à l'enfant les moyens d'enrichir son discours et d'en structurer le contenu. On s'est attaché, pour chaque personne évoquée, à en préciser le nom, le prénom, l'état de famille, le domicile, la profession et les faits reprochés. Mieux informé, l'enfant était ainsi mieux formé pour répondre aux questions posées par les policiers et les magistrats.

Mme Bernard déclare cependant dans une audition devant les policiers avoir fait preuve de prudence : « J'ai toujours cru Luc mais avec prudence. Plusieurs fois j'ai tenté de lui tendre des pièges pour voir s'il mentait mais il n'a jamais failli. Mon fils lui a dit une fois que s'il disait qu'il avait menti il aurait deux desserts, mais Luc a persisté. » 14.

Un extrait de l'audition du même enfant par le juge d'instruction le 13 décembre 2001 montre néanmoins l'empathie qui s'était créée entre l'assistante maternelle et l'enfant en position d'accusateur. À la question du juge « Quelles sont les personnes qui t'ont fait mal ? », l'enfant, habitué à dresser des listes, ne mentionne dans sa réponse que 27 noms ou prénoms d'adultes ou de mineurs. L'assistante maternelle intervient après l'enfant : « Spontanément Madame Bernard : Luc m'a dit qu'il y avait environ 40 personnes qui avaient participé aux faits. » 15

L'établissement de ces listes de noms a été nourri également par les informations échangées entre les enfants.

3. Les contacts entre les enfants

Il est difficile d'évaluer dans quelle mesure les informations s'enrichissaient aussi à l'occasion des rencontres que les mineurs pouvaient avoir les uns avec les autres. Il est de fait que les enfants ont pu se parler : une fillette avait été placée dans une famille d'accueil habitant en face d'un des enfants Delay ; plusieurs enfants avaient été placés dans la même ville, à Samer, et fréquentaient les mêmes établissements scolaires.

Le lien entre les fratries avait naturellement été maintenu. Une note des services sociaux en date du 10 avril 2001 souligne la « réelle entente et complicité » qui règnent à l'intérieur de la fratrie des enfants Delay. Dans une autre note, en date du 5 décembre 2001, il apparaît même que l'un de ces enfants recueille les déclarations de ses camarades : « les deux jumeaux [...] ils sont venus à la cantine me trouver, ils m'ont demandé si je voulais les écouter. Ils m'ont expliqué qu'il y avait des manières sur eux. »

Il est par ailleurs singulier de constater que les enfants qui étaient à l'origine du plus grand nombre d'accusations étaient convoqués en même temps pour être entendus au commissariat de police et avaient ainsi la possibilité de parler entre eux en attendant d'être auditionnés. Que les enfants, pendant cette attente, aient dénoncé à leurs assistantes une personne qui sortait d'un bureau (cote D 877 et cf. infra) montre dans quelle disposition d'esprit ils se trouvaient. Un retour groupé après des examens médicaux a été de même l'occasion de donner de nouveaux détails, entre autres sur « Roselyne qui vendait des bonbons et qui faisait la même chose avec papa et maman et avec les enfants » 16.

Le même constat peut être dressé pour les auditions devant les juges : les quatre auditions séparées de deux des enfants Delay devant le juge d'instruction ont eu lieu les mêmes jours, le 13 décembre 2001 et le 11 janvier 2002 et toute la fratrie Delay a été auditionnée ensemble devant le juge des enfants le 28 mai 2001.

Dès lors, ces pratiques ont alimenté des dénonciations.

4. Un foisonnement de dénonciations

Mis en confiance par leurs assistantes maternelles, les enfants ont lancé des accusations de plus en plus fantaisistes, systématiquement retranscrites dans les rapports des services sociaux et portées à la connaissance du procureur de la République. Ainsi la note déjà citée, en date du 22 novembre 2001, relatant le déplacement de deux des enfants Delay au commissariat de police de Boulogne-sur-Mer fait part de nouvelles révélations : « Pendant l'attente à l'accueil, Madame Chochoy, assistante maternelle de Luc a dit bonjour à un monsieur qui sortait d'une pièce. [...] Tout de suite, Jean a dit à Madame Bernard, assistante maternelle : "je connais ce monsieur, il venait à la maison et faisait des manières". Ni Madame Chochoy, ni les enfants ne peuvent préciser le nom, mais Jean dit qu'il sait comment le décrire et qu'il est sûr de ce monsieur là. Madame Bernard nous décrit ce monsieur : "un grand monsieur grisonnant, dégarni sur le devant avec des lunettes [...] à l'aise dans la maison, semblant connaître les lieux". » Quelques jours plus tard, l'enfant précise : « L'autre jour au commissariat, ce n'est pas un monsieur que j'ai reconnu mais trois. Il y en avait deux autres qui sortaient des toilettes, avec des serviettes à la main. Ils venaient chez moi et nous faisaient des manières. »17

Dans un magasin d'articles de sport, Luc rencontre une personne « qui lui aurait fait des manières » et dans un café son frère reconnaît quelqu'un qui serait lié à l'affaire 18.

Il est à remarquer que le procureur de la République, le juge d'instruction et la chambre de l'instruction ne font aucune mention de ce foisonnement de dénonciations dans les actes de procédure qui ont renvoyé les mis en examen devant la cour d'assises. Il est clair que la crédibilité des propos des enfants aurait été entamée. C'eût été également utile de s'interroger sur le rôle des assistantes maternelles.

5. Des assistantes maternelles critiquées

Les conditions dans lesquelles les premières déclarations des enfants ont été recueillies ont été particulièrement dénoncées par Me Hubert Delarue, avocat de M. Alain Marécaux, qui a parlé de « tata connection ». Les initiatives prises par les assistantes maternelles ont, en effet, eu pour conséquence de faire croire que les enfants étaient familiers des personnes qu'ils accusaient. Le caractère fantaisiste de nombre de leurs accusations en devenait moins manifeste.

La multiplication des accusations a, par ailleurs, entretenu l'idée de l'existence d'un réseau d'agresseurs. Ainsi le 24 septembre 2001 une assistante maternelle dit d'un enfant qui lui a été confié mais qui ne dénonce encore personne (il le fera le 13 mars 2002) : « cet enfant est très vague ; il a l'air de savoir beaucoup de choses mais ne veut pas parler. »19

Il convient toutefois de remarquer qu'il ne revenait pas aux assistantes maternelles de remettre en cause la crédibilité des enfants dont elles avaient la charge. Leur rôle était de leur offrir un milieu familial stable et protecteur, ce qu'elles ont réussi à faire comme l'attestent de nombreuses remarques des enfants (« Nos tatas sont gentilles » déclarent, par exemple, les enfants Delay au juge des enfants, D 383). De plus, dans la phase initiale de l'affaire, elles ont parfaitement rempli leurs devoirs (cf. chapitre précédent).

Cependant, face à des accusations d'une particulière gravité et à des enfants très perturbés, les assistantes maternelles ont voulu accomplir scrupuleusement leur mission en ne communiquant à leurs référents que des informations précises et répétées par l'enfant. Cette démarche, qui a fait perdre toute authenticité aux propos des enfants, a été confortée par les supérieurs hiérarchiques des assistantes maternelles ; il est manifeste qu'il revenait à ces derniers, en particulier aux assistants socio-éducatifs, de rappeler les règles de prudence nécessaires.

M. Henri Villeneuve, chef du service socio-éducatif de Boulogne-sur-Mer a expliqué devant la commission d'enquête que « la consigne donnée aux assistantes maternelles est de prendre note en temps réel des propos spontanés des enfants, et de ne pas les interroger, afin que leur parole reste spontanée. » Il a cependant admis que si l'enfant ne doit pas être relancé « ça dépend des assistantes. Leur formation est un peu rapide »20.

Il est par ailleurs regrettable que les services sociaux aient confié deux des enfants de Mme Myriam Badaoui à une assistante maternelle inexpérimentée qui effectuait sa première mission21 et que l'un des rapports signé par une assistante socio-éducative aurait été en réalité rédigé par une stagiaire (témoignage de Mme Sabine Joly, devant la cour d'assises de Paris, rapporté par Me Frank Berton au cours de son audition)22.

Mais surtout, aucun document n'indique que les magistrats ou les policiers se soient interrogés sur la façon dont les assistantes maternelles procédaient pour alimenter si abondamment le dossier en cours. Les informations ont transité de façon unilatérale, intégralement transmises par les services sociaux aux autorités judiciaires, sans qu'aucun contrôle ne soit exercé en retour.

Enfin, la commission d'enquête a dû constater que certains membres des services sociaux locaux s'étaient fait implicitement les porte-parole de la rumeur sans en mesurer vraisemblablement la portée. En atteste la déposition de Mme Dumont, assistante socio-éducative, faite le 25 juin 2001, au commandant de police du SRPJ de Lille, M. Pierre Coulombel : « Je viens d'assister à la déclaration de Mme Joly. Tout ce qui a été dit est juste, nous avons écrit le rapport ensemble. Je dois ajouter que selon les dires de Samer, Monsieur Marescaux a changé de look, il a rasé son bouc et sa moustache. Madame Marescaux serait hospitalisée en psychiatrie depuis peu. »23 On devine comment, dans ce contexte qui cultivait le soupçon et la dénonciation, les révélations des enfants ont pu être recueillies.

B. LES MODALITÉS DÉFAILLANTES DU RECUEIL DES DÉCLARATIONS DES ENFANTS PAR LA POLICE ET LE MAGISTRAT INSTRUCTEUR

Ces déclarations ont été ensuite reçues par la police et le magistrat instructeur. Il importe d'en rappeler les traits principaux, qu'il s'agisse de leur nombre ou de leur contenu.

1. Des auditions nombreuses et étalées dans le temps

Les déclarations de 44 enfants ont été recueillies au cours d'une centaine d'auditions réalisée entre mars 2001 et juillet 2002. Le plus jeune des mineurs entendus avait 4 ans. Après la clôture de l'instruction, les enfants ont à nouveau déposé pendant le procès d'assises de Saint-Omer en 2004 et sept d'entre eux ont encore été auditionnés devant la cour d'assises de Paris en 2005.

Certains mineurs ont été entendus une seule fois, d'autres l'ont été beaucoup plus. Deux enfants de la famille Delay ont ainsi été auditionnés à sept reprises ; en outre, ils ont été interrogés au deux procès d'assises de Saint-Omer et de Paris et ont, par ailleurs, eu à répondre aux questions des experts psychologues qui les ont examinés par trois fois en 2001, 2002 et 2004.

Les faits sur lesquels portaient les témoignages des enfants s'étaient déroulés entre 1995 et 2000. À la fin de la procédure judiciaire, en décembre 2005 à Paris, entre cinq et dix ans s'étaient écoulés depuis la commission des agressions. La relation des faits par certains enfants s'est étalée sur plus de cinq ans, l'institution judiciaire n'ayant pu éviter la réitération d'actes de procédure identiques.

Quant aux policiers et aux magistrats, les défaillances dans la procédure de recueil de la parole de l'enfant ont eu pour effet d'alourdir leur tâche, en les amenant à recueillir et à vérifier un grand nombre de déclarations dont le poids était déterminant pour l'enquête mais dont le contenu évoluait profondément avec le temps. Comme l'a commenté M. Paul Messerschmitt, expert psychiatre, au cours de son audition devant la commission d'enquête : « la parole évolutive s'est opposée à la logique de la conservation de la preuve. »24

C'est dans ce contexte que l'on rappellera les modalités des auditions des enfants par la brigade des mineurs de Boulogne-sur-Mer.

2. Les auditions des enfants par la brigade des mineurs de Boulogne-sur-Mer

La lourde tâche de procéder aux auditions des enfants a été confiée à la brigade de police des mineurs de Boulogne-sur-Mer dirigée par le capitaine de police Didier Wallet.

a) Seize enfants auditionnés le 6 mars 2001

Le 6 mars 2001, sur commission rogatoire du juge d'instruction, M. Fabrice Burgaud, six personnes mises en cause par les enfants Delay ont été interpellées et seize enfants ont été auditionnés à la brigade des mineurs de Boulogne-sur-Mer. Les conditions dans lesquelles s'est faite cette opération de police ont été dénoncées avec force devant la commission d'enquête par Mme Jeanine Couvelard25. Réveillés à 6 heures du matin, certains enfants ont assisté à l'arrestation de leurs parents. Parmi eux, les quatre enfants de Mme Sandrine Lavier âgés de 8 ans, 4 ans, 1 an et six mois. Il ressort des procès-verbaux que les auditions des mineurs ont commencé à 7 h 25 par une fillette de l'âge de 4 ans et se sont succédé jusqu'à 17 h 15 par l'audition d'un garçonnet du même âge, auditionné deux fois dans cette même journée. Dix interrogatoires de mineurs ont été dirigés par le capitaine de police Didier Wallet. Seules les deux dernières auditions ont fait l'objet d'un enregistrement vidéo.

b) Des auditions aux résultats contrastés

Certains procès-verbaux laissent clairement transparaître les conséquences de la mise en forme de la parole de l'enfant par leurs familles d'accueil. Les commentaires des planches photographiques présentées aux enfants Delay sont en ce sens caractéristiques. Les déclarations des mineurs sont denses et circonstanciées ; les actes sont précisément imputés, les noms et les dates ne font pas l'objet d'hésitation. Le rôle de l'enquêteur pendant l'audition est minimal. De fait, l'absence complète de spontanéité du discours semble ne plus permettre d'évaluer l'authenticité de son contenu.

Il est difficile à la commission d'enquête d'apprécier l'opportunité des questions qui ont été posées à ceux des enfants dont les propos présentaient un caractère plus spontané. Il est cependant apparu clairement que la gradation du contenu des questions, le moment opportun pour interroger sur un point précis, la nécessité ou non de mettre l'enfant devant ses éventuelles contradictions ou de confronter ce qu'il dit avec ce que les autres enfants disent, l'utilisation d'un vocabulaire que comprend l'enfant et la compréhension que l'adulte a des termes employés par le mineur, exigent de grandes qualités professionnelles qui ne peuvent s'acquérir qu'avec une formation approfondie et une solide expérience.

Les récits des mineurs ont, en outre, évolué de façon marquée avec le temps : la figure de « Jean-Marc l'handicapé » s'est estompée à partir de novembre 2001, alors que celle de M. Dominique Wiel devenait prépondérante après son arrestation ; les voyages en Belgique n'ont pris forme qu'à l'été 2001 et sont sortis du cercle de la fratrie Delay en novembre ; le meurtre d'un enfant n'est apparu dans les propos des enfants qu'après les « révélations » de M. Daniel Legrand fils le 9 janvier.

D'autres mineurs ont remis catégoriquement en cause le contenu des dénonciations : « Je ne connais pas ces gens »26, « C'est faux »27, « Il ment »28. Or, il n'est pas apparu que ces dénégations aient joué en faveur d'un regard plus critique sur les propos des enfants accusateurs.

Il semble pourtant que l'appel à un simple bon sens aurait permis d'évaluer différemment les accusations des enfants. Mme Jeanine Couvelard s'en est étonnée devant la commission d'enquête. Le 6 mars 2001, le capitaine Didier Wallet lui rapporte les accusations qu'un enfant portait contre son fils handicapé : « Jean-Marc nous mettait des baguettes de pain dans le derrière. Mais comme elles étaient trop grosses, il en a fait fabriquer des plus petites. ». Le policier s'étonne en ces termes : " De toute évidence, madame, ce n'est pas lui, c'est impossible. C'est quelqu'un d'autre." Mme Jeanine Couvelard fait la remarque de bon sens suivante : « Il aurait dû ajouter : " Ou peut-être l'enfant dit-il des bêtises " Parce que ça aussi, ça peut arriver. »29

c) Les auditions faites en présence d'un tiers

L'article 706-53 du code de procédure pénale autorise la présence d'un psychologue au cours des auditions de mineurs victimes. Quatre auditions se sont ainsi déroulées en présence d'un psychologue expert, M. Emile Leprêtre, dont deux d'une même enfant. Dans ce dernier cas, il est frappant de constater combien l'observation psychologique a conduit à souligner et à donner un sens à des attitudes dont le procès-verbal ne rendait pas compte.

Au cours de l'audition du 5 mars 2002, la jeune Léa relate à son tour le meurtre de la petite fille belge qui, dans sa version, aurait eu lieu sur un parking. L'expert constate que l'enfant est « stimulée par l'intérêt qu'on lui porte », « satisfaite de se retrouver une nouvelle fois en situation d'audition » ; pendant l'audition le comportement de l'enfant « devient inadapté à la situation. Elle se déplace dans le bureau, touche aux différents objets, aux papiers qui s'y trouvent. Elle pose au capitaine Wallet des questions divergentes sur des objets placés sur son bureau sans rapport avec le sujet. » Ces détails ne sont pas mentionnés dans le compte rendu de police ; ils permettent pourtant à l'expert de conclure au manque d'authenticité d'une enfant « qui cherche à capter l'intérêt de l'enquêteur avant toute chose »30.

La présence d'un tiers a ainsi permis de donner un tout autre sens à la parole de l'enfant et, pour la seule fois dans le cadre d'un examen demandé par le juge Burgaud, à mettre en doute sa crédibilité.

On s'étonne cependant que le même expert ait formulé des conclusions très différentes à l'issue de l'audition de la même enfant peu de temps avant. Le 15 février 2002, la mineure avait, en effet, été reconnue comme « cohérente et crédible » après avoir décrit une scène de viol au cours de laquelle elle disait avoir été victime d'une triple pénétration31.

d) Des policiers sans formation ni soutien

La lecture des procès-verbaux des auditions de mineurs réalisées par les policiers pendant l'instruction de l'affaire permet de mesurer toute la difficulté de la tâche de fonctionnaires qui doivent affronter des témoignages d'enfants décrivant des agressions sexuelles.

Or, dans la brigade des mineurs de Boulogne-sur-Mer, seul le capitaine Didier Wallet avait reçu une formation au recueil des témoignages d'enfants. La brigade était en outre en sous-effectif. Le capitaine Didier Wallet a dénoncé cette situation devant la commission d'enquête dans les termes suivants : « j'étais tout seul, sans soutien ni de ma hiérarchie ni du parquet, seul avec mes pensées, avec mes dossiers, sans appui psychologique. Seul aussi parce que les trois autres fonctionnaires du commissariat ont pris leur préretraite, sans obtenir la moindre prime car le travail de notre brigade n'a jamais été reconnu. L'un d'entre eux a fait une dépression et a disparu. Je suis donc le dernier à bord du bateau et je fais ce que je peux. »32

3. Les auditions de quelques enfants par le juge d'instruction

Les questions posées par le juge d'instruction ne paraissent pas avoir procédé d'une méthodologie très différente de celle utilisée pour les adultes, ce dont on peut s'étonner. Le juge a ainsi commencé plusieurs auditions en rappelant à l'enfant ses déclarations antérieures, ce qui semblait peu susceptible de faire émerger d'éventuelles contradictions. Au cours de son audition devant la commission d'enquête, Me Blandine Lejeune a fait le commentaire suivant : « Voici un exemple des questions posées par le juge d'instruction : " Tu as déclaré que tu étais allé chez M. et Mme Delay et que des adultes t'avaient fait des manières. Pourrais-tu nous rappeler ce qui s'est passé ?" En commençant par confronter l'enfant à sa déclaration précédente, on l'empêche de se rétracter. Un expert que nous avons fait citer, M. Paul Bensussan, a expliqué qu'il aurait suffi de lui demander simplement : " Que s'est-il passé ? " pour ne pas induire la réponse et vérifier la concordance des déclarations. »33

On relève que le juge d'instruction a posé à deux mineurs la question suivante : « As-tu bien dit la vérité jusqu'à aujourd'hui ? »34, question qui attribue à l'enfant une capacité d'auto-évaluation identique à celle que peut avoir un adulte.

Par ailleurs, il est étonnant de constater que deux auditions de mineurs ont été effectuées en l'absence de leurs avocats35 même si les règles de procédure ont été respectées. Me Frank Berton s'en est particulièrement indigné : « Procède-t-on en bon père de famille, travaille-t-on régulièrement et en toute conscience quand on entend une enfant de cinq ans en dehors de la présence de son avocat ? »36

C. LES ENREGISTREMENTS DES AUDITIONS : LE DÉTOURNEMENT D'UNE PROCÉDURE

Si en effet les auditions des enfants suscitent des questions, on ne saurait passer sous silence les conditions dans lesquelles ces auditions ont pu faire l'objet d'un enregistrement. Évoquer ces enregistrements revient à s'interroger sur leur motivation et sur leur utilisation à la fois pour l'enquête et l'instruction.

1. Les motivations des refus d'enregistrement

Sur la centaine d'auditions de mineurs réalisée, seules sept auditions ont fait l'objet de l'enregistrement audiovisuel prévu par l'article 706-52 du code de procédure pénale. Au vu des procès-verbaux, les mineurs auditionnés auraient refusé de donner leur consentement. Les représentants légaux des mineurs ne semblent pas être intervenus dans ces décisions.

Deux raisons ont été avancées pour justifier ces refus. D'une part, un problème matériel qui amène à déduire que les refus consignés dans les procès-verbaux ont été fortement suggérés, les policiers sachant qu'ils ne disposaient pas de moyens pour les réaliser. D'autre part, la prise en considération du fait que les enfants disaient avoir été filmés pendant qu'ils avaient été agressés.

Si la très grande majorité des procès-verbaux exposent très laconiquement le refus du mineur, certains comptes rendus sont plus précis et paraissent traduire un véritable refus de l'enfant. Un procès-verbal en date du 9 avril 2002 en atteste : « L'enfant connaissant nos services est mis en confiance et nous demande dès lors s'il va devoir être filmé lors de son audition. Considérant que cela n'est pas une obligation, [l'enfant] nous déclare : "je voudrais que notre conversation ne soit pas filmée". Dans le souci d'apaiser le mineur procédons à un entretien hors vidéo. »37

On relève que certains procès-verbaux ne font pas mention de cette obligation légale.38

On constate avec étonnement que l'un des très rares enregistrements effectués l'a été malgré les réticences de l'enfant, âgé de 5 ans : « Disons que l'enfant refusait dans un premier temps de nous accompagner dans le local permettant de procéder au dit enregistrement. Mettons à disposition de l'enfant du mobilier adapté à sa taille et le mettons à l'aise. »39

Devant le juge d'instruction aucun enregistrement de mineurs n'a été réalisé. L'alinéa 3 de l'article précité dispose que le juge peut par décision motivée ne pas procéder à l'enregistrement. En l'espèce, cette décision a été ainsi justifiée : « Dans la mesure où les viols et agressions sexuelles que dénoncent la victime ont été filmés à l'aide d'une caméra vidéo, l'enregistrement vidéo de la partie civile aurait pour effet d'accroître son traumatisme, traumatisme déjà très important. Afin de ne pas accroître le traumatisme de la victime, la présente audition ne fera pas l'objet d'un enregistrement vidéo. » À deux reprises40, le juge a complété cette motivation par une référence aux conclusions des expertises psychologiques qui constataient le traumatisme très important des enfants.

2. Les réticences à l'utilisation des enregistrements

Les quelques enregistrements effectués ont été peu utilisés. Une ordonnance du juge d'instruction en date du 3 juin 2002 a autorisé Me Philippe Lescène à visionner les enregistrements des enfants Delay et des enfants de Mme Sandrine Lavier ; Me Philippe Lescène a cependant constaté que les enregistrements des enfants de sa cliente n'avaient jamais été réalisés et que l'autorisation qui lui avait été délivrée portait sur des cassettes vidéo dont une partie n'existait pas41. Les deux experts qui ont examiné les enfants Delay ont pris connaissance des enregistrements les concernant et les citent dans leurs examens. Deux enregistrements ont été projetés pendant le procès d'assises à Saint-Omer et un à Paris42.

L'audition du Président de la cour d'assises d'Angers, M. Éric Maréchal, qui avait dirigé les débats d'un procès d'agression sexuelle impliquant un nombre plus important de victimes mineures que dans l'affaire d'Outreau a permis d'obtenir des éléments de comparaison. À Angers « la cour a ainsi vu vingt et un des quarante-trois enregistrements réalisés par les policiers et trente-huit des quarante enregistrements effectués au cours de l'instruction pour une durée totale d'une quarantaine d'heures ». Toutes les auditions avaient été enregistrées par le juge d'instruction43.

Le visionnage par la commission d'enquête des quelques enregistrements réalisés dans l'affaire d'Outreau a révélé, en outre, les mauvaises conditions dans lesquelles ils ont été réalisés. Les enfants ont été installés dans un bureau non aménagé. Les bruits de pas à l'extérieur du bureau, le crépitement d'un fax installé dans la même pièce parasitent l'enregistrement et ne contribuent pas à la concentration de l'enfant.

Mais la projection de ces bandes vidéo a permis surtout de se persuader de l'importance qu'il faut attacher à de telles pièces de procédure. Elles révèlent d'abord parfaitement la difficulté qu'il y a à interroger un enfant. Elles donnent aussi des informations sur l'attitude du mineur. Il a été en particulier remarqué l'aisance avec laquelle s'exprime l'un des enfants de Mme Myriam Badaoui, la façon dont, malgré son jeune âge il donne des dates précises bien qu'anciennes, sa volonté manifeste d'être exhaustif dans ses descriptions, tous signes qui confrontés à d'autres documents du dossier comme les notes des services sociaux précédemment décrites, pouvaient susciter des doutes sur la spontanéité de sa parole.

Des auditions d'enfants ont également été effectuées lors des procès d'assises.

D. LES AUDITIONS DES ENFANTS DEVANT LES ASSISES : DES CONDITIONS D'ACCUEIL À AMÉLIORER

Au cours du procès d'assises de Saint-Omer, le 17 mai 2004, Me Célia Rofidal, un des avocats de la partie civile a en un premier temps demandé, sur le fondement de l'article 306 du code de procédure pénale, que les mineurs soient auditionnés à huis clos. Puis, le 18 mai 2004, Me Yves Crespin, au nom de toutes les parties civiles a sollicité que le huis clos soit délimité à la salle d'assises et non plus à la salle de retransmission du procès. Cette solution satisfaisait deux exigences : protéger les enfants auditionnés d'une trop grande pression pendant l'audience et assurer une publicité des débats, propre à lever tout soupçon sur la façon dont étaient interrogés les enfants et sur le contenu exact de leur témoignage. Au cours des débats, le huis clos complet a cependant été demandé pour l'audition d'un mineur le 3 juin 2004.

Pendant le procès d'assises de Paris, les auditions d'enfants se sont faites à huis clos complet sur la demande de quatre avocats de la partie civile.

Les questions que les avocats de la défense ont posées aux enfants ont révélé la fragilité de leurs propos. Certains conseils des parties civiles se sont certes indignés de la vigueur avec laquelle les enfants ont été interrogés. On peut cependant constater que seul un interrogatoire contradictoire dans un contexte où la parole de l'enfant ne recevait pas une validation systématique de l'adulte a permis de révéler la fragilité des révélations des mineurs. Les insuffisances des techniques de questionnement auxquelles avaient eu recours les policiers et le magistrat instructeur en ont été d'autant plus mises en évidence.

Les conditions matérielles dans lesquelles ont été accueillis les enfants au cours des deux procès d'assises ont été par ailleurs vivement dénoncées par Mme Claire Beugnet, responsable du service d'aide sociale de Boulogne-sur-Mer : « Qu'il s'agisse de la cour d'assises de Saint-Omer ou de Paris, certains ont été obligés de venir cinq jours de suite, d'attendre des journées entières dans une salle pour qu'on leur dise le soir qu'ils reviendraient le lendemain. Je trouve scandaleux que des enfants se soient trouvés enfermés pendant trois jours dans une pièce sans fenêtre, avec des sandwichs infâmes. Voilà le traitement qu'on leur a réservé ! »44

Si l'analyse des conditions dans lesquelles la parole de l'enfant a été recueillie aux divers stades de la procédure est essentielle, on ne saurait occulter à propos de la parole de l'enfant la part jouée dans la procédure par les associations qui se sont portées partie civile.

E. LE RÔLE CONTESTÉ DES ASSOCIATIONS PARTIES CIVILES

Six associations se sont portées parties civiles : « Enfance et Partage », « Équipe d'action contre le proxénétisme », « Enfant bleu - Enfance maltraitée », « La voix de l'enfant », « Enfance Majuscule » et l'association de défense de l'enfance et des parents séparés (ADEPS).

L'association « Équipe d'action contre le proxénétisme » ne s'est constituée partie civile que pendant l'instruction, se retirant ensuite quand les accusations de proxénétisme n'ont plus été retenues ; inversement, l'association « Enfant bleu - Enfance maltraitée » ne s'est constituée partie civile que pendant les deux audiences de jugement.

Le rôle de ces associations a été contesté devant la commission d'enquête en particulier par Me Éric Dupont-Moretti qui a estimé que « ces gens sont venus à l'audience comme des militants » et s'est scandalisé du fait que « des personnes parlent d'enfants qu'elles n'ont jamais rencontrés ».

Me Éric Dupont-Moretti a donné un exemple d'intervention particulièrement intempestive d'un avocat d'une association : « Je me souviens d'un gamin qu'on interroge et qui hésite. On entend alors l'avocate de la partie civile qui souffle : "Lavier". Elle susurre à l'oreille de cet enfant qu'elle ne connaît pas le nom d'un de ceux qui sont présents et qui se dit innocent ! »45 Ce fait est confirmé par M. Stéphane Durand-Souffland, chroniqueur judiciaire au Figaro : « C'est là que, le 2 juin, se passe un événement extraordinaire. Un enfant, un des plus grands, accuse, comme les autres, et dans la salle vidéo nous voyons en gros plan sur l'écran, à côté de lui, Me Padovani, avocate de l'association « L'Enfant bleu » [...]. On interroge l'enfant : " Est-ce que tu peux regarder dans la salle et dire qui t'a fait du mal ? ". L'enfant répond : " Thierry, Myriam, Aurélie et son mari. ". Et c'est tout. Alors, on peut lire sur les lèvres de Me Padovani qu'elle dit : "Lavier" ? en montrant Sandrine Lavier. L'enfant ajoute : " Elle. La dame en bleu. Mme Lavier. " À ce moment, il y a eu une clameur dans la salle vidéo. Comme chroniqueur judiciaire, j'étais très choqué, c'était la première fois que je voyais ça. Mais dans la salle d'audience, ça a passé très bien, le président a continué... »46

Me Éric Dupont-Moretti remarque, par ailleurs, que « ces associations sont surtout présentes dans les affaires médiatiques ».

Les avocats des associations ont expliqué devant la commission d'enquête que leur rôle a été double. En premier lieu il s'agissait, comme l'a souligné Me Vanina Padovani, « de renforcer des équipes d'avocats d'enfants ». Les dix-sept enfants considérés comme victimes n'étant représentés que par deux avocats désignés par le Conseil général du Pas-de-Calais, administrateur ad hoc, les associations ont adjoint cinq conseils à la défense des mineurs. Un meilleur équilibre s'instaurait ainsi avec la défense des mis en examen qui, elle, comptait dix-sept avocats.

Par ailleurs, Me Yves Crespin a commenté le rôle des associations en expliquant qu'elles étaient présentes au moment du procès « pour essayer de faire passer un certain nombre de messages, auprès du public présent aux audiences, auprès des magistrats, et auprès de la presse [...] Car il ne faut pas nier que l'écho médiatique que nous pouvons rencontrer est important, non pas évidemment pour l'association, mais pour faire passer notre message au sujet de la défense des enfants, de leur protection. C'est notre premier souci. Ce que nous venons faire, dans le débat contradictoire, c'est essentiellement cela : faire passer des messages, dans le seul objectif d'obtenir une amélioration du système de protection des enfants »47.

Tout en reconnaissant l'importance et la nécessité de l'action menée par ces associations, la commission d'enquête regrette qu'au cours du procès de Saint-Omer certaines de leurs attitudes aient plus relevé du militantisme que du souci de l'intérêt des enfants concernés par l'affaire. Elle regrette de même qu'un procès au cours duquel se décide le sort de justiciables puisse devenir la tribune d'une campagne de communication d'ordre général.

Néanmoins elle reconnaît une légitimité réelle à l'intervention des associations au regard du problème de la représentation de l'enfant, tel que formulé par Me Isabelle Steyer : « L'autre grand problème est celui de la représentation de l'enfant. Il n'est pas représenté par ses parents, puisque ceux-ci se retrouvent dans le box, mais par un administrateur ad hoc. Qui est l'administrateur ad hoc ? C'est le conseil général. Qui est le conseil général ? C'est celui qui n'a pas fait les signalements dans un premier temps, puis qui a fait beaucoup de signalements dans un second temps. L'avocat du conseil général, c'est l'avocat du conseil général ou c'est l'avocat de l'enfant ? C'est un problème. L'avocat de l'enfant doit être neutre, par rapport au père, par rapport à la mère, par rapport à la personne qui est dans le box, et qu'il connaît peut-être. »48

Pour autant la question demeure de savoir si une association peut remplir ce rôle de conseil neutre de l'enfant. Comme l'a rappelé Me Sylvie Molusson-David, dans l'affaire d'Outreau : « Nous n'étions pas avocats des enfants. Nous étions avocats d'une association. »49

À travers cette affirmation se pose plus fondamentalement la question de l'organisation de la défense des mineurs.

F. DES MINEURS QUI N'ONT BÉNÉFICIÉ QUE D'UNE DÉFENSE COLLECTIVE

La défense des 17 mineurs supposés victimes a été assurée par deux avocats, Me Thierry Normand et Me Célia Rofidal, désignés par l'administrateur ad hoc des mineurs, le président du conseil général du Pas-de-Calais. On relève qu'il n'y a pas eu de défense individualisée des enfants ; dix d'entre eux ont eu pour conseil Me Thierry Normand, les sept autres Me Célia Rofidal. L'importance de la tâche explique peut-être que deux auditions d'enfants devant le juge d'instruction se soient faites en l'absence de leur avocat Me Thierry Normand, le 22 mai 2002 et le 7 juin 200250. Les avocats ont, par ailleurs, fait connaissance tardivement avec les enfants ; Me Thierry Normand, saisi dès mars 2001, n'a pu entendre pour la première fois les enfants qu'à l'occasion des auditions devant le juge d'instruction à partir de décembre 2001.

Cependant, le sort des enfants ne saurait être vu à travers le seul prisme de la défense. Un des mérites de la commission d'enquête a été, en effet, de mettre en lumière les problèmes soulevés par leur placement et la rupture avec leurs parents que celui-ci postule.

G. LE PLACEMENT DES ENFANTS : UNE PROCÉDURE BRUTALE ET SANS DISCERNEMENT

Les interpellations suivies d'une mise en détention provisoire des parents, dans le cadre de l'affaire d'Outreau, se sont accompagnées de séparations brutales avec leurs enfants, suivies d'un placement de ces enfants, effectué pour la plupart d'entre eux dans des familles d'accueil.

Au total huit familles ont été concernées, correspondant à vingt-et-un enfants (ce chiffre ne tient pas compte des quatre enfants Delay, déjà placés).

Interrogé sur ces procédures de placement, M. Erik Tamion, alors juge des enfants au tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer, a, au cours de son audition par la commission d'enquête, fourni les indications suivantes :

« Dans ces dossiers, les saisines ont été effectuées par le parquet. Il n'y a pas eu de placement d'office par le juge des enfants. Il s'agissait d'ordonnances de placement provisoire prises par le parquet au moment où il saisissait le juge des enfants.

De mémoire, sans être capable de donner de noms et en me référant à d'autres affaires, les parents sont interpellés, placés en garde à vue. C'est alors que se pose, concrètement, le problème de la garde des enfants et qu'intervient l'ordonnance de placement provisoire du parquet. Le procureur saisit dans la foulée le juge des enfants qui, désormais, depuis 2002, doit audiencer dans les quinze jours. _..._

Dès que les enfants sont placés, nous avons connaissance de l'endroit où ils sont accueillis. Même dans le cadre d'un placement provisoire ordonné par le procureur de la République et dont on est saisi dans les quinze jours, le service social, en vue de cette audience à délai rapproché, nous fournit un petit rapport où figure le nom de la famille à laquelle l'enfant est confié.

D'un point de vue légal, ni le procureur de la République ni le juge des enfants, dès lors qu'il confie l'enfant à l'ASE, n'a le pouvoir d'intervenir dans le choix des familles d'accueil. C'est une décision de l'administration qu'on ne pourrait, d'un point de vue juridique, contester devant le juge administratif. Cela dit, dans la pratique, si on considère qu'une famille d'accueil ne fait pas l'affaire, on appelle la référente pour essayer d'arranger la situation. »51

En réponse aux questions des membres de la commission d'enquête sur les contacts qu'il avait pu alors avoir avec le juge d'instruction et avec le parquet, M. Erik Tamion a expliqué qu'en sa qualité de juge des enfants, il n'avait pas, durant cette période, de rapports directs avec le juge d'instruction ou avec le procureur de la République. Le cloisonnement entre ces différents acteurs judiciaires a suscité l'étonnement de la commission, mais il ne semble pas être exceptionnel. En témoigne cet extrait de l'audition de M. Erik Tamion :

« M. le Président : Vous n'avez jamais fait part de votre étonnement au juge d'instruction devant cette cascade de mises en détention qui aboutissait, en ce qui vous concerne, à une cascade de placements d'enfants ?

M. Erik Tamion : Non, les placements avaient lieu au moment de la mise en examen ou de la mise en détention des parents. C'est ce que l'on rencontre dans d'autres dossiers. »

Mme Véronique Carré, alors substitut du procureur chargé des mineurs et à l'origine des ordonnances de placement provisoire du parquet, a indiqué lors de son audition n'avoir pas, elle non plus, été amenée à l'époque à évoquer le sujet avec le juge d'instruction. Elle a précisé, par ailleurs, n'avoir assisté à aucune audition d'enfant par le juge d'instruction.

Les membres de la commission d'enquête se sont également interrogés sur les raisons du placement des enfants dans des familles d'accueil, plutôt que dans leur propre famille. À une question visant à déterminer si le maximum avait été fait en ce sens, Mme Véronique Carré a répondu : « Lorsqu'une décision de placement est prise, le juge des enfants travaille toujours avec la direction de l'enfance et de la famille. C'est au vu des éléments du dossier qu'un placement est décidé ou non. Il est très difficile de répondre de manière générale. »52

Les services sociaux ont fait état d'efforts pour maintenir les liens familiaux des enfants placés mais les membres de la commission d'enquête ne peuvent que constater que la réalité a été vécue de façon très différente par les acquittés d'Outreau.

Pour ce qui concerne par exemple les enfants Lavier, l'audition des services sociaux de l'UTASS a apporté les éléments d'information suivants :

« Le 29 mai 2001, une décision de placement des quatre enfants Lavier a été prise suite à l'incarcération des parents ; _..._ Le placement s'est effectué en présence des grands-parents qui en avaient la charge. Ceux-ci ont pu faire la connaissance des quatre familles d'accueil, situées dans un périmètre géographique relativement proche, ce qui a facilité les rencontres entre frères et sœurs. Le lien a été maintenu entre les parents et les enfants par l'échange de courriers et de photos, la possibilité d'écrire à leurs parents étant toujours proposée à l'enfant et non imposée. Par ailleurs, un courrier régulier, au moins une fois par trimestre, donnant des nouvelles de l'enfant ainsi que ses bulletins scolaires était envoyé aux deux parents. Ce courrier était rédigé par nous-mêmes ou par les assistantes maternelles. »53

Les témoignages des parents concernés font cependant état de leur grande souffrance par rapport aux conditions dans lesquelles les placements de leurs enfants ont été organisés.

Mme Sandrine Lavier a ainsi mis en évidence une quasi-impossibilité d'obtenir le maintien des liens familiaux, doublée d'un manque réel d'informations sur les décisions concernant le sort de ses enfants : « Un mois et demi après mon arrivée à Rouen, j'ai reçu des papiers de placement de la DDASS. On m'annonçait que mes quatre enfants étaient tous placés, tous séparés dans des familles d'accueil différentes. Je me suis opposée tout de suite à ce placement. J'ai demandé à ce que mes enfants restent dans ma famille, mais je n'ai jamais eu de réponse à mes courriers. J'ai été très mal pendant six ou sept mois. J'ai été sous antidépresseurs. Je m'angoissais en raison de ce placement. » _..._ « Que ce soit les assistantes sociales ou les assistantes maternelles, elles ont une grande part de responsabilité. Elles ont également coupé les liens familiaux avec les grands-parents, en les empêchant de voir leurs petits-enfants. Et entre frères et sœurs, ils ne se voyaient qu'une fois par mois. »54

Il convient à ce sujet de souligner que la rupture du lien entre frères et sœurs semble très loin de la lettre comme de l'esprit de l'article 371-5 du code civil, issu de la loi du 30 décembre 1996 inspirée par le « Parlement des enfants » : « L'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S'il y a lieu, le juge statue sur les relations personnelles entre les frères et sœurs. »

Si l'on comprend bien toute la difficulté à trouver des familles d'accueil pouvant prendre en charge une fratrie de quatre enfants, l'éclatement de la fratrie entre quatre familles d'accueil différentes pose également problème. Dans de telles conditions, l'organisation d'une seule rencontre mensuelle entre frères et sœurs semble en tout cas largement insuffisante pour répondre au souci de non-séparation des fratries.

Cette séparation aurait pu à la limite se comprendre si l'intérêt avait été d'éviter la propagation de rumeurs entre enfants. Tel n'était cependant pas l'objectif puisque les enfants Lavier ne portaient, à cette date, pas d'accusations d'abus sexuels et que l'un d'entre eux a été placé dans une famille habitant juste en face de celle hébergeant l'un des enfants Delay (cf. supra chapitre II, A).

En réponse à une question portant plus précisément sur les nouvelles qu'elle avait pu obtenir de ses enfants, Mme Sandrine Lavier a fait état d'une longue latence de l'administration (étant rappelé qu'elle avait été incarcérée le 29 mai 2001) suivie d'un espacement des informations transmises, ne correspondant pas aux dires du juge des enfants : « J'ai eu des nouvelles à partir de septembre 2001 par les référentes des enfants. Deux d'entre elles faisaient partie de l'UTASS d'Outreau. [...] J'ai vu le juge des enfants en novembre 2001 et je devais avoir des nouvelles tous les mois, avec photos, bulletins scolaires, etc. Par les référentes, j'en ai eu tous les trois, quatre, cinq ou six mois. »

M. Franck Lavier a pleinement corroboré les propos de son épouse : « C'était : " Votre fils s'éveille, il commence à faire ses premiers pas. " C'était plus administratif qu'humain. On ajoute une ou deux photos pour faire joli. Quand on se présente chez le juge pour enfants, on vous donne des nouvelles. Ce n'était pas assez.

Ils m'ont pris mon fils quand il avait neuf mois. On le récupère alors qu'il a cinq ans, il va avoir six ans. On n'a pas suivi son évolution, on n'a aucun souvenir, on n'a rien. Sauf trois phrases tous les trois, quatre, cinq ou six mois. Et cela pour chacun des enfants. »55

Les membres de la commission d'enquête se sont à maintes reprises émus de cette quasi-rupture des liens familiaux à l'occasion du placement en détention provisoire, y compris quant à l'information délivrée aux parents sur la vie quotidienne de leurs enfants. En effet, le détenu provisoire bénéficie de la présomption d'innocence, laquelle impose le maintien du lien de parentalité. Mme Hélène Sigala, juge des enfants, l'a expliqué elle-même lors de son audition : « Un placement en détention provisoire n'a pas pour conséquence de priver les parents de leur autorité parentale. En vertu, en effet, de la présomption d'innocence, le juge des enfants est obligé de convoquer les parents à chaque échéance de placement, quelle que soit leur situation, même quand ils sont détenus, et quelles que soient les raisons pour lesquelles ils le sont, y compris s'ils sont soupçonnés d'abus sexuels sur leurs propres enfants. Le juge des enfants n'est dispensé de cette audience et de cette discussion avec les parents que lorsque la déchéance de l'autorité parentale a été prononcée, laquelle n'est jamais demandée par le juge des enfants mais est prononcée par les cours d'assises ou le juge aux affaires familiales. »56

Toutefois, comme l'a souligné M. Franck Lavier, ces rencontres avec le juge des enfants sont largement insuffisantes pour permettre au parent détenu d'avoir des nouvelles de ses enfants. Il s'agit, en effet, de rencontres organisées uniquement à l'occasion du renouvellement des ordonnances de placement, donc beaucoup trop espacées (en principe tous les six mois). Il est difficile de comprendre pourquoi, en l'espèce, les parents ne pouvaient pas recevoir d'informations plus fréquentes et plus complètes sur l'évolution de leurs enfants, d'autant plus qu'ils n'étaient pas autorisés à correspondre avec eux. Car ce point faisait aussi problème, ainsi que l'a expliqué Mme Sandrine Lavier :

« Vis-à-vis de notre famille, les services sociaux ont une grande part de responsabilité. Ils ont coupé au maximum le lien familial entre nous et nos enfants. Ils ont empêché tout contact écrit.

Au début j'écrivais une lettre par jour à chacun de mes enfants. En novembre 2001, je suis passée pour la première fois devant le juge des enfants. Il y avait les référentes. _...] Elles m'ont demandé de ne plus écrire autant à mes enfants, car cela faisait beaucoup trop pour eux. Elles m'ont demandé d'écrire de moins en moins, ce que j'ai fait. Je suis passée à une lettre par semaine. En trois ans de détention, cela aurait dû leur en faire pas mal.

Léa se trouve aujourd'hui en hébergement long à mon domicile, car elle a demandé à revenir vivre avec sa famille. Je lui ai demandé si au début de son placement elle recevait bien mes courriers, ainsi que ceux de mon mari. Elle m'a répondu que l'assistante maternelle ne lui remettait pas les courriers ; celle-ci l'empêchait de les lire. »57

Le problème de la communication avec son enfant s'est également posé pour M. Thierry Dausque, de façon d'autant plus cruciale que lui aussi a été laissé, de façon incompréhensible, extrêmement longtemps dans l'ignorance du sort réservé à son fils : « En plus de ça, quand on est en prison, on vous annonce, quatre mois après, que votre gamin est placé. Alors là, on ne comprend pas. J'ai demandé au juge à pouvoir sortir pour voir mon enfant. Jamais de nouvelles, jamais rien. Il s'en foutait. »58

M. Thierry Dausque a précisé, par ailleurs, dans son audition avoir lui aussi demandé à ce que son enfant soit placé dans sa famille, en vain et Me Caroline Matrat-Maenhout a rappelé à la commission d'enquête les conditions dans lesquelles M. Thierry Dausque fut informé de ses droits : « Il ignorait qu'un droit de visite lui avait été maintenu durant toute la procédure et durant toute sa détention. Et pour cause : on le prévenait des audiences d'assistance éducative à midi, au moment où il quittait la maison d'arrêt. Quant à moi, son conseil, connu dans le cadre du dossier d'instruction, je n'ai été avisée des audiences d'assistance éducative qu'après coup. »59 

Quant à M. David Brunet, il a indiqué, lors de son audition : « J'ai remué ciel et terre pour avoir des nouvelles de mon fils parce que je n'en avais pas. J'ai écrit à Outreau, personne n'a donné de nouvelles. Des gens à Paris ont réussi à communiquer avec Outreau et à avoir des nouvelles, des photos, mais je n'avais pas le droit d'écrire directement à la famille d'accueil. »60

Lorsqu'il lui a été demandé s'il avait été amené à intervenir pour maintenir des liens entre parents et enfants, un acquitté s'étant plaint, par exemple, de ne même pas avoir reçu les dessins de ses enfants, le juge des enfants, M. Erik Tamion, a fait valoir :

« Le droit de visite et d'hébergement permet un contact.

Le droit de correspondance, bien que cela ne soit jamais précisé dans les décisions, est toujours accordé. Dès lors que le juge des enfants ne le suspend pas, il est maintenu. De mémoire, je n'ai suspendu aucun droit de correspondance dans cette affaire, ni dans d'autres d'ailleurs, si ce n'est parce que les parents adressaient des propos délirants par écrit.

Après, comme pour la détention provisoire ou le contrôle judiciaire, encore faut-il que le juge d'instruction laisse circuler le courrier. Enfin, les services sociaux ne transmettent pas le courrier à l'enfant, comme cela, pour le lire. »61

L'ensemble de ces déclarations montre bien une réelle distorsion entre le droit et la réalité : si le lien parent-enfant est juridiquement maintenu, il s'avère pour le moins élastique, lorsqu'il n'est pas concrètement détruit.

Les témoignages de M. et Mme Marécaux ont été, eux aussi, particulièrement émouvants à cet égard. Là encore, le contraste est frappant entre le souci affiché de maintien des liens familiaux et ce que vivent les parents.

Lors de leur audition, les services de l'UTASS ont présenté les modalités de placement des enfants Marécaux qu'ils avaient arrêtées : « Le 14 novembre, une décision judiciaire de placement des trois enfants de la famille Marécaux a été prise suite à l'incarcération des deux parents, [...] Afin de maintenir les liens au sein de la fratrie, mais aussi avec la famille élargie, étaient organisées des visites au domicile de ces assistantes familiales, et éventuellement chez l'un ou l'autre des membres de la famille s'ils ne pouvaient pas se déplacer. »62

Mme Odile Marécaux a, au contraire, souligné la brutalité de la séparation et les grandes difficultés rencontrées pour obtenir que sa famille prenne en charge ses enfants : « Ensuite, on m'a dit, en présence des trois petits, que j'étais mise en examen pour attouchements sexuels sur enfant. Après quoi, on les a emmenés, sans même leur donner la possibilité de dire au revoir à leur père. Je leur ai dit : « Soyez gentils, partez au commissariat. Maman va s'expliquer. Elle viendra vous chercher dans la matinée. » Ma matinée a duré trois ans. Parce que mes enfants ont été placés. Ils ont passé trois mois en famille d'accueil. Il a fallu aller jusqu'en chambre des mineurs pour que mes parents aient la possibilité de s'en voir confier la garde. Il faut dire, en effet, que personne ne se souciait de savoir si la famille pouvait s'occuper de ces trois petits. »63

Elle a, par ailleurs, mis en valeur le contraste entre l'objectif affiché - la protection de l'enfant - et certaines méthodes utilisées dans la procédure : « Plus grave encore. L'enjeu majeur, dans cette affaire, était la protection de l'enfant. Or, les carnets de santé de mes enfants ont été saisis. Je ne les ai toujours pas récupérés. Pendant trois mois, mes enfants ont été placés. Ma fille avait un problème d'allergie. Les services n'étaient pas au courant. Heureusement que ma mère a récupéré les petits et qu'elle connaissait sa petite-fille. Mais elle n'a pas pu récupérer les documents joints au carnet de santé. On nous parle de protection de l'enfant : eh bien, j'aimerais récupérer les carnets de santé de mes petits pour les faire suivre à nouveau et avoir une idée d'où en étaient leurs vaccinations quand j'ai été arrêtée. C'est peut-être un détail pour vous, mais moi je suis infirmière, et c'est important. »

La façon dont a été conçue la « protection » des enfants pendant la détention provisoire a été violemment critiquée par plusieurs parents, dont M. Alain Marécaux qui a souligné combien - paradoxalement - l'indifférence a été grande et l'administration absente face aux difficultés rencontrées par son fils, du fait de l'incarcération de ses deux parents : « Guy avait 13 ans et demi lorsque ma femme et moi avons été arrêtés. On lui dit : tes parents sont des criminels, des pédophiles, ils vont en prendre pour 20 ans. _...] Cet enfant est déscolarisé. Il avait un an d'avance, il devait entrer en seconde, se destinait à la filière scientifique. Quand on m'en a confié la garde, il était déscolarisé depuis l'âge de 14 ans. La scolarité n'est pas obligatoire jusqu'à 16 ans, en France ? Je le pensais. Mais pas du tout. Le président du conseil général du Pas-de-Calais, qui m'a enlevé mes enfants le 14 novembre 2001, qu'a-t-il fait pour Guy ? Rien, sinon qu'il l'a détruit, qu'il l'a cassé, qu'il l'a bousillé. »64

Au sujet de la déscolarisation, M. Daniel Legrand fils a indiqué : « Mon petit frère de quinze ans n'est plus allé à l'école jusqu'au moment où mon père et moi sommes sortis de prison, alors qu'il avait une bonne scolarité. Maintenant, il a repris une formation, mais ce n'est pas normal. »65

Mme Karine Duchochois a expliqué comment, lorsque le juge d'instruction avait fait arrêter son compagnon sans la prévenir, elle avait dû elle-même, alertée par des proches, faire récupérer leur jeune fils par sa famille. À cette occasion, elle a mis en évidence l'absurdité d'un système censé protéger les enfants : « Après un certain temps, mon père, qui avait de gros problèmes financiers, n'a plus été en mesure de subvenir aux besoins de mon fils. Nous avons demandé des aides aux services sociaux, pour qu'il puisse garder mon fils chez lui. Tout a été refusé. Ils ont alors demandé le placement en famille d'accueil. Autrement dit, ils ont payé la famille d'accueil après avoir refusé de donner des aides à mon père pour que mon fils reste en famille. Du côté des services sociaux, je pense donc qu'il y a des choses à revoir. Tous les enfants des personnes acquittées ont été placés en famille d'accueil alors que des membres de leur propre famille auraient pu s'occuper d'eux, ce qui aurait fait un peu moins de dégâts sur les enfants. Parce que je rappelle quand même que dans toute cette affaire, on était censé agir pour protéger les enfants. »66

M. Christian Godard a évoqué, pour sa part, les conditions dans lesquelles sa fille s'est trouvée, en fait de protection, livrée à elle-même du jour au lendemain. Son témoignage a résumé en outre clairement le grand manque de tact - pour employer un euphémisme - avec lequel les enfants des personnes concernées par l'affaire d'Outreau ont parfois été traités : « Je vais aussi vous parler de ma fille. Le juge a mis beaucoup de monde en prison, il a placé les enfants, mais il ne s'est pas occupé de ma fille de dix-sept ans et demi, qui était à l'école à Saint-Omer. Elle a appris du jour au lendemain par la radio que son père était incarcéré et qu'il n'y aurait personne à la maison le week-end. Le juge n'a même pas prévenu une assistante sociale. On est allé interroger ma fille à son école, à Notre-Dame-de-Sion. Alors qu'il y a beaucoup de Godard dans toute la France et que là-bas on ne savait pas que c'étaient ses parents qui étaient incarcérés, le juge a envoyé trois inspecteurs pour l'interroger, pendant le cours de mathématiques ! »67

Enfin, de façon générale, les acquittés ont dénoncé les conditions douloureuses dans lesquelles, à l'issue de leur détention provisoire, les parents ont « récupéré » leurs enfants - lorsqu'ils ont été autorisés à le faire. En témoignent ces quelques extraits des auditions du 18 janvier 2006 :

· Extrait du procès-verbal de l'audition de Mme Odile Marécaux :

« L'action éducative en milieu ouvert (AEMO) a été mise en route un an après le retour des enfants. Cela faisait plusieurs années que je ne les avais pas eus avec moi. La reprise des contacts avec eux a certes été progressive dans le cadre de la modification de mon contrôle judiciaire - la dernière modification du contrôle avait permis qu'ils viennent en vacances avec moi - mais du jour au lendemain, fin août, début septembre, j'ai récupéré le petit dont je n'avais pas eu la charge depuis trois ans. « Voilà, on vous rend vos enfants. Vous n'avez plus rien à dire, vous les avez assez réclamés, on vous les rend. » C'est comme ça que je l'ai pris. »

· Extrait du procès-verbal de l'audition de M. Alain Marécaux :

« Et en février 2005, on me le rend : bon, on vous l'a cassé, on vous l'a détruit, maintenant on vous le rend, on n'en a plus besoin, démerdez-vous ! J'ai beau avoir demandé une mesure d'AEMO, aide éducative en milieu ouvert, je ne sais que faire. Quand je lui dis que s'il fait des bêtises, il va aller en prison, il me répond : "Mais papa, tu n'as rien fait et tu es allé en prison". De foyer en foyer, on ne lui a pas appris à respecter les règles, mais la loi du plus fort. Voilà où il en est. »

· Extrait du procès-verbal de l'audition de Mme Karine Duchochois :

Placée sous contrôle judiciaire avec interdiction, malgré ses demandes réitérées, de rencontrer son fils - alors, a-t-elle souligné, que du début à la fin de l'affaire il avait toujours déclaré que sa mère ne lui avait jamais fait de mal -, Mme Karine Duchochois a fait état de son immense difficulté à rétablir un contact avec ce petit garçon :

« Parce qu'il faut que vous sachiez que, même si je ne peux pas dire que j'ai perdu un enfant, mon fils, aujourd'hui, ne veut pas vivre avec moi. Il m'en veut énormément, parce que je ne suis pas allée en prison et il ne comprend pas pourquoi je ne me suis pas occupée de lui. »

· Extrait du procès-verbal de l'audition de M. Thierry Dausque :

« Pour ce qui est de mon gamin, il est encore placé. Je ne le vois que le dimanche. »

· Extrait du procès-verbal de l'audition de Mme Sandrine Lavier :

« Léa a fait la demande elle-même de revenir définitivement vivre avec nous. La juge Sophie Carlier lui a répondu que c'était trop rapide. Elle a donc refusé la levée du placement, elle a seulement accepté un hébergement long, avec un suivi d'orientation éducative avec des psys - suivi qu'elle a aussi imposé aux deux petits. J'en ai plus que marre des suivis psychologiques, des services sociaux, des éducateurs et tout ce qui s'ensuit ! Nous aimerions bien reprendre une vie de famille tranquille. _..._ Estelle est encore placée en famille d'accueil, depuis 2001. J'ai demandé à la récupérer. La juge refuse de me la rendre. Je ne la vois que deux heures tous les mercredis. »

Interrogée sur la situation de ces deux fillettes, Mme Claire Beugnet, responsable du service d'aide sociale de Boulogne-sur-Mer, s'en est ainsi expliquée : « La situation a évolué rapidement puisque Léa, qui a maintenant treize ans et demi, après une première rencontre médiatisée avec sa maman, a souhaité être hébergée au domicile de sa mère et de M. Lavier. Nous ne nous y sommes pas opposés. En revanche, si Estelle accepte de voir sa maman en visite médiatisée, elle refuse tout contact avec M. Lavier. »68

M. Franck Lavier a résumé de la manière suivante tout le désarroi de ces parents, brutalement séparés de leurs enfants, face au parcours du combattant parfois imposé pour les retrouver : « Avant Outreau, nous étions une famille normale, maintenant nous nous retrouvons avec cinquante référents, juges des enfants, etc. On ne comprend pas. C'est comme un puzzle dont on a battu les pièces et qu'on ne peut pas reconstruire. Je suis désolé : le 29 mai 2001, on nous a pris nos enfants, on nous a séparés du jour au lendemain. Je ne vois pas pourquoi, eux, de leur côté, prendraient leur temps pour nous rendre nos enfants. »

Il est un fait que l'éclatement des familles des acquittés, les séparations des enfants et les difficultés à recréer le tissu familial constituent une des dimensions de cette affaire qui a le plus frappé l'opinion publique.

Si les signalements des mauvais traitements et des abus sexuels sur les enfants ont été tardivement pris en compte par la justice, si le recueil des déclarations des enfants et leur prise en charge judiciaire ont été souvent maladroits, l'instruction s'est révélée quant à elle pour le moins unilatérale.

III. UNE INSTRUCTION UNIVOQUE

Le caractère univoque de l'instruction de l'affaire d'Outreau se reflète dans les méthodes d'enquête retenues, dans la stratégie adoptée et dans leur mise en œuvre.

A. DANS SES MÉTHODES D'ENQUÊTE

C'est une antienne désormais bien connue : en matière d'infractions sexuelles, les preuves matérielles sont rares parce que sciemment détruites par l'auteur ou bien effacées par le temps. L'affaire d'Outreau ne fait pas exception à cette règle, bien au contraire.

Ainsi, près de deux mois se sont écoulés entre la suspension des droits de visite des parents Delay à leurs enfants, ordonnée par le juge des enfants69 en raison de suspicions d'abus sexuels, et le placement des époux Delay-Badaoui en garde à vue70. Or, un tel délai, résultant pour partie du cloisonnement administratif des services évoqué précédemment, fut largement suffisant pour permettre aux auteurs, et à leurs éventuels complices, d'organiser la disparition des éléments matériels probants.

Mme Badaoui-Delay indiquait d'ailleurs, lors d'un interrogatoire mené par le juge d'instruction le 2 mai 2001, que « quand son mari a reçu la lettre du juge des enfants comme quoi il y avait eu des agressions sexuelles subies ou vécues, il a pris peur. [...] Mon mari a jeté les masques, les ongles en plastique, les godemichés qui avaient servi sur les enfants, une poupée gonflable qui avait servi pour montrer aux enfants comment il fallait faire avec une femme. »71 Notons ici qu'elle attribuera, par la suite, la responsabilité de la destruction de ces objets au « chef du réseau », Daniel Legrand père, qui les aurait brûlés dans la salle de bain du couple72.

Que les faits évoqués par Mme Badaoui soient avérés ou non, force est de constater que, dans cette affaire, l'enquête judiciaire a vainement recherché les éléments de preuve matériels, les différentes investigations entreprises s'étant révélées infructueuses à une double exception près :

· lors de la perquisition effectuée chez M. Delay le 20 février 2001, à l'occasion de laquelle plus de 300 cassettes vidéo étaient saisies dont 163 à caractère pornographique, 60 relevant du genre des films d'horreur ainsi qu'une cassette filmant les ébats sexuels du couple dans laquelle l'un de leurs enfants apparaît en arrière-plan. En outre, des ustensiles à caractère sexuel tels que des vibromasseurs, 12 godemichés, des forceps ou des menottes étaient saisis73 ;

· lors des réquisitions adressées à un médecin des hôpitaux, expert, afin d'obtenir tous renseignements sur les admissions éventuelles des enfants Delay et les types de soins apportés. Parvenues aux enquêteurs de police du commissariat de Boulogne le 15 janvier 2001, les réponses de l'expert indiquaient que l'un des enfants Delay avaient été hospitalisé à onze reprises, l'autre à neuf reprises, notamment pour des infections du testicule, des constipations avec douleurs abdominales et selles avec du sang rouge. En outre, comme cela a déjà été indiqué, les quatre enfants Delay étaient examinés le 24 janvier 2001par un gynécologue-obstétricien, qui concluait que « l'examen génital permet de retenir un tonus sphinctérien légèrement amoindri ; aucune trace d'agression sexuelle n'est notée. On ne peut exclure que l'enfant ait été sodomisé par le passé, les faits datant de plus d'une année ».

Dans ces conditions, le juge d'instruction et les enquêteurs de police n'ont disposé comme éléments à charge que des nombreuses accusations proférées par les mineurs victimes et par Mme Myriam Badaoui, Mlle Aurélie Grenon, M. David Delplanque et, de façon plus résiduelle, par MM. Franck Lavier et Daniel Legrand fils.

Fonder la recherche de la vérité sur de telles déclarations, évolutives, souvent contradictoires, constitue une difficulté qui ne saurait être niée. La réussite de cette entreprise suppose que les différentes versions des faits soient confrontées avec une rigueur extrême, qu'elles fassent l'objet de recoupements précis permettant de démêler l'écheveau de l'avéré et de l'invraisemblable.

Cette démarche suppose, on l'a vu, que le recueil des déclarations des enfants ait été effectué avec la plus grande précaution et le plus rapidement possible. Elle requiert également, s'agissant des adultes, que la technique des interrogatoires et des confrontations mette clairement à jour les convergences et les contradictions des versions, en prévenant d'éventuelles concertations entre les mis en examen.

À cette aune, la méthode retenue par le magistrat instructeur dans ce dossier est critiquable puisque, en s'appuyant quasi exclusivement sur des confrontations groupées74  et des questions parfois inductives, elle n'a pas permis de relever et de tirer toutes les conséquences des contradictions dans les accusations.

1. Une analyse défaillante des déclarations et de leurs contradictions

Qu'il s'agisse des déclarations des mis en examen ou des questions du juge, celles-ci ont été souvent interprétées dans un seul sens.

a) L'interactivité incontrôlée des confrontations groupées

Interrogé sur les raisons l'ayant conduit à n'organiser que des confrontations groupées, le juge Fabrice Burgaud a expliqué lors de son audition par la commission que, après avoir « longuement hésité » mais considéré que toutes les personnes avaient été entendues séparément, dans le cadre d'interrogatoires, « mieux valait procéder à des confrontations groupées, ce qui créerait une interactivité permettant aux uns et aux autres de contester tel ou tel élément avancé. J'ai pensé que ces confrontations permettraient d'approcher la manifestation de la vérité »75.

Or, si cette interactivité a effectivement eu lieu, force est de constater qu'elle a plutôt eu pour effet d'éloigner, voire d'entraver, la manifestation de la vérité.

Il ressort de l'analyse du dossier de la procédure, que les confrontations se déroulaient systématiquement de la même manière : dans un premier temps le juge d'instruction rappelait à Mme Myriam Badaoui ce qu'elle avait préalablement déclaré, puis, il le lui faisait confirmer et demandait ensuite au mis en cause ce qu'il avait à dire. Ce dernier généralement niait, à la suite de quoi le juge d'instruction interrogeait Mlle Aurélie Grenon et M. David Delplanque, qui confirmaient, dans la majorité des cas, les propos de Mme Myriam Badaoui, souvent de façon plus imprécise mais néanmoins sans peine.

Confronté à cette convergence des accusations, le mis en examen persistait dans ses dénégations mais voyait sa position et la crédibilité de ses dires considérablement fragilisées, le juge concluant généralement en posant la question suivante : « comment expliquez-vous que trois personnes qui n'ont pu se concerter, puisqu'elles étaient détenues dans trois maisons d'arrêt différentes, aient pu faire des déclarations aussi précises et convergentes ? »76 Que pouvait donc rétorquer la personne mise en examen, dont certaines ont comparu sans avocat77, face à ce bloc d'accusation ?

La question était identique lorsque le mis en examen était accusé par ces trois adultes et les quatre enfants Delay, comme l'illustre l'interrogatoire de Mme Roselyne Godard du 26 septembre 2001, à l'occasion duquel le juge d'instruction lui demande : « Comment expliquez-vous que sept personnes qui n'ont pu se concerter puisque les trois adultes étaient détenus dans des maisons d'arrêt différentes, vous mettent en cause de façon précise et circonstanciée ? » puis « Comment expliquez-vous que les déclarations soient convergentes alors qu'il est certain qu'ils n'aient pas pu se concerter ? » Bien évidemment, Mme Roselyne Godard ne pouvait que rétorquer : « Je ne sais pas. Je ne comprends pas. C'est incompréhensible. Je ne comprends pas comment des personnes dans des lieux différents peuvent dire des choses pareilles. Je n'étais pas là. »

À ce stade, il convient d'apporter les éléments de précision suivants :

il n'est pas assuré, loin s'en faut, qu'il n'y ait pas eu de concertation entre les enfants Delay. En effet, dans une note de l'UTASS du 10 avril 200178 à l'attention de la responsable du service enfance et famille du département, on peut lire que les services essayent « de mettre en place, avec les assistantes maternelles, des rencontres de la fratrie en dehors des rencontres pour les auditions [devant le juge des enfants]. Les enfants semblent très soudés entre eux et il est important de maintenir des liens ».

Par ailleurs, l'un des enfants du couple Lavier a été placé dans une famille d'accueil résidant juste en face de celle de l'un des enfants Delay. Comme l'indique une note de la même source en date du 7 juin 2001, déjà citée dans le chapitre précédent du présent rapport, « Luc, depuis l'arrivée d'Estelle chez Madame Philippot qui habite la maison d'en face, reparle de certains événements [et notamment] d'un "docteur". À la question de Madame Chochois "que faisait-il" ? Luc répond : "ben, il me soignait". En insistant un peu, Luc précise : "il mettait ses doigts dans mon derrière, puis dans ma bouche, maman filmait" ». Puis, curieuse coïncidence, on apprend un peu plus en avant de cette note de l'assistante maternelle de l'enfant Lavier que celle-ci évoque à son tour un médecin et déclare « avoir peur et ne pas vouloir aller le voir »79 ;

l'absence de concertation entre les prévenus ne peut être purement et simplement écartée du seul fait de leur incarcération dans des établissements pénitentiaires distincts. En effet, certains ont été en mesure de consulter les pièces du dossier et, par voie de conséquence, de prendre connaissance des déclarations des autres prévenus.

L'organisation même des confrontations a entraîné cette convergence des accusations dont la « précision », ainsi appréciée par le juge, est toute relative.

Dans le cas de M. Thierry Dausque - et pour se cantonner à une seule illustration de ce processus interactif - Mme Myriam Badaoui, interrogée en premier par le juge d'instruction pour savoir « quand précisément les faits se sont déroulés », répond « je sais que c'était en 1998, bien avant Noël, mais je ne saurais pas vous dire la date précise »80. Renouvelant quelques instants plus tard sa question à l'adresse de Mlle Aurélie Grenon, cette dernière répond « En 1998, avant décembre 1998, peut-être en octobre ou novembre 1998 ». Enfin, interrogé sur ce point, M. David Delplanque se contentait d'indiquer que les faits s'étaient déroulés « en 1998, mais je ne pourrais dire précisément quand ».

De même, questionnée afin de savoir « à quel moment de la journée les faits ont-ils eu lieu ? » Mme Myriam Badaoui indique « à des moments l'après-midi et à d'autres moments en soirée. C'était des jours de semaine ». Une page plus loin, Mlle Aurélie Grenon précise que les faits avaient lieu « à des moments l'après-midi, parfois le soir. C'était la semaine », M. David Delplanque répondant pour sa part que lesdits faits se déroulaient « le plus souvent le soir, il y a peut-être eu une fois l'après-midi ».

Enfin, s'agissant de la tenue de l'accusé, Mme Myriam Badaoui déclare, la première, au juge « qu'il ne venait pas toujours avec la même tenue mais il était toujours en jogging, il n'avait jamais de pantalon de toile. Il avait un jogging de marque bleue, des baskets de marque Fila bleue et un pull blanc ». Interrogée sur ce point par le juge un peu plus tard, Mlle Aurélie Grenon répond « qu'il venait souvent en survêtement », ce que confirme de façon lapidaire M. David Delplanque.

Ces trois exemples démontrent clairement le phénomène d'alignement progressif des déclarations des accusateurs mais surtout leur imprécision manifeste. En effet, comment peut-on considérer comme précises des accusations qui sont incapables de situer dans le temps la commission de faits aussi graves, si ce n'est sur une période d'une année, et indiquant qu'ils avaient lieu la journée ou le soir en semaine ?

Certes, la méthode des confrontations collectives n'est pas à bannir par principe, car elle permet de gagner du temps et, par voie de conséquence, pourrait contribuer à ce que la procédure respecte les « délais raisonnables » exigés par la convention européenne des droits de l'homme. À défaut du recours aux confrontations groupées, le juge d'instruction aurait dû dans ce dossier en organiser près d'une cinquantaine, ce qui aurait eu de substantielles conséquences sur le délai d'achèvement de l'instruction, et par voie de conséquence, sur la durée de détention provisoire subie par les personnes mises en examen.

Pour autant, le juge d'instruction aurait pu être à l'écoute des nombreuses demandes présentées par les avocats des mis en examen et tendant à obtenir des confrontations séparées avec chacun de leurs accusateurs, qu'ils soient majeurs ou mineurs.

Sans prétendre à une fastidieuse exhaustivité, on rappellera que des demandes en ce sens ont été présentées par les conseils de M. Christian Godard81 et Mme Odile Marécaux82 à une reprise, de M. Dominique Wiel à deux reprises83, de M. Alain Marécaux84 et de Mme Sandrine Lavier85, à trois reprises.

Ces demandes de confrontations séparées ont toujours été refusées par le juge d'instruction, quel qu'il soit. En effet, le juge Cyril Lacombe, second juge d'instruction ayant eu à connaître de l'affaire, fit siennes les méthodes de son prédécesseur puisque, dans une série d'ordonnances rendues le 4 septembre 2002, soit le lendemain de son installation officielle au TGI de Boulogne, il rejetait toutes les demandes d'actes des parties en ce sens.

S'agissant de celle introduite par l'avocat de Mme Sandrine Lavier, le juge Cyril Lacombe indiquait que « le 11 mars 2002, Mme Lavier avait déjà demandé de nouvelles confrontations entre Mme Lavier, Mme Badaoui, M. Delplanque et Mlle Grenon ; qu'il avait déjà été statué sur cette demande, le magistrat instructeur ayant rendu une ordonnance de refus partiel de mesure d'instruction complémentaire (D. 1507) ; qu'aucun élément nouveau n'est intervenu depuis [...] justifiant l'organisation de nouvelles confrontations séparées ». Or, puisque l'une des originalités de ce dossier est précisément qu'il n'y eut quasiment aucune confrontation séparée, il est pour le moins curieux que le juge en refuse une, au prétexte qu'elle serait « nouvelle », alors même qu'elle aurait été la « première ».

Et pourtant, les mémoires présentés par la défense faisaient clairement apparaître les effets pervers de cette méthode.

Ainsi, à l'appui de sa demande de confrontation séparée du 26 août 2002, MPhilippe Lescène, avocat de Mme Sandrine Lavier, soutient que « la confrontation déjà intervenue a été faussée par la présence de ces trois personnes ensemble dont il a pu être constaté que Mlle Grenon et M. Delplanque s'alignent purement et simplement sur les propos de Mme Badaoui ».

Comme l'a déclaré devant la commission Me Raphaël Tachon,86 ces confrontations groupées « reposaient sur sa conviction générale que tout le monde était coupable. Peut-être était-il dépassé par l'horreur de ce dossier, mais si l'on ne peut pas faire la part des choses, si on n'entend que sa compassion pour les victimes, on manque de recul. »

Endossée par les juges d'instruction successifs ayant connu de cette affaire, la méthode des confrontations groupées a également été avalisée par la chambre de l'instruction. Saisie par les avocats de M. Alain Marécaux en appel du rejet par le juge d'instruction d'une demande de confrontation avec Mlle Aurélie Grenon et M. David Delplanque, à l'exclusion de Mme Badaoui, la chambre confirmait ce rejet, en considérant que son avocat avait « pu poser toutes les questions qu'il estimait nécessaires à la défense des intérêts de son client ; qu'Alain Marécaux lui-même a pu apporter la contradiction à M. Delplanque et à Mlle Grenon lorsque ceux-ci se sont expliqués très complètement sur la participation de celui-ci aux faits qui lui sont reprochés »87.

Ce faisant, la chambre de l'instruction a donc estimé que ce qui importait était que des confrontations régulières en leur forme aient lieu, leurs modalités pratiques lui étant indifférentes, car soumises à l'appréciation du seul juge d'instruction.

À ce systématisme dans les modalités d'organisation des confrontations entre adultes, a répondu une particularité inverse dans cette affaire : l'absence de confrontation des accusés avec les enfants accusateurs.

Bien que demandées par la plupart des personnes mises en examen, à l'instar de Mme Roselyne Godard88, de Mme Sandrine Lavier89, de Mme Odile Marécaux90 ou de M. Alain Marécaux91, toutes les confrontations des adultes avec les enfants accusateurs ont été refusées par le juge d'instruction qui, là encore, a reçu l'aval de la chambre de l'instruction.

La motivation du juge d'instruction, toujours la même, tient au fait que de telles confrontations « risquaient d'accroître le traumatisme des enfants », cette appréciation s'appuyant sur les conclusions des rapports de l'expert psychologue. En effet, la mission dévolue à l'expert par le juge, outre la description de la personnalité, de la psychologie, de l'existence de troubles mentaux, comprenait la question suivante : « Dire si une audition par le magistrat instructeur ou une confrontation avec le mis en examen serait de nature à accroître son traumatisme. »92

Or, dans tous les cas, l'expert commis, en l'occurrence Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, répondra sans aucune ambiguïté qu'une « confrontation avec le mis en examen serait de nature à accroître son traumatisme »93.

Compte tenu de cette réponse, il était parfaitement légitime, et il est d'ailleurs fréquent en juridiction, que le juge d'instruction refuse les demandes d'actes déposées en ce sens par les parties. Toutefois, deux observations peuvent être présentées :

la formulation de la question du juge d'instruction à l'expert appelait, de la part de ce dernier, une réponse confirmant que la confrontation était de nature à aggraver le traumatisme. Comme l'a expliqué devant la commission le docteur Paul Bensussan, psychiatre, d'autres approches étaient envisageables :

« Un juge neutre demandera à l'expert : "L'état de l'enfant est-il compatible avec une confrontation ?" Un magistrat très désireux qu'une confrontation ait lieu demandera : "Y a-t-il une contre-indication absolue à une confrontation ?" Mais un juge qui ne veut surtout pas faire de confrontation demandera : "La confrontation est-elle de nature à réactiver l'anxiété de l'enfant ?" et dans ce cas chacun comprend le message subliminal, la réponse est "oui", et il n'y a pas confrontation. Pourtant, c'est un acte utile à la manifestation de la vérité. Elle peut être éprouvante, mais j'ai vu de nombreux enfants en ressortir renforcés, et de nombreux auteurs "craquer" face à leur victime »94 ;

le refus de toute confrontation entre les enfants et les accusés n'a fait que retarder l'occurrence de cette rencontre tout en en aggravant ses éventuelles conséquences. En effet, c'est à l'audience de la cour d'assises, à Saint-Omer pour l'essentiel, que la confrontation a eu lieu. Or, compte tenu de l'âpreté des débats qui s'y sont déroulés il n'est pas certain que les enfants aient subi un traumatisme moindre à cette occasion que si la confrontation avait eu lieu préalablement dans le cabinet du juge d'instruction.

Il convient de rappeler avec force ici que l'organisation d'une confrontation de l'accusé avec les témoins à charge est un droit reconnu par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. Ainsi, la convention stipule que toute personne accusée a droit à « interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ». Dès lors, puisque cette confrontation doit, à un moment ou l'autre de la procédure, avoir lieu, il n'est pas certain que les intérêts de l'enfant aient été mieux préservés en la réservant à l'audience publique de la cour d'assises.

Conçue comme devant permettre de « faire ressortir les contradictions des uns et des autres », la confrontation a, dans cette affaire, failli à sa mission, non par sa nature, mais en raison de ses modalités d'organisation ; de son absence d'organisation s'agissant des mineurs victimes ; de la personnalité de la principale accusatrice et des questions posées par le juge d'instruction.

b) Des questions répétitives et inductrices

Comme l'a expliqué devant la commission Me Hubert Delarue95, avocat de M. Alain Marécaux, « des pressions ont été exercées, notamment sur le maillon faible de cette affaire, le compagnon d'Aurélie Grenon ». Cet avocat se réfère en particulier à l'interrogatoire du 5 octobre 2001, au cours duquel le juge questionne une première fois M. Delplanque en ces termes :

« Aurélie Grenon confirme les déclarations de Mme Delay. Sachant que vous étiez le concubin d'Aurélie Grenon, comment expliquez-vous que vous ne reconnaissiez pas Daniel Legrand et Alain Marécaux comme ayant participé aux faits de viols ?

Réponse : Je ne connais pas de personnes s'appelant Daniel Legrand et Alain Marécaux.

Question : Avez-vous peur de Daniel Legrand et Alain Marécaux ?

Réponse : Non, comme je ne les ai jamais vus.

Question : Avez-vous été menacé par Daniel Legrand et Alain Marécaux ?

Réponse : Non, je vous dis que je ne les connais pas. »

Puis, quelques instants après, le juge revient à la charge :

« Question : Vous avez déclaré qu'Alain Marécaux n'a pas participé aux faits. Êtes-vous bien certain qu'il n'a pas violé les enfants ?

Réponse : Je n'osais pas vous dire qu'il avait participé car il avait dit qu'il ne fallait pas le dire à tout prix. »

Ayant partiellement obtenu ce qu'il recherchait, après quatre tentatives, le juge questionne ensuite à nouveau M. David Delplanque en ces termes : « Il ressort des investigations que Daniel Legrand, père, dit Danny Legrand et surnommé "Dada", et fils, ont également participé aux faits de viols. Êtes-vous bien certain qu'ils n'ont pas participé aux faits de viols ? »

La réponse attendue parvient enfin : « En fait, ça me dit quelque chose. Le père est grand et fort rasé. Il venait avec un jeune mais je ne savais pas que c'était son fils. Ils ont participé aux faits. »96

Cette répétition des questions se vérifie également dans le cadre des confrontations lorsque ces dernières n'obéissent pas totalement au schéma précédemment décrit. En effet, à deux reprises au moins97, l'alignement des déclarations du triumvirat des accusateurs n'est pas absolu, ce qui conduit le juge à revenir de façon répétée sur ces discordances.

Ainsi, le 17 janvier 2002, le juge rappelle à Mlle Aurélie Grenon qu'elle a déclaré que Pierre Martel avait sodomisé de nombreux enfants et lui demande si elle maintient ses déclarations. La suite est ainsi décrite :

« Réponse : Non.

Question : Comment se fait-il que vous ayez mis en cause M. Martel pour avoir violé des enfants ?

Réponse : Je savais qu'il transportait Mme Delay.

Mention : Mlle Grenon pleure et tremble.

Question : Avez-vous été menacée par M. Martel ?

Réponse : Non mais depuis tout à l'heure il me regarde drôle. J'ai peur de lui. Par la suite, quand il sortira. J'ai peur qu'il s'en prenne à moi du fait que je l'ai dénoncé.

Question : M. Martel a-t-il oui ou non violé des enfants ?

Réponse : Oui. »

Ce passage est édifiant à double titre : d'abord parce que Mlle Aurélie Grenon livre l'une des clés de son attitude, à savoir, être au plus près de ce que déclare Mme Delay en confirmant en tous points les accusations que cette dernière porte contre nombre de personnes de son entourage, en l'occurrence le chauffeur de taxi qui la véhicule, ensuite parce qu'elle se sent prisonnière et de cette stratégie et des craintes des conséquences futures de ses accusations mensongères.

À cet égard, on constate que tant le magistrat instructeur que la chambre de l'instruction n'ont pas perçu les conséquences que pouvaient avoir des questions répétées, voire obstinées, sur la personne de Mlle Aurélie Grenon dont « l'immaturité et le caractère influençable » est, précisément, l'une des motivations de sa remise en liberté et de son placement sous contrôle judiciaire par la chambre de l'instruction98.

Pour autant, malgré l'insistance du juge, MM. David Delplanque et Daniel Legrand fils, à la différence de Mlle Aurélie Grenon, ne cédèrent pas ce 17 janvier 2002 mais infirmèrent leurs précédentes mises en cause et affirmèrent qu'ils ne connaissaient pas M. Pierre Martel ou qu'il n'avait pas commis les faits lui étant reprochés.

Cette pression par des questions répétées se vérifie également lors de la confrontation du 27 février 2002, en la présence des trois accusateurs et de Mme Karine Duchochois. À cette occasion M. David Delplanque innocente d'abord Mme Karine Duchochois en revenant sur ses précédentes déclarations et en déclarant ne pas la connaître. Là encore, le juge fait la lecture des anciennes accusations et, « curieusement », M. David Delplanque change à nouveau de version en accusant Mme Karine Duchochois. Interrogé par le juge sur les raisons de tels revirements, M. Delplanque indique simplement qu'il a agi de la sorte « parce qu'il en a marre ».

Certes, des questions répétitives sont souvent nécessaires pour s'assurer de la sincérité et de l'exactitude des déclarations faites devant le juge, mais la frontière est ténue entre la légitime insistance, mue par la volonté d'établir la vérité, et la pression sur l'intéressé faite pour conforter des hypothèses de travail en rendant cohérentes entre elles les différentes versions. En l'espèce, compte tenu de la personnalité des mis en examen ayant fait l'objet d'une telle pratique, de leur caractère influençable et de l'absence de prise en considération des quelques rares revirements maintenus de certains accusateurs, tout laisse à craindre que cette frontière ait été franchie.

Outre leur répétition, nombre de questions posées par le magistrat instructeur s'illustrent par une formulation suggérant fortement la réponse attendue. Sans vouloir constituer un florilège aussi abondant que lassant, les quelques exemples suivants méritent d'être cités :

- Dans un interrogatoire de Myriam Badaoui en date du 2 mai 200199, le juge pose d'abord la question suivante : « Pourriez-vous nous indiquer ce que Mme Godard a fait à vos enfants ? » ce à quoi Mme Badaoui répond : « en ma présence elle n'a rien fait. » Cependant, le juge poursuit son questionnement en indiquant que : « Les enfants déclarent que Roselyne Godard les sodomisait avec du pain. Qu'est-ce que vous en savez ? » La réponse attendue ne tarde pas : « C'est pour cela que Jean avait le derrière abîmé. Je n'étais pas présente lorsque ces faits se sont produits. » Ce faisant, le magistrat livre donc l'information selon laquelle les enfants ont porté ces accusations contre Mme Roselyne Godard ;

- De même, le 18 septembre 2001100, le juge débute l'interrogatoire de Mlle Aurélie Grenon de la façon suivante : « Vous avez déclaré que des personnes venaient chez vous pour vous menacer. Ne s'agissait-il pas de Daniel Legrand ? » Là encore, le juge induit, par l'énoncé de sa question, la réponse qu'il attend. Pour autant, en l'espèce, Mlle Aurélie Grenon rétorque, dans un premier temps, qu'elle ne connaît pas cette personne mais, deux pages plus loin, le lecteur apprend néanmoins que Daniel Legrand père est « l'organisateur de tous ces faits. C'est lui qui faisait tout. J'en ai peur car il est venu à la maison pour me menacer » et que Daniel Legrand fils « a aussi participé aux faits » ;

- Enfin, et il s'agit d'une question au-delà de l'inductif, le 9 janvier 2002, à la suite des « révélations », qui s'avéreront fantaisistes, faites par Daniel Legrand fils au sujet du viol et du meurtre d'une fillette belge par M. Thierry Delay, le juge « donne lecture à Mme Delay du courrier » puis l'interroge pour savoir si les faits relatés sont vrais ou inventés.

La tâche est alors aisée pour Mme Myriam Delay qui confirme la teneur de la lettre tout en ajoutant, par instants, de nouveaux détails pour la rendre encore plus « crédible ». C'est ainsi qu'elle indique que la fillette était « habillée d'un jogging bleu, un haut et un bas. Le bas était simple et le haut portait un petit lapin blanc. Elle portait des chaussures comme des tennis rouges avec des dessins fantaisie dessus. Elle n'avait pas de boucles d'oreille ».

Le fait de lire préalablement à Mme Myriam Badaoui la lettre de Daniel Legrand fils fut lourd de conséquences dans ce dossier et constitue un manquement au devoir de prudence du magistrat que Me Thierry Normand a qualifié « d'erreur de jeunesse »101

c) Des questions ne se fondant sur aucun élément du dossier

Des questions répétitives, des questions inductrices mais aussi des questions sans fondement matériel abondent dans ce dossier.

À de nombreuses reprises, le juge formula des questions laissant accroire que des faits étaient avérés, alors qu'apparemment il ne disposait d'aucun élément de preuve en ce sens. Deux illustrations de cette attitude méritent d'être évoquées, l'une se situant dans la première phase de l'instruction, avant la vague d'interpellations de novembre 2001, l'autre à la fin de l'instruction, en juin 2002 :

· Le 5 octobre 2001, le juge instructeur procède à l'interrogatoire de M. David Delplanque et affirme, au travers de ses questions, la participation aux faits de viols de 16 adultes qui ne sont pas mis en examen. La formulation des questions est toujours la même : « Il ressort des investigations que M. ou Mme X ont participé aux faits de viols. Qu'en est-il ? ». Comme à son habitude, M. David Delplanque confirme une grande partie des propos du juge, en ajoutant quelques détails sur les personnes ainsi mises en cause habitant le quartier de la Tour du Renard, ce qui était chose aisée.

Pour autant, on est fondé à se demander quels sont les éléments « ressortant des investigations » auxquels se réfère le juge. Si de telles preuves avaient existé, ces personnes auraient également dû être mises en examen et, comme les autres, placées en détention provisoire. Le fait qu'elles ne l'aient pas été demeure une énigme.

Au-delà de cette incompréhension, cette différence de traitement de personnes mises en cause selon le même procédé est inquiétante du point de vue du respect des principes constitutionnels d'égalité des citoyens devant la loi et devant la justice.

Ces interrogations sur la cohérence de l'appréciation de la culpabilité des personnes ne sont pas pour autant le résultat d'une reconstruction a posteriori. En effet, ces doutes figurent clairement dans un mémoire de demande d'acte rédigé par Me Philippe Lescène et destiné au juge d'instruction. Dans ce document, en date du 24 août 2002102, il est écrit ceci :

« Je constate qu'un grand nombre d'adultes ont été mis en cause sans être mis en examen. » [S'ensuit une énumération de 14 adultes dont deux médecins et deux huissiers]. « Tous ont été entendus par la police, tous ont contesté les accusations dont ils étaient l'objet, notamment de la part de Mme Badaoui, et pour certains, de la part des enfants, de M. Delplanque et Mme Grenon.

Mais eux n'ont été l'objet, pour la plupart, d'aucune mesure de garde à vue et bien entendu, n'ont pas été mis en examen.

Alors que les accusations portées contre certains d'entre eux, sont de même nature, et de même gravité, que celles portées contre certains des mis en examen.

Faut-il y voir une lassitude, dans la recherche de la vérité ? Faut-il comprendre que les accusations, à être multiples, trop nombreuses, deviennent excessives, et font perdre toute crédibilité à leurs auteurs ? Mme Lavier, si les propos à son encontre avaient été tenus en fin d'instruction, aurait-elle échappé à une mise en examen ?

Peut-il y avoir dans une affaire de cette nature, deux poids deux mesures ? Peut-on accepter que certaines accusations soient vraies et certaines accusations soient fausses alors que celles-ci n'ont pas été vérifiées ? »

Comme l'a indiqué à la commission le commissaire de police François-Xavier Masson, il est vraisemblable que l'absence de mise en examen de certaines personnes pourtant accusées de faits graves par les enfants et Mme Myriam Badaoui soit le fait d'une prise de conscience, jamais reconnue par le juge d'instruction ni le procureur de la République, que « si nous continuions à écouter Myriam Badaoui, nous allions nous trouver avec la moitié la population d'Outreau accusée et l'autre moitié victime... Nous avons donc recherché d'autres éléments et au moins les déclarations d'autres adultes »103.

· Le second épisode où les questions très directives figurent en bonne place a lieu lors de l'interrogatoire récapitulatif de Mme Myriam Badaoui, le 5 juin 2002104. À cette occasion, le juge affirme qu'il « ressort de l'enquête que Daniel Legrand père était une des personnes les plus importantes du réseau de pédophilie avec votre mari, c'est lui qui s'occupait de vendre les cassettes et photographies pornographiques. Est-ce exact ?

Réponse : Oui.

Question : Si c'est lui qui s'occupait des cassettes, des photographies et de l'argent collecté à l'occasion des faits, savez-vous ce qu'il a pu faire de l'argent ?

Réponse : Non, il ne fallait pas que je m'occupe de tout ça. Je ne devais même pas en parler. Je disais aux enfants le soir qu'il ne fallait pas en parler car il me frappait violemment. »

Poursuivant son interrogation, le juge en vient aux faits reprochés à M. Pierre Martel et questionne Mme Myriam Badaoui pour savoir si ce n'était pas ce dernier « qui avec votre mari et Daniel Legrand père géraient l'aspect financier de la revente de cassettes et de photographies ? », ce à quoi l'intéressée répond qu'elle l'ignore.

Enfin, abordant le cas de Mme Roselyne Godard, le juge affirme qu'il « apparaît que Mme Godard a assuré, au moins en partie le transport de cassettes et de photographies à caractère pédophile. Est-ce exact ?

Réponse : Oui, elle a bien transporté des films faits avec les enfants, les cassettes étaient mises dans des cartons avec des paquets de chips dessus. »

Au travers de ces quelques questions, apparaît la conviction profonde du juge quant à l'existence d'un « réseau de pédophilie » ayant des activités de fabrication et de revente de cassettes ou de photographies pornographiques, qui semble s'appuyer sur des éléments de preuve faisant pourtant défaut. Comme l'a observé devant la commission Me Julien Delarue, avocat de M. Daniel Legrand père, « en réalité il ne ressort rien des investigations [...] Cela conforte Mme Badaoui dans ses accusations. Cet interrogatoire récapitulatif est un véritable réquisitoire, qui supprime tout espoir »105.

En effet, ni la caméra ayant filmé les viols des enfants ni les cassettes ou les photographies n'ont été retrouvées par les enquêteurs.

Dès lors, il semble bien que les « éléments ressortant de l'enquête » sur lesquels le juge fonde sa conviction soient les déclarations de Mme Myriam Badaoui, confirmées par ses acolytes, le cas topique étant celui de Daniel Legrand père.

Un « couple Badaoui-Burgaud » ?

Lors de son audition par la commission, M. Alain Marécaux106 a déclaré que le « couple » clé dans le dossier d'Outreau n'était pas le couple Badaoui-Delay mais le couple Badaoui-Burgaud.

Votre rapporteur constate, pour sa part, à la lecture des courriers que Mme Myriam Badaoui a adressés au juge, qu'elle semblait persuadée que le magistrat exerçait une certaine forme de pression pour obtenir toujours davantage d'aveux. Les quelques extraits suivants, reproduits tels quels, des lettres enregistrées au cabinet d'instruction en sont l'illustration :

« Mr le juge je vous écris car ça ma fait tilte dans ma tête vous m'avez dit que j'avais pas tout dit. J'ai tout dit. Pourquoi voulez vous pas me croire ? Dois je mentir, dois je dire se que j'ai pas fait ? »107 ;

« je vous ecris ce courier c'est pour vous dire que vous dites que si je sors provisoire je me présenterai pas au jugement ; mais comment vous pouvez en être sûr ? j'ai eu confiance en la justice mais vous promettez la sortie provisoire si on parle ; je vous ai dit tout mais je commence à en n'avoir mar »108 

« vous me demander des noms que je serais imcapable de vous dire je suis malade »109 ;

« je me permets de vous écrire pour vous dire que j'ai reçu un courrier de l'avocat qui m'a fait beaucoup de peine ; vous tenez pas votre parole non plus car plus que je dis et plus que vous voulez que je mente ; j'ai violer 6 enfants de mon plain gré je l'avoue mais je n'ai pas participer à ce réseau de pédophilie : je suis à bout de nerf » 110 ;

« je me permet de vous écrire pour vous dire que j'ai remarqué une chose : c'est que plus que j'ai dit la vérité plus vous cherchez que je mente »111.

Pour autant, son avocate, Me Pascale Pouille-Deldicque, qui est intervenue dans ce dossier à partir du 24 juillet 2001, soit postérieurement à l'envoi de ces courriers, a indiqué avoir tenu à Mme Badaoui le « discours clair » suivant112 : « "Vous avez reconnu les faits, à un ou deux près ; ce n'est pas la peine de déposer des demandes de mise en liberté, parce que, de toute façon, nous ne les obtiendrons pas ; et la détention provisoire que vous êtes en train de faire viendra en déduction de la peine que vous aurez au principal". Par conséquent, il ne peut pas y avoir de chantage ou d'invitation à donner tel ou tel nom en vue de plaire au juge d'instruction, du moins pas à partir du moment où j'interviens dans le dossier, c'est-à-dire en septembre 2001, avant la seconde vague d'arrestations. Elle est prévenue. Je n'entrerai pas dans ce jeu-là. Nous ne déposons pas de demandes de mise en liberté. Si elle en a déposé une, elle l'a fait seule. Je ne suis pas allée devant la chambre de l'instruction. Je lui ai dit que ce n'était pas la peine de se battre sur ce terrain-là. Il n'y a donc pas de chantage pour obtenir une mise en liberté, ni une réduction de peine. »

Par ailleurs, Mlle Aurélie Grenon porte une lourde responsabilité dans les accusations portées à l'encontre de certains innocents. Sur ce point, les propos tenus par le procureur Gérald Lesigne sont éclairants113 :

« Le personnage le plus important, parmi les adultes qui reconnaissaient leur culpabilité, c'est Aurélie Grenon. Celle-ci a, d'une certaine façon, un statut de victime. Quand elle déclare qu'elle a été violée par M. Thierry Delay, que ce viol a été perpétré dans l'indifférence absolue de Mme Badaoui, qui continuait à vaquer à ses occupations dans la cuisine, elle se donne le statut de victime. Elle prétend également qu'elle a subi des pressions, qu'elle a été à plusieurs reprises menacée.

De plus, après avoir été libérée, elle est totalement libre de ses déclarations. Or, elle va apporter des détails extrêmement précis, qui ont eu un effet dévastateur dans ce dossier. Elle dit, à la cote D 903, que Mme Odile Marécaux portait des dessous en dentelle. Elle dit, à la cote D 1749, pour écarter les doutes que fait naître le constat de la virginité des fillettes Lavier, que M. Thierry Delay donnait des consignes pour les filles : jamais par devant, parce que ça laisse des traces. Elle dit, à la cote D 1375, que M. Thierry Dausque est violent, qu'il frappe. Elle dit, à la même cote, que M. Pierre Martel est un homme gentil, mais qu'il a une double personnalité : quand les enfants lui résistent, il devient extrêmement violent. Elle a réponse à tout. »

Il serait donc particulièrement réducteur d'attribuer la cause des dysfonctionnements de la justice à l'existence d'un tandem aussi improbable qu'incongru, quand bien même Mme Badaoui fit montre, en la matière, d'un talent de manipulatrice certain et d'une imagination sans limite, allant même jusqu'à accuser des personnes qu'elle venait à croiser dans les couloirs du palais de justice ! 114

Le 2 mai 2001, lors d'un interrogatoire devant le juge d'instruction, ce dernier interroge Mme Myriam Badaoui pour savoir « comment étaient recrutés les clients de la prostitution ? Réponse : par l'intermédiaire du monsieur qui tenait le sex-shop ». C'est ce « monsieur » que va devenir M. Daniel Legrand père, au fil des déclarations de Mme Myriam Badaoui, en particulier après l'interrogatoire du 27 août 2001 sur lequel on reviendra plus tard.

Celui qui passait pour le propriétaire de sex-shops en France et en Belgique, M. Daniel Legrand père, aurait été le responsable du réseau aux côtés de M. Thierry Delay, comme l'affirma à plusieurs reprises Mme Badaoui, y compris lors de sa confrontation avec l'intéressé le 17 janvier 2002115, à laquelle M. Daniel Legrand participa sans bénéficier d'un avocat.

Singulier chef de réseau que M. Daniel Legrand père, qui dort dans sa voiture puisqu'il n'a plus de logement.

Interpellé le 14 novembre 2001 à l'aube, M. Daniel Legrand déclare aux enquêteurs du SRPJ de Lille qu'il a quitté son « logement pour un problème avec la société qui nous louait cette maison en vue d'une accession à la propriété. Actuellement cette affaire est portée devant le tribunal [...] Nous avons donc quitté ce logement en septembre 2000, au début nous sommes allés avec ma femme [et trois enfants] chez ma fille. Il y a environ six mois j'ai décidé de partir et de demander à ma belle-sœur de m'héberger.

Question : Au moment de votre interpellation, vous avez déclaré avoir passé la nuit dans votre voiture. Pourquoi n'avez-vous pas dormi chez votre belle-sœur ?

Réponse : Ma belle-sœur était absente lorsque je suis rentré du travail et elle avait fermé la serrure principale dont je n'ai pas la clef. J'ai seulement la clef du verrou. Hier elle avait fermé la porte et je n'ai pas pu rentrer, j'ai donc décidé de dormir dans la voiture ». 116

Singulier chef de réseau encore que M. Daniel Legrand, père de cinq enfants, modeste ouvrier « poseur métallier » au salaire mensuel de 8 000 francs et aux lourds horaires de travail censé néanmoins avoir « travaillé au sex-shop à côté de la petite poste de Boulogne-sur-Mer »117 tout en étant le dirigeant d'un autre sex-shop en Belgique et le locataire d'une ferme, également sise en Belgique.

Là encore, les recherches entreprises par les enquêteurs seront vaines : M. Daniel Legrand père n'a jamais travaillé au sex-shop de Boulogne, nulle part ils ne trouveront qui un titre de propriété, qui un bail ou des avis d'imposition attestant que l'intéressé acquittait au minimum des impôts fonciers en Belgique. À défaut de preuves matérielles, des documents ou des éléments financiers, bancaires ou fiscaux auraient dû être identifiés, un trafic d'images pédophiles d'une telle ampleur devant, nécessairement, générer des profits substantiels. Il n'en fut rien.

Par ailleurs, si l'interrogatoire récapitulatif de Mme Myriam Badaoui ne mentionne plus expressément la dimension internationale du réseau, cette hypothèse est sous-jacente dans les questions du juge. En effet, la fabrication, la vente et le transport des cassettes pédopornographiques s'effectuaient, aux dires antérieurs de Mme Myriam Badaoui, à destination de la Belgique, véritable plaque tournante du fameux réseau, sans élément probant aucun.

En dépit de cette vacuité des preuves, il ressort des questions du juge d'instruction que celui-ci demeure fermement convaincu en juin 2002 de l'existence d'un réseau de pédophilie ayant potentiellement une dimension internationale. Or, à cette date, il doit être l'un des derniers à y croire.

En effet, dès le 1er mars 2002, une pièce annexée au dossier118  fait état d'un contact des services de police belge avec leurs collègues français où l'on peut lire que l'enquête du SRPJ serait dans « une impasse » et « qu'il s'avère qu'il y a également des doutes en ce qui concerne le fait que des faits se sont bien déroulés en Belgique, plus précisément dans la ferme à Zonnebeke ».

À la lecture de cet extrait du rapport de la police judiciaire belge, il est évident que non seulement les services de police belge, mais également leurs homologues français, nourrissent de sérieux doutes quant à l'existence d'une dimension internationale du réseau. Lors de son audition par la commission, M. Christian Godard en a apporté une autre preuve, puisqu'il a indiqué que les policiers l'ayant interpellé le 19 février 2002 lui avaient déclaré « ne plus croire à cette grosse affaire d'Outreau »119.

Enfin, dans son rapport de synthèse versé au dossier le 15 juillet 2002 que le juge d'instruction avait obtenu préalablement sous la forme d'une disquette, afin d'être en mesure de faire part de ses remarques - ce qu'il ne fit d'ailleurs pas120 - son auteur, le commissaire François-Xavier Masson, écrivait ceci : « toutes les recherches entreprises ne permirent pas de confirmer cette hypothèse, ni d'envisager l'existence d'un réseau structuré. Il semblerait que la réalité était beaucoup plus simple et beaucoup plus sordide. »

d) Des questions dissimulées ?

L'un des interrogatoires de Mme Myriam Badaoui les plus surprenants est celui du 27 août 2001121. Ce jour-là, et en l'absence de son avocat, le juge d'instruction lui pose la question, assez brève, suivante : « vous avez écrit le 28 mai 2001 que les enfants allaient en Belgique et que là-bas ils devaient retrouver d'autres enfants et d'autres adultes. À quel endroit en Belgique vos enfants se rendaient-ils ? »

Mme Myriam Badaoui répond à cette question, ce qui est inhabituel, pendant 33 lignes de procès-verbal, sans qu'aucune question de la part du magistrat ne semble interrompre ses déclarations, puisque le procès-verbal n'en fait pas mention.

C'est à cette occasion qu'elle met en cause les Legrand, alors que l'on sait aujourd'hui qu'elle ne les connaissait pas, et leur attribue ce rôle décisif dans le réseau international. C'est à partir de cette date que le rôle de M. Daniel Legrand père, en tant que chef de réseau, prend corps pour « s'étoffer » sans limite jusqu'à la clôture de l'information à l'été 2002.

On peut ainsi lire dans ce document : « Il y avait beaucoup de photos qui ont été prises. Le propriétaire s'appelle bien Daniel Legrand, il est originaire de Boulogne-sur-mer, il doit avoir 40 ans, il a un fils qui s'appelle Daniel Legrand, fils, tous deux ont participé aux faits. »

Or, si le propriétaire s'appelle bien Daniel Legrand, c'est donc qu'il a vraisemblablement été demandé préalablement à Mme Myriam Badaoui de certifier que le propriétaire s'appelait ainsi et non d'indiquer, par elle-même, quel était son nom.

Interrogé sur ce point par votre rapporteur, le juge Fabrice Burgaud a fermement nié avoir demandé à Mme Myriam Badaoui de confirmer que le propriétaire de la ferme s'appelait M. Daniel Legrand sans que le procès-verbal ne mentionne cette question. Comment Mme Myriam Badaoui a-t-elle pu « inventer » ce nom ? « Je n'en sais rien du tout » déclara le juge, « ce que je sais c'est qu'au départ, et cela apparaît dans la procédure, elle parlait d'un certain Dada. Dada, Dany. Voilà. Ce n'est pas moi qui lui ai soufflé ce nom-là, et si je lui avais posé une autre question elle serait notée au procès-verbal »122. Interrogé également sur ce point, le greffier présent alors, M. Patrick Duval, a déclaré ne plus se souvenir de cet épisode datant, il est vrai, de plus de quatre ans123.

Votre rapporteur veut bien croire à l'exactitude des réponses apportées par le magistrat et son greffier, mais alors une question demeure sans réponse : comment Mme Myriam Badaoui a-t-elle pu donner le nom d'une personne qu'elle ne connaissait pas ?

À moins, et ce n'est qu'une hypothèse pour tenter d'expliquer cette incohérence, que le juge ait commis une « seconde erreur de jeunesse » pour paraphraser Me Thierry Normand, en évoquant le nom des Legrand et sans faire apparaître ce qui a pu sembler, sur l'instant, une simple incise dans ce long monologue de Mme Myriam Badaoui.

Cette hypothèse semble compatible avec les méthodes de travail du juge puisque, comme l'a reconnu Mme Nicole Frémy-Walczak, greffière, « la retranscription n'est pas au mot près, et le juge, pour éviter de couper le prévenu dans ses déclarations, regroupe en général, dans sa dictée, deux ou trois questions et leurs réponses ». Il est donc possible que certaines questions, brèves, de précision, n'apparaissent pas au procès-verbal de l'audition parce qu'elles ont été « regroupées » et synthétisées sous la dictée du juge124.

Interrogé par votre rapporteur sur l'entrée dans la procédure des Legrand, le commissaire François-Xavier Masson, du SRPJ de Lille, semble également croire à cette explication125 :

« Nous nous sommes procuré les photos [des Legrand] qui ont permis de les reconnaître, mais nous ignorons comment elles ont été présentées dans le bureau du juge d'instruction. A-t-on posé l'album sur la table ou a-t-on désigné les Legrand en demandant si on les reconnaissait ?

M. le Rapporteur : Vous ne savez pas comment les choses se sont passées ?

M. François-Xavier Masson : J'ai dans l'idée que les questions du juge étaient relativement orientées et qu'il désignait la personne à identifier.

M.  le Rapporteur : C'est-à-dire que le juge faisait les questions et les réponses ?

M. François-Xavier Masson : Oui. C'était déjà criant au moment des confrontations, ça l'est devenu plus encore avec la révélation du « meurtre ». [...]

M. le Rapporteur : À quel moment avez-vous appris que le juge avait fait les questions et les réponses à propos de Daniel Legrand ?

M. François-Xavier Masson : Après son arrestation.

M. le Rapporteur : N'avez-vous pas eu envie d'aller trouver le juge et de lui rappeler qu'il convenait, quelle que soit la vérité, de faire usage des bonnes méthodes ?

M. François-Xavier Masson : Je ne suis pas intervenu sur la conduite de ses interrogatoires. Nous lui avons juste demandé, pour nous aider dans l'enquête, de nous donner des faits précis. »

Au-delà de ce cas précis, c'est bien la question de la fidélité de la retranscription des propos par le greffe qui se trouve soulevée.

e) La retranscription contestée des propos par le greffe

Plusieurs acquittés et leurs conseils ont mis en cause, devant la commission, les méthodes de retranscription des propos échangés dans le cabinet du juge d'instruction.

Ainsi, Mme Karine Duchochois et son avocate ont indiqué avoir été en désaccord avec la retranscription des déclarations de Mme Myriam Badaoui lors de la confrontation du 27 février 2002. Selon ces personnes, Mme Myriam Badaoui aurait indiqué que les faits de viols avaient eu lieu en novembre-décembre 1999 ce dont ne fait pas état le procès-verbal qui évoque l'année 1999, sans autre précision.

Or, cet aspect est déterminant pour Mme Karine Duchochois, puisqu'elle avait quitté la ville d'Outreau en octobre 1999. Selon l'intéressée, un échange particulièrement vif se serait déroulé dans le cabinet du juge à ce propos dont le procès-verbal ne fait pas mention. Ce serait d'ailleurs la raison pour laquelle Mme Karine Duchochois aurait refusé de signer ce procès-verbal alors même qu'elle avait accepté de signer le PV de son interrogatoire de première comparution.

Une correspondance s'en est suivie entre l'avocate de Mme Karine Duchochois et le juge dont on trouve trace dans le dossier126. Dans un courrier daté du lendemain de la confrontation, Me Emmanuelle Osmont rappelle, en ces termes, ce que sa cliente et elle ont cru entendre : « J'ai moi-même entendu précisément ces paroles, me trouvant géographiquement positionnée juste derrière Madame Delay, mais j'ai également noté sur mes feuilles ces phrases.

Ma cliente qui se trouvait assise à côté de Mme Delay, sur sa droite, après un agent de police, les a également entendus. Elle s'est à ce moment-là retournée vers moi et nous avons échangé un regard complice, puisque nous savions toutes les deux que Karine Duchochois ne se trouvait plus à Outreau en novembre et décembre 1999.

Vous n'avez pas acté, Monsieur le Juge, ces propos qui s'avèrent capitaux pour la compréhension du dossier.

Le juge d'instruction a, me semble-t-il, une obligation d'extrême vigilance auditive lors des confrontations, où les interventions spontanées des mis en cause sont riches de sens et je suis profondément navrée que vous n'ayez pas à ce moment-là porté une attention plus grande aux propos tenus par Mme Delay.

C'est la raison pour laquelle Mlle Duchochois a refusé de signer cet acte, avec mon accord puisque j'étais moi-même témoin des propos qui ont été tenus. »

En réponse à cette missive, le juge apportait, le 8 mars 2002, les précisions suivantes :

« Au cours de la transcription, qui je vous le rappelle est faite au fur et à mesure des questions qui sont posées et des réponses apportées, vous avez demandé à deux reprises que soient actées des phrases que vous imputiez à moi-même, puis à une des personnes mises en examen, phrases qui n'ont jamais été tenues dans le cabinet d'instruction mais qui ne résultaient que de la déformation de propos, ce qu'ont confirmé non seulement le greffier mais également vos confrères présents. Vous en avez d'ailleurs convenu vous-même le jour de la confrontation.

Puis, lors de la relecture, vous avez demandé à ce que des précisions soient apportées par une des personnes mises en examen, précisions que vous êtes la seule à avoir entendues car ni le greffier, ni vos confrères, ni les personnes mises en examen n'ont entendu les éléments que vous tentez maladroitement de faire apparaître au procès-verbal.

D'autre part, il convient de rappeler que si Madame Duchochois n'a pas signé le procès-verbal de confrontation, ce n'est qu'à votre demande et qu'elle-même était prête à le faire et avait d'ailleurs commencé à signer la première page avant que vous ne l'arrêtiez d'un ton vif. »

Que s'est-il réellement passé ? Votre rapporteur l'ignore, mais les modalités de la retranscription des propos tenus dans le cabinet du juge d'instruction ne peuvent demeurer en l'état127.

Comme l'a expliqué le magistrat instructeur devant la commission « les retranscriptions, contrairement à ce que l'on pourrait penser, passent nécessairement par le magistrat et ne sont pas directement saisies par le greffier. Je procédais selon une méthode qui est généralement suivie par mes collègues, celle que j'ai apprise à l'école mais également lors de mes différents stages. Je note ma question, je note la réponse, et je demande au greffier de retranscrire la question et la réponse. Lorsqu'il y a une divergence, car on peut ne pas entendre quelque chose, ou mal l'entendre, le greffier est là pour attester, et les différentes personnes présentes sont également là pour dire ce qui a été dit. Certains collègues notent tout, puis dictent l'ensemble »128.

Ainsi qu'il est indiqué dans le manuel de l'école nationale des greffes (ENG) sur le greffier du juge d'instruction, « le but commun du juge et du greffier d'instruction est la bonne marche du cabinet. Elle suggère une collaboration réciproque. [...] Le greffier authentifie les actes auxquels il participe par l'apposition de sa signature, notamment les auditions, interrogatoires, transports, perquisitions et saisies. Le greffier par sa signature atteste que ce qui est consigné dans les procès-verbaux est conforme à ce qui a été dit, fait ou prononcé pendant l'acte de la procédure »129.

Pourtant, un peu plus loin, on peut lire que le greffier « sous la dictée du juge, fait figurer dans les PV d'interrogatoires, les questions auxquelles il est répondu. De même, il transcrit les questions du procureur de la République et des avocats ou leurs brèves observations et les déclarations sous la dictée du juge »130.

Dès lors apparaît l'une des ambiguïtés du statut du greffier, authentifiant les actes de la procédure par sa signature, donc ayant une responsabilité propre, mais œuvrant sous la « dictée » du juge d'instruction, donc sous son autorité.

Ainsi que l'a justement observé Me Éric Dupond-Moretti lors de son audition par la commission, « Le greffier est devenu en réalité le secrétaire du juge d'instruction. Je n'ai jamais vu, en vingt ans d'exercice professionnel, un greffier dire au juge : "monsieur le juge, ce n'est pas ce qui a été dit"»131.

L'audition des greffiers par la commission a clairement mis en relief la conception que ces derniers avaient de leur rôle. Au-delà des différentes personnalités des quatre greffiers qui se sont succédé aux côtés du juge d'instruction, il en ressort l'impression d'une relation particulièrement hiérarchisée, peu susceptible de permettre l'émergence d'un dialogue voire l'expression d'une divergence d'analyse.

Comme l'a indiqué sans ambages M. Patrick Duval, greffier du juge Fabrice Burgaud de mai 2001 à février 2002, « le juge était assez distant, froid, peu enclin à la conversation et au dialogue. Il ne faisait confiance à personne. Je n'ai pas souvenance qu'il ait parlé beaucoup avec ses collègues magistrats. Il s'enfermait tout seul dans son bureau pour étudier les dossiers et venait me voir ou me parler pour des choses importantes ou urgentes. Autrement nous communiquions surtout par écrit, ou par post-it »132. Autant dire que M. Patrick Duval n'a « pas de bons souvenirs » de son passage à l'instruction, expliquant avoir fait « pendant plusieurs mois, des semaines de 45 heures minimum, sans prendre aucun jour de congé. L'attitude de M. Burgaud était hautaine et méprisante : jamais un mot agréable, encore moins d'encouragement ».

Par ailleurs, les pratiques semblent assez hétérogènes d'un greffier à l'autre. Certains, à l'instar de Mme Murielle Moine, ont expliqué qu'« après chaque question, je retranscrivais la question et la réponse » tandis que, concomitamment, « le juge lui-même prenait beaucoup de notes »133. En revanche, M. Patrick Duval, tout comme Mme Nicole Frémy-Walczak, ont reconnu ne prendre aucune note pendant les auditions, bien qu'étant les garants de la fidélité de retranscription, M. Patrick Duval considérant que « ce que j'ai à écrire est dicté par le magistrat ».

Cette hétérogénéité n'est pas satisfaisante et peut introduire des interrogations sur la fiabilité de la retranscription des propos par le greffe, notamment compte tenu du climat de tension qui peut présider à la tenue de certains actes, tels que les confrontations, au cours desquelles invectives, cris et brouhaha sont fréquents.

f) Des contradictions nombreuses mais ignorées

La recherche de la vérité judiciaire est nécessairement émaillée, dans une affaire de cette complexité, de déclarations contradictoires. C'est au juge qu'il appartient d'opérer la sélection, entre ce qui relève de l'affabulation et de la vérité et d'identifier les contradictions entre des déclarations d'adultes, voire d'enfants, devant instiller le doute dans son esprit.

Or, force est de constater que, en dépit de nombreuses contradictions dans les accusations proférées, les personnes ainsi mises en cause ont généralement été mises en examen et écrouées, ce qui supposait que le juge d'instruction estimait que des indices graves ou concordants étaient réunis à leur encontre.

Sans prétendre à l'exhaustivité, les cas de Mme Roselyne Godard et des Legrand, accusés par Mlle Aurélie Grenon, sont représentatifs d'une appréciation contestable des éléments de culpabilité.

· Le cas de Mme Roselyne Godard

Le 27 mars 2001, les quatre enfants Delay sont entendus séparément par les enquêteurs - ce qui ne veut pas dire qu'ils n'avaient pas eu d'occasions de discuter entre eux avant - et font des déclarations qui auraient pu être considérées avec circonspection :

- Paul informe les enquêteurs que « la femme sur la photo 12 [Mme Godard] apportait du pain, des baguettes, qu'elle mettait dans notre derrière. Ensuite elle le mangeait » ;

- Luc déclare : « Elle je connais, elle donne du pain à ma mère, photo 12. Elle ne faisait rien, mais son mari faisait la même chose que mon père, à moi et mes frères [...] » ;

- Jean déclare : « En ce qui concerne le numéro 12 je la reconnais formellement comme étant Roselyne. Son nom c'est Douchain. Elle venait chez nous et donnait de l'argent à mes parents pour nous faire des manières sur nous. Je ne veux pas dire ce qu'elle faisait car je vais être embêté. Je veux qu'elle aille en prison. Elle venait avec son mari Marc Douchain. La dernière fois qu'elle est venue le dernier dimanche, elle a frappé son mari avec une pelle de jardin, qui appartient à mon père. Cela se passait dans la cuisine. Marc Douchain est tombé, il était ouvert à la tête. » Il convient d'observer que cet épisode sanglant n'est rapporté par aucun de ses frères.

En outre, ce même enfant déclare que Mme Roselyne Godard a six enfants avec ledit M. Douchain alors même qu'elle est mariée à M. Christian Godard et n'a qu'un enfant134.

- Enfin, Pierre dit notamment : « Sur la photo 12, je la connais bien. C'est la boulangère. Elle faisait des baguettes qu'elle mettait dans le derrière à Jean. Puis elle l'enlevait sans la manger. »

À la suite de ces déclarations, Mme Roselyne Godard est présentée devant le juge d'instruction le 12 avril 2001. Au cours de cet interrogatoire de première comparution, le juge d'instruction lui demande notamment : « Comment expliquez-vous que les quatre enfants qui ont été entendus dans des pièces séparées par les enquêteurs fassent des déclarations similaires vous concernant ? », ce à quoi elle ne sait que répondre.

Toutefois, en dépit des contradictions entre les versions des enfants qui concernent l'existence ou non de faits, leur nature, l'identité des victimes, le nom de l'auteur des faits et de son mari, le nombre d'enfants du couple, Mme Roselyne Godard est mise en examen à l'issue de cet interrogatoire et placée sous mandat de dépôt.

Pourtant, à cette date, elle n'a pas encore été mise en cause par des adultes, en particulier par Mme Myriam Badaoui.

En effet, ce n'est que le 2 mai 2001135 que Mme Myriam Badaoui est interrogée par le juge sur l'implication de Mme Roselyne Godard et dans les termes suivants : « Pourriez-vous nous indiquer ce que Roselyne Godard a fait à vos enfants ? », ce à quoi l'intéressée répond d'abord : « En ma présence, elle n'a rien fait », avant d'ajouter « une fois, quand je suis remontée chez moi juste après le passage de Roselyne, Jean se plaignait du derrière et j'ai pu constater qu'il était abîmé, c'est-à-dire qu'il saignait du derrière. J'ai voulu l'emmener à l'hôpital mais mon mari a refusé. Juste avant la venue de Roselyne à la maison, Jean n'avait aucun problème au derrière. Il n'y a qu'elle qui est montée à la maison pendant le peu de temps que j'attendais. »

C'est alors que le juge fournit l'explication à Mme Myriam Badaoui sous la forme d'une question inductrice : « Les enfants déclarent que Roselyne Godard les sodomisait avec du pain. Qu'est-ce que vous en savez ? ». La réponse est attendue : « C'est pour cela que Jean avait le derrière abîmé », et certainement pas parce qu'il était demeuré seul « quelques instants » avec son père.

S'agissant des accusations portées à l'encontre de Mme Roselyne Godard par Mlle Aurélie Grenon, là encore il convient de souligner que les contradictions dans celles-ci n'ont pas joué en faveur de la personne mise en examen.

En effet, interrogée par le juge d'instruction le 18 septembre 2001, Mlle Aurélie Grenon fait des déclarations circonstanciées sur les faits qu'aurait commis Mme Roselyne Godard, donnant beaucoup de détails et de précisions sordides. Or, le 12 juin précédent, dans le cadre d'un autre interrogatoire, Mlle Aurélie Grenon déclarait que Mme Roselyne Godard « montait [chez les Delay] avec des bonbons pour les enfants et de la bière pour lui. Je ne pourrais pas vous en dire plus car quand Roselyne Godard a commencé à aller chez M. et Mme Delay, nous étions fâchés avec eux depuis longtemps ».

On ne peut que s'interroger sur les raisons ayant conduit le juge à ne pas questionner Mlle Aurélie Grenon sur cette contradiction, manifestement à décharge, puisque, chronologiquement, elle avait d'abord déclaré ne pas avoir assisté aux faits commis par Mme Roselyne Godard, pour ensuite les décrire avec précision, sans d'ailleurs mentionner l'épisode des « baguettes de pain ».

· Les contradictions de Mlle Aurélie Grenon

Le 12 juin 2001136, dans le cadre d'un interrogatoire, le juge d'instruction demande à Mlle Aurélie Grenon « quelles sont les mesures qui ont été prises avant votre interpellation ? » L'intéressée fait alors état de menaces proférées à son encontre par trois hommes. Ses déclarations sont les suivantes :

« Avant l'arrestation de M. et Mme Delay, des hommes que je n'avais jamais vus venaient à deux ou trois. Ils étaient trois au total ils sont venus deux ou trois fois. Ils disaient qu'il ne fallait pas parler si on était arrêté et de toute façon ils nous retrouveraient. Ce n'était pas des gens du quartier ils devaient avoir 30 ou 40 ans. Ils sont un peu métis et semblent venir de banlieue. Il y avait un ou deux qui avait un accent drôle mais je ne pourrais pas vous préciser de quel accent il s'agit. »

Il convient d'ajouter ici qu'interrogé le 14 août 2001137, le compagnon de Mlle Aurélie Grenon, M. David Delplanque confirmait que trois personnes étaient venues à leur domicile pour leur intimer l'ordre de ne pas parler. Sa description est la suivante : « Ils étaient à peu près de ma taille et bien larges, des épaules bien carrées. Ils ne venaient pas du quartier d'Outreau car je connais bien les gens du quartier. »

Chacun conviendra que ces descriptions, avec toutes leurs imprécisions, demeurent fort éloignées de ce que sont MM. Daniel Legrand père et fils.

Pour autant, le 18 septembre 2001138, le juge d'instruction débute l'interrogatoire de Mlle Aurélie Grenon de la façon suivante : « Vous avez déclaré que des personnes venaient chez vous pour vous menacer. Ne s'agissait-il pas de Daniel Legrand ? » Mlle Aurélie Grenon répond qu'elle ne connaît personne de ce nom-là mais, on le sait, peu après, elle affirme que M. Daniel Legrand père est « l'organisateur de tous ces faits. C'est lui qui faisait tout. J'en ai peur car il est venu à la maison pour me menacer. Il m'a dit que si je parlais ou que je disais quelque chose le concernant il me retrouverait et qu'il m'aurait envoyée au cimetière. »

Par la suite, les menaces dont aurait été victime le couple Grenon-Delplanque ne seront plus attribuées qu'à M. Daniel Legrand père ainsi que l'illustre la confrontation entre ce dernier et les trois accusateurs du 17 janvier 2002139.

Les « métis des banlieues » à l'accent venu d'ailleurs et âgés de 30 ou 40 ans ont bel et bien disparu, sans que cette disparition semble émouvoir, ni même susciter des questions chez le juge d'instruction.

À l'analyse contestable des déclarations des mis en examen et de leurs contradictions, s'ajoute une appréciation souvent très orientée des éléments de preuve des crimes dénoncés.

2. Une appréciation orientée des éléments de preuve

a) Des albums photos non-discriminants

Afin d'identifier les auteurs des faits, les services d'enquête confectionnent, sous l'autorité du juge, des albums photographiques comprenant des clichés des personnes accusées, au milieu desquels sont généralement introduites des photos de personnes totalement étrangères à la procédure, afin de ne pas « induire » d'identification trop aisée des suspects par les victimes ou les témoins.

Or, l'examen d'un certain nombre d'albums photos joints à la procédure fait apparaître des imperfections dans leur confection, susceptibles d'avoir orienté les déclarations des personnes auxquelles ils étaient présentés.

Il en a été ainsi des premiers albums montrés aux enfants Delay et confectionnés par les services du commissariat de Boulogne au début de la procédure140 qui ne comprenaient que des photographies de personnes mises en cause. Certes, un autre album photographique, plus conforme aux bonnes pratiques, a par la suite été réalisé par le même service 141 mais tardivement, à savoir le 25 juin 2002. Par ailleurs, cet album ne comprenait pas l'intégralité des clichés des personnes dénoncées par les enfants.

À la lumière des auditions menées par la commission, il apparaît clairement que ces albums ont été élaborés sous la direction très précise du juge d'instruction, comme en a témoigné le capitaine Wallet, du commissariat de Boulogne-sur-Mer142.

« M. le Rapporteur : À partir du 7 mars [2001], vous entendez une nouvelle fois les enfants Delay en utilisant la méthode des portraits, avec présentation de deux planches photographiques, la première constituée de photos des adultes auteurs potentiels, la seconde de photos d'enfants victimes potentielles. Pouvez-vous nous indiquer comment cette méthode a été appliquée ? Comment les adultes et les mineurs dont les photos ont été présentées ont-ils été choisis ? Aviez-vous inclus des portraits de personnes totalement extérieures à l'affaire ? Sinon, pourquoi ?

M. Didier Wallet : Le juge nous avait demandé de faire des clichés des adultes et des enfants et de présenter les planches de ces personnes.

M. le Rapporteur : Seulement de ces personnes ? Pourquoi ne pas avoir glissé les photos de personnes complètement extérieures à l'affaire ?

M. Didier Wallet : Le juge me l'a demandé.

M. le Rapporteur : Il est allé jusqu'à vous donner des instructions sur la façon de procéder aux interrogatoires ?

M. Didier Wallet : Pour les photos, oui.

M. le Rapporteur : Vous, dont c'est le métier, lui avez-vous suggéré une autre méthode ?

M. Didier Wallet : Non. Il me demandait de présenter ces photos-là.

M. le Rapporteur : Je ne vais pas répéter trois fois chacune de mes questions... Lui avez-vous, oui ou non, suggéré autre chose ?

M. Didier Wallet : Non.

M. le Rapporteur : C'est donc le juge qui vous imposait la méthode de travail.

Vous êtes policier depuis combien de temps ?

M. Didier Wallet : Vingt ans.

M. le Rapporteur : Vous avez donc une expérience professionnelle importante. En fonction de cette dernière, pouvez-vous nous dire si dans ce type de recherches, habituellement on ne fait pas figurer aussi les photos de personnes extérieures à l'affaire ?

M. Didier Wallet : Si, on fait un panel.

M. le Rapporteur : Là, le juge vous imposait de mettre uniquement ces photos-là et j'en tire donc logiquement la conclusion que vous étiez en dehors d'une pratique professionnelle normale.

M. Didier Wallet : Oui.

M. le Rapporteur : Comment l'expliquez-vous ?

M. Didier Wallet : ...

M. le Rapporteur : Cela ne vous a pas alerté ?

M. Didier Wallet : Non. J'avais des instructions, je les appliquais. »

Il en a été de même de la planche photographique143, qui a été présentée à Mme Myriam Badaoui afin qu'elle identifie Mme Odile Marécaux et qui ne comprenait que quatre clichés de femmes qui toutes, à l'exception de Mme Odile Marécaux, habitaient à la Tour du renard ou à proximité. Dans ces conditions, la reconnaissance de Mme Odile Marécaux par Mme Myriam Badaoui était on ne peut plus aisée et n'aurait pas dû être considérée comme probante.

Cet argument figure d'ailleurs dans le mémoire adressé le 22 septembre 2004 au Ministre de la Justice par Me Frank Berton, avocat de Mme Odile Marécaux, tendant à constater que les conditions d'engagement de la responsabilité de l'État pour faute lourde commise par les services de la justice étaient réunies. Communiqué à la demande de votre rapporteur, ce mémoire ajoute que « Mme Badaoui a donné certains détails, jugés à charge à l'encontre de Mme Marécaux, qu'elle avait directement tirés de l'observation de cette photographie ».

Il en a été ainsi de la couleur de ses mèches et du fait qu'elle portait soi-disant un tailleur noir lors de la commission des faits.

Or, à la simple observation de la photographie, la représentant sur la planche D. 526, il est simple de remarquer qu'elle a une veste noire et des mèches blondes...

Madame Marécaux a pourtant fourni des photographies de l'époque concernée, datées, où elle n'avait absolument pas ces mèches ».

Cette présentation des albums photos a généré un important contentieux devant le juge d'instruction, dont a eu à connaître tout particulièrement le successeur de Fabrice Burgaud, le juge Cyril Lacombe.

Ainsi, le 26 août 2002, Me Hubert Delarue, avocat de M. Alain Marécaux, fait parvenir un mémoire, fort détaillé et argumenté, tendant à obtenir du juge d'instruction un certain nombre d'investigations complémentaires144. Il lui est ainsi demandé :

« 1° la jonction des photographies des différentes personnes mises en cause de manière précise et circonstanciée par plusieurs victimes ou personnes mises en examen :

En fin de procédure, vous avez fait établir un album photographique récapitulatif des différentes personnes suspectées ou mises en examen dans ce dossier.

Je constate que certaines personnes pourtant mises en cause de manière précise, circonstanciée et récurrente par différentes victimes ou personnes mises en examen, n'y figurent pas...

Il en est ainsi de Me X, huissier de justice à Boulogne sur Mer qui a notamment été mis en cause de manière formelle à plusieurs reprises par Mme Badaoui ;

Il en va également du docteur X ainsi que des époux Y dont l'épouse a été mise en cause par le jeune Pierre le 4 juillet 2001 en cote D. 520, lequel évoque une personne « non représentée sur les photos » en précisant « l'infirmière qui a une petite fille et deux jumeaux ».

Il est donc tout a fait regrettable que certaines personnes aient été exclues de toute représentation photographique alors qu'elles étaient pourtant formellement mises en cause.

Il en va également ainsi de Monsieur et Madame Z, Monsieur A, Monsieur. B, Madame C, Monsieur. D et Monsieur et Madame E.

Il importe donc qu'un album photographique, exhaustif cette fois-ci des personnes mises en cause à un titre ou à un autre, soit montré à l'ensemble des enfants susceptibles d'avoir été victimes des faits que vous avez à instruire...[...]

2° La saisie, auprès des proches, famille ou belle-famille de M. Marécaux, des photos représentant celui-ci au titre des années 97, 98, 99 et 2000. Et ceci de manière à avoir une présentation photographique de mon client conforme à la réalité. »

On le voit, il ressort de ce mémoire que près de 12 personnes mises en cause par les enfants ou des adultes n'ont pas été intégrées dans l'album photographique le plus exhaustif de la procédure, ce qui est considérable.

Dans une ordonnance du 4 septembre 2002, le juge Cyril Lacombe rejette l'ensemble des demandes d'actes ainsi présentées, la chambre de l'instruction confirmant intégralement cette décision par un arrêt du 25 octobre 2002. Les motivations avancées par le juge sont les suivantes :

- S'agissant de l'album photographique et de la jonction des clichés des mis en cause aux fins de présentation aux enfants, « les photographies des mis en cause dans le dossier ont été présentées à leurs accusateurs lorsque cette présentation s'avérait nécessaire ; que la jonction ou plus exactement l'annexion des photographies des personnes mises en cause non mises en examen et leur présentation aux enfants n'apparaissent pas à ce stade de la procédure d'information utiles à la manifestation de la vérité » ;

- Sur la demande de saisie de nouvelles photographies il est indiqué : « attendu que M. Alain Marécaux sollicite le dernier jour du délai de l'avis de fin d'information que le magistrat saisisse et annexe au dossier des photographies de lui-même, photographies détenues par des proches, au motif que la photographie présente au dossier ne serait pas conforme à la réalité ; qu'une telle demande présentée aussi tardivement par M. Marécaux alors que son avocat avait la possibilité depuis des mois d'adresser au magistrat instructeur les photographies en question ne vise qu'à retarder l'instruction ; qu'en outre l'annexion de telles photographies ne présente pas d'intérêt pour la manifestation de la vérité dans la mesure où il est établi que la photographie présente au dossier est bien celle de M. Alain Marécaux. »

On ne peut que faire part d'une certaine perplexité devant ces motivations car quel peut bien être « l'intérêt » pour une personne mise en examen et incarcérée de retarder la clôture de l'information judiciaire ?

Cette demande n'était-elle pas davantage motivée par l'espoir des avocats des parties de bénéficier d'un « nouveau regard » sur le dossier, et, peut-être, d'une capacité d'écoute supérieure de la part de ce nouveau juge d'instruction ?

Par ailleurs, la motivation se référant au caractère inutile de ces actes au regard de la manifestation de la vérité est pour le moins discutable puisque, précisément, la modification des albums photos aurait pu permettre de mettre à jour les contradictions des accusateurs et l'inexactitude des prétendus détails qu'ils fournissaient à l'appui de leurs déclarations fantaisistes.

Enfin, outre la question de la confection des albums photos, une autre interrogation est apparue lors des auditions menées par la commission et concerne leur utilisation par le juge d'instruction. L'échange suivant entre votre rapporteur et le commissaire Masson en est l'illustration :

« M. le Rapporteur : Et que pensez-vous de la manière dont étaient organisées les présentations de planches photographiques ? Ne suggérait-elle pas les réponses ?

M. François-Xavier Masson : Effectivement, au vu de la façon dont les noms surgissent, la question se pose : les questions étaient-elles fermées et orientées ? Soit l'enquêteur demande à la personne si elle reconnaît un, deux ou plusieurs visages sur la planche sans intervenir, soit il montre du doigt et demande : "Reconnaissez-vous untel" ? 

M. le Rapporteur : Pensez-vous que la deuxième méthode a été privilégiée ?

M. François-Xavier Masson : Peut-être. En ce qui nous concerne, nous privilégions la première ! »145

b) Des vérifications parcellaires

Le 1er décembre 1998, Mme Myriam Badaoui indique à l'UTASS que l'un de ses enfants aurait été victime de sévices sexuels de la part d'un homme d'une cinquantaine d'années au cours de l'été 1997. Les Delay ne portèrent pas plainte alors qu'ils disaient avoir reconnu la personne. Une enquête fut ouverte le 23 décembre 1998 et, comme on l'a vu dans le chapitre premier, a été classée sans suite au début de l'année suivante.

Il s'avère en réalité que Myriam Badaoui avait inventé cette histoire en demandant à ses enfants de mentir pour ne pas accuser leur père et faire croire à une agression par un tiers, un certain « Jean-Marc » déjà, comme l'indique le rapport de synthèse du SRPJ de Lille du 15 juillet 2002146.

Pierre le reconnaît en premier. Ses propos sont d'abord repris dans une note de l'UTASS du 8 décembre 2000, annexée au dossier 147 : « Tu te rappelles quand j'étais à la police pour raconter ce qu'il s'était passé avec Jean. J'avais du mal à dire "le monsieur", j'étais bloqué parce que "le monsieur" c'était mon père ! Maman nous a obligés à inventer une histoire pour qu'on comprend pas que c'était papa. » Il les renouvelle devant le capitaine de police M. Didier Wallet lors de son audition du 18 janvier 2001148 : « j'ai menti, ce n'était pas un Monsieur, c'était papa et comme je ne voulais pas qu'il aille en prison où il était déjà allé car il avait frappé maman. Jean avait menti aussi pour protéger papa. »

Myriam Badaoui l'admet ensuite devant le juge d'instruction le 27 août 2001149, en ces termes : « Je voudrais aussi vous dire que Jean avait aussi accusé un homme pour l'avoir violé mais en fait c'était mon mari qui avait violé Jean. Moi il fallait que je dise que c'était ce monsieur-là. Il y a eu une enquête et ça n'a pas abouti car Jean a dit que ce n'était pas lui. »

On comprend donc, à cette occasion, comment s'est mis en place un mécanisme de dénonciation d'un tiers aux fins de protection des parents qui semble avoir été, pour partie, à l'origine de la dimension prise par l'affaire d'Outreau.

En prenant connaissance de ces témoignages, le système de dénonciation familiale orchestré par Mme Myriam Badaoui aurait pu être, à tout le moins, considéré avec prudence.

Pourtant, le juge d'instruction ne décida pas, de sa propre initiative, de joindre la procédure de 1998/1999 au dossier. C'est à l'avocat de Mme Odile Marécaux qu'incomba cette initiative, par une demande d'acte du 4 janvier 2002. Le juge y fit droit le 1er février 2002 mais il fallut plus de trois mois pour que l'annexion de cette procédure au dossier judiciaire soit effective.

Il apparut alors que la jonction ainsi opérée était incomplète car l'expertise médicale réalisée par le docteur Dickès le 6 janvier 1999 sur l'enfant Delay concerné n'était pas annexée.

Cette expertise était déterminante pour Mme Odile Marécaux puisqu'elle est accusée d'avoir violé cet enfant en novembre 1998, soit peu de temps avant l'expertise, dans un délai où les traces de ces abus étaient susceptibles d'être encore visibles. En effet, il est généralement admis que « chez l'enfant, une réparation complète des tissus périanaux se produit en moins de six semaines, par conséquent au-delà de ce délai d'éventuelles traces immédiates peuvent spontanément disparaître »150. Or, dans ce rapport d'expertise il est précisément écrit « qu'aucun élément clinique ne permet de dire qu'il y a eu sévices sexuels ou attentat à la pudeur ».

Me Frank Berton présenta donc, le 2 juillet 2002, une nouvelle demande tendant à la jonction de l'intégralité de la procédure que le juge d'instruction rejeta, la jugeant satisfaite, ce qui semble montrer qu'il n'avait pas procédé à l'examen attentif de la copie transmise par les services de police. En effet, si tel avait été le cas, il aurait vraisemblablement pris conscience du caractère incomplet de la copie et aurait, par voie de conséquence, demandé à ce que l'original de cette procédure lui soit délivré.

En outre, il est pour le moins curieux que le parquet de Boulogne n'ait pas, de sa propre initiative, recherché ce précédent pour le joindre à la procédure, puisque l'enfant Delay évoqua ce mensonge devant le capitaine Wallet dans le cadre de l'enquête préliminaire qui précéda l'ouverture de l'information judiciaire et la saisine du juge Burgaud.

Face à cette procédure parcellaire, l'avocat de Mme Odile Marécaux ne désarma pas et renouvela sa demande le 22 août 2002, en précisant bien que l'expertise médicale de l'enfant Delay faisait défaut. Il appartint alors au juge Cyril Lacombe de décider des suites à donner à cette requête.

Dans son ordonnance du 4 septembre 2002, le juge rejeta cette demande, en indiquant que l'enfant Delay avait été examiné par trois experts près la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation et que la présence du rapport du docteur Dickès « n'apparaît pas indispensable à la manifestation de la vérité ».

Fort heureusement, le 25 octobre 2002, la chambre de l'instruction infirma cette ordonnance sur ce point et ordonna le versement de cette expertise au dossier, en expliquant « qu'un certificat médical de l'enfant Delay, contemporain de l'époque des faits objets de la présente information, est susceptible d'être utile à la manifestation de la vérité (sous réserve de la fréquence des abus évoqués, les experts de la présente procédure ayant rappelé que d'éventuelles traces disparaissent rapidement chez un enfant de cet âge) ».

Et pourtant, tant l'ordonnance de mise en accusation du juge d'instruction du 13 mars 2003 que l'arrêt de renvoi de la chambre de l'instruction en date du 1er juillet de la même année retinrent contre Mme Marécaux les accusations d'avoir, courant 1998, par violence, menace, contrainte ou surprise, commis des actes de pénétration sexuelle, en l'espèce des actes de sodomie, sur cet enfant Delay.

Une fois encore, on ne peut que s'interroger sur l'appréciation ainsi portée par l'ensemble de la chaîne judiciaire sur l'un des rares éléments tangibles de ce dossier, manifestement à décharge.

c) Des éléments à décharge parfois écartés

Au-delà du cas de Mme Odile Marécaux, les trois situations suivantes, attestent, selon votre rapporteur, de l'imperfection de l'appréciation des éléments à charge et à décharge portée dans ce dossier.

· Le cas de M. Pierre Martel

Les enfants Delay mettent en cause M. Pierre Martel assez tardivement, à savoir à partir du mois de juillet 2001. Ainsi, entendu par les policiers du commissariat de Boulogne, Pierre indique le 4 juillet 2001151 que M. Pierre Martel avait caressé son frère, était accompagné de son fils et que les faits s'étaient déroulés « à la fête des mères de l'an dernier ». À cette même occasion, l'enfant Delay déclare reconnaître l'enfant de M. Martel parmi les clichés d'une planche photographique qui ne comprend que des « mineurs ». Réentendu par le juge d'instruction en tant que partie civile le 14 décembre 2001, l'enfant Delay maintint sa version des faits.

Pour sa part, Mme Myriam Badaoui accusa également M. Pierre Martel d'avoir violé ses enfants en 1998 et en 2000, y compris en Belgique, mais sans fournir de date précise, le juge d'instruction s'abstenant de lui en demander lors de l'unique confrontation ayant réuni ces deux personnes, ce qui est regrettable152.

Or, deux éléments de preuve fragilisent considérablement les accusations ainsi portées à l'encontre de M. Pierre Martel :

- d'une part, M. Pierre Martel a deux enfants qui ont, à cette date, plus de vingt ans chacun, l'identification sur photo d'un mineur soi-disant enfant de ce dernier est donc une erreur flagrante qui aurait dû inciter les enquêteurs et le juge à davantage de prudence ;

- d'autre part, pour la seule date précise fournie dans ce dossier, à savoir le jour de la fête des mères 2000, M. Pierre Martel a fourni la preuve de sa participation à une compétition de golf pendant toute la journée.

À cet égard, il convient de souligner que c'est l'avocat de M. Pierre Martel, Me Hervé Corbanesi qui présenta au juge une demande d'acte153  tendant à vérifier ce point, et non le juge lui-même, censé pourtant instruire à charge et à décharge. Accepté le 12 juin 2002 par le magistrat instructeur, l'alibi de M. Pierre Martel fut confirmé par les policiers intervenant sur commission rogatoire.

Comme le déclara devant la commission Me Hervé Corbanesi « Le seul lieu et la seule date d'infraction donnés par Mme Badaoui ont donc été démentis. [...] Il aura fallu six mois et la demande de l'avocat de la défense pour qu'il soit vérifié. [...] Pourquoi Pierre Martel entre-t-il dans le dossier ? Personne n'avait de permis de conduire ou de voiture. Le magistrat instructeur avait adopté la thèse d'un réseau international. C'est ce qui lui a permis d'appuyer la culpabilité de mon client. Il fallait bien que quelqu'un achemine les enfants. »154

Par ailleurs, le 5 mars 2002, M. Pierre Martel va être tardivement mis en cause pour viol sur une mineure dont les déclarations sont recueillies par le capitaine Didier Wallet accompagné de l'expert psychologue M. Émile Leprêtre. Précisons ici qu'elle mentionne le taxi « Marcel » et non « Martel ».

Quinze jours auparavant, cette petite fille avait déclaré au même policier avoir été victime d'une triple pénétration de MM. Franck Lavier, « David, que je pense Legrand car j'ai entendu ce nom à la télé, jeune et Thierry Delay », ce qui atteste de la perméabilité des enfants à ce qu'ils entendent dans leur entourage et dans les médias.

Or :

1. Le rapport de l'expertise médico-légale établi le 17 septembre 2001 par le docteur Bouvry conclut à la virginité de cette enfant, donc à l'impossibilité d'une triple pénétration ;

2. Le psychologue M. Émile Leprêtre indique dans son rapport qu'il faut accorder une « crédibilité toute relative » aux dires de cette jeune fille. Selon cet expert, le discours de la fillette, ce jour-là, « manque d'authenticité par rapport à ses premières révélations » et « la description qu'elle opère est marquée par la fantaisie, sous-tendue par le désir de plaire, plus que par le principe de réalité ».

Pourtant, M. Pierre Martel fut renvoyé devant la cour d'assises 155  pour des faits de viol commis en France et en Belgique sur les enfants Delay, mais aussi sur cette petite fille vierge.

· Le kyste de M. Daniel Legrand père

Lors de la confrontation du 17 janvier 2002, Mme Myriam Badaoui accuse, entre autres, M. Legrand père d'avoir violé ses enfants à de très nombreuses reprises « en 1996, en 1998, en 1999 et 2000 ». À cette occasion, Mme Myriam Badaoui fournit de nombreux « détails » sur M. Daniel Legrand père, en particulier sur sa tenue vestimentaire lors de sa première venue dans son appartement en 1996, soit six ans auparavant, ce qui constitue une performance de la mémoire qui mérite d'être soulignée.

À la fin de cette confrontation, l'avocat de M. Daniel Legrand père, Me Antoine Duport, pose la question suivante aux trois accusateurs de son client : « avez-vous le souvenir que M. Legrand père avait une anomalie au visage en 1998 ou en 1999 ? » Les intéressés répondent tous par la négative, Mlle Aurélie Grenon indiquant « qu'il faisait sombre » chez les Delay, M. David Delplanque déclarant qu'« en 1998, il avait la même tête », Mme Myriam Badaoui rétorquant qu'elle n'en avait pas de souvenir.

Or, jusqu'au 8 octobre 1998, date de son opération, M. Daniel Legrand père était affligé d'un gros kyste déformant son visage. Un tel signe distinctif aurait dû être mentionné par ses accusateurs. Une telle omission était donc de nature à entacher gravement la crédibilité des accusations et l'insistance de l'avocat était on ne peut plus légitime. À cet égard, MAntoine Duport fit parvenir au juge d'instruction Burgaud un cliché de M. Daniel Legrand sur lequel le kyste à l'oreille qui l'affecte apparaît156.

Ces éléments auraient donc dû, à tout le moins, instiller du doute dans l'esprit du juge d'instruction, mais il n'en fut rien.

En effet, lors de l'interrogatoire récapitulatif de Mme Myriam Badaoui du 5 juin 2002, le juge résout par la formulation même de sa propre question, cette incohérence : « il ressort de la procédure qu'il y aurait eu des faits en 1996, à la fin de l'année 1998 après l'opération du kyste à l'oreille de M. Daniel Legrand père qui eut lieu le 6 octobre 1998, en 1999 et en 2000. Est-ce exact ? »

Réponse : Oui, en 1997, il n'y a rien eu. Il n'est plus venu jusqu'à la fin 1998 [...]

Question : Saviez-vous pour quelles raisons M. Daniel Legrand père n'est pas venu chez vous de 1997 à la fin 1998 ?

Réponse : Honnêtement, non.

Question : Saviez-vous que c'était pour des problèmes de santé en particulier un kyste à l'oreille ?

Réponse : Non, je ne savais pas. »

On s'accordera à trouver ce procédé contraire à l'impartialité que le justiciable est en droit d'attendre du juge d'instruction. En effet, voilà une accusatrice qui, dans ses premières déclarations, omet un détail à décharge décisif, fragilisant l'ensemble de ses accusations mais dont le juge lui-même parvient à sauver la cohérence, en introduisant une nouvelle périodicité des faits, jamais évoquée auparavant et que Mme Myriam Badaoui confirme.

· La mise en cause de M. Jean-Marc Couvelard

Mis en cause par les enfants Delay dès le mois de janvier 2001 M. Jean-Marc Couvelard fait partie de ce qu'on a appelé la « première vague d'interpellations » qui eut lieu le 6 mars 2001.

Le procès-verbal de sa tentative d'audition par les services du commissariat de Boulogne-sur-Mer est instructif de l'état de santé de M. Jean-Marc Couvelard puisqu'il y est indiqué « qu'il nous est impossible de recueillir le moindre renseignement du nommé Couvelard qui ne s'exprime que par des grognements et des cris ». Sa mère indique alors aux enquêteurs que son fils « ne sait pas s'habiller lui-même, ni même couper sa viande, ni se raser seul. Que s'il se déshabillait, il serait incapable de se rhabiller ».

Afin de clarifier l'état mental de M. Jean-Marc Couvelard, le capitaine de police Bellenguer requit du docteur Ksra, neuropsychiatre, qu'il procède à l'examen de l'intéressé le jour même. Le rapport de cet expert est sans ambiguïté157 : victime d'une hydrocéphalie à la naissance, « M. Couvelard ne comprend pas le sens de l'entretien. Il ne parle pas, il pousse des cris inadaptés à l'entretien.

Il a été reconnu handicapé à 100 % et actuellement il touche l'AAH depuis l'âge de 20 ans [il en a 43 au moment de son interpellation].

Son enfance a été marquée par un retard psychomoteur considérable (il a commencé à marcher à l'âge de 17 ans).

M. Couvelard est incapable de répondre aux questions qui lui sont posées, son langage est incompréhensible.

À la question sur les faits reprochés, il répond par des cris non significatifs.

Conclusion :

M. Couvelard présente des troubles caractériels inscrits dans une déficience intellectuelle profonde. »

Comme elle nous l'a expliqué, la mère de M. Jean-Marc Couvelard a souhaité entrer en contact avec le juge d'instruction pour tenter de lui présenter son fils, afin que le juge constate de lui-même que son état n'était pas compatible avec les faits reprochés.

Son récit, celui de la brutalité de la procédure pénale et parfois des hommes qui la mettent en œuvre, mérite d'être repris intégralement :

« J'ai eu une convocation pour aller passer un examen psychiatrique à Roubaix. Je ne comprenais pas pourquoi je n'avais pas été convoquée par le juge d'instruction. Je me suis donc permis de téléphoner à M. Burgaud pour lui demander pourquoi il m'envoyait à Roubaix. Après, j'ai su que le docteur Balthazard, à Roubaix, était le médecin psychiatre de la cour d'appel de Douai. Mais quand j'ai reçu la convocation, je ne le savais pas. Donc, j'ai téléphoné à M. Burgaud, et je lui ai demandé de me recevoir, parce que je savais que s'il avait vu Jean-Marc entrer dans son bureau, il se serait forcément posé des questions. Son handicap est tellement grand que ce n'était pas possible.

Je voulais aussi lui demander de faire une enquête dans l'établissement que Jean-Marc fréquente. Parce que vous savez bien que les établissements qui accueillent des personnes handicapées en France sont très bien structurés. Il y a la direction, il y a des éducateurs spécialisés, il y a des médecins, et il y a le psychiatre. Les responsables de cet établissement connaissent Jean-Marc de A à Z depuis trente ans. Ils étaient capables de répondre à M. Burgaud aussi bien que moi. M. Burgaud m'a répondu : "Madame, vous irez à Roubaix, parce que si vous n'y allez pas, je ferai emmener votre fils par la police." Et il a raccroché. Par la suite, je n'ai jamais eu l'ombre d'une convocation. Je n'ai pas du tout été informée de ce qui était reproché à Jean-Marc. J'ai été convoquée pour le procès en cour d'assises à Saint-Omer. »158

Refusant de recevoir la mère d'une personne suspectée, le juge a également requis qu'une nouvelle expertise soit commise, celle-ci aboutissant aux mêmes conclusions que la précédente.

Réalisée par les docteurs Jean-Louis Pourpoint et C. Balthazard, experts psychiatres, le 16 juin 2001159 , cette expertise constate, à son tour, que M. Jean-Marc Couvelard « se déplace difficilement, on note une hypertension musculaire, une maladresse, un défaut de synchronisation dans les mouvements. [...] il présente un handicap intellectuel sévère de l'ordre de l'arriération mentale. [...] Son degré d'autonomie est très faible, il peut se déplacer seul, fût-ce d'une façon maladroite, il n'est pas capable de s'habiller et de se déshabiller seul. [...] Nous n'avons pas trouvé de pathologie de nature sexuelle [...] Le sujet ne présente pas de trait de caractère que l'on retrouve chez les abuseurs sexuels. Il ne présente pas de désordre sexuel comme on peut en trouver chez certains arriérés. »

L'expertise conclut de la façon suivante : « Au moment des faits qui lui sont reprochés, le sujet présentait un trouble psychique ou neuropsychique, une arriération intellectuelle profonde, qui a aboli son discernement ou le contrôle de ses actes » au sens du code pénal, ce qui en fait un irresponsable pénal160.

Voici une personne accusée par plusieurs enfants de les avoir violés, sodomisés contre rémunération versée à leur père et qui est quasiment incapable de se mouvoir, tout en souffrant de graves problèmes moteurs de coordination et de synchronisation. Ces accusations n'étaient pas crédibles et auraient pu inciter les magistrats, procureur de la République d'abord et juge d'instruction ensuite, à les considérer avec la plus grande réserve.

Par la suite, M. Jean-Marc Couvelard n'a jamais été convoqué par le juge et n'a pas été mis en examen. Cependant, il s'est trouvé dans une situation juridique particulièrement confuse. En effet, bien que non mis en examen, le procureur de la République161, puis le juge d'instruction dans son ordonnance de mise en accusation, se sont prononcés en faveur d'un non-lieu pour l'ensemble des crimes et délits de viols et d'agressions sexuelles sur mineurs qui étaient reprochés à M. Jean-Marc Couvelard sur le fondement de l'abolition du discernement au sens de l'article 122-1 du code pénal et non sur l'absence de charge.

De surcroît, il résulte des règles de notre code de procédure pénale que seule une personne mise en examen peut faire l'objet d'un non-lieu, ce qui n'était pas le cas de M. Jean-Marc Couvelard. La chambre de l'instruction supprima cette erreur de droit en ne mentionnant plus M. Jean-Marc Couvelard dans le dispositif de son arrêt de renvoi devant la cour d'assises.

Toutefois, ce raisonnement, fondé en droit, a provoqué l'incompréhension de la mère de l'intéressé, par ailleurs citée comme témoin devant la cour d'assises de Saint-Omer le 28 mai 2004. À cette aune, votre rapporteur considère que davantage de pédagogie et d'humanité ne sauraient nuire à une justice rendue au nom du peuple français.

À ce stade, on est en droit de se demander si le caractère univoque de l'instruction n'était pas délibéré et ne s'inscrivait pas dans une stratégie d'ensemble.

B. DANS SA STRATÉGIE

Plusieurs éléments permettent en effet de confirmer cette impression de l'existence d'une stratégie : la convergence des analyses entre le magistrat instructeur et le procureur de la République, les convictions du parquet, la pratique du « copié-collé » et enfin les conclusions tirées de l'impasse du meurtre de la fillette belge.

1. Une analyse judiciaire identique de l'affaire

La conduite de l'instruction judiciaire ne relève pas du seul juge d'instruction. Outre les avocats des parties, le procureur de la République joue un rôle déterminant en la matière.

D'abord, c'est lui qui saisit le juge de faits par un réquisitoire introductif. Rappelons ici, que dans l'hypothèse où le juge d'instruction vient à découvrir de nouveaux faits n'entrant pas dans le champ de sa saisine initiale, il ne peut enquêter sur eux, à moins que le procureur ne l'en saisisse par l'intermédiaire d'un réquisitoire dit supplétif. En outre, chaque acte important du juge, notamment dans le domaine des mesures restrictives de libertés, fait l'objet de réquisitions du parquet : il en est ainsi lorsque le juge d'instruction demande au juge des libertés et de la détention (JLD) le placement en détention provisoire du prévenu.

Par ailleurs, le procureur peut requérir à tout moment de l'information tous les actes qui lui paraissent utiles à la manifestation de la vérité et demander à assister à l'accomplissement des actes qu'il requiert (article 82 du code de procédure pénale). Enfin, le procureur de la République peut interjeter appel devant la chambre de l'instruction de toute ordonnance du juge d'instruction (article 185 du même code).

On le voit, ce rapide rappel des dispositions en vigueur illustre la place décisive qu'occupe le procureur de la République dans la détermination de l'orientation de l'instruction.

En l'espèce, l'affaire a très rapidement été suivie par le procureur de la République lui-même, M. Gérald Lesigne, qui en a dessaisi son substitut chargé des mineurs, Mme Véronique Carré, au mois de juin 2001, comme l'a indiqué l'intéressée lors de son audition par la commission162.

Directement supervisée par le procureur, l'information judiciaire, telle que conduite par le juge Burgaud, correspondait à l'analyse du dossier faite par M. Gérald Lesigne. En effet, le procureur a toujours fait droit aux demandes de réquisitoires supplétifs présentées par le juge d'instruction163, il n'a jamais requis des investigations supplémentaires ni même fait appel d'une ordonnance du juge d'instruction en cours d'information.

Cette communauté de vues du parquet et du siège s'est traduite, en pratique, par de nombreux échanges, y compris informels, entre ces deux magistrats ainsi que les intéressés l'ont déclaré devant la commission, ce qui est parfaitement habituel.

Toutefois, au-delà de ces échanges de vues sur le dossier, il importe de s'assurer de l'équilibre des relations entre ces magistrats, et donc de l'indépendance du juge d'instruction. Or, comme l'a observé Mme Murielle Moine, greffière du juge d'instruction, lors de son audition par la commission164, en réponse à une question de notre collègue Jean-Yves Le Bouillonnec sur « la nature des liens entre le procureur et le juge d'instruction » :

« Le procureur vient, parle avec le juge d'instruction, expose ce qu'il aimerait. Le procureur Lesigne a une personnalité très forte, que j'ai ressentie tout au long des cinq années que j'ai passées comme greffier au cabinet du juge d'instruction. Le prédécesseur du juge Burgaud avait aussi une forte personnalité, et il parvenait à s'opposer au procureur quand ce dernier essayait de diriger l'instruction, mais je ne pense pas que M. Burgaud avait une personnalité assez affirmée, qu'il se sentait assez sûr de lui pour s'opposer au procureur Lesigne.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec : Pensez-vous qu'il faudrait faire évoluer la relation entre procureur et juge d'instruction ?

Mme Murielle Moine : Oui. Le juge d'instruction devrait être un peu plus indépendant du procureur. »

Cette analyse des relations entre le juge d'instruction et le procureur ne correspond pas à la version livrée par le procureur de la République devant la commission. En effet, interrogé sur ce point par votre rapporteur, M. Gérald Lesigne déclarait :

« Mes rapports avec le juge d'instruction sont tout à fait normaux, ce sont ceux d'un parquet avec l'instruction. Il faut être au contact du magistrat instructeur. Il faut rester disponible aux interrogations qu'il pourrait être amené à se poser. Pour autant, il ne s'agit pas de dicter sa conduite à un magistrat instructeur. L'équilibre est toujours un peu compliqué.

M. le Rapporteur : Pardon de vous interrompre. C'était son premier poste. Il était saisi d'un dossier difficile. Lui arrivait-il de vous demander des conseils ?

M. Gérald Lesigne : Les conseils que je lui donnais, c'était notamment les demandes d'expertise. Sur ce point, le rôle du parquet est clair. D'autre part, à partir de 2002, j'ai senti un dérapage complet dans l'attitude des enfants. Ils reconnaissaient véritablement tout le monde. Ils rencontraient quelqu'un dans un supermarché, dans un commissariat, et ils l'identifiaient comme auteur de faits dont ils avaient été victimes. C'est un phénomène malheureusement très classique. Dans un premier temps, un enfant révèle un certain nombre de choses. Et ensuite, il joue à la vedette. J'en avais discuté avec le magistrat instructeur, ce qui a d'ailleurs abouti à la non-mise en examen d'un certain nombre de personnes. Cette attitude s'imposait au regard de la longueur du dossier. »165

Étroitement « suivie » par le procureur de la République, l'affaire a également été portée à la connaissance du parquet général de la cour d'appel de Douai, en application du principe hiérarchique prévalant au sein du ministère public. Ainsi, selon les informations communiquées à votre rapporteur par la Chancellerie, 14 rapports administratifs ont été adressés au procureur général par le procureur de la République entre le 26 juin 2001 et le 19 mars 2003. Parmi ces documents, trois concernent le traitement de la plainte déposée par Me Frank Berton pour violation du secret de l'instruction, dont celui du 19 mars 2003.

Cinq rapports sont consacrés au fond de l'affaire et à son évolution procédurale mais semblent s'interrompre, en l'état des informations communiquées à votre rapporteur, entre janvier 2002 et le 17 décembre de la même année, date à laquelle le procureur communique son réquisitoire définitif au parquet général. Ainsi, une affaire particulièrement signalée a-t-elle cessé de faire l'objet d'information écrite à destination du parquet général pendant de long mois, sans que celui-ci semble s'en émouvoir.

Sur le fond, la communauté de vues entre le procureur de la République et le juge instructeur transparaît clairement à travers la lecture de certains de ces documents.

Ainsi, dès le 26 juin 2001, le procureur informe sa hiérarchie « qu'il était avéré que les adultes tiraient également profit de l'exploitation sexuelle des enfants à l'occasion de la réalisation de documents pornographiques destinés à être commercialisés, une officine boulonnaise de vente de cassettes pornographiques, ayant, de toute évidence, servi d'intermédiaire dans ce négoce qui paraissait également mobiliser des structures équivalentes en Belgique », susceptibles d'impliquer « des personnes influentes au sein de la ville d'Outreau. »

Ce passage est, aux yeux de votre rapporteur, remarquable à plusieurs titres :

- en considérant en juin 2001 qu'il était « avéré » et de « toute évidence » qu'il existait une activité lucrative de commercialisation de documents pédopornographiques, le procureur procède à une affirmation péremptoire, puisqu'aucun élément de preuve en ce sens existait à ce moment là dans le dossier, et il en sera de même pas la suite ;

- cette affirmation du procureur n'est pas sans rappeler les formules du juge d'instruction évoquées précédemment assurant « qu'il ressortait de l'enquête » certains faits, alors même que, précisément, aucune preuve ne figurait au dossier ;

- cette analyse partagée du dossier entre juge d'instruction et procureur, scellée dès les premiers mois de l'information judiciaire, n'a pu que rendre extrêmement difficile la prise en considération des éléments discordants présentés par les avocats de la défense.

Au cours de l'information, une seule et unique divergence a opposé le parquet et le juge d'instruction et s'est produite lorsque Mme Véronique Carré, substitut des mineurs, était en charge du dossier. En effet, cette dernière s'est opposée au placement en détention provisoire de Mme Karine Duchochois, demandé par le juge d'instruction mais finalement refusé par le juge des libertés et de la détention.

En réalité une étude attentive du dossier montre le caractère accusateur à tout prix du parquet.

2. Un parquet accusateur à tout prix

Défenseur de l'intérêt général, chargé d'exercer l'action publique et de requérir l'application de la loi, le ministère public obéit à une organisation hiérarchisée allant du garde des Sceaux, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République.

Dans une telle configuration, les divergences d'analyse, si elles peuvent exister, ne devraient que fort rarement se traduire, sur une même espèce, par des réquisitions différentes entre le procureur et son supérieur hiérarchique, régulièrement avisé des développements de l'affaire. Par ailleurs, la défense de l'intérêt général doit également conduire à la mesure dans l'évaluation des charges afin de ne pas aboutir à une accusation excessive. Dans l'affaire d'Outreau, il ne semble pas que ces principes aient été pleinement respectés, comme en témoignent les trois illustrations suivantes :

- La divergence d'analyse entre le parquet général et le parquet de Boulogne : le cas de Mme Odile Marécaux

Dans son réquisitoire définitif, le procureur requit un non-lieu pour l'ensemble des crimes et délits de viols et d'agressions sexuelles sur mineurs reprochés à Mme Odile Marécaux. L'ordonnance de mise en accusation du juge d'instruction refusa d'accorder ce non-lieu à Mme Odile Marécaux et la renvoya devant la cour d'assises, ce qui conduisit le procureur à interjeter appel de cette ordonnance devant la chambre de l'instruction. Or, le parquet général de Douai ne suivit pas les réquisitions initiales du procureur de Boulogne et décida le renvoi de Mme Odile Marécaux pour des faits commis sur les quatre enfants Delay, alors même que le juge d'instruction n'ordonnait un renvoi que pour des actes commis sur deux d'entre eux, allant donc bien au-delà des demandes des principaux acteurs judiciaires de l'affaire.

Un élément supplémentaire traduit cette volonté de défendre une vision du dossier : il s'agit de la non-citation à l'audience de la cour d'assises de Saint-Omer du commissaire François-Xavier Masson, signataire du rapport de synthèse du SRPJ de Lille du 15 juillet 2002.

- Les véritables raisons de la non-citation comme témoin du commissaire Masson

Interrogé par votre rapporteur sur les raisons de cette non-citation, le procureur Gérald Lesigne déclarait lors de son audition : « C'est le directeur d'enquête qui n'a pas été entendu par la cour d'assises. Par contre, les enquêteurs ont été convoqués devant elle. La raison en est que nous avions reçu des consignes du procureur général, qui étaient également relayées par les présidents de cours d'assises, lesquels souhaitaient entendre à la barre des enquêteurs de terrain.

Par ailleurs, la défense aurait pu faire citer le directeur d'enquête. Nous avons d'ailleurs cité un certain nombre de personnes à la demande de la défense. Si cet enquêteur avait été sollicité, il aurait été cité au même titre que les autres. »166

Questionné sur l'existence de telles « consignes », le président de la cour d'assises de Saint-Omer, M. Jean-Claude Monier, s'est montré plus évasif.

Pour sa part, le procureur général alors en fonction, M. Jean-Amédée Lathoud, a indiqué « ne pas avoir donné d'instruction à M. Lesigne » qui a été le seul à « prendre la responsabilité de citer les témoins qu'il estimait opportun de citer. Le procureur général n'a pas à valider la liste des témoins »167, ce qui semble contradictoire avec les déclarations faites devant la commission par le procureur Gérald Lesigne.

À la suite de son audition par la commission, le procureur général a fait parvenir à votre rapporteur, le 7 avril 2006, une lettre précisant les raisons ayant conduit le parquet général à ne pas citer M. François-Xavier Masson. Au titre de celles-ci, M. Jean-Amédée Lathoud observe que le commissaire Masson, en tant que directeur d'enquête, « n'avait pas une connaissance suffisamment personnelle des faits et des opérations réalisées par ses subordonnés » et que ses conclusions s'apparentaient plus « à des analyses journalistiques qu'aux démonstrations objectives et rigoureuses habituelles, figurant en conclusion des rapports administratifs ».

Cependant ainsi qu'en ont témoigné nombre d'avocats entendus par la commission, mais aussi la présidente de la cour d'assises d'appel de Paris qui fit témoigner ledit commissaire, la non-citation du directeur d'enquête ne correspond pas aux usages judiciaires généralement observés. Entendu par la commission, le commissaire Masson a fait d'ailleurs part de son étonnement de n'avoir pas été cité comme témoin à Saint-Omer.

La véritable raison de cette non-citation se trouve ailleurs, en l'espèce dans un courrier daté du 8 juin 2004 adressé au garde des Sceaux, sous couvert de la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice, par le procureur général M. Lathoud.

Dans cette missive, le procureur général communique plusieurs pièces de la procédure, notamment l'ordonnance de renvoi de la chambre de l'instruction du 1er juillet 2003 ainsi que le rapport de synthèse du commissaire Masson. À ce sujet, M. Jean-Amédée Lathoud écrit ceci : « Les conclusions particulièrement prudentes et subjectives de ce rapport, ont incité le ministère public, à ne pas citer à l'audience le commissaire Masson. »

Que reproche donc le ministère public au commissaire Masson ? D'avoir fait preuve, à la différence de nombre d'acteurs de la procédure, de prudence et de circonspection à l'égard de certains éléments du dossier. Bref, d'avoir refusé de conclure définitivement sur la réalité des faits ce qui, il est vrai, est inhabituel.

En effet, dans la conclusion du rapport de synthèse, on peut lire ceci, s'agissant de « la piste belge » et la dimension internationale du réseau de pédophiles : « toutes les recherches entreprises ne permirent pas de confirmer cette hypothèse, ni d'envisager l'existence d'un réseau structuré. Il semblerait que la réalité était beaucoup plus simple et beaucoup plus sordide. »

Mises en regard avec les écrits du procureur de la République affirmant, certes en 2001, l'existence « de toute évidence » d'un réseau structuré et lucratif de pédophiles et maintenant, dans son réquisitoire définitif de mars 2003, les accusations de viols sur mineurs commis à l'étranger, en l'occurrence en Belgique, les analyses du commissaire apparaissent effectivement discordantes, voire troublantes, mais assurément davantage proches de la vérité.

Faut-il donc voir dans l'absence de citation du commissaire Masson, qui précisément répondait au qualificatif d'enquêteur « de terrain » mis en exergue par le procureur Lesigne, la volonté manifeste du procureur, devenu avocat général, de « faire tenir » à tout prix le dossier ? Qu'il soit permis à votre rapporteur de s'interroger. Dès lors, l'une des causes des dysfonctionnements de la justice dans l'affaire d'Outreau pourrait résider dans cette difficulté des acteurs judiciaires à se remettre en question, dans ce « mythe de l'infaillibilité », pour paraphraser le procureur Lesigne. Ce mythe a vraisemblablement davantage compté que le prétendu « mythe de la pédophilie », qui, lui, malheureusement ne fut pas imaginaire pour les enfants victimes.

Comme l'a reconnu M. Jean-Amédée Lathoud : « nous nous sommes trompés faute d'esprit critique, faute de méthode d'analyse des événements. »168

- De la rumeur à l'accusation : le cas de la barbe de M. Alain Marécaux

Le 25 juin 2001, Mme Monique Dumont, assistante sociale de l'UTASS à Outreau et qui est l'une des rédactrices des rapports d'attention destinés au procureur de la République, était entendue comme témoin par le commandant de police M. Coulombel. Après avoir confirmé le contenu de ses rapports, Mme Monique Dumont ajoute spontanément : « Je dois ajouter que selon les dires de Samer169, M. Marécaux a changé de look, il a rasé son bouc et sa moustache. »170

Voilà donc « ce qui se dit » à Samer à cette époque et qui va entraîner des conséquences judiciaires et humaines considérables.

En effet, à la suite de ces déclarations, le coiffeur de M. Alain Marécaux est entendu par les enquêteurs du SRPJ de Lille. A propos de la barbe de M. Alain Marécaux, ses déclarations du 14 décembre 2001 171  sont les suivantes : « Cela arrondissait le bas du visage, mais lorsqu'on le connaît, on le reconnaissait aisément. »

Et pourtant, dans le réquisitoire définitif du procureur Lesigne, parmi les éléments considérés comme révélant la culpabilité de M. Alain Marécaux il est écrit ceci : « Au moment de l'enquête, Alain Marécaux avait cherché à modifier son apparence physique. L'artisan coiffeur chez lequel il se rendait habituellement confirmait en effet que ce n'était qu'au début de l'année 2001 que son client avait exigé une coupe plus courte tandis que jusqu'à cette période, sa préférence allait à une coupe en brosse.

De même, celui-ci dans le même temps, s'affichait avec des longueurs de barbe variables au lieu de s'en tenir à la taille courte qu'il affectionnait depuis plusieurs années.

Or, selon le témoin, cela avait eu pour conséquence de modifier substantiellement les contours de son visage. »172 Il est inutile de préciser que cette appréciation se retrouve, à l'identique, dans l'ordonnance de mise en accusation du juge d'instruction173.

Cet exemple illustre la nature de certains enchaînements qui ont pu jouer dans ce dossier : une rumeur devenant un élément objectif laissant présumer d'une intention coupable de l'intéressé qui se transforme, in fine, en élément de preuve objective pour l'institution judiciaire.

Interrogé sur cette hasardeuse genèse, le procureur Lesigne a admis qu'il s'agissait d'une « sémantique inappropriée »174...

Un acte juridictionnel symbolise, plus que tous les autres, cette communauté de pensées, voire cette fusion des visions pouvant conduire à la confusion des rôles entre le juge d'instruction et le parquet : il s'agit de l'ordonnance de mise en accusation du 13 mars 2003.

3. Le symbole de la confusion des genres : la pratique du copié-collé

Lorsque le juge d'instruction considère que son information est terminée, il doit, en application de l'article 175 du code de procédure pénale, en aviser les parties qui ont alors un délai de vingt jours pour formuler une demande d'acte. Puis, à l'issue de ce délai, le juge d'instruction communique le dossier au procureur de la République qui doit adresser ses réquisitions dans un délai d'un mois si une personne mise en examen est détenue.

Enfin, au vu du réquisitoire et de l'ensemble des éléments en sa possession, le juge d'instruction décide, soit de prendre une ordonnance de non-lieu, soit d'ordonner le renvoi devant le tribunal correctionnel ou la cour d'assises si les faits retenus contre la personne mise en examen constituent une infraction qualifiée de crime.

On le voit, l'esprit de notre code de procédure pénale en ce qui concerne la phase de clôture de l'information s'inscrit dans la droite ligne des dispositions réglementant la conduite de l'information elle-même, à savoir que le juge instruit « à charge et à décharge »175. En effet, puisqu'il instruit à charge et à décharge, le juge d'instruction doit également évaluer in fine, seul et sereinement, après avoir recueilli l'avis de toutes les parties au procès dont le procureur, la réalité des faits et décider de leur issue judiciaire.

Malheureusement, et l'affaire d'Outreau n'en est qu'une illustration parmi tant d'autres, la pratique judiciaire est fort éloignée de ce principe.

Ainsi, la lecture attentive de l'ordonnance de mise en accusation signée par le juge d'instruction Lacombe le 13 mars 2003 d'une part, et du réquisitoire définitif du procureur de la République Lesigne daté du 6 mars 2003 d'autre part, fait apparaître de très fortes similitudes entre ces deux documents, pour ne pas dire une quasi-identité des termes employés.

Or, comment expliquer qu'un document de 93 pages, soi-disant rédigé par le juge d'instruction en moins d'une semaine, soit à ce point ressemblant à un autre document, antérieur à lui, si ce n'est par la pratique du « copié-collé » entre documents, matériellement facilitée par les logiciels de traitement de texte ?

En effet, l'ordonnance de mise en accusation reprend, très fidèlement, la rédaction du réquisitoire du procureur, aux erreurs typographiques et matérielles près. Sans prétendre être exhaustif, votre rapporteur se permet d'indiquer que, au bas de la page 79 du réquisitoire définitif, il est écrit que l'une des personnes mises en examen manifeste une « volonté de nomination » au lieu, vraisemblablement, d'une « volonté de domination ». Or, cette « coquille » se retrouve telle quelle dans l'ordonnance signée du juge d'instruction, page 73. Il est donc vraisemblable que le juge d'instruction n'a pas relu attentivement le document communiqué par le procureur.

En outre, dans ces deux documents, M. Franck Lavier est renvoyé devant la cour d'assises pour avoir commis « de septembre 1998 à mai 2000 »176 différents viols aggravés sur plusieurs mineurs, dont son fils qui n'est pas né à cette période, puisque sa date de naissance est le 10 août 2000. Fort heureusement, la chambre de l'instruction rectifia cette erreur qui ne fut donc pas lue à l'ouverture de la session de la cour d'assises de Saint-Omer.

Somme toute, seule la police de caractère permet de distinguer les deux documents, à une différence près concernant Mme Odile Marécaux, à l'encontre de laquelle le procureur de la République, chargé de soutenir l'accusation, faut-il le rappeler, requit un non-lieu pour l'ensemble des crimes et délits de viols et d'agressions sexuelles sur mineurs qui lui étaient reprochés. Cependant, comme on l'a vu plus haut, le juge Lacombe refusa d'accorder ce non-lieu et renvoya Mme Odile Marécaux devant la cour d'assises pour des faits de viols commis contre deux des enfants Delay, ce que confirma la chambre de l'instruction dans son arrêt du 1er juillet 2003.

Interrogé par votre rapporteur sur ces troublantes analogies, le juge Cyril Lacombe eut quelque difficulté à s'en expliquer :

« M. le Rapporteur : On a constaté de très fortes similitudes, pour ne pas dire un « copié-collé » entre le réquisitoire définitif du procureur de la République et l'ordonnance de mise en accusation.

M. Cyril Lacombe : Oui.

M. le Rapporteur : Est-ce une pratique habituelle ?

M. Cyril Lacombe : Comme je vous l'ai indiqué, lorsque je partageais les analyses du procureur, je les ai reprises in extenso, dans sa présentation.

M. le Rapporteur : C'est donc une pratique habituelle quand on est d'accord.

M. Cyril Lacombe : Mais ce n'est pas un « copié-collé ».

M. le Rapporteur : L'expression a été utilisée hier par la présidente de la cour d'assises de Paris. Le procédé a peut-être ses limites. En effet, suivant à la lettre le réquisitoire définitif, votre ordonnance renvoie M. Franck Lavier devant la cour d'assises pour avoir commis « de septembre 1998 à mai 2000 » des viols aggravés sur plusieurs mineurs, dont un de ses enfants né le 10 août 2000.

M. Cyril Lacombe : C'est une erreur.

M. le Rapporteur : Donc, vous n'avez pas vérifié.

M. Cyril Lacombe : Si, mais c'est une erreur dans la reprise et dans la relecture de mon ordonnance, ce n'est pas par malice...

M. le Rapporteur : J'en suis convaincu.

M. Cyril Lacombe : Ce n'est pas comme si l'on avait tenté de reprocher des faits à une personne mise en cause. [...]

M. le Rapporteur : Ne prenez pas mes questions comme une tentative de vous mettre en difficulté mais, dans la pratique, n'a-t-on pas tendance à ne pas aller au fond du dossier, et à recopier ?

M. Cyril Lacombe : Je ne saurais vous dire si, « dans la pratique », on procède d'une manière ou d'une autre. En revanche, je vous ai dit que j'ai repris totalement les éléments de l'analyse que je partageais. »177

Pour sa part, Mme Odile Mondineu-Hederer, présidente de la cour d'assises d'appel de Paris dans cette affaire, a reconnu, pour le déplorer, la généralisation du « copié-collé » dans « 95 % des cas » comme elle l'indiqua lors de son audition par la commission :

« Comme vous l'avez constaté, l'ordonnance de renvoi est le copié-collé du réquisitoire. Mais il en est ainsi dans 95 % des cas, depuis le moment où le législateur a décidé que ce serait le juge d'instruction qui rendrait l'ordonnance de renvoi. »178

Comme l'a fort justement souligné Me Hubert Delarue179, le copié-collé fait, qu'en réalité, il n'y a plus de différence « entre la position du parquet et celle du magistrat instructeur. Les avocats sont les seuls à exprimer un désaccord. Il y a donc un déséquilibre institutionnel ».

4. Une instruction toujours ouverte : l'affaire du meurtre de la fillette belge

Le 4 janvier 2002, M. Daniel Legrand fils écrivit une lettre au juge d'instruction180 dans laquelle il révélait le viol et l'assassinat d'une fillette belge par M. Thierry Delay. Concomitamment, il fit parvenir cette missive à la rédaction de France 3 qui en fit rapidement état, en dépit des demandes contraires du SRPJ de Lille qui craignait, à juste titre, que cette publicité nuise à l'enquête en cours.

Cette « nouvelle affaire » dans l'affaire donna une dimension et un retentissement exceptionnels à ce dossier que d'aucuns, à l'instar du commissaire Masson, analysent comme son véritable « basculement ».

Comme l'a expliqué ce policier devant la commission : « si les faits étaient vrais, l'un des auteurs principaux, non identifié, ferait disparaître des indices ; si les faits étaient faux, la diffusion de cette information donnait à l'affaire une coloration inexacte. »181 

Dès le 9 janvier, le procureur de la République choisit de confier ce dossier au juge d'instruction Burgaud en joignant cette affaire à la précédente par le biais d'un réquisitoire supplétif.

Ce premier choix de procédure a été critiqué par le commissaire Masson, au motif qu'il n'a pas pu entendre Mme Myriam Badaoui sous le régime de la garde à vue ce qui aurait permis aux enquêteurs de mieux cerner sa personnalité. En effet, il convient de rappeler que ce sont les policiers du commissariat de Boulogne qui avaient placé Mme Myriam Badaoui en garde à vue au mois de février 2001, les enquêteurs du SRPJ ne l'ayant donc jamais interrogée.

Cependant, il ne saurait être reproché au parquet d'avoir choisi de joindre des faits qui semblaient connexes de ceux instruits à titre principal par le juge d'instruction. De surcroît, ce choix était plus respectueux des droits de la défense car les personnes mises en examen accusées de ces faits nouveaux pouvaient être entendues en présence de leur avocat, ce qui n'est pas le cas dans le cadre de la garde à vue.

Comme chacun sait, les recherches pour trouver le cadavre de cette petite fille s'avérèrent infructueuses malgré l'importance des moyens techniques mis en œuvre (pelleteuses, hélicoptère, etc.) et en dépit de la confirmation des faits par Mme Myriam Badaoui à qui, rappelons-le, le juge d'instruction lut préalablement la lettre de Daniel Legrand fils182.

De surcroît, Daniel Legrand fils indiqua très rapidement au juge d'instruction183 pour quelles raisons il avait inventé de toutes pièces cette histoire : d'une part, pour sortir de prison comme Mlle Aurélie Grenon qui avait reconnu les faits et qui était libre et d'autre part, pour « coincer » Mme Myriam Badaoui, en mettant au grand jour le caractère affabulatoire de ses déclarations et sa volonté de « mettre en prison des innocents pour rejeter sa responsabilité sur eux ». Autrement dit en en « rajoutant » pour battre Myriam Badaoui sur son propre terrain.

Conjuguée à l'absence de cadavre et de disparition de fillette signalée en Belgique à cette époque, la surenchère de Mme Myriam Badaoui sur les affabulations de M. Daniel Legrand fils aurait dû inciter le juge à reconsidérer la fiabilité de certaines de ses déclarations.

De tels doutes sont d'ailleurs expressément formulés par les enquêteurs français et figurent au dossier dans une pièce datant du mois de mars 2002184. Dans ce document, déjà évoqué, les policiers belges, requis pour rechercher la trace de la fillette prétendument assassinée et de la personne l'ayant accompagnée chez les Delay, écrivent ceci :

« En date du vendredi 1er mars 2002, nos services ont de nouveau pris les contacts nécessaires avec nos collègues français à Coquelles pour connaître l'état de leur enquête et jusqu'à quel point les faits commis dans notre pays entraient en ligne de compte dans leur enquête.

- Nous apprenons par notre collègue français Frank DEVULDER que la déclaration au sujet de l'enfant qui aurait été assassiné a été inventée de toutes pièces et qu'ils ne travailleraient désormais plus sur cette affaire. [...]

- Pour le moment, l'enquête se trouve dans une impasse étant donné que les enfants commencent à inventer toutes sortes de choses vu le nombre élevé d'auditions qu'ils ont déjà dû subir.

- Il s'avère donc que le fils Legrand Daniel a inventé ces faits dans l'espoir d'obtenir une réduction de peine et en ce qui concerne la mère qui confirmait cela, il s'avère qu'elle donne une réponse positive à toutes les données apportées de telle sorte qu'on ne peut pas tenir compte de ses déclarations. »

Pourtant, plutôt que de reconsidérer l'ensemble du dossier avec un regard neuf, emprunt de doute, le juge d'instruction ordonna la disjonction de cet aspect de l'affaire le 19 avril 2002.

Cette décision, techniquement simple mesure d'administration judiciaire, donc insusceptible de recours, fut lourde de sens et de conséquences.

En effet, elle priva la défense des personnes mises en examen accusées par M. Daniel Legrand fils et Mme Myriam Badaoui d'être en mesure de prouver le caractère infondé de leurs déclarations et, par voie de conséquence, de l'ensemble des accusations proférées à leur encontre puisque cet aspect du dossier ne leur était plus accessible, car disjoint. Ce faisant, cette disjonction a été analysée par certains avocats comme une tentative désespérée de sauvetage judiciaire de l'affaire d'Outreau.

Entendu par la commission, Me William Julié a vivement critiqué cette décision, estimant qu'il s'agissait d'« une pratique de bandit, et je pèse mes mots. Cela rejette les avocats en dehors de la procédure et cela prive la cour d'assises d'une information cruciale, sauf si le président fait bien son métier et use de son pouvoir discrétionnaire pour poser des questions. Ce fut une dissimulation réfléchie, décidée d'un commun accord entre l'instruction et le parquet pour faire tenir le dossier ; si ce n'avait pas été le cas, l'ensemble de l'affaire explosait. »185

Quant à Me Raphaël Tachon, il a considéré que « la disjonction est faite parce que, si le meurtre n'existait plus, le dossier était fragilisé. C'est fait dans le cadre d'une instruction à charge »186.

Pour sa part, Me Blandine Lejeune l'a qualifiée de « scandale » : « pour avoir lu tous les procès-verbaux de l'instruction, le juge Burgaud lui-même n'est pas tout à fait convaincu du meurtre de la fillette. Avant même qu'il ait pu entendre Daniel Legrand fils, l'affaire sort dans la presse et Mme Myriam Badaoui confirme. Le juge ne peut plus faire autrement que de procéder à des investigations et les enfants ajoutent des détails accablants. Cette affaire rocambolesque constitue un magnifique élément à décharge puisque l'instruction à charge ne donne rien. Si elle n'avait pas été disjointe, nous aurions disposé d'un argument de poids. Mais, à Saint-Omer, lorsque nous évoquions le prétendu meurtre, on nous rétorquait que l'affaire était toujours en cours ; certains faisaient mine d'y croire encore, à commencer par M. Gérald Lesigne, avocat général. Cette disjonction était vraiment destinée à mettre à l'écart une partie du dossier qui aurait fait s'écrouler un pan entier de l'accusation. L'ineptie est telle que Thierry Delay est toujours mis en examen pour ce meurtre ; le non-lieu n'a pas été prononcé. »187

Si similitude de pensées il y a eu entre le parquet et le juge d'instruction, celui-ci a pourtant bien conduit tout seul l'instruction.

C. DANS SA MISE EN œUVRE SOLITAIRE

À la solitude de la fonction s'est ajoutée la solitude de la personne.

1. Un juge seul et pressé

« Ai-je commis des erreurs d'appréciation ? Peut-être, mais qui n'en commet pas ? Quel juge d'instruction n'en commet pas d'autant que le juge d'instruction est un juge seul ? Personne à l'époque ne m'a dit que je faisais fausse route : ni le procureur de la République qui était partie prenante, qui a délivré plusieurs réquisitoires supplétifs, qui consultait fréquemment le dossier, notamment lorsqu'il rendait des avis sur la détention ; ni le procureur général ; ni la chambre de l'instruction. » Voilà ce que déclarait le juge Fabrice Burgaud lors de son audition devant la commission188.

Il est vrai que, si le juge d'instruction n'est plus « l'homme le plus puissant de France »189, il est demeuré, incontestablement, un juge seul. Cette solitude tient d'abord à sa fonction de juge du siège enquêteur, qu'il ne peut déléguer à quiconque et qui requiert qu'il soit indépendant.

Certes l'indépendance n'exclut pas que le juge sollicite les conseils de ses collègues mais comment procède-t-il lorsqu'il est seul à exercer cette fonction ou bien lorsque l'autre juge d'instruction, le doyen dans la fonction, n'a que peu d'expérience ? Telle fut la situation dans laquelle se trouva le juge Burgaud puisque le doyen des juges d'instruction n'avait qu'un an d'ancienneté. Le magistrat instructeur peut bien se tourner vers le président de la chambre de l'instruction mais la cour d'appel est souvent éloignée et ce magistrat, plus expérimenté, peut ne pas sembler le plus à même de comprendre les interrogations du jeune juge d'instruction.

À cette solitude fonctionnelle, s'ajoute l'inexpérience de nombre de juges d'instruction qui sont directement affectés à cette tâche à leur sortie de l'école.

Là encore, le juge Burgaud se trouva dans cette situation puisque, c'est à sa sortie de l'ENM en septembre 2000, qu'il prit en charge un cabinet d'instruction vacant depuis plusieurs mois, alors même que son autre collègue juge d'instruction au même tribunal de grande instance sortait également de l'école. Mais alors, les juges sont ils suffisamment formés, préparés, armés pour exercer des fonctions aussi lourdes ?

Interrogé sur ce point par votre rapporteur, le juge Fabrice Burgaud a clairement et courageusement répondu : « Non. La difficulté tient au fait que lorsque les juges d'instruction sont nommés dans des postes, parfois dans des petites juridictions, ils ne savent pas de quels dossiers ils vont être saisis. Deux jours après leur nomination, un meurtre peut être commis et ils sont obligés d'instruire cette affaire. La formation dispensée à l'École de la magistrature est relativement longue ; elle est de qualité ; nous travaillons beaucoup avec des collègues. Pour ma part, j'ai passé six mois à Dunkerque avec un juge d'instruction très expérimenté ; on nous donne un certain nombre de savoir-faire. Pour autant, aujourd'hui je ne travaillerais pas de la même façon : quand on est au jour le jour au contact des procédures, des personnes mises en examen ou auditionnées comme témoins, on change nos manières de faire et on appréhende peut-être les choses différemment. »190

Conjuguant inexpérience et solitude, cette situation résulte largement de l'organisation judiciaire de notre pays. En effet, chacun convient désormais que la répartition géographique des tribunaux de grande instance sur le territoire national s'agence selon des critères devenus obsolètes, obéissant parfois encore à des logiques administratives médiévales. Ainsi, selon les données communiquées par la Chancellerie, il existerait 74 juges d'instruction totalement seuls à exercer cette fonction dans leur TGI.

À ces éléments s'imposant au juge, semble s'être ajoutée, dans ce dossier, une volonté propre du juge d'instruction de demeurer seul « maître à bord » en n'acceptant pas la cosaisine qui lui aurait été proposée.

En effet, le procureur général M. Jean-Amédée Lathoud a indiqué lors de son audition avoir « suggéré par téléphone au procureur de la République, courant 2002, étant donné le nombre de personnes mises en examen, de proposer au président du tribunal de grande instance et au juge d'instruction - que je n'ai évidemment jamais rencontré - une cosaisine, avec un deuxième magistrat. Il m'a été répondu que M. Burgaud ne le souhaitait pas. »191

Selon les informations communiquées à votre rapporteur par la Chancellerie, il semblerait effectivement que le président du TGI de Boulogne ait proposé, téléphoniquement, au juge Burgaud une cosaisine au mois de mai 2002, mais que le juge lui aurait répondu que ce n'était pas une demande de sa part et qu'il préférait voir sa charge de travail allégée par d'autres moyens.

Le président de la chambre de l'instruction aurait également évoqué cette possibilité avec le juge Burgaud au cours du printemps de l'année 2002, en s'appuyant sur l'ampleur prise par le dossier mais aussi sur la nécessité de « regards croisés », le magistrat instructeur ayant alors indiqué qu'il avait des échanges réguliers avec le parquet. Or, compte tenu de la communauté d'analyse de ce dossier entre le procureur de la République et le juge d'instruction, il s'agissait davantage de regards « convergents » que de regards « croisés ».

Il ressort clairement de ce qui précède que, pour éviter le renouvellement des dysfonctionnements observés dans l'affaire d'Outreau, il importe, au premier chef, de rompre avec la solitude fonctionnelle et géographique du juge d'instruction.

La conduite de l'information n'a pas seulement pâti de cet isolement du juge d'instruction mais aussi, semble-t-il, de son empressement à quitter le TGI de Boulogne. Arrivé en septembre 2000, le juge Fabrice Burgaud a su, dès le mois d'avril 2002, qu'il allait être nommé substitut du procureur au TGI de Paris. Désireux, fort logiquement, de faire avancer au maximum son information, voire de la clôturer avant son départ, le juge a pu faire montre d'une certaine précipitation à partir du printemps 2002.

Ainsi les expertises médico-légales d'un des enfants Delay et d'un autre mineur ont été notifiées aux parties le 7 août 2002, ce qui leur ouvrait un délai de 10 jours pour présenter leurs observations ou introduire une demande de contre-expertise. Or, ce 7 août 2002 est précisément le jour où le juge Burgaud adressa l'avis de fin d'information à toutes les parties, sans donc même attendre l'expiration de ce délai de 10 jours.

Par ailleurs, la quasi-totalité des rapports d'expertises psychiatriques et psychologiques a été notifiée entre la fin du mois de mars et le 18 juin 2002, alors même que certains rapports avaient été déposés depuis plusieurs mois.

S'agissant des demandes d'actes, force est également de constater qu'elles sont toutes rejetées à partir de la mi-juin 2002.

Enfin, la commission ne peut s'empêcher d'émettre l'hypothèse selon laquelle la décision de disjonction de l'affaire du prétendu meurtre de la fillette belge du 19 avril 2002 n'est pas sans lien avec cette volonté d'achever au plus vite l'information, quitte à en faire sortir les éléments qui pourraient la ralentir, voire la fragiliser.

Fût-il seul, le magistrat instructeur était-il réceptif aux mises en garde voire aux objections ?

2. Un juge hermétique aux signaux d'alerte

« Personne à l'époque ne m'a dit que je faisais fausse route » nous a affirmé le juge Burgaud ; ni le parquet ni la chambre de l'instruction, certes, mais n'existait-t-il pas d'autres acteurs dans la procédure : les policiers, le juge des libertés et de la détention, les avocats ? Ces derniers n'ont-ils pas fait part de leurs doutes au juge d'instruction à certains moments de l'information ?

Pourtant, lors de son audition par la commission, le juge Marlière, qui a exercé des fonctions de juge des libertés et de la détention pendant l'affaire, a déclaré :

« J'ai eu quelques contacts avec le juge Burgaud sur des points très particuliers, notamment pour lui faire part de mon désaccord sur la manière dont il menait ses confrontations. J'avais moi-même été juge d'instruction, et je trouvais que la manière dont il menait ses confrontations - les trois accusateurs face à la personne qui contestait les faits - ne m'apparaissait pas forcément la meilleure solution.

M. le Rapporteur : Ce que vous dites là est important. La question des confrontations est revenue sans arrêt au cours de ces auditions. Quelles conséquences en a-t-on tiré, et quelles conséquences en avez-vous tiré ?

M. le Président : J'ajoute, monsieur Marlière, que c'est un point de désaccord de plus entre vous et M. le procureur Lesigne.

M. Maurice Marlière : J'ai fait cette réflexion à M. Fabrice Burgaud sur la conduite de ses confrontations parce que j'avais moi-même été juge d'instruction et que je me pensais autorisé à donner un avis sur ce point. Mais en tant que JLD, et n'ayant en tant que tel, aux termes de la loi, aucun titre pour contrôler le travail d'un juge d'instruction, je lui ai simplement fait part de mon désaccord.

Quelles conséquences en ont-elles été tirées ? Il faut bien dire qu'aucune n'en a été tirée, puisque les confrontations ont continué à être organisées de la même façon. Mais j'ai émis un avis personnel. Je ne dis pas que je détiens la vérité. Ce procédé a été validé par la chambre de l'instruction. Moi, je n'aurais pas fait comme cela, c'est tout ce que je peux vous dire.

Plus généralement, s'agissant de mes contacts avec M. Fabrice Burgaud, je dirai qu'il n'est pas celui qui vous a été décrit par un certain nombre de personnes. C'est un garçon extrêmement timide, introverti. Je pense intimement que, dans ce dossier, il avait beaucoup de certitudes, que c'est un garçon avec lequel on pouvait discuter, parce qu'il est d'un naturel affable, mais quand j'ai pu discuter avec lui, je n'ai pas toujours eu l'impression d'être entendu. »192

Au-delà de leurs demandes d'actes, des avocats ont également tenté de dialoguer avec le juge d'instruction afin de le sensibiliser aux risques qu'introduisait le recours exclusif à des confrontations groupées. Tel a été le cas de Me Fabienne Roy-Nansion, avocate de M. David Delplanque, qui déclara ceci :

« Les confrontations ont effectivement eu lieu telles qu'on vous l'a décrit, toujours dans le même ordre : Myriam Badaoui, puis Aurélie Grenon, puis David Delplanque. Était-ce une bonne idée ? Je ne le crois pas. Je m'en étais ouvert à M. Burgaud. Un soir, avec Me Rangeon, nous sommes allés le voir, pour lui demander s'il n'y aurait pas une autre méthode, consistant à les entendre séparément, en posant des questions plus ouvertes ? [...]

M. Bernard Derosier : Que vous a-t-il répondu ?

Me Fabienne Roy-Nansion : Il nous écoutait, car il était courtois, mais il ne nous entendait pas forcément. Il nous a dit : « Ce n'est pas sot, mais ce n'est pas mon avis. » Que faire ? Nous n'avions pas d'autre solution. Même ceux qui se battaient pour leur innocence le lui ont demandé en vain. »193

Les juges d'abord, les avocats ensuite, les policiers enfin ont fait part de leurs doutes sur certains aspects de la procédure, sans davantage de succès. Il en a été ainsi du commissaire Masson :

« Je me suis rapidement dit que, si nous continuions à écouter Myriam Badaoui, nous allions nous trouver avec la moitié la population d'Outreau accusée et l'autre moitié victime... Nous avons donc recherché d'autres éléments et au moins les déclarations d'autres adultes.

M. le Rapporteur : En avez-vous parlé avec le juge ?

M. François-Xavier Masson : Oui. Prenons l'exemple du docteur X, médecin de la famille, cité plusieurs fois, que le juge souhaitait voir assez rapidement interpellé. Faisant partie du voisinage, il a été entendu une première fois par le commissariat de Boulogne-sur-Mer, mais il était uniquement dénoncé par les enfants et par Mme Badaoui. Nous n'avons pas interrompu les investigations à son propos, mais il n'a pas fait partie de la première vague d'arrestations. Il n'a pas non plus fait partie de la deuxième vague qui est intervenue à un moment où nous n'avions plus rien et où nous n'avancions qu'au cas par cas. Il a été mis en garde à vue en même temps que les époux Y. Le cheminement a donc été le même.

M. le Rapporteur : Mais pas les résultats ! C'est inquiétant car on se dit que c'est un peu la loterie... Et pourquoi Aurélie Grenon, qui, elle, avait reconnu les faits, a-t-elle été très vite mise en liberté ? [...]

M. François-Xavier Masson : Je ne peux pas vous répondre. En tant que policier, je ne décide pas de la mise en détention.

M. le Rapporteur : Le SRPJ a sûrement été bien plus en rapport avec le juge que ne l'ont été vos collègues de Boulogne-sur-Mer. Je souhaite comprendre ce qui a présidé à ses choix. Vous êtes-vous par exemple entretenu avec lui de la libération d'Aurélie Grenon ?

M. François-Xavier Masson : Non ; cette libération est intervenue très vite et Aurélie Grenon ne faisait pas partie de nos objectifs. Nous n'intervenons bien sûr en rien dans ce qui se passe au sein du cabinet du juge d'instruction.

En revanche, quand nous avons procédé aux arrestations dans le "deuxième cercle des notables", nous avons insisté sur le risque qu'il y avait à continuer à aller chercher tous ceux qui étaient dénoncés. »194

Au vu de ce qui précède, il semble difficile de soutenir que personne n'avait alerté le juge.

IV. UNE VALORISATION EXCESSIVE DU RÔLE DES EXPERTS

De nombreux experts ont été commis dans le cadre de l'affaire d'Outreau pour réaliser des expertises de natures diverses : techniques, médicales ou mentales. Sur cet ensemble, les travaux de la commission d'enquête parlementaire se sont portés sur les expertises psychiatriques et psychologiques en raison du rôle important qu'elles ont joué.

En effet, en l'absence de preuves matérielles, les éléments à charge ou à décharge n'ont pu s'appuyer que sur les déclarations des différentes parties au procès. De fait, les informations relatives à la psychologie des personnes ont acquis, comme dans toute affaire d'agressions sexuelles, une particulière importance, tant il a semblé naturel de juger du contenu des témoignages, en les rapportant à l'état mental de celui qui les faisait.

Une première série d'expertises psychiatriques et psychologiques de tous les mis en examen et de tous les mineurs victimes a été diligentée par le magistrat instructeur courant 2001.

Une deuxième série d'expertises, uniquement psychologiques, a été diligentée en février 2002 aux fins de procéder à un nouvel examen des quatre enfants et des quatre adultes sur les déclarations desquels reposait l'essentiel de l'accusation. Dans le même temps, un expert psychologue a été commis à quatre reprises pour assister un officier de police judiciaire de Boulogne-sur-Mer dans le cadre de l'audition de mineurs.

Une troisième série d'expertises psychologiques a été réalisée sur ordonnance du président de la cour d'assises de Saint-Omer en date 1er avril 2004, en vue de réactualiser les examens déjà effectués des deux principaux protagonistes de l'affaire, Mme Myriam Badaoui et M. Thierry Delay.

Enfin, une quatrième série d'expertises de tous les enfants parties civiles a été diligentée par le président de la cour d'assises de Saint-Omer, pendant le procès, le 11 juin 2004.

Ainsi, en trois ans certains adultes ont fait l'objet de quatre expertises, dont trois par des psychologues. Tous les enfants ont fait l'objet d'au moins deux expertises psychologiques, voire de quatre pour l'un d'entre eux.

Au total 84 expertises psychiatriques ou psychologiques ont été réalisées.

Avant de s'interroger sur leur nature et sur l'utilisation qui en a été faite, il peut déjà être constaté que ces nombreuses expertises perdaient peu à peu de leur sens. Selon Mme Brigitte Bonnaffé, psychologue auditionnée par la commission d'enquête, « la multiplicité, la répétition des examens psychologiques ont nécessairement un impact sur la parole tant de l'enfant que de l'adulte, et viennent contaminer son expression. »195 Il apparaît ainsi que le recours massif et répétitif aux expertises a été non seulement abusif pour les personnes qui y ont été soumises mais que leur accumulation a engendré des effets inverses à ceux recherchés : plus il a été commis d'expertises pour cerner une personnalité, plus on s'est éloigné de la réalité de celle-ci.

Il convient, par ailleurs, de remarquer que si le recours excessif aux expertises s'est révélé inutile et trompeur pour la manifestation de la vérité, il resterait encore à évaluer l'impact éventuel qu'elles ont eu sur des enfants déjà particulièrement fragilisés.

Établir une radiographie des expertises revient donc à analyser successivement le contenu des expertises, les conditions dans lesquelles elles ont été réalisées et leur utilisation par l'institution judiciaire.

A. LES QUESTIONS POSÉES AUX EXPERTS ET LEURS RÉPONSES

Sauf dispositions particulières196, les contenus des missions des expertises psychiatriques et psychologiques sont laissés à l'appréciation du magistrat instructeur.

Dans l'affaire d'Outreau, certaines des questions posées sont restées très communes. Les psychiatres ont ainsi été interrogés sur les pathologies mentales dont pouvait souffrir le sujet qu'ils examinaient, sur son éventuelle irresponsabilité au sens de l'article 122-1 du code pénal et sur l'évolution envisageable de son comportement. Il était demandé, par ailleurs, aux psychologues de procéder à une description de l'état de la personne examinée, à une évaluation de son intelligence et, pour les enfants victimes, à identifier les traces et les répercussions du traumatisme lié aux faits invoqués.

Certaines questions apparaissent cependant comme ayant dépassé le cadre d'une enquête destinée à recueillir des éléments de personnalité. En interrogeant les experts sur le sens moral des personnes mises en examen, sur les traits d'abuseurs sexuels qu'elles pouvaient présenter et sur la crédibilité de leurs propos et de ceux des enfants - cette dernière question étant posée aux seuls psychologues - le magistrat instructeur a initié un processus interprétatif qui n'a jamais été mis en position d'être contredit.

1. Le sens moral

Pour chacun des mis en examen, le magistrat instructeur a demandé à l'expert psychologue et aux experts psychiatres de répondre à la question suivante : « Quel est son sens moral ? » Le magistrat n'a pas douté que le sens moral soit quelque chose qui puisse être décrit par une science, ne serait-ce qu'humaine ; les experts, de leur côté, n'ont pas douté que l'on puisse répondre à cette question.

a) La réponse des experts psychiatres

M. Jérôme Prizac, l'un des experts psychiatres commis, a certes reconnu, dans son audition du 23 février 2006, qu'il s'agissait là d'une question moins « classique » que les autres et qu'il lui avait fallu, avec son collègue, la reformuler : « Nous avons repris cette expression dans le sens d'une structuration des interdits ».

Le diagnostic psychiatrique a été identique pour tous les sujets examinés : « une structuration normale du sens moral ».

Traduisant ainsi les difficultés, pour une expertise mentale même menée par des médecins, à s'abstraire du contexte factuel du dossier judiciaire, cette réponse n'a cependant pas été exempte de nuances.

Pour certaines des personnes examinées, des formules d'une particulière retenue ont été utilisées. Ainsi le sens moral de M. Daniel Legrand père « semblerait structuré malgré son niveau liminaire » ; à M. François Mourmand est simplement reconnue la possession d'« un sens moral ». Singulièrement, en ce qui concerne M. Alain Marécaux, Mme Odile Marécaux et M. Dominique Wiel, les experts ont laissé à ces derniers la responsabilité de l'analyse : Mme Odile Marécaux « évoque un sens moral structuré » ; M. Alain Marécaux « nous dit posséder un sens moral normalement structuré » ; M. Dominique Wiel « évoque un sens moral qui semblerait normalement structuré. »

Aucune justification n'étant donnée dans le corps des analyses à ces prudentes combinaisons verbales, la clé de leur interprétation est laissée à l'intuition du magistrat instructeur.

b) La réponse du psychologue

M. Michel Emirzé, l'unique psychologue commis en 2001 pour expertiser les mis en examen, n'a pas souligné de difficultés méthodologiques particulières à traiter ce point de sa mission. Il a reconnu, sans aucune réserve, un sens moral normalement structuré à neuf des mis en examen, en prévenant cependant que, de manière générale, la dynamique de groupe a tendance, entre autres, « à abaisser le sens moral ».

Pour les neuf autres personnes examinées, l'expert a pu observer, par exemple, la « défaillance » du sens moral de M. Legrand fils, son « développement insuffisant » chez M. François Mourmand ou caractériser par la négative le sens moral de Mme Odile Marécaux, en constatant chez elle l'absence « d'une défaillance importante ».

Bien que ne notant pas de défaillance du sens moral chez Mme Karine Duchochois ni chez M. Alain Marécaux, l'expert relève néanmoins « l'absence de référence » aux valeurs morales dans leurs propos spontanés. Il est procédé de même avec M. Dominique Wiel, pour lequel l'expert se dit cependant incapable d'apprécier « au fond la qualité de son sens moral ». Dans un courrier en date du 25 mai 2002, adressé au magistrat instructeur, M. Dominique Wiel s'est plaint de ces conclusions : « L'absence de référence aux valeurs morales ? Mais je ne me sens coupable de rien de ce dont on m'accuse. Pourquoi faire référence à la morale pour des actes qui n'ont jamais existé ? ».

2. Les traits caractéristiques des abuseurs sexuels

Dans le cadre de leurs missions, les experts psychiatres ont eu à répondre à la question suivante, pour chaque mis en examen : « Présente-t-il des traits de caractère ou de personnalité caractéristiques des " abuseurs sexuels " ? » Une mission analogue était confiée à l'expert psychologue.

a) La réponse des experts psychiatres

Comme pour la réponse à la question du sens moral, les experts psychiatres ont répondu négativement : ils n'ont identifié chez aucun des 18 mis en examen de traits de caractère ou de personnalité caractéristiques des abuseurs sexuels. La question paraît cependant avoir été écartée plutôt que discutée. Contrairement à l'expert psychologue qui, sur ce point, a argumenté sa réponse, les experts psychiatres semblent en effet avoir appuyé leurs affirmations sur l'ensemble du tableau clinique qu'ils dressaient de la personne examinée.

Il est à souligner que selon une stratégie tout aussi peu explicite que celle suivie pour justifier les nuances relatives au sens moral de M. Dominique Wiel, ce dernier a été l'objet, une fois de plus, de précautions oratoires peu compréhensibles : « [M. Wiel] ne semblerait pas présenter les traits de caractère ou de personnalités caractéristiques des « abuseurs sexuels », encore que la non-reconnaissance des faits doit inciter à la prudence ». Une conclusion analogue a été tirée au sujet de M. Daniel Legrand père.

Au cours de son audition devant la commission d'enquête, le 23 février 2006, le docteur Jean-Louis Pourpoint a expliqué « qu'en tout état de cause, il n'y a pas de caractère spécifique aux abuseurs sexuels ». Le docteur Jérôme Prizac rappelle, dans la même audition, qu'une conférence de consensus de la Fédération française de psychiatrie a, en 2003, recadré l'usage de ce terme ; le rapport rédigé à l'issue de cette conférence indique en effet que « les typologies d'auteurs d'agressions sexuelles [...] n'expliquent jamais la singularité d'une situation et laissent la porte ouverte à toutes les dérives et raccourcis dangereux. »

b) La réponse du psychologue

Les raccourcis dangereux dont parle la conférence de consensus des psychiatres ont été empruntés par l'expert psychologue. Un certain nombre de traits rencontrés habituellement dans le profil des abuseurs sexuels a été relevé par lui chez tous les mis en examen, à l'exception de quatre d'entre eux : Mlle Aurélie Grenon, M. Christian Godard, M. Pierre Martel et M. Daniel Legrand père.

Pour l'expert faisant appel à la terminologie utilisée dans la profession, les traits de personnalité signifiants ont été les suivants : l'immaturité affective, le fonctionnement égocentrique de l'affectivité, la défaillance du sens moral, une imbrication des pulsions agressives et sexuelles, l'incapacité du sujet à se remettre en cause, un psycho-traumatisme d'origine sexuelle, des relations exclusivement utilitaires avec autrui, une certaine volonté de domination, un fond d'agressivité, un certain renversement des fonctions au sein de la famille, certaines difficultés relationnelles vécues comme intrusives, certaines difficultés dans la sexualité et une identité peu structurée.

À suivre la méthode de l'expert il suffisait de posséder, sur cette liste abondante, deux de ces traits pour que la personnalité de la personne expertisée soit rapportée à celle d'un abuseur sexuel. Ainsi, l'immaturité affective et le fonctionnement égocentrique que l'expert a cru identifier chez Mme Sandrine Lavier lui ont fait rapprocher son profil psychologique de celui d'un abuseur sexuel.

Au cours de son audition devant la commission d'enquête, le 23 février 2006, M. Michel Emirzé a déclaré : « Après le procès d'Outreau, qui m'a beaucoup fait me remettre en cause, je ne réponds plus du tout de la même façon à la question : la personne présente-t-elle les traits d'un abuseur sexuel ? » Il faut savoir qu'il n'y a pas, dans la nosographie, de personnalité-type de l'abuseur sexuel, comme il peut y en avoir pour le paranoïaque ou le schizophrène, ou la personne atteinte de névrose obsessionnelle. La notion est donc délicate. »

Il se déduit de ces propos que l'expert a procédé à l'analyse des 18 mis en examen sur la base de l'hypothèse d'une personnalité-type d'abuseur sexuel qu'aucune description médicale sérieuse n'avait jamais documentée.

Il reste à analyser un autre critère qui est intervenu, à savoir celui de la crédibilité des personnes interrogées.

3. La crédibilité

Les réponses aux questions portant sur le sens moral ou sur la personnalité d'abuseur sexuel ont certainement contribué à dresser une image à charge de certains mis en examen. La réponse à la question portant sur la crédibilité des enfants et de la principale accusatrice a eu une portée plus large. Elle a nourri le dossier de certitudes allant dans le sens de la culpabilité de tous les mis en examen, qui ont amené à remettre en cause cette notion.

a) La crédibilité des enfants

· Les expertises effectuées en 2001

C'est à l'expert psychologue, Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart que le magistrat instructeur a confié l'expertise de tous les enfants présumés victimes en âge d'être examinés, courant 2001. Pour chacun des 16 mineurs, elle a eu à répondre à la question suivante : « Préciser, compte tenu des constatations faites, le degré de crédibilité que l'on peut attacher à ses déclarations telles qu'elles figurent dans la procédure. »

Au cours de son audition devant la commission d'enquête, le 23 février 2006, l'expert a expliqué la méthode suivie: « Sans porter de jugement sur qui que ce soit, je me suis attachée à dresser un récit traumatique objectif, sur la forme. Il y avait reviviscence visuelle, kinesthésique, auditive. Quant au contenu, j'ai appliqué l'échelle de validité universelle SVA, qui montrait que l'enfant était crédible. » Sur le premier aspect, Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, donne l'explication suivante : « Un enfant qui revit une scène traumatique ne peut pas fabuler, tandis que celui qui fabule est dans un état de contrôle total de l'autre et de lui. S'il y a reviviscence d'une scène traumatique, c'est un indice de validité extraordinaire. » L'échelle de validité universelle se présente de la façon suivante : « l'échelle de validité SVA permet de repérer les critères suivants : vraisemblance, cohérence, enchâssement contextuel, évocation de ses états psychologiques, évocation des spécificités des actes sans comprendre la finalité ; interactions sexuelles ; détails périphériques. »197

Cette méthode a eu la même efficacité que celle utilisée par M. Michel Emirzé pour identifier les traits d'abuseurs sexuels : tous les enfants ont été présentés comme crédibles.

· Les expertises réalisées en 2002

La question de la crédibilité des enfants a été l'objet d'une attention croissante à mesure que le dossier s'alourdissait de nouvelles accusations et que l'absence d'éléments matériels se confirmait. Le procureur de la République de Boulogne-sur-Mer, M. Gérald Lesigne, a ainsi affirmé devant la commission d'enquête, le 9 février 2006, avoir « fortement » sollicité auprès du juge d'instruction le recours à de nouvelles expertises. Par ailleurs, dans la même période, ont été jointes au dossier deux autres expertises dont le contenu exprimait pour la première fois des doutes sur la crédibilité de certains enfants.

Les révélations faites par M. Daniel Legrand fils, en janvier 2002, relatives au meurtre d'une petite fille, les confirmations qu'y apportaient les enfants et l'absence de preuves matérielles ont conduit le magistrat instructeur, le 22 février 2002, à ordonner une nouvelle expertise des quatre enfants sur le témoignage desquels reposait l'essentiel des accusations. L'importance de la mission a amené le juge d'instruction à adjoindre à Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, un expert de réputation nationale, M. Jean-Luc Viaux, docteur en psychologie, professeur de psychopathologie, expert agréé près la Cour de cassation.

La mission confiée aux deux experts était particulièrement détaillée. Identique pour les quatre enfants Delay, elle comportait dix questions :

1. Prendre connaissance des pièces du dossier jointes en copie ainsi que des scellés que vous briserez pour les exploiter et que vous reconstituerez à l'issue de vos opérations.

2. Examiner le mineur.

3. Dire si l'enfant possède les traits de personnalité d'une personne mythomane.

4. Le sujet a-t-il des tendances pathologiques à l'affabulation ?

5. Existe-t-il des raisons particulières permettant de penser que le sujet a inventé les fait qu'il décrit ou qu'il les impute à des personnes qui ne seraient pas concernées par ces faits ?

6. Quelle est la perception de la réalité par le mineur ?

7. Compte tenu des faits que l'enfant dit avoir subis, ne peut-il pas avoir des troubles de perception de la réalité ?

Dans l'affirmative, comment ces troubles se manifestent-ils ?

8. Vos constatations conduisent-elles à remettre en cause la crédibilité des déclarations de l'enfant ou viennent-elles renforcer la crédibilité qu'il est possible d'apporter à ces déclarations ?

Quels éléments permettent de penser que leurs déclarations s'appuient sur des expériences vécues et non imaginaires ?

9. Quels sont les rapports du mineur à la sexualité ? Quels sont ses rapports à la violence et à la mort ?

Quelles sont les connaissances du mineur en ces différentes matières ?

Vos constatations sont-elles en rapport avec l'âge de l'enfant ?

Ces rapports sont-ils la conséquence de ce que le sujet indique avoir vécu ou bien peuvent-ils avoir une autre origine ?

10. Faire toutes observations ou remarques jugées utiles à la manifestation de la vérité.

Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart a contribué à la réalisation de cette expertise en appliquant la méthode déjà décrite.

M. Jean-Luc Viaux a eu recours à des tests et des techniques s'appuyant sur la littérature spécialisée nationale et internationale. En particulier, lors de leur entretien avec le psychologue, « les enfants ont été sollicités de s'exprimer sur leur perception du vrai et du faux à partir de situations banales et de faire un récit libre sur un événement récent. » (Extrait de la présentation méthodologique des quatre expertises effectuées). Les experts précisent, par ailleurs, dans leur présentation du rapport, qu'« aucune question directe sur un événement figurant au dossier et non évoqué par l'enfant n'a été posée. »

Les conditions semblaient avoir été réunies pour produire une expertise présentant une plus grande fiabilité que les précédentes. Les conclusions, identiques pour les quatre enfants dans la presque totalité des réponses, ont été les suivantes : l'enfant « n'est en aucune façon mythomane », il « n'a pas de tendance pathologique à l'affabulation » ; « aucun élément de nos examens ne permet de penser que [l'enfant] invente des faits, ou cherche à imputer des faits à des personnes non concernées ; son témoignage reste mesuré, discriminant ses agresseurs du reste des autres personnes mises en cause, avec constance et cohérence ; l'enfant a une perception de la réalité qui est celle de toute personne non délirante : il distingue le vrai du faux, le réel du rêve ; aucune étude publiée à la connaissance des experts n'indique qu'il y ait des troubles perceptifs ou une inadaptation à la réalité conséquents aux abus et violences sexuelles ; les déclarations de l'enfant sont suffisamment cohérentes et répondent à des critères de validité habituellement acceptés dans la littérature spécialisée. » Ces conclusions laissent clairement peu de place au doute sur la crédibilité des enfants dont les propos « discriminants » mentionnent plus de dix personnes parmi les présumés agresseurs.

Néanmoins, M. Jean-Luc Viaux a insisté, au cours de son audition devant la commission d'enquête, sur le fait que le terme de crédibilité ne figurait pas dans ces analyses et qu'il n'avait, par conséquent, pas répondu à la question n° 8 que le juge d'instruction lui avait posée. M. Jean-Luc Viaux précise d'ailleurs avoir « l'habitude » de ne pas répondre à cette question : « Je dis depuis des années, dans les articles que je publie dans des revues scientifiques, que c'est une question absurde. Je suis opposé à l'emploi de ce terme piège, qui entraîne des conséquences. »198  Les magistrats avaient cependant toute raison de penser que cette question avait effectivement été traitée et qu'il y avait été répondu par l'affirmative. En effet, si le terme de crédibilité est effectivement absent de cette expertise, il est remplacé par celui de « validité du témoignage » sans que les experts ne donnent d'éclaircissements méthodologiques sur cette reformulation des termes de leur mission. La confusion avec la notion de crédibilité était d'autant plus aisée que Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, le second expert associé, avait systématiquement traité de la crédibilité des enfants examinés par elle en 2001 et que rien ne prévenait le magistrat destinataire du rapport d'un changement de cap interprétatif.

Il est ainsi difficile de ne pas admettre que la crédibilité des témoignages des enfants a reçu, sur la base de cette expertise, une confirmation complète.

Deux expertises se démarquent cependant de cette crédibilisation des propos des mineurs.

M. Emile Leprêtre, psychologue-expert près la cour d'appel de Douai a été commis par le juge d'instruction pour réaliser les 15 février et 5 mars 2002, un examen psychologique d'une mineure auditionnée par le capitaine Didier Wallet au commissariat de police de Boulogne-sur-Mer. Du premier de ces deux entretiens l'expert conclut que l'enfant « est totalement crédible par rapport à tout ce qui se rapporte aux faits ». Cette conclusion était tirée, alors que l'enfant relatait dans sa déposition une scène de triple viol dont le peu de vraisemblance n'a pas été relevé par l'expert. Après le second entretien, l'expert en arrivait cependant à des conclusions très différentes : « nous devons accorder une crédibilité toute relative aux dires » de l'enfant. Justifiée par l'attitude de la mineure pendant sa déposition, il s'agissait de la seule conclusion d'expertise qui en vienne à dresser un tel constat (cf. supra chapitre II).

Par ailleurs, M. Alain Leuliet, commis dans une autre affaire, estimait peu crédibles les accusations que l'un des enfants qu'il examinait portait contre M. Dominique Wiel.

Aucune conséquence n'a été tirée par les magistrats de ces expertises, qui n'allaient pas dans le sens de l'accusation. Or, il s'ouvrait là une opportunité réelle de porter un autre regard sur le dossier. Me Lescène a ainsi demandé que sa cliente, Mme Sandrine Lavier, soit expertisée précisément par M. Philippe Leprêtre ; sa demande a été rejetée.

· Les expertises effectuées en 2004

La question de la crédibilité ne figurait plus dans aucune des missions d'expertise diligentée par le président de la cour d'assises de Saint-Omer, M. Jean-Claude Monier.

Tous les experts ont reconnu que le temps écoulé depuis les faits invoqués (plus de quatre ans) et la répétition des expertises ne leur permettaient pas d'apprécier la réalité des propos des enfants. La question qui avait été l'élément essentiel du dossier pendant la durée de toute l'instruction se révélait vidée de son sens.

b) La crédibilité des adultes

Symétriquement à la question de la crédibilité des enfants se posait celle des adultes. Les réponses des psychologues désignés ont été aussi formelles que celles faites à propos des mineurs.

· Les expertises effectuées en 2002

En février 2002, alors que le juge d'instruction diligentait en dualité d'experts une nouvelle expertise de quatre mineurs, il commettait parallèlement, par quatre ordonnances en date du 27 février 2002, M. Michel Emirzé déjà saisi en 2001 et M. Serge Raymond, psychologue expert près la cour d'appel de Paris, pour expertiser Mme Myriam Badaoui, Mlle Aurélie Grenon, M. David Delplanque et M. Daniel Legrand fils.

L'opportunité de ces expertises tenait à la nature du dossier judiciaire qui, à ce moment de l'instruction, devenait particulièrement confus : M. Daniel Legrand fils était revenu sur sa révélation du meurtre d'une petite fille, qu'aucune preuve matérielle n'avait pu étayer mais que Mme Myriam Badaoui avait confirmé. Se posait la question de la crédibilité des propos de ces adultes. Elle fut soumise, pour évaluation, aux psychologues experts.

Le contenu de la mission confiée aux psychologues est des plus précis.

En premier lieu, elle consiste, après avoir pris connaissance d'un certain nombre de pièces du dossier, à examiner le sujet, à dire s'il possède les traits de personnalité d'une personne mythomane, s'il a des tendances pathologiques à l'affabulation et s'il existe des raisons particulières de penser qu'il a inventé les faits qu'il décrit ou qu'il les impute à des personnes qui ne seraient pas concernées par eux.

Mais le juge d'instruction ne se limite pas à demander aux experts des éclaircissements sur les traits de personnalité des sujets examinés. Il leur demande aussi d'évaluer leurs déclarations faites dans le cadre de la procédure judiciaire. La question est formulée ainsi : « Est-il possible, après avoir pris connaissance des déclarations de l'intéressé, de porter une appréciation sur la sincérité et la crédibilité des déclarations faites devant le magistrat instructeur ? Dans l'affirmative vous pourrez dégager les éléments qui laissent penser que les déclarations sont crédibles, ou inventées ou constituent une altération de la vérité. Existe-t-il des critères objectifs permettant de dire que ses déclarations s'appuient sur des expériences vécues »

Le magistrat instructeur va jusqu'à interroger les experts sur les revirements de certains mis en examen. Ainsi de M. David Delplanque : « Comment est-il possible d'expliquer d'un point de vue psychologique que le sujet soit revenu une fois sur ses déclarations lors d'une confrontation avec une autre personne mise en examen et qu'il ait impliqué plusieurs personnes avant de démentir ? Ces revirements peuvent-ils avoir pour origine des pressions ou des menaces [...] ? » Concernant Daniel Legrand fils, cette dernière question est libellée de la manière suivante : « Ces revirements peuvent-ils avoir pour origine l'attachement que l'intéressé porte à son père qui est également mis en examen dans la procédure et qui, aux dires de certains mis en examen serait un des dirigeants du réseau de pédophilie et quelqu'un de violent ? »

La confiance du magistrat instructeur dans les capacités explicatives de la psychologie n'a pas été déçue par les deux experts. Toutes les questions posées ont trouvé la même réponse : les personnes examinées ont été jugées crédibles.

En particulier, les conclusions portant sur Mme Myriam Badaoui sont sans appel : « L'examen psychologique de Mme Myriam Badaoui n'a pas mis en évidence de tendance mythomaniaque ; elle n'a pas de tendance pathologique à l'affabulation, peut se révéler volontiers manipulatrice, mais ceci rentre dans sa problématique abandonnique [...] ; ses déclarations sont crédibles et constituent les critères objectifs qui permettent de faire la différence entre expériences vécues et expériences imaginaires. »

· Les expertises effectuées en 2004

Par une ordonnance en date du 1er avril, M. Jean-Claude Monier, président de la cour d'assises de Saint-Omer, demande à M. Michel Emirzé, commis une fois de plus, et à Mme Brigitte Bonnaffé, psychologue expert près la cour d'appel de Douai, de procéder, en une « unicité d'expert »199, à une expertise de « réactualisation » de M. Thierry Delay, pour le premier, et de Mme Myriam Badaoui, pour la seconde.

La question de la crédibilité n'est pas posée dans ces missions. Cependant, Mme Brigitte Bonnaffé remarque, au sujet de Mme Myriam Badaoui, que « quiconque met en doute ses dires représente un élément potentiellement persécutoire »200. Au cours de son audition devant la commission d'enquête Mme Bonnaffé a donné les précisions suivantes : « Il me paraissait évident que les propos de Mme Badaoui ne pouvaient pas "tenir la route". »201

c) La crédibilité, une notion commune aujourd'hui proscrite

Il convient de souligner que la notion d'expertise de crédibilité, en particulier d'enfant, était d'un usage commun. M. Fabrice Burgaud déclare ainsi : « Mes collègues l'utilisaient, les avocats de la défense m'ont demandé des expertises de crédibilité. Les experts utilisaient aussi ce terme. Mais je pense aujourd'hui qu'il n'est pas approprié. »202

La circulaire de la Chancellerie en date du 20 avril 1999 relative à l'enregistrement audiovisuel ou sonore des mineurs victimes d'infractions sexuelles mentionnait que rien n'interdisait au juge « de faire réaliser une expertise de crédibilité au seul vu de l'enregistrement. »

Revenant sur l'usage de cette notion, une circulaire de la Chancellerie en date du 2 mai 2005 a informé les magistrats qu'il était « indispensable de proscrire le terme même de crédibilité ».

Des habitudes semblent cependant avoir été prises. M. Paul Bensussan, à l'occasion de son audition le 5 avril 2006, a transmis au rapporteur de la commission d'enquête un exemple d'une mission d'expertise qui lui avait été confiée le 7 mars 2006 dans laquelle il lui était demandé de dire si la personne expertisée était crédible.

En dehors de ces multiples interrogations sur les critères auxquels il avait été recouru, la commission d'enquête a été très sensible aux divergences d'interprétation entre psychiatres et psychologues.

B. POURQUOI DES RÉPONSES AUSSI DIVERGENTES ?

Les conclusions des expertises psychiatriques et psychologiques diligentées en 2001 et 2002 sont contradictoires. Les conclusions des expertises psychologiques commises en 2001 et 2002 et celles diligentées en 2004 sont très éloignées les unes des autres.

1. Les contradictions entre les expertises psychiatriques et les expertises psychologiques

Lors de son audition du 7 mars 2006, le docteur Messerschmitt a expliqué les contradictions entre les conclusions des expertises menées par les psychiatres et celles réalisées par les psychologues par la différence de formation entre les uns et les autres.

Les psychiatres sont des médecins qui ont suivi une spécialisation de quatre ans. Leur expérience s'appuie sur la confrontation avec la maladie mentale : « c'est une expérience non livresque, d'une sorte d'épaisseur de la vie. » Leurs expertises se fondent sur un entretien clinique avec le sujet.

Les psychologues sont des professionnels non répertoriés par le code de la santé publique et qui ont suivi une formation qui relève des sciences humaines, que Mme Christine Pouvelle-Condamin, lors de son audition du 7 mars 2006 appelle « sciences universitaires ». Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, dans son audition du 23 février, précise qu'elle-même est titulaire d'un DESS. Mme Brigitte Bonnaffé fait cependant remarquer que si « la psychologie n'est pas une science exacte [...], il est important de s'appuyer sur une démarche scientifique. » L'expertise psychologique consiste en un entretien avec le sujet, suivi de divers tests.

Ces différences entre ces deux disciplines conduisent à s'interroger sur la pertinence qu'il y a à leur confier des missions d'expertise très semblables. Les experts œuvrent sur le terrain des pathologies mentales, les psychologues sur celui des vécus psychiques. Si la même question est posée aux uns et aux autres, on peut penser que celle-ci est mal énoncée ou qu'elle ne relève exclusivement que de l'une de ces deux disciplines. Cette difficulté, qui oblige chaque expert à reformuler la question pour lui donner un sens en fonction de sa compétence propre, rend la lecture des expertises particulièrement confuse. En outre, elle suscite l'illusion qu'une procédure contradictoire entre disciplines différentes est ainsi engagée, là où de fait il n'y a qu'une confusion de méthodes.

2. Les divergences entre les conclusions des psychologues

La méthodologie des experts psychologues apparaît singulièrement disparate. Des seules auditions devant la commission d'enquête sont ressortis plusieurs désaccords.

La connaissance du dossier judiciaire est pour certains un préalable indispensable à l'examen du sujet ; pour d'autres, elle ne peut que suivre cet examen ; certains pensent enfin que l'analyse peut être réalisée sans consulter les pièces judiciaires. M. Jean-Luc Viaux reconnaît l'existence de ce problème : « Je pense qu'il y a un problème, en effet. Nous ne sommes pas tous d'accord, au sein de la profession, sur la question de savoir si l'expert doit lire le dossier. [...] Je pense pour ma part qu'il est impossible de faire une expertise judiciaire sans savoir de quoi il s'agit. »203 Mme Brigitte Bonnaffé défend une démarche différente : « Sur l'accès au dossier, il me semble important d'aller tout d'abord à la rencontre du sujet, de travailler en aveugle, quitte, dans un second temps, à compléter l'expertise par la lecture du dossier. »204 M. Serge Raymond a une position plus marquée : « [...] en général, et ceux qui me nomment le savent, j'essaie de ne pas lire le dossier [...] J'ai l'habitude de ne pas prendre connaissance du dossier pour ne pas avoir d'a priori. »205

Les résultats des tests psychologiques sont aussi appréciés différemment. M. Paul Messerschmitt a remarqué, au cours de son audition du 7 mars 2006, que le choix, comme axe d'interprétation « d'une procédure d'équivalence sexuelle », relève surtout d'« une culture »206. M. Paul Messerschmitt rappelle également dans la même audition que « ce n'est pas le test qui décide de la vérité mais bien la personne de l'expert ». Ces remarques rejoignent celles formulées par Mme Odile Marécaux devant la commission d'enquête le 18 janvier 2006 et par M. Dominique Wiel sur l'utilisation faite par les psychologues du test de Rorschach : « jamais ces tests n'ont révélé autre chose que ce que celui qui les lit veut y mettre. »207.

L'interprétation des dessins d'enfants peut faire l'objet d'erreurs grossières, a aussi rappelé M. Paul Messerschmitt208 .

Les psychologues divergent également sur la durée des entretiens avec les personnes examinées. M. Serge Raymond a estimé que son expérience de trente ans d'expertise lui permettait d'effectuer une expertise sur la base d'une heure d'entretien. Mme Christine Pouvelle-Condamin s'est plainte du peu de temps dont elle avait disposé, ce qui, admet-elle, aurait dû l'amener à refuser la mission qui lui était confiée209.

Ces désaccords sur des aspects aussi importants de la méthode et de l'interprétation conduisent à ce que les résultats des expertises soient d'une fiabilité difficile à apprécier. La difficulté est d'autant plus grande si, en outre, l'on prend en considération les oppositions entre les différentes écoles de psychologie auxquelles se rattachent les experts.

C. LES SILENCES DES EXPERTS

1. Les experts devaient-ils répondre ?

Au cours de son audition, le docteur Jérôme Prizac a constaté qu'une partie de la mission d'expertise qui lui avait été confiée comportait des questions « inhabituelles », en particulier celle relative au sens moral et celle concernant les traits d'abuseurs sexuels. Il avait cependant répondu à ces questions « tout simplement parce qu'elles nous avaient été posées ! » M. Jérôme Prizac estime avoir eu « trop de respect à l'égard de l'institution judiciaire. »210

M. Jean-Luc Viaux reconnaît, lui aussi, qu'il n'aurait pas dû répondre à l'une des questions qui lui avait été posée, celle relative à l'imputation des faits. Celle-ci constituait plus une question juridique qu'une question de psychologie. En entraînant l'expert sur le terrain de l'imputabilité, le magistrat tentait de faire répondre le psychologue à une question qui n'était pas de la compétence de ce dernier.

Ces deux experts regrettent de ne pas avoir eu d'entretien avec le magistrat instructeur pour discuter avec lui du contenu de ces questions. Il ne semble pas, cependant, qu'ils aient pris d'initiative en ce sens.

On constate par ailleurs que les experts psychologues, à l'exception de M. Jean-Luc Viaux sur le point précis de la crédibilité développé plus haut, n'ont formulé aucune remarque sur le contenu des missions qui leur avaient été confiées, quelle qu'ait été la complexité de celles-ci. De même, à la différence des experts psychiatres qui ont tenté d'expliquer leur attitude en reconnaissant avoir eu une attitude trop respectueuse envers l'institution, les experts psychologues n'ont donné, au cours de leurs auditions, aucune explication sur leur attitude envers cette même institution.

Il convient de rappeler qu'un expert ne peut accepter une mission que s'il est compétent pour la mener. Pour les médecins cette règle est explicitement posée par l'article R. 4127-106 du code de la santé publique, qui codifie la disposition du code de déontologie médicale invitant le médecin à se récuser, s'il estime que les questions posées par le juge sont étrangères à la technique médicale. Encore faudrait-il, en particulier pour les psychologues, que le savoir de l'expert soit suffisamment défini pour que lui soit reconnu un champ de compétence clair et distinct.

2. Les experts devaient-ils se taire ?

Dans chaque mission d'expertise, le magistrat instructeur demandait de « faire toutes observations ou remarques jugées utiles à la manifestation de la vérité. » On constate que non seulement cette clause très générale n'a pas été mise à profit par les experts pour faire part des réserves méthodologiques qui s'imposaient devant certaines des questions du juge mais elle ne l'a pas été non plus pour informer le magistrat de constats qui relevaient de l'évidence.

Ainsi, les médecins psychiatres, MM. Jean-Louis Pourpoint et C. Balthazard, qui ont expertisé M. Jean-Marc Couvelard le 16 juin 2001, ont conclu à son irresponsabilité pénale, sans relever que la commission des faits qui lui étaient reprochés était impossible au regard de son grave handicap physique -que les experts décrivent pourtant avec précision dans leur rapport. Pendant son audition du 23 février 2006, M. Jean-Louis Pourpoint explique que « Le principe de base de l'expertise est de répondre aux questions que pose le magistrat, sans déborder du cadre, et dans les limites de nos compétences. » Il se trouve que le cadre de la mission était ouvert par la clause précitée. Le respect de l'institution, dont parle M. Jean-Louis Pourpoint dans la suite de son témoignage devant la commission d'enquête, ne pouvait pas justifier de rester muet devant l'évidence de l'état de M. Jean-Marc Couvelard.

3. Ce dont n'ont pas parlé les experts

La commission d'enquête a été particulièrement étonnée qu'aucune expertise n'ait tenté d'évaluer l'éventuel impact sur les enfants du visionnage de cassettes vidéo en tout genre. Il convient de rappeler qu'au domicile de M. et Mme Delay ont été trouvées 60 cassettes vidéo de films d'horreurs et 163 cassettes pornographiques.

Les experts ne se sont pas non plus interrogés sur les rapports qu'avaient pu avoir les enfants entre eux, sur l'influence des informations échangées ou reçues des médias, en particulier de la télévision. L'impact du milieu n'a pas été évalué.

D. COMMENT LES MISSIONS ONT-ELLES ÉTÉ REMPLIES ?

1. Les missions réalisées en unicité d'expert

À l'exception de huit expertises, toutes les expertises psychologiques ont été réalisées en « unicité d'expert ». En particulier en 2001, tous les mineurs sont confiés à Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart et tous les mis en examen à M. Michel Emirzé.

Des doutes peuvent être émis, comme l'a relevé Mme Annie Sanctorum au cours de son audition du 7 mars 2006, sur la possibilité, pour un seul expert, de réaliser la totalité des expertises de victimes dans une affaire aussi complexe. De plus, en ne sollicitant que deux experts pour examiner plus de quarante sujets, le magistrat s'interdisait de disposer de différents points de vue sur les personnalités des parties au procès.

Ce choix était d'autant plus malheureux que l'impartialité de Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart pouvait faire l'objet d'interrogations (cf. paragraphe 3 ci-dessous).

2. Les missions réalisées en dualité d'experts

Confier à une dualité d'experts les expertises des protagonistes les plus importants du dossier pouvait constituer une mesure de prudence destinée à asseoir la qualité des expertises rendues. De la confrontation de deux points de vue, il était à espérer que se dégagerait une appréciation d'une objectivité peu contestable.

Or, ce sont à nouveau Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart et M. Michel Emirzé qui ont été sollicités en 2002 par le magistrat instructeur pour participer à ces expertises, en collaboration respectivement avec M. Jean-luc Viaux et M. Serge Raymond. La désignation des mêmes experts que ceux qui avaient procédé aux premières séries d'analyses de 2001 a eu pour conséquence que ces missions se sont naturellement orientées dans le sens de la confirmation des premières conclusions.

De plus, pour les expertises des quatre adultes réalisées par MM. Michel Emirzé et Serge Raymond, il ressort du témoignage de M. Michel Emirzé devant la commission d'enquête que c'est ce dernier qui avait recommandé M. Serge Raymond au juge d'instruction211. Il est difficile de penser que le choix de ce second expert s'était fait dans l'intention de porter la contradiction au premier. Les rapports rendus par MM. Michel Emirzé et Serge Raymond ne font d'ailleurs le constat d'aucun désaccord.

La même conclusion doit être tirée de la désignation de M. Jean-Luc Viaux par le magistrat instructeur. Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart explique, dans une lettre envoyée au rapporteur de la commission d'enquête le 13 mars 2006, que M. Fabrice Burgaud « souhaitait s'entourer d'un maximum de garanties et il m'a demandé de lui suggérer un nom, n'ayant pas la connaissance des milieux scientifiques. Je lui ai donc suggéré le nom du Professeur Jean-Luc Viaux. »

M. Jean-Luc Viaux a expliqué, pour sa part, devant la commission d'enquête, comment il avait réalisé en commun avec Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart les expertises de quatre enfants. Leur accord sur le fond des analyses les avait amenés à ne pas faire état des divergences de formulation qu'ils avaient pourtant eues et des différences entre les méthodes adoptées par chacun d'entre eux. Ces différences, a expliqué M. Jean-Luc Viaux, les avaient tout de même conduits « à trancher de manière un peu systématique » leurs conclusions.

On peut s'interroger sur la rationalité de cette systématisation qui a peut-être contribué, par ailleurs, à cette mauvaise interprétation faite, selon M. Jean-Luc Viaux, des conclusions de ses expertises. Elle a de plus abouti à proposer pour chacun des enfants des réponses identiques pour la majorité des questions posées. Cette coexpertise a ainsi amené à l'uniformisation quasi mécanique des conclusions.

Il est à noter que les dispositions de l'article 166 du code de procédure pénale font obligation aux experts d'indiquer dans leurs rapports, non seulement leurs différences d'avis mais aussi leurs éventuelles réserves sur les conclusions communes.

Plus fondamentalement, la commission d'enquête s'est interrogée sur les pratiques professionnelles de certains experts qui étaient intervenus dans cette affaire.

3. Des missions réalisées dans des conditions attestant de pratiques professionnelles contestables

a) Un psychologue à l'impartialité contestable

Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, à laquelle avait été confiée la réalisation des expertises psychologiques de 16 mineurs, a été récusée pendant le procès d'assises de Saint-Omer après la remise en cause de son impartialité par plusieurs avocats. Il s'est avéré que Mme Gryson-Dejehansart était, depuis 2000, présidente de l'association « Balise la vie », association ayant pour objet « de prendre en charge les enfants une fois que le processus judiciaire est terminé »212. Cette association était subventionnée par le département du Pas-de-Calais, qui par ailleurs était partie civile au procès dans lequel Mme Gryson-Dejehansart intervenait comme expert. Le président de la cour d'assises de Saint-Omer a pris acte de cette situation en commissionnant d'autres experts pour réaliser de nouveaux examens des mineurs.

Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart a tenu à préciser que les subventions reçues par son association avaient pour seul objet de défrayer ses membres bénévoles et que l'existence de son association était connue des autorités judiciaires locales : « tous les magistrats connaissaient cette association. Peut-être pas M. Burgaud, qui était nouveau, mais au moins le procureur. » Par ailleurs, il ressort d'une note 213 émanant de la Direction de l'enfance et de la famille (antenne de Boulogne-sur-Mer) que le juge des enfants, M. Erik Tamion, avait été informé de l'intérêt que ce service portait pour les activités de Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart. Dans cette note en date du 12 avril 2001 Mme Claire Beugnet, responsable de service, fait part en effet de son souhait de confier la prise en charge psychologique de quatre enfants cités dans l'affaire d'Outreau à Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart, ce à quoi faisait obstacle sa nomination en tant qu'expert ; il y est demandé « de revoir la question avec M. Burgaud ». Ce dernier a déclaré devant la commission d'enquête ne pas avoir souvenir de ce document.

Il apparaît ainsi que si le magistrat instructeur a ignoré les liens de cet expert avec les parties civiles au procès, ni le magistrat du parquet, qui selon Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart connaissait les activités de son association ni le juge des enfants ne l'ont informé de ce risque de confusion d'intérêts.

En tout état de cause, il revenait à Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart de renoncer à cette mission.

b) Un psychologue peu soucieux de son devoir de réserve

Pendant le procès d'assises de Saint-Omer, un avocat de la défense, Me Frank Berton, a déposé des conclusions aux fins de récuser M. Jean-Luc Viaux. Selon cet avocat, l'expert psychologue aurait violé les règles déontologiques régissant les experts judiciaires, en donnant des interviews à la presse dans une période précédant de près sa déposition devant la cour d'assises le 4 juin 2004. Il s'agissait d'une « lettre ouverte » publiée par le journal Le Monde le 25 mai 2004, d'une interview pour l'émission télévisée Envoyé spécial le 27 mai 2004 et d'une interview dans le quotidien Le Parisien du 4 juin 2004. Dans ces interventions, M. Jean-Luc Viaux critiquait vivement la façon dont était remise en cause la parole de l'enfant durant ce procès, se déclarant « en colère » « parce que l'absence de sérénité qui entoure ce procès est déplorable ».

La requête de Me Frank Berton a été rejetée par le président de la cour d'assises sur la base d'un constat d'incompétence : « il n'entre pas dans la compétence de la cour de se prononcer sur d'éventuels manquements de l'expert en dehors de la manière dont celui-ci a rempli sa mission expertale (examen des parties civiles, rapports écrits, déposition orale) laquelle n'est pas en elle-même critiquée ni affectée en quoi que ce soit par les propos de J.L Viaux à la presse. »214

Il est cependant manifeste que les interventions de M. Jean-Luc Viaux dans les médias, portant sur une affaire dans laquelle il intervenait à titre d'expert, constituaient une violation flagrante du devoir de réserve auquel est tenu tout auxiliaire, même occasionnel, de justice. Si cette obligation n'est pas prévue expressément par la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 régissant le statut des experts judiciaires mais s'applique aux fonctionnaires (article 6 du statut général) et aux magistrats (CE, 5 mai 1982, Bidalou), on est fondé au demeurant à penser qu'il serait opportun de l'insérer dans la loi de 2004.

M. Jean-Luc Viaux a, au surplus, qualifié devant la commission d'enquête de « dérapage » regrettable sa déclaration faite le 17 novembre 2004, au sortir de l'audience de la cour d'assises de Paris, selon laquelle « quand on paye des expertises au tarif d'une femme de ménage, on a des expertises de femme de ménage. »

c) Deux psychologues aux méthodes de travail expéditives

MM. Michel Emirzé et Serge Raymond ont été commis par ordonnance en date du 27 février 2002 aux fins de procéder, en dualité d'experts, aux expertises psychologiques de Mme Myriam Badaoui, Mlle Aurélie Grenon, M. David Delplanque et M. Daniel Legrand fils.

Les entretiens cliniques avec les personnes examinées ont tous été réalisés par ces experts le même jour, le 11 juillet 2002 : à la maison d'arrêt de Loos pour Mme Myriam Badaoui, à la maison d'arrêt d'Arras pour M. David Delplanque et à la maison d'arrêt de Longuenesse pour M. Daniel Legrand fils. Le rapport d'expertise ne précise pas le lieu où a été effectué l'examen de Mlle Aurélie Grenon, qui était alors en liberté provisoire.

Rédigés, pour trois d'entre eux, le même jour que les entretiens, et l'un le lendemain, les rapports d'expertise sont naturellement succincts : une demi page d'analyse et une demi page de conclusions.

Les conclusions de chacune des expertises portent mention que l'examen a été réalisé « après avoir pris connaissance des pièces du dossier jointes en copie », à savoir 50 pièces, fournies par le magistrat et que celui-ci enjoignait aux experts de lire dans le cadre de leur mission.

Il ressort des déclarations de MM. Michel Emirzé et Serge Raymond devant la commission d'enquête que M. Serge Raymond, qui a invoqué des raisons de méthode, n'a pas pris connaissance de ces documents à l'occasion de l'expertise de Mme Myriam Badaoui. M. Michel Emirzé admet que « de mémoire, il avait sans doute pris au moins connaissance des déclarations de Mme Badaoui » et qu'il était « possible » qu'il ait lu les autres pièces215.

Il est à constater cependant qu'il n'est fait référence à ces documents ni dans les analyses ni dans les conclusions de l'expertise de Mme Badaoui.

Le constat étant le même pour les trois autres expertises réalisées le 11 juillet 2002, l'hypothèse peut être avancée que les documents joints à ces trois autres missions ont fait l'objet d'une exploitation analogue.

Ainsi MM. Emirzé et Raymond ont réalisé, dans la même journée, plus de quatre mois après avoir été commis, les quatre expertises psychologiques des principaux protagonistes de l'affaire d'Outreau, et rédigé le jour même trois de leurs rapports, sur la seule base, selon toute apparence, des entretiens effectués.

On ne peut que constater que ces quatre missions d'expertise ont été remplies avec la plus complète désinvolture et qu'il resterait à apprécier si, à cette occasion, le serment prêté par ces experts d'accomplir leurs missions avec honneur et probité a été respecté.

Ces expertises n'ayant d'intérêt qu'au regard de leur interprétation, il reste à déterminer comment elles ont été interprétées par les magistrats.

E. COMMENT LES EXPERTISES ONT-ELLES ÉTÉ COMPRISES ET UTILISÉES PAR LES MAGISTRATS ?

Aussi contestables qu'aient pu être les missions, les réalisations et les conclusions de ces expertises, il revenait aux seuls magistrats de leur conférer un sens, dans le cadre de la procédure judiciaire qu'ils instruisaient.

On relève qu'à certaines étapes de la procédure, il a pu être fait un usage détourné des rapports remis par les experts, qu'il s'agisse du profilage des personnalités, du recours hyperbolique à la notion de crédibilité et de la tentation de l'institution judiciaire à verser elle-même dans un certain « psychologisme ».

1. Le profilage des personnalités

a) Des extraits d'expertises tirés de leur contexte

Les psychiatres, comme il l'a été exposé précédemment, n'ont identifié de traits de caractère ou de personnalité caractéristiques des abuseurs sexuels chez aucune des personnes mises en examen. L'expert psychologue a conclu en sens inverse pour dix d'entre elles.

Or, il ressort du réquisitoire définitif du procureur de la République en date du 6 mars 2003, de l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction en date du 13 mars 2003 et de l'arrêt de la chambre de l'instruction du 1er juillet 2003 que pour Mme Sandrine Lavier, M. Thierry Dausque et M. Dominique Wiel la conclusion positive du psychologue est mentionnée mais la conclusion négative des psychiatres est tue.

Ainsi, en s'inspirant essentiellement du réquisitoire du parquet ont été figés des portraits psychologiques allant dans le sens de l'accusation et qui ne rendaient pas fidèlement compte des analyses des experts.

On constate, par ailleurs, que les rapports d'expertise ont été résumés au plus simple, réduisant les caractéristiques des personnalités examinées à quelques traits que les magistrats estimaient être saillants.

Par exemple, « la volonté de domination et le fond d'agressivité » que l'expert psychologue avait identifiés chez Mme Roselyne Godard sont mentionnés en termes identiques dans les trois documents précités. Mais que l'expert ait nuancé son propos, en précisant que Mme Roselyne Godard « n'est pas apparue comme un sujet potentiellement dangereux du point de vue psychopathologique » n'est repris par aucun magistrat.

À la lecture de ces mêmes documents il apparaît que « l'immaturité affective » et le « fonctionnement égocentrique de la personnalité » semblent avoir été les seuls ressorts de la psychologie de la majorité des personnes mises en examen.

Certains traits psychologiques ont singulièrement retenu l'attention de tous les magistrats, par exemple « les signes d'obnubilation au travail » de M. Alain Marécaux, dans l'interprétation desquels les magistrats n'entrent cependant pas. Mais le fait que le psychologue ait écrit que « nous n'avons pas relevé de tendances à élaborer des relations exclusivement utilitaires avec autrui » ne figure dans aucun des résumés faits de la psychologie de M. Alain Marécaux.

b) Des traits de personnalité arbitrairement choisis

Il a également été fait une utilisation très libre des conclusions des experts dans les jugements statuant sur des demandes de mise en liberté.

Ainsi, des conclusions d'expertises concernant M. Dominique Wiel, dans une version particulièrement résumée par les magistrats, ont été intégrées dans les « attendus » d'un jugement de rejet de demande de liberté : « Attendu que [...] l'expertise psychiatrique de Dominique Wiel n'a pas mis en évidence de troubles psychiques ou neuro-psychiques ayant aboli ou altéré son discernement ou aboli et entravé le contrôle de ses actes ; que l'expertise psychologique a relevé quelques traits comportementaux susceptibles d'être rencontrés chez des abuseurs sexuels ; »216 Certes, en l'espèce, ces « attendus » portent sur la partie biographique de M. Dominique Wiel, mais on constate qu'ils incorporent au plus près dans la décision judiciaire des éléments psychologiques sélectivement tirés d'expertises dont les nuances ou les contradictions, notamment avec les conclusions des psychiatres, sont ignorées.

On relève aussi que l'interprétation des mêmes expertises psychologiques peut faire l'objet d'une présentation prenant le contre-pied des interprétations précédentes. Ainsi, la description de la personnalité de M. Alain Marécaux dans l'arrêt de la chambre de l'instruction qui décide de sa mise en liberté provisoire en date du 7 octobre 2003, cite la conclusion de l'expertise psychiatrique, qui n'identifie pas chez lui de traits d'abuseurs sexuels et précise que l'expertise psychologique « n'a pas mis en évidence de troubles psychopathologiques structurés ni d'organisation perverse de la personnalité ».

Par touches plus ou moins appuyées sont ainsi brossés des portraits psychologiques outrageusement simplifiés, pour être rendus conformes aux attentes judiciaires. Au lieu d'être considérées comme des analyses formant un tout, à l'image de la personne examinée, les expertises psychologiques sont démembrées en petites phrases, transformées en catalogue dans lequel on vient, au gré des besoins, puiser les formules opportunes.

2. Le recours hyperbolique à la notion de crédibilité

Dans un arrêt en date du 19 juin 2002 (n° 1067) de rejet d'une demande de contre-expertise, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai précise clairement les missions de l'expert : « la question de la " crédibilité " des propos de Mme Badaoui, Aurélie Grenon, David Delplanque, Daniel Legrand fils n'est pas du ressort de l'expert psychiatre, étant observé qu'indépendamment de leur degré de " crédibilité ", les propos en question peuvent être, soit le fruit d'un mensonge, soit le reflet la vérité, ce qui n'entre pas dans la mission d'un expert d'apprécier. »

Le principe est clairement posé : aussi élevé que soit un degré de crédibilité, nul ne peut en déduire une vérité.

Cependant, dans les actes de procédure, le caractère par nature relatif de la crédibilité a laissé place, au sujet des propos des enfants, à une notion plus ambiguë, reprise de la terminologie utilisée dans les expertises de Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart : leur « entière crédibilité ». En entretenant une proximité illusoire avec la notion de véracité, cette hyperbole a donné une assise à l'argumentation du réquisitoire définitif du procureur de la République, de l'ordonnance de mise en accusation et de l'arrêt de renvoi de la chambre de l'instruction.

Érigée ainsi en absolu, la crédibilité n'a plus à être évaluée. Il est ainsi refusé à M. Alain Marécaux une audition des médecins traitants de sa famille susceptibles d'apporter leur témoignage « sur le degré de crédibilité » d'un de ses enfants sous prétexte que « l'expert psychologue qui a examiné l'enfant a estimé ses propos crédibles. »217

Comprise de cette manière, la crédibilité est mentionnée dans le corps même des attendus de certaines décisions. Par exemple, il y est fait référence dans une ordonnance rendue par le juge d'instruction M. Cyril Lacombe, le 31 décembre 2002, relative à une saisine du juge des libertés et de la détention suite à une demande de mise en liberté de M. David Brunet : « attendu [...] que tant les mis en examen qui reconnaissent les faits que les enfants de M. et Mme Delay ont été reconnus crédibles par les experts [...] » La crédibilité est ici utilisée comme un élément suffisamment probant pour argumenter une demande de maintien en détention.

3. Le « psychologisme » de l'institution judiciaire

La crédibilité reconnue aux enfants par l'expert psychologue était manifestement contredite par les propos de ces derniers concernant à la piste belge.

Pour sauver l'entière crédibilité des enfants, le procureur de la République, M. Gérald Lesigne, a été amené à développer l'argumentation suivante : « Sur ce point particulier, il apparaît nécessaire, néanmoins, de faire crédit aux mineurs victimes de leur extrême jeunesse. Ainsi, la Belgique n'était avant tout pour eux qu'une contrée lointaine, difficile d'accès, et susceptible d'être rejointe par une longue route. Il serait abusif d'attribuer à cette dénomination géographique la valeur de référence qu'elle n'aurait pas manqué de recouvrer dans le langage des personnes adultes. L'assimilation avec « la Belgique » avait pu s'opérer tout aussi bien après que la campagne de presse ait largement évoqué cette hypothèse. Il pouvait en définitive s'agir de tout autre lieu en France ou à l'étranger, présentant une configuration similaire. A tout le moins, on ne saurait user de cet argument pour remettre en cause les faits dénoncés, dès lors que la description des actes et leur imputation s'avéraient suffisamment précises et circonstanciées. »218

Il est manifeste que cette explication du magistrat ne relève que d'une approche psychologique. En proposant un complément d'analyse fondée sur une technique d'interprétation dont les fondements ne sont pas indiqués, elle comble les défaillances de l'expertise. La partie du dossier judiciaire la plus fragile reçoit ainsi sa justification principale d'une psychologie spontanée venant au secours de la psychologie des professionnels.

De même, à l'occasion de réquisitions du parquet relatives à des demandes de mise en liberté, il est fait systématiquement appel à la motivation suivante : « la personnalité du mis en examen le prédispose à réitérer les actes qui lui sont imputés. »

Cette assertion présentée comme une motivation vient en outre, à certaines occasions, en contradiction avec les conclusions des experts. Ainsi, le procureur de la République, le 24 octobre 2002 s'oppose à la mise en liberté de Mme Sandrine Lavier, sur le constat que sa personnalité présente un risque de réitération des actes ; M. Cyril Lacombe reprend le même argument dans l'ordonnance de saisine du JLD le 25 octobre 2002 ; or, l'expert psychologue avait conclu, dans son expertise de Mme Sandrine Lavier, le 25 juillet 2001 qu'il était « difficile d'évaluer ici le risque de récidive » et les experts psychiatres avaient déduit, le 18 mars 2002, qu'il n'y avait « pas d'élément d'ordre psychiatrique impliquant des risques de récidive. »

F. UNE DÉFENSE RÉDUITE À L'IMPUISSANCE

On ne peut ignorer non plus dans ce contexte le profit que la défense pouvait espérer tirer des expertises.

Or, l'examen du dossier montre que bien souvent les contre-expertises demandées par la défense ont été refusées sans motivation convaincante et que d'une manière générale, en la matière, les droits de la défense n'ont pu s'exercer de manière satisfaisante.

1. Les refus des actes d'expertise demandés par la défense

Dans un domaine aussi soumis à interprétation que l'expertise mentale, il aurait semblé naturel de donner à la défense les possibilités d'évaluer les méthodes suivies par les experts et de proposer de nouveaux actes d'expertise. Cependant, les spécificités de la procédure pénale font que l'exercice du droit au contradictoire est en cette matière particulièrement restreint.

Dans l'affaire d'Outreau, ces règles de procédure ont conduit à écarter systématiquement la défense de tout ce qui aurait pu conduire à une réévaluation des certitudes qui s'étaient construites à partir des expertises menées par les psychologues. Toutes les demandes de contre-expertise, de complément d'expertise ou de nouvelle expertise psychiatrique ou psychologique formulées ont été rejetées par le magistrat instructeur, de même que tous les appels faits de ces rejets devant la chambre de l'instruction219. Le président de la chambre de l'instruction a pu, en outre, recourir au pouvoir qu'il détient de l'article 186-1 du code de procédure pénale et décidé de ne pas soumettre à la chambre de l'instruction au moins un appel de rejet de demande de contre-expertise (ordonnance n° 198 du 31 octobre 2002 relative à l'appel de Mme Karine Duchochois).

2. Les motivations des refus des contre-expertises

Certaines des demandes ont été rejetées pour avoir été formulées en dehors des délais fixés par le magistrat instructeur. Les dispositions légales en vigueur au moment de l'affaire laissaient à la discrétion du juge d'instruction la fixation du délai de dépôt de la demande. M. Fabrice Burgaud l'avait arrêté à dix jours à compter de la notification des conclusions du rapport à l'intéressé. Ainsi, une demande de nouvelle expertise de Mme Sandrine Lavier a été rejetée pour avoir été déposée le 2 mai 2002, alors que l'expertise qui la concernait lui avait été notifiée le 25 mars 2002.

Il convient de souligner que depuis lors la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 a porté ce délai à quinze jours minimum.

Il apparaît, par ailleurs, que le magistrat instructeur a été seul juge de la qualité des expertises rendues. Une motivation de rejet de contre-expertise est, par exemple, formulée comme suit : « Attendu que le psychologue a clairement et précisément répondu aux questions posées par le magistrat instructeur ; que l'expert nommé est particulièrement compétent dans cette spécialité ; que la personne mise en examen ne précise pas en quoi il serait utile d'effectuer une contre-expertise psychologique la concernant si ce n'est que " l'examen n'a pas été à son sens effectué dans de bonnes conditions ", ce que n'a pas relevé l'expert  [...] dans ces conditions il convient de rejeter la demande de contre-expertise de Madame Roselyne Godard. »220 En l'espèce, on constate que l'absence de contrôle sur la façon dont s'est déroulée réellement l'expertise ne permet pas à Mme Roselyne Godard de faire valoir ses récriminations sur les conditions de l'examen ; la reconnaissance par le magistrat de la compétence de l'expert - il s'agit de M. Michel Emirzé - va de pair avec le fait que l'expert a été désigné par ce même magistrat ; l'appréciation de la qualité des réponses de l'expert relève, aussi, de la seule appréciation du juge.

Une argumentation analogue est opposée à Mme Odile Marécaux qui sollicitait une nouvelle expertise psychologique de ses enfants. Il y est, en particulier, précisé que l'expert - il s'agit de Mme Marie-Christine Gryson-Dejehansart - « a parfaitement et précisément répondu aux questions posées par le magistrat instructeur ; qu'il n'existe en l'état aucune raison de mettre en doute l'objectivité de l'expert psychologue ; que, contrairement à ce qu'affirme Mme Odile Marécaux, l'expert a parfaitement respecté dans le cadre de sa mission le principe de présomption d'innocence ; qu'en aucune manière elle ne s'est prononcée sur la culpabilité des personnes mises en examen mais s'est bornée, comme le veut la loi, à apporter son concours à la justice sur des questions d'ordre technique de sa compétence, à savoir la psychologie infantile »221. Dans ce cas, il était reproché à l'expert d'avoir, au cours de son examen, présenté le père de l'enfant comme étant son agresseur. L'argumentation montre, là aussi, combien le magistrat instructeur est le seul juge de l'objectivité d'un expert qui, par ailleurs, a été nommé par lui. Il est refusé, de fait, de soumettre à contrôle les techniques interprétatives utilisées par la psychologue. La demande de contre-expertise ayant été rejetée, Mme Odile Marécaux n'a pas eu les moyens que soit suggéré aux magistrats un autre regard sur la situation de sa famille.

3. Un mécanisme procédural peu favorable à la défense

La demande déjà mentionnée de Mme Sandrine Lavier était formulée comme une demande d'expertise mais s'est vu opposer les délais de l'article 167 du code de procédure pénale sur la base de l'argumentation suivante : « Attendu que Madame Sandrine Lavier sollicite une nouvelle expertise psychologique ; qu'elle demande à être expertisée par Monsieur Leprêtre ; qu'il convient tout d'abord de rappeler qu'il n'appartient pas aux personnes mises en examen de choisir les experts qui vont les examiner ; que cette décision appartient au magistrat instructeur ; que si l'avocat précise qu'il s'agit d'une nouvelle expertise psychologique, la demande doit nécessairement s'analyser comme une demande de contre-expertise psychologique ; que l'expertise de Madame Sandrine Lavier lui a été notifiée le 25 mars 2002 avec un délai de 10 jours pour présenter des observations ou des demandes de complément d'expertise ou de contre-expertise ; que la nouvelle demande d'expertise psychologique est présentée hors du délai de 10 jours qui avait été fixé le 25 mars 2002 ; qu'il convient en conséquence de constater l'irrecevabilité de la demande d'expertise psychologique présentée par Me Lescène. »222

La demande du conseil de Mme Sandrine Lavier était motivée par le constat qu'il y avait une contradiction manifeste entre les conclusions des experts psychiatres et celles de l'expert psychologue concernant les traits d'abuseurs sexuels qu'aurait possédés sa cliente. L'expertise psychiatrique ayant été versée au dossier plusieurs semaines après la notification des conclusions du psychologue, cette contradiction n'avait pu être relevée par l'avocat que bien après les délais de demande de contre-expertise. Formulée comme une demande d'expertise par le conseil de Mme Sandrine Lavier, elle est analysée par le juge d'instruction comme une demande de contre-expertise et appréciée par lui en fonction des délais stricts de l'article 167.

Les contradictions entre les experts étaient le signe manifeste que les conclusions des expertises devaient être utilisées avec la plus grande circonspection. L'application mécanique des dispositions légales relatives aux demandes de contre-expertise a permis d'éviter toute interrogation et de cristalliser le dossier judiciaire.

Il convient de souligner que la loi précitée du 9 mars 2004 a précisé les critères de demande de contre-expertise et de nouvelle expertise. Le texte dispose dorénavant que l'application des délais de l'article 167 du code de procédure pénale se fait « sous réserve de la survenance d'un élément nouveau ». L'évolution du dossier est désormais mieux prise en compte dans la procédure de demande d'expertise.

4. Des retards de procédure préjudiciables aux droits de la défense

Les expertises réalisées courant 2001, tant des enfants que des adultes, ont été communiquées aux parties plusieurs mois après les dépôts des rapports, entre mars et juin 2002. Par exemple, les expertises psychologiques et psychiatriques de Mme Myriam Badaoui ont été notifiées toutes deux le 25 mars 2002, alors que la première avait été déposée le 11 avril 2001 et la seconde le 9 mai de la même année.

Ces notifications très tardives ont doublement pénalisé la défense. D'une part, pendant une durée importante de l'instruction, les avocats des parties n'ont pas eu connaissance que les rapports d'expertise figuraient au dossier judiciaire. D'autre part, les notifications ayant été faites dans une phase où l'instruction s'achevait, le magistrat instructeur était naturellement peu enclin à accepter des demandes de contre-expertise qui auraient pu repousser la fin de la procédure.

Le souhait de rendre un « dossier clair » à M. Lacombe pour le mois de juillet 2002, comme en a témoigné M. Emirzé223, a ainsi amené le magistrat instructeur à privilégier les intérêts de gestion du dossier judiciaire.

Si la défense n'a pu exercer pleinement ses droits à propos des expertises, on constate plus généralement qu'elle n'a pu remplir entièrement son rôle dans cette affaire.

V. L'EXERCICE ENTRAVÉ DES DROITS DE LA DÉFENSE

« L'avocat n'est pas le bienvenu dans la procédure pénale française. Il est un intrus. Il y a d'abord des raisons humaines à cela : l'avocat, c'est celui qui vient vous apporter la contradiction qui, par nature, est insupportable. Le grand juge est celui qui accepte d'entendre autre chose que sa propre conviction » a déclaré avec force Me Eric Dupont-Moretti224 aux membres de la commission d'enquête.

Bien évidemment, ces propos excèdent par leur portée la seule affaire d'Outreau, mais certains ont vu en celle-ci un concentré, voire la « caricature »225 , des difficultés auxquelles est confronté l'exercice du droit fondamental reconnu à tout accusé d'être défendu par le conseil de son choix. À cet égard, nombre d'avocats ont souligné qu'ils étaient considérés comme des « auxiliaires » de justice, l'auxiliaire étant défini par le dictionnaire Robert comme celui « qui est utilisé en second lieu, à titre de secours ». Les avocats sont-ils donc systématiquement réduits à cette place et à ce rôle secondaires ? Notre procédure est-elle véritablement contradictoire et équitable ? Cette affaire recèle-t-elle « tous les dysfonctionnements ordinaires d'une justice ordinaire » comme l'a soutenu Me Stéphane Dhonte226 ?

D'aucuns pourraient objecter, à ce stade, que la cour d'assises est exclue de cet examen. À ceux-là il convient de répondre que, par son caractère oral et contradictoire, la cour d'assises a, dans cette affaire, parfaitement rempli sa mission et, s'il a existé un moment judiciaire où l'examen objectif, rationnel et méthodique des faits et des preuves a eu toute sa place, ce fut bien celui-ci. Certes, comme l'a indiqué le procureur de la République M. Gérald Lesigne, « l'audience est un moment de vérité » mais il est aisé d'objecter, à l'instar de Me Philippe Lescène, qu'« il est gênant que tout ce qui a été accompli en audience publique ait été demandé et refusé durant l'instruction »227.

Dans ces conditions, on se concentrera sur le juge d'instruction, le juge des libertés et de la détention et la chambre de l'instruction.

A. DEVANT LE JUGE D'INSTRUCTION

Les difficultés rencontrées par la défense devant le juge d'instruction se sont vérifiées en garde à vue, dans les conditions d'accès au dossier et dans les dysfonctionnements du barreau local.

1. Au cours de la garde à vue sur commission rogatoire

Comme le prévoit l'article 81 du code de procédure pénale, si le juge d'instruction est dans l'impossibilité de procéder lui-même à tous les actes d'instruction, il peut donner commission rogatoire aux officiers de police judiciaire (OPJ), afin de leur faire exécuter tous les actes d'information nécessaires. Dans ce cadre, les OPJ peuvent, par exemple, procéder à des perquisitions, à des interrogatoires, le cas échéant dans le cadre même de la garde à vue.

Toutefois, l'article 152 du même code dispose que les OPJ, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire, ne peuvent procéder à l'interrogatoire d'une personne mise en examen. Cette disposition s'explique par le fait que lorsqu'une personne mise en examen est entendue par le juge, elle doit être assistée par son avocat, ce qui n'est pas le cas devant les OPJ, en particulier dans le cadre de la garde à vue.

En effet, à la différence de l'avocat intervenant dans le cadre d'une information judiciaire, son confrère dans le cadre d'une garde à vue n'a pas accès au dossier de la procédure, n'assiste pas aux interrogatoires de son client et ne peut s'entretenir avec lui que pendant une durée ne pouvant excéder trente minutes, comme le précise l'article 63-4 du même code. Cette restriction au pouvoir des OPJ prévue par l'article 152 est donc protectrice des droits de la défense.

Cette protection est renforcée par la disposition de l'article 105 du code de procédure pénale, qui prohibe « la mise en examen tardive », à savoir l'audition en tant que témoin, tant par le juge que par les OPJ, d'une personne à l'encontre de laquelle il existe des « indices graves et concordants » d'avoir participé aux faits. Là encore, cette disposition tend à préserver les droits de la défense de la personne mise en cause, puisque la référence aux « indices graves et concordants » est celle de la mise en examen de la personne, qui a pour conséquence immédiate la présence d'un avocat aux interrogatoires et l'accès au dossier de la procédure.

L'inobservation de cette disposition est susceptible de constituer une cause de nullité de la procédure, puisqu'elle a pour effet « de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne » comme le prévoit l'article 802 du même code.

Le rappel de ces dispositions fait apparaître ce que devraient être, aux yeux du législateur, l'organisation de l'enquête et la répartition des rôles entre les policiers œuvrant dans le cadre d'une commission rogatoire et le juge mandant : aux policiers revient le soin de réaliser le premier travail d'enquête dans le cadre imparti par le juge, de tenter d'identifier les circonstances, les éventuels témoins, auteurs ou complices des faits et de présenter le résultat de leurs investigations au juge. À ce dernier échoit la mission, difficile, d'en évaluer la solidité, de décider de la suite procédurale à leur donner, le cas échéant sous la forme d'une mise en examen d'une personne si l'enquête a révélé des « indices graves et concordants » à son encontre.

En revanche, ne saurait être considérée comme une bonne pratique, respectueuse des droits de la défense, l'audition par des OPJ, y compris dans le cadre de la garde à vue, d'une personne à l'encontre de laquelle le juge croit d'ores et déjà posséder des indices graves et concordants qu'il souhaite faire vérifier par les policiers dans ce cadre précis, et non directement devant lui lors d'un interrogatoire en la présence de l'avocat de la personne. Or, dans l'affaire d'Outreau, il semblerait que ces bonnes pratiques n'aient pas toujours été observées, le cas de M. Legrand père en constituant une éclairante illustration.

a) Le cas de M. Daniel Legrand père : une mise en examen tardive ?

Placé en garde à vue le 14 novembre 2001, M. Daniel Legrand père fut interrogé à trois reprises au cours de cette mesure qui fit l'objet d'une prolongation. Lors de la première déposition devant les OPJ, il fut notamment demandé à M. Legrand s'il connaissait M. Thierry Delay, s'il avait un domicile en Belgique, si l'une des personnes de sa famille travaillait ou avait travaillé dans un sex-shop228, ce à quoi l'intéressé répondit par la négative.

La seconde déposition de M. Daniel Legrand père est plus instructive car elle fait clairement apparaître que les questions des OPJ se fondèrent directement sur des éléments du dossier communiqués par le juge et présentés comme étant avérés, ce qu'ils n'étaient pas.

Ainsi, les policiers débutèrent leur interrogatoire229 en indiquant que Mlle Aurélie Grenon, « lors d'un interrogatoire en date du 18 septembre 2001, déclare que vous avez participé aux viols sur mineurs et que vous l'avez menacée, elle déclare également que vous étiez en compagnie d'une personne étant probablement votre fils. Qu'avez-vous à dire à tout cela ?

Réponse : J'ai à vous dire que tout ce que dit cette femme est faux et en plus je tiens à dire que je ne sors jamais avec mon fils. Je ne comprends pas pourquoi cette femme que je ne connais pas m'accuse ainsi.

Question : Lorsque Mlle Grenon déclare dans ce même interrogatoire que vous étiez avec Thierry Delay l'instigateur des faits et que vous l'aviez menacé de mort si elle parlait. Qu'avez-vous à répondre à cela ?

Réponse : C'est faux, je ne connais pas cette fille, je ne comprends pas. »

L'interrogatoire se poursuit mais change « d'accusatrice » en citant désormais Mme Myriam Badaoui. Il est ainsi écrit que, « lors d'un interrogatoire fait en date du 27 août 2001 par le même juge d'instruction, dans le cadre de cette affaire de pédophilie, Mme Myriam Badaoui épouse Delay déclarait qu'elle s'était rendue à plusieurs reprises en Belgique dans une maison particulière avec des enfants et qu'il lui arrivait de transporter des cassettes vidéo avec des scènes pédophiles. Ces enfants étaient emmenés dans cette maison pour y subir des scènes de viols. Elle dit que cette maison vous appartient. Qu'avez-vous à répondre à ces accusations ?

Réponse : Je vous réponds que je ne suis ni propriétaire, ni locataire d'une maison en Belgique, et personne de ma famille ou de mes connaissances ne me prête une telle maison. Cette femme est une menteuse.

Question : Pourtant dans cet interrogatoire Mme Delay nous décrit avec précision cette maison, cette dernière ayant pu être localisée par la suite. Qu'en pensez-vous ? »

Dans de précédents développements a été souligné le caractère très orienté de nombre de questions du juge d'instruction. Force est de constater à la lecture des PV d'interrogatoire de garde à vue qu'il n'eut pas le monopole de cette pratique. En effet, à ce stade de l'enquête, la « piste belge » souffrait cruellement d'éléments probants. Affirmer que la maison où avaient prétendument lieu les scènes de viol des enfants avait d'ores et déjà été localisée était donc hasardeux, voire infondé.

L'ensemble de l'audition par les policiers de M. Daniel Legrand père est structuré sur ce modèle opposant une accusation directement issue des actes du juge d'instruction et les dénégations du mis en cause. À l'issue de sa garde à vue, et sans que d'autres éléments soient apportés par l'enquête policière, M. Daniel Legrand père fut présenté au juge d'instruction qui le mit en examen et obtint du JLD son placement en détention provisoire.

Au vu de ce qui précède, il n'est pas certain que l'esprit de l'article 105 ait été pleinement respecté, puisque les policiers procédèrent à un interrogatoire sur le fondement de documents provenant du juge d'instruction et à l'endroit d'une personne à l'encontre de laquelle le juge semblait persuadé de détenir d'ores et déjà des indices graves et concordants car il la mit en examen immédiatement après sa garde à vue qui n'apporta aucun élément nouveau.

Comme l'a déploré Me Éric Dupont-Moretti lors de son audition : « le juge d'instruction est celui qui délivre des commissions rogatoires, [...] qui délègue ses pouvoirs à la police. Finalement, on donne à la police des armes, notamment les écoutes téléphoniques, qui lui sont interdites par destination. L'une des dispositions essentielles était l'article 105 du code de procédure pénale qui interdit aux policiers d'entendre, dans le cadre d'une commission rogatoire, des gens sur qui pèsent des indices graves et concordants de culpabilité. Or, il a été vidé de son sens par la chambre criminelle de la Cour de cassation et vous ne trouverez aucune atteinte à l'article 105. De sorte que quelqu'un qui est soupçonné et contre lequel il existe des indices graves et concordants de culpabilité peut être placé en garde à vue et entendu par les officiers de police judiciaire, sans qu'aucun avocat n'intervienne, alors qu'il devrait être mis en examen pour que l'avocat intervienne immédiatement, prenne connaissance du dossier et élabore avec lui une défense digne de ce nom. »

Par ailleurs, ces extraits de PV de garde à vue illustrent l'étroitesse du suivi de l'enquête par le juge d'instruction et la précision des consignes qu'il donnait aux enquêteurs, ce qui a pu paraître comme contraire aux habitudes de travail des policiers et nuire à leur capacité d'initiative. Le témoignage du capitaine de police Wallet230  devant la commission fut, sur ce point, particulièrement instructif :

« M. le Rapporteur : Ma question est simple : ces personnes ont-elles été interpellées au regard de vos investigations ou bien sur instruction du juge ?

M. Didier Wallet : Oui.

M. le Rapporteur : C'est-à-dire ?

M. Didier Wallet : Nous avons identifié ces personnes à la fin de l'enquête préliminaire.

M. le Président : Les avez-vous identifiées vous-mêmes, ou est-ce le juge qui vous a demandé de les interpeller ?

M. Alain Marsaud : Travailliez-vous dans le cadre d'une commission rogatoire générale ou bien le juge vous avait-il donné des noms de personnes à interpeller ?

M. le Rapporteur : Le juge vous a-t-il demandé d'interpeller ces personnes ou l'avez-vous fait de votre propre chef ?

M. Didier Wallet : C'est le juge qui me l'a demandé.

M. Jean-Yves Le Bouillonnec : Nous ne pouvons aller plus loin tant que ce point n'est pas clair !

M. le Rapporteur : Rencontriez-vous le juge au fil de l'exercice de cette commission rogatoire ? Aviez-vous des entretiens de mise au point ? Receviez-vous des instructions verbales ?

M. Didier Wallet : Nous recevions des instructions verbales par téléphone et, par la suite, nous avons eu des entretiens avec le SRPJ.

M. le Rapporteur : D'accord mais, pendant cette phase de commission rogatoire confiée à vos services, quelle était la nature de vos relations avec le juge ?

M. Didier Wallet : D'autres noms d'adultes sont apparus au niveau du cabinet du juge.

M. le Rapporteur : C'est donc non pas à la suite de vos investigations mais sur demande expresse du juge, à raison d'indications obtenues dans le cadre de ses auditions, que vous avez procédé aux interpellations.

M. Didier Wallet : Oui. D'autres noms sont apparus de la sorte par la suite, notamment Brunet et Duchochois. Le juge nous transmettait les auditions auxquelles il avait procédé dans son cabinet et nous demandait de recueillir des photos afin de les présenter aux enfants. [...]

M. le Rapporteur : Quelle était la nature de vos relations avec le juge : vous donnait-il la marche à suivre ou lui faisiez-vous part de vos découvertes ? Si vous ne vous souvenez plus de rien, c'est tout de même embêtant.

M. Didier Wallet : Il nous donnait la marche à suivre.

M. le Rapporteur : Dans le cadre de cette commission rogatoire, aviez-vous moins de marges de manœuvre que dans d'autres ?

M. Didier Wallet : Oui. Les noms de beaucoup de personnes mises en cause sont apparus dans son cabinet et il m'a ensuite demandé de les interpeller.

M. le Rapporteur : C'est un peu l'inverse du processus habituel ?

M. Didier Wallet : Oui. »

b) L'exercice de pressions

Comme l'a rappelé Me Hubert Delarue, « Notre système judiciaire est marqué par le poids du secret mais aussi par le poids de l'aveu »231. En dépit du développement de la police scientifique et technique, des méthodes d'analyse faisant, notamment, appel à l'ADN, notre procédure reconnaît toujours à l'aveu, ancienne « reine des preuves », une valeur probante particulière. Cette situation prévaut d'autant plus aisément qu'un grand nombre d'affaires, dont celles d'Outreau, ont souffert d'un défaut d'indices matériels permettant de constater puis d'imputer les faits.

Dans ces conditions, la manifestation de la vérité va nécessiter l'exercice d'une « pression » psychologique à l'encontre de la personne mise en cause, afin que les enquêteurs soient en mesure de discerner si elle est étrangère aux faits commis ou pas. La nature de cette pression a parfaitement été théorisée, dès 1947, par le commissaire Louis Lambert232, professeur à l'école nationale de police :

« Il faut bien reconnaître qu'il existe un degré inférieur de torture qui ne tombe pas sous le coup de la loi, qui ne vicie même pas la procédure et qui aide grandement l'officier de police dans son interrogatoire du criminel : n'est-ce pas une forme de torture que l'interrogatoire qui se prolonge des heures et des heures, et où des policiers se relaient jusque dans la nuit pour profiter de l'épuisement intellectuel de l'adversaire, finalement acculé au vertige mental dont procède l'aveu ? Torture licite pourtant, car le code n'a nulle part fixé la durée des interrogatoires : c'est au criminel d'abréger lui-même sa torture morale en disant au plus tôt la vérité. Torture encore, et même torture physique, pourtant nullement prohibée que d'avoir à demeurer assis sur une chaise un jour entier, puis une nuit, et davantage encore : facteur d'aveu... Tortures aussi et tortures physiques que la faim de l'interrogé, que les circonstances empêchent de se satisfaire comme à l'accoutumée, son sommeil que nous lui refusons, son besoin de fumer que nous méconnaissons : toutes tortures licites, toutes facteurs d'aveu. »

Les pratiques ont-elles évolué depuis lors ? Certains avocats, à l'instar de Me Éric Dupont-Moretti, n'ont pas hésité à le contester. Le témoignage de M. Alain Marécaux devant la commission montre que ces pratiques sont encore courantes233 :

« Après les perquisitions arrive la garde à vue. Eh bien, je vous prie de croire qu'une garde à vue comme celle-là, je ne la souhaite à personne. J'étais enfermé dans une geôle. Qu'est-ce qu'une geôle ? C'est une pièce sans fenêtre, avec un banc de pierre, un néon blafard qui n'est jamais éteint, et deux couvertures malodorantes pour vous permettre d'avoir un peu de chaleur. Les conditions de détention sont effroyables. La garde à vue l'est tout autant.

Le policier qui m'interroge utilisera trois méthodes.

Première méthode : les injures. Je suis assis, menotté, accroché au sol. Je souffre d'un problème de dos. J'ai deux vertèbres qui se décollent. J'en fais part au policier qui m'interroge. J'ai même demandé, le lendemain, à être vu par un médecin, comme la loi m'y autorisait. La réponse du policier fut : « Tu commences à nous emmerder avec tes problèmes. Tu veux des médicaments, tu en auras. » Voilà la première méthode policière. C'est la violence, pour m'arracher des aveux. Je suis soumis à la question. Il faut qu'ils aient des aveux. Je suis coupable. Jamais il n'y a eu de présomption d'innocence dans ce dossier.

La deuxième méthode, c'est le deal. Le policier qui est devant moi me dit que l'avocat ne sert à rien, que le meilleur avocat, c'est lui, et que si je reconnais tous les faits, ma femme et mes enfants seront libérés dans l'instant qui suit. Je vous prie de croire que quand vous avez devant vous un flic qui vous propose cela, quand vous vous dites que vous êtes embarqué dans une histoire grotesque, qu'une machine s'est mise en route, vous vous demandez si vous ne pourriez pas sauver votre femme et vos enfants. Mais je n'ai pas plié. Et là, nouveau flot d'injures, parce que je refuse d'avouer.

La troisième méthode, c'est la méthode gentille. "Allez, avoue, et puis c'est tout. Ça va te faire du bien." Bien sûr le vouvoiement n'est pas de mise, le "monsieur" disparaît du discours des policiers. C'est "Marécaux, tu..." pendant 48 heures. »

Or, c'est pendant la garde à vue que se scelle le procès pénal. En effet, lorsque des aveux sont obtenus en garde à vue, il sera particulièrement difficile pour le prévenu de revenir dessus, ses déclarations, investies de l'autorité que confère un document ayant la forme d'un procès-verbal, l'accompagnant jusqu'à l'audience de jugement.

Pour autant, les dangers d'une pression psychologique excessive sont bien connus : faire « céder » une personne innocente en la conduisant à reconnaître des faits qu'elle n'a pas commis. Notre histoire judiciaire est riche d'exemples en la matière, que l'on songe à l'affaire « Dickinson », du nom de cette jeune Anglaise assassinée, dans le cadre de laquelle le principal suspect, qui avait reconnu de façon circonstanciée les faits, fut néanmoins mis hors de cause grâce à un examen d'ADN.

Ce risque « d'aveu artificiel » est d'autant plus élevé que la personne placée en garde à vue est peu rompue aux usages policiers et à la procédure pénale.

Comme l'a clairement indiqué le juge David de Pas : « La garde à vue [...] est devenue une phase de pressions psychologiques exercées au moment de l'interpellation, dans le processus d'isolement de l'individu et surtout par le fait que le mis en cause ignore tout de l'étendue et de la réalité des charges qui pèsent sur lui. Ce système assez vieillot est générateur d'inégalités puisque les personnes les plus fragiles sont les moins protégées.

[...] La retranscription des propos du gardé à vue relève du pouvoir souverain de l'enquêteur. Or, les termes délicatement agencés sur le procès-verbal sont parfois en décalage saisissant par rapport au vocabulaire réel de la personne mise en cause. Lorsqu'il ne concerne que la forme, par exemple l'emploi d'un synonyme, ce décalage n'entraîne pas de sérieuses conséquences ; mais, lorsqu'il intéresse le fond, le sens du propos, il peut occasionner de réelles difficultés. D'autant que, par lassitude, épuisement, confiance vis-à-vis de l'enquêteur voire illettrisme, le gardé à vue ne lit en réalité que très rarement ce qui a été formulé à l'écrit.

Cette difficulté est à prendre d'autant plus en considération que le contenu du procès-verbal de garde à vue poursuit le mis en cause tout au long du processus pénal, devant le juge d'instruction, auprès des experts et, le cas échéant, à l'audience. Il sera très difficile pour l'intéressé de modifier ou d'affiner son propos. Et le mis en cause ne peut même pas se réfugier derrière un refus de signer : dans cette hypothèse, le procès-verbal conserve une certaine puissance accusatrice, scellant le mauvais état d'esprit du réfractaire.

Si les modalités du recueil de la parole ne sont pas modifiées, une inégalité des chances perdurera face aux interrogatoires policiers. Plus le mis en cause est suggestible ou fragile, plus il est novice dans ce rapport de force, plus il risque de tenir des propos dont il pense qu'ils vont satisfaire l'enquêteur, mais qui éloigneront la justice de la vérité. Le délinquant chevronné supportera beaucoup mieux la pression et sera beaucoup moins sensible aux effets de voix des enquêteurs. C'est tellement vrai que, pour les individus les plus rompus à la garde à vue, des régimes dérogatoires au droit commun ont été créés
- applicables en matière de stupéfiants, de terrorisme ou de délinquance organisée -, sorte de surenchère de la pression, plutôt que de concentrer l'effort sur la preuve. »
234

Chacun a pleinement conscience qu'il convient de ne pas faire preuve d'angélisme en matière de lutte contre la criminalité et que l'efficacité des enquêtes policières requiert l'exercice de pression psychologique, à défaut de quoi, le criminel demeurerait impuni et la victime ignorée.

Toutefois, l'extorsion d'aveux à tout prix fragilise la solidité des procédures et le caractère équitable du procès pénal. C'est la raison pour laquelle, la commission plaide en faveur du renforcement des droits de la défense dans le cadre de la garde à vue.

En effet, les modalités actuelles, qui autorisent l'avocat à intervenir au début de la garde à vue, mais sans avoir accès au dossier ni pouvoir assister aux interrogatoires ont été unanimement dénoncées par les avocats. Me Jean-Louis Pelletier est même allé jusqu'à les qualifier de « pantalonnade. Nous sommes des visiteurs de gardés à vue, avec, en outre, l'obligation de ne rien dire à personne de ce que nous venons de voir et de ce que nous venons d'entendre. Nous n'avons même pas le droit de dire à la famille que nous avons rendu visite au fils, au frère, etc. Au sens de la loi, nous n'avons même pas le droit de dire comment va la personne en question et ce qui lui est reproché. »235

Par ailleurs, l'amélioration des conditions matérielles des gardes à vue doit être considérée comme une priorité. En effet, les conditions décrites par M. Alain Marécaux sont indignes pour la personne faisant l'objet de la mesure, mais rejaillissent aussi sur les fonctionnaires de police qui se voient contraints d'exercer quotidiennement leurs fonctions difficiles dans des conditions déplorables.

2. Un accès au dossier difficile

Si les méthodes et les conditions des gardes à vue dans cette affaire furent critiquables, l'accès au dossier s'est également heurté à de nombreux obstacles. Ces difficultés ont tenu au fonctionnement du greffe ainsi qu'aux relations prévalant entre le magistrat instructeur et le barreau.

a) Un greffe surchargé

Afin de permettre à la défense de la personne mise en examen d'exercer pleinement sa mission, l'article 114 du code de procédure pénale prévoit, d'une part, que la procédure est mise à la disposition des avocats des parties quatre jours ouvrables au plus tard avant une confrontation ou un interrogatoire et, d'autre part, qu'après la première comparution de la personne mise en examen, la procédure est également mise à tout moment à la disposition des avocats durant les jours ouvrables et « sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction ».

En outre, ce même article prévoit que les avocats peuvent se faire délivrer, à leurs frais, copie de tout ou partie des pièces et actes du dossier. Matériellement, il appartient au greffier du cabinet d'instruction d'effectuer les copies requises par les avocats. On le voit, l'exercice de la défense s'organise donc autour de deux droits : celui de consulter sur place le dossier et celui d'en obtenir une copie. Or, dans le cadre de l'affaire d'Outreau, la mise en œuvre de ces droits s'est heurtée à de sérieux obstacles qui tiennent à l'insuffisance des moyens accordés à notre justice.

Ainsi, selon un document remis à la commission par les greffiers du TGI de Boulogne à l'occasion de leur audition, il apparaît que 6 835 actes ont été cotés dans le dossier d'Outreau, la pagination d'un document pouvant varier de deux pages à plus de 40 pour certains. Or, le greffe a dû procéder à la reprographie de 28 exemplaires du dossier qui se répartissent comme suit : un par avocat intervenant dans le dossier, un double conforme auquel s'ajoute la copie pour la chambre de l'instruction ainsi que celle à destination des magistrats ayant eu à connaître de l'affaire. De surcroît, si l'on suppose que chaque document reproduit comprend, en moyenne, cinq pages, ce qui est vraisemblable, il en résulterait que le greffe aurait eu à réaliser près de 957 000 copies !236

Face à une telle quantité de travail, les effectifs et les moyens dévolus au greffe étaient notoirement insuffisants. Ainsi, selon cette même source, il apparaît que le service techniquement en charge de la reprographie n'était pourvu, au moment de l'instruction, que d'un fonctionnaire qui exerçait ses fonctions à mi-temps. Certes, un poste d'agent des services techniques avait été budgétairement créé en 2000, mais il est demeuré vacant pendant trois années et n'a été pourvu qu'en 2003, alors même que cette instruction hors norme était clôturée.

Par ailleurs, l'année 2001, date du début de l'information judiciaire menée par le juge Burgaud est également celle de la mise en place du juge des libertés et de la détention institué par la loi du 15 juin 2000. Cette nouvelle fonction a absorbé une partie importante des services des greffes en raison du nombre croissant des saisines de ce juge, qui sont passées de près de 500 en 2001 à plus de 800 en 2003 en ce qui concerne le contentieux de la détention, et, pour ces mêmes dates, de 1 633 à 3 527 dossiers en matière de contentieux des étrangers en situation irrégulière.

Confrontés à cette brutale augmentation de leur charge de travail, les services du greffe n'ont reçu aucun moyen supplémentaire jusqu'en 2003, date à laquelle trois postes de greffiers supplémentaires ont été créés, quatre de plus l'ayant été depuis lors. En dépit de cette création de sept emplois depuis 2003, qui a porté le nombre total de postes de greffiers à 62 fonctionnaires, l'effectif réel demeure inférieur à l'effectif budgétaire en raison des vacances de postes et des emplois à temps partiel.

La conjonction d'un dossier hors norme et de l'insuffisance des moyens de reprographie et de greffe a favorisé un retard dans la délivrance des copies.

Ainsi, Me Julien Delarue dut-il patienter sept mois pour obtenir la copie des pièces dont il avait sollicité la reproduction237.

Pour sa part, Me Aurélie Deswarte238, collaboratrice de Me Frank Berton, a témoigné dans les termes suivants des difficultés rencontrées par les avocats pour obtenir copie du dossier :

« Nous avons eu des difficultés à accéder à la procédure. Nous n'avons pas disposé immédiatement de la copie de la procédure. [...] La première copie qu'on ait pu emmener au cabinet, en janvier 2002, était partielle - de la cote D 300 à la cote D 800. Ainsi, nous n'avions pas la première partie de la procédure, alors que nous avions besoin de comprendre comment Mme Marécaux avait été parachutée dans ce dossier et comment ce dossier avait été monté. Il a fallu attendre le 8 mars 2002 pour récupérer cette première partie.

Il nous a fallu faire des déplacements réguliers, dans la mesure où nous avions choisi de faire un certain nombre de demandes d'actes afin d'éclaircir certains points. Nous avions besoin de connaître les dernières évolutions du dossier, d'autant que les interrogatoires étaient assez nombreux. J'ai donc fait des allers et retours entre Lille et Boulogne-sur-Mer, soit 300 km, tous les quinze jours ou trois semaines.

On peut comprendre qu'on n'ait pas toujours des copies intégrales à disposition, surtout en cas de dossiers aussi volumineux. Mais on ne peut pas comprendre que, lorsqu'on prévient de son arrivée, on n'ait pas d'accès direct à l'original de la procédure.

Quand le magistrat construit son dossier, il y a la procédure originale, qui comprend les procès-verbaux signés par les protagonistes, et il y a plusieurs copies : une pour la chambre de l'instruction, une qui est mise à la disposition des avocats.

La copie mise à la disposition des avocats n'était pas régulièrement mise à jour. Nous ne pouvions avoir accès à l'original que lorsque le magistrat instructeur était dans son cabinet. C'est ainsi que Me Tery, un autre collaborateur de Me Berton, qui avait profité d'un déplacement à Boulogne-sur-Mer pour venir prendre connaissance de l'évolution du dossier, s'était entendu répondre : « désolé, j'ai pour instruction de ne pas communiquer le dossier lorsque le magistrat instructeur n'est pas là ». Me Tery s'en était offusqué par courrier.

Généralement, lorsqu'ils savent que l'on exerce loin de l'endroit où le dossier est instruit, les magistrats instructeurs facilitent notre accès à la procédure.

M. le Rapporteur : S'agissant de la copie, les problèmes de retard sont-ils liés, selon vous, à un manque matériel de moyens ou à une mauvaise volonté quelconque ?

Me Aurélie Deswarte : Il s'agissait de problèmes purement matériels. »

Comme s'en est ému Me Hubert Delarue : « L'instruction s'est déroulée dans des conditions caractérisées par l'absence de moyens. Notre justice est indigente. Elle devrait au moins se hisser au niveau moyen de ce qui se fait en Europe. Nous ne demandons pas plus. Les juges travaillent dans des conditions déplorables, de même que nous avons travaillé dans des conditions infernales. On ne pouvait pas obtenir ce dossier parce qu'il n'y avait pas de photocopieuses, ou parce que la photocopieuse était en panne. Mais où sommes-nous ? Dans une république bananière ? Il s'agit de savoir, Mesdames, Messieurs les députés, quels moyens vous souhaitez donner à notre justice. »239

Certes, notre justice ne bénéficie pas encore de moyens suffisants en dépit des efforts consentis depuis 2002, mais ces délais de reprographie tiennent également à des méthodes de travail inadaptées.

En effet, à l'heure du numérique, il serait opportun de prévoir la duplication des pièces sur support informatique et non sur support papier, ce qui aurait le triple avantage de la rapidité, de l'économie en termes de consommation de papier et d'emploi, et de la sécurité juridique, puisqu'il existe désormais des moyens de s'assurer de l'authenticité d'un document numérisé, à l'instar des dispositifs de signature électronique ou encore de la transformation du document dans un format insusceptible de modification.

Comme l'observe un rapport de l'institut Montaigne240 , l'informatisation de la Justice est un moyen qui peut résoudre nombre des difficultés de gestion, telle que la lenteur des processus. Les auteurs de ce rapport estiment qu'il « reste une forte marge de gains d'efficacité, voire de productivité, dans le domaine de l'informatisation de la justice » même si, dans nombre de cas, « les équipements sont souvent anciens, les formations insuffisantes, les outils inadaptés, [...] des logiciels résultant parfois de constructions personnelles d'agents de certains tribunaux ».

b) Des relations complexes entre le juge et les avocats

Confrontés à la difficulté d'obtenir des copies dans des délais raisonnables, certains avocats ont tenté d'en prendre connaissance sur place, auprès du greffier du cabinet du juge d'instruction avec, là encore, des fortunes diverses.

Ainsi Me Pascale Pouille-Deldicque a indiqué, qu'étant du barreau de Boulogne-sur-mer, elle n'avait « pas eu de difficulté pour consulter ce dossier, puisque mon cabinet se trouve près du tribunal. Mais je peux comprendre que mes confrères soient embarrassés de devoir assister à une instruction sans avoir la copie du dossier. Il n'est pas rare, même dans d'autres dossiers, que nous n'ayons pas la copie du dossier dans les délais. Il y a des problèmes de maintenance. Nous sommes parfois amenés à faire nous-mêmes nos propres photocopies. Ce n'est pas normal. »

Les obstacles les plus sérieux en matière de consultation du dossier ont donc été rencontrés par les avocats n'appartenant pas au barreau de Boulogne, à l'instar de Me Aurélie Deswarte, collaboratrice de Me Frank Berton du barreau de Lille, dont le témoignage fournit des éléments précieux sur le climat ayant pu présider aux relations entre les avocats et le juge dans cette affaire :

« Il m'est arrivé de venir deux jours de suite pour prendre connaissance des modifications du dossier, à la suite de plusieurs commissions rogatoires. Comme nous passions prochainement devant la chambre de l'instruction et que nous nous attendions, cette fois encore, à constater des incohérences dans le dossier, j'avais besoin d'avoir une connaissance complète des nouvelles pièces.

Le deuxième jour, le greffier du juge d'instruction m'a apporté ma copie de procédure, en me précisant que je pouvais l'emmener au cabinet ; le magistrat était d'ailleurs présent. Alors que je consultais le dossier original dans le couloir, le greffier m'a demandé de rendre cette copie. Comme je ne comprenais pas, je suis allée voir le magistrat instructeur qui m'a déclaré que ce n'était pas ma copie et qu'il avait autre chose à régler.

J'ai ensuite demandé à consulter la suite du dossier original, après que le dernier acte ait eu lieu. Alors qu'il ne me restait plus que 20 cotes à lire, le greffier m'a fait comprendre qu'il souhaitait partir et que je devais également partir. Le magistrat s'étant engagé à ce que je puisse accéder au procès-verbal de confrontation qui avait eu lieu cet après-midi-là, je me suis rendue dans son cabinet. Il m'a dit qu'il avait autre chose à faire, qu'il travaillait, que le greffe était fermé et que si je ne partais pas, il me ferait jeter dehors manu militari.

M. le Rapporteur : Avez-vous fait une démarche auprès du bâtonnier local pour de tels propos ? Si oui, comment a-t-il réagi ?

Par ailleurs, il me semble que ce problème de dossier s'est posé à tout le monde. Y a-t-il eu une démarche collective de la part des avocats pour mettre les choses au point avec le juge d'instruction ?

Me Aurélie Deswarte : J'ai prévenu Me Berton. J'ai réagi face au juge d'instruction. Nous avons prévenu le Premier président de la Cour d'appel et le parquet général. Quelque temps après, une copie nous a été donnée. [...]

Je précise qu'on ne pouvait pas avoir accès au magistrat instructeur, qui était enfermé à clé dans son bureau quand je venais consulter le dossier. Il n'y avait aucun moyen de lui faire part de quoi que ce soit.

M. le Rapporteur : Concrètement, comment cela se passait-il ?

Me Aurélie Deswarte : Les actes avaient lieu dans le bureau de son greffier. Le bureau du greffier était accessible, pas celui du magistrat instructeur, qui s'enfermait à clé. »

Pour autant, plusieurs avocats du barreau de Boulogne-sur-Mer ont, à l'inverse, témoigné de la courtoisie et de l'ouverture du juge d'instruction. Il en fut ainsi de Me Deguines, ancien bâtonnier, qui déclara avoir bien : « connu M. Burgaud, un homme courtois et ouvert, qui n'hésitait pas à recevoir les avocats pour parler. Mais très vite, nous nous sommes aperçus que s'il était accessible, il semblait ne pas écouter ni prendre en compte ce que les avocats lui disaient. »

Il n'est pas nécessaire de revenir en détail ici sur les demandes d'actes présentées par les avocats et rejetées par le juge d'instruction, ces aspects ayant été longuement abordés dans les chapitres consacrés aux expertises et à la conduite de l'instruction. D'un simple point de vue statistique, et selon les informations communiquées par la Chancellerie, sur 95 demandes d'actes introduites par les parties, le juge d'instruction en aurait accepté 27, rejeté 41, les 27 restantes ayant été déclarées irrecevables ou étant demeurées sans réponse, parfois parce déjà satisfaites241. Un grand nombre de ces demandes d'actes furent rejetées en septembre 2002 (18 sur les 41 précitées) par le successeur du juge Burgaud, M. Cyril Lacombe.

Enfin, il serait inexact de considérer que la dénonciation des relations difficiles, voire tendues, entre le juge d'instruction et les avocats relèverait d'un discours corporatiste de la part des membres de cette profession. En effet, le procureur général près la cour d'appel de Douai au moment de l'affaire d'Outreau, M. Jean-Amédée Lathoud, a reconnu, avec franchise, que les relations entre les magistrats et les avocats étaient « mauvaises ».

Ce procureur général a expliqué que « Les magistrats se considéraient trop souvent dans "une forteresse assiégée", craignant incidents et mises en cause personnelles. Les conflits relationnels étaient très nombreux. C'est ainsi que je m'étais efforcé, dans ce climat d'agressivité et d'hostilité, de prendre l'initiative de rencontres entre magistrats et avocats pour apprendre aux interlocuteurs du débat judiciaire à se parler, se connaître, s'écouter, s'estimer. »242 

Conjuguée aux difficultés d'accès au dossier, cette tension entre juges et avocats s'est traduite, dans cette affaire, par une demande de dépaysement judiciaire présentée le 8 février 2002 par Mes Frank Berton et Hubert Delarue.

c) La demande de dépaysement

Il convient de rappeler que l'article 665 du code de procédure pénale dispose que la chambre criminelle de la Cour de cassation peut, « dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice », ordonner le renvoi d'une affaire d'une juridiction à une autre. Lorsqu'une demande en ce sens est présentée par une partie au procès, elle doit soumettre sa requête au procureur général du ressort de la juridiction initialement saisie qui décide, le cas échéant, de la transmettre à la Cour de cassation.

En l'espèce, la demande de dépaysement introduite par Mes Frank Berton et Hubert Delarue n'a pas été soumise à la Cour de cassation par le procureur général qui a fait usage de son pouvoir de « filtrage ».

Sur le fond, la demande présentée par ces deux avocats s'appuyait sur le quadruple constat suivant :

- « des difficultés inhérentes à la communication des pièces de la procédure ». Le mémoire produit par ces avocats souligne que, depuis le 16 novembre 2001, date de l'incarcération des époux Marécaux, ils « ne disposent toujours pas de l'intégralité des pièces de la procédure et ce malgré les demandes réitérées auprès du greffe », cette situation nuisant « manifestement aux droits de la défense [...] et porte atteinte au droit de l'avocat à l'accès au dossier, surabondamment quand les conseils des parties en cause résident pour l'un à Lille, pour l'autre à Amiens » ;

- « des difficultés inhérentes à l'obtention d'actes d'instruction complémentaires ». À titre d'illustration, les avocats soulignent que de nombreuses demandes d'actes sont demeurées sans réponse, alors même que des faits nouveaux (le prétendu meurtre de la fillette belge) sont apparus, que les confrontations font apparaître de nombreuses contradictions et revirements nécessitant « sans délai » l'organisation de confrontations séparées ;

- « des difficultés inhérentes à l'existence de déclarations contradictoires entre les co-mis en examen ». Les avocats mettent en avant les contradictions de Mme Myriam Badaoui concernant les époux Marécaux, comme la tenue vestimentaire de M. Alain Marécaux, la date de son intervention en tant qu'huissier que Mme Badaoui situe en 1998 alors même que l'unique dossier de son étude concernant les Delay est de 1995/96 etc. Après avoir, sur près de deux pages, recensé ces différentes contradictions, Mes Frank Berton et Hubert Delarue concluaient : « force est de constater, au vu de ces nombreux éléments contradictoires, que des mesures d'investigation et d'instruction supplémentaires s'imposent impérativement dans les plus brefs délais. En l'état la juridiction de Boulogne-sur-Mer ne paraît pas en état de les mettre en œuvre » ;

- « des difficultés inhérentes au climat judiciaire délétère et malsain prévalant à Boulogne-sur-Mer ». À ce stade de leur raisonnement, les avocats dénonçaient « une couverture médiatique quasi quotidienne de cette affaire, tant par la radio que par la télévision, qui a pour effet de déchaîner les passions locales, et qui instaure un climat délétère s'illustrant notamment par une volonté générale de la population de vouloir participer maladroitement à la manifestation de la vérité.

Par ailleurs, et surtout, des mises en cause précises et circonstanciées de plusieurs personnes clairement identifiées n'ont encore à ce jour justifié aucune audition ou interpellation.

C'est ainsi que plusieurs médecins, infirmiers ou officiers ministériels sont nommément mis en cause par des accusations de même nature que celle ayant justifié la mise en examen de M. Marécaux et de son épouse.

Enfin, certaines de ces personnes ont manifesté leur volonté d'être entendues par le juge.

Également plusieurs habitants de la commune d'Outreau sont nommément visés pour des faits identiques.

Dès lors, il se distille depuis plusieurs mois un climat malsain de suspicion généralisée au sein de la ville de Boulogne et de ses environs, et ce notamment dans les établissements scolaires.

De nombreuses violations du secret de l'instruction ont pu être constatées ayant notamment conduit au dépôt d'une plainte auprès du parquet de Boulogne.

Davantage, l'égalité des citoyens devant la loi n'est plus respectée.

Par conséquent, il est demandé à Monsieur le procureur général près la cour d'appel de Douai de constater que la bonne administration de la justice est largement compromise par les dysfonctionnements précédemment développés et qu'il convient que l'instruction de ce dossier puisse être délocalisée et confiée à telle juridiction qu'il appartiendra à la chambre criminelle près la Cour de cassation de désigner. »

On le voit, cette demande de dépaysement de l'affaire résumait clairement les « dysfonctionnements » en cours, les obstacles auxquels se heurtaient certains avocats ainsi que la pesanteur du climat local. Pourtant, par une lettre datée du 13 février 2002, le procureur général, M. Jean-Amédée Lathoud, rejetait cette demande. Interrogé par votre rapporteur sur les motivations de ce rejet, M. Lathoud déclara devant la commission243  avoir reçu la demande de dépaysement début février 2002 : « Téléphoniquement, je demande au procureur de la République de me faire parvenir des informations précises sur la délivrance des copies de pièces à la défense. Je lui demande également de me dire ce qu'il en est de ces violations du secret de l'instruction et du "climat délétère" invoqués par Mes Berton et Delarue à l'appui de leur demande de dépaysement. Il me répond par un rapport daté du 11 février 2002, que je vous laisserai. Je sais du dossier ce que m'en dit par écrit le procureur de la République.

D'autre part, j'indique au Premier président qu'il y a un problème de bon fonctionnement de la justice. Je crois qu'il a dû prendre contact avec le président du tribunal de Boulogne-sur-Mer pour faire en sorte que le greffier en chef veille à ce que les photocopieuses se mettent activement en action.

En ce qui concerne la décision, je la motive pour les raisons suivantes. J'indique aux avocats que les moyens matériels nécessaires pour la délivrance des copies de pièces seront mis en œuvre. À l'argument selon lequel le juge d'instruction refuse trop de demandes d'actes, je leur réponds qu'ils doivent saisir le juge comme ils en ont le droit aux termes de l'article 82-1 du code de procédure pénale, et faire appel des refus qui leur seraient opposés. Nous savons que très peu de refus d'actes ont fait l'objet d'appel : six au total.

S'agissant des violations du secret de l'instruction, je demande aux avocats si elles sont, selon eux, le fait du juge d'instruction. Ils me répondent que non. Je peux d'ailleurs vous assurer que ni Me Berton ni Me Delarue ne m'ont dit du mal du juge d'instruction.

S'il y a bien une décision que je ne regrette pas et que j'assume complètement, c'est bien le refus du dépaysement, qui me paraissait, en fait et droit, largement motivé. J'ajoute que, depuis, je me suis préoccupé auprès de la chambre criminelle de la Cour de cassation des conditions dans lesquelles elle acceptait le dépaysement d'un dossier. J'ai fait faire une analyse des soixante demandes de dépaysement et des décisions qui ont été prises au cours de 2004 et 2005. Quels étaient les motifs pour lesquels la chambre criminelle acceptait le dépaysement ? Dans la grande majorité des cas, il s'agissait de la qualité des personnes mises en cause : magistrats, avocats, fonctionnaires du greffe. Le deuxième motif de dépaysement est l'existence de liens familiaux ou personnels entre les magistrats qui connaissent de la procédure et les personnes mises en cause. Le troisième motif est le fait que plusieurs procédures sont en cours dans plusieurs juridictions et qu'elles doivent être rassemblées. C'est ce que l'on aurait dû faire, par exemple, dans l'affaire dite des disparus de Mourmelon.

Il me paraît essentiel de rappeler que c'est le concept de juge naturel qui est la règle en droit français. Il n'appartient pas au procureur de la République, au procureur général ou aux avocats de choisir, en fonction de leurs convenances, le lieu du procès ou le juge. Le juge compétent, c'est le juge naturel, territorialement compétent en fonction du lieu des faits et du lieu du domicile de la personne en cause.

Pour toutes ces raisons, je suis persuadé, encore aujourd'hui, que la chambre criminelle de la Cour de cassation n'aurait pas dépaysé l'affaire. Dans toutes les décisions de dépaysement qu'elle a rendues en 2004 et 2005, aucune n'a été motivée par l'insuffisance des moyens matériels ou de greffe dans la juridiction. »

Il convient cependant d'observer que le procureur M. Lesigne n'a pas reconnu avoir réalisé un tel rapport au procureur général et a davantage insisté sur le fait que la demande de dépaysement judiciaire relevait de la seule compétence de ce dernier. En effet, questionné par votre rapporteur pour savoir s'il y avait eu « un débat avec le procureur général » sur cette demande, M. Lesigne répondit244 :

« Non. Cette décision appartenait au procureur général.

M. le Rapporteur : Pensez-vous qu'il était déjà informé du dossier, qu'il le connaissait, qu'il était en mesure de prendre une décision sans consulter personne ?

M. Gérald Lesigne : Le dossier était transmis en temps réel au parquet général, du moins en ce qui concerne ses principaux aspects. Je me rendais d'ailleurs fréquemment au cabinet du magistrat instructeur pour prendre les pièces, notamment les pièces d'audition, aux fins de les transmettre aussitôt au parquet général.

M. le Rapporteur : En temps réel, vous aviez les pièces pour les transmettre au parquet général ? N'y a-t-il pas deux poids, deux mesures ? L'accusation est-elle vraiment à égalité avec la défense, sur ce point particulier ?

M. Gérald Lesigne : L'accusation était à égalité avec la défense, en ce sens qu'elle non plus ne disposait pas d'une copie du dossier. Elle n'avait qu'un dossier administratif nourri des pièces que nous allions chercher. Le dossier copie a été établi au bénéfice du parquet exactement au même moment qu'il l'a été pour les avocats. Les problèmes étaient liés à des difficultés matérielles.

M. le Rapporteur : Donc, pas de contact entre vous et le parquet général au moment du rendu de l'ordonnance du procureur général sur le dépaysement ?

M. Gérald Lesigne : Non. C'est une décision du procureur général. Je n'ai pas cherché à l'influencer, de quelque façon que ce soit. D'ailleurs, je ne me suis jamais comporté comme le propriétaire de cette affaire. Dans des dossiers complexes et difficiles, je suis le premier à proposer le dessaisissement de la juridiction. Il n'y avait pas de syndrome d'appropriation, de volonté de conserver un dossier. Certainement pas. »

Par conséquent, au vu de l'argumentation étayée développée par le procureur général, il semble vraisemblable que la chambre criminelle de la Cour de cassation aurait rejeté la demande de dépaysement.

Pour autant, cette demande constituait un « signal d'alarme » que les autorités judiciaires locales auraient davantage dû prendre en considération. Comme l'a reconnu M. Jean-Amédée Lathoud, « il nous faut mieux discerner les " signaux d'alerte ". Dans ce dossier dramatique, beaucoup considèrent à juste titre qu'un " diagnostic critique " aurait dû être effectué à plusieurs occasions dans la procédure, pour éviter le désastre qui s'en est suivi ».

3. Les failles dans l'organisation du barreau de Boulogne-sur-Mer

Des confrontations et des interrogatoires organisés sans avocat, des implications de la défense pour le moins inégales traduisent ces défaillances du barreau.

a) Des confrontations et interrogatoires sans avocat

Si les avocats ont rencontré de réelles difficultés dans l'exercice de leur profession, force est également de constater qu'un certain nombre d'actes importants furent pris en leur absence. Comme l'a reconnu Me Éric Dupont-Moretti devant la commission, « il a existé des dysfonctionnements parmi les avocats. Il y en a qui ne sont pas allés voir leur client »245.

Sans prétendre à l'exhaustivité, trois illustrations de ces failles de la présence de la défense méritent d'être rappelées. Elles concernent Mme Sandrine Lavier, Mme Myriam Badaoui et M. Thierry Dausque.

· Le cas de l'interrogatoire de première comparution de Mme Sandrine Lavier

Comme le précise la circulaire du 20 décembre 2000 commentant l'article 116 du code de procédure pénale relatif à la première comparution, « la modification essentielle apportée [par la loi du 15 juin 2000] à l'interrogatoire de première comparution réside dans le fait que ce n'est qu'après avoir entendu la personne et son avocat que le juge d'instruction décide s'il met ou non la personne en examen ». Au vu de cette circulaire, il apparaît donc clairement que l'intention du législateur était de s'assurer de la présence de l'avocat à ce moment décisif de la procédure puisque cet interrogatoire ne concerne que les personnes que le juge d'instruction envisage de mettre en examen comme le prévoit le premier alinéa de l'article 116.

En outre, le 4alinéa du même article prévoit les hypothèses où l'avocat de la personne ne peut être contacté ou ne peut se déplacer. Dans ce cas, la personne est avisée de son droit de demander qu'il lui en soit désigné un d'office pour l'assister au cours de la première comparution. L'avocat peut alors consulter sur le champ le dossier et communiquer librement avec la personne. Le juge d'instruction avertit ensuite la personne qu'elle a le choix de se taire, de faire des déclarations ou d'être interrogée. Enfin, précise cet article, « l'accord pour être interrogé ne peut être donné qu'en présence d'un avocat ».

Or, le jour où le juge d'instruction procéda à l'interrogatoire de Mme Sandrine Lavier, celle-ci n'était pas assistée d'un avocat.

Interrogé par votre rapporteur sur les raisons de cette situation, son avocat a apporté les éléments de réponse suivants246  :

« Me Philippe Lescène : J'ai la décision sous les yeux. La personne déclare : "Je demande la présence d'un avocat commis d'office". Me X, avocat de permanence titulaire, informé par les moyens d'un appel téléphonique, est absent. Me Y, avocat de permanence suppléant, ne peut se déplacer. Sandrine Lavier accepte alors d'effectuer des déclarations spontanées et proteste de son innocence. Dans l'esprit de la loi, la présence de l'avocat, à cet instant, est effectivement fondamentale. Que s'est-il passé au barreau de Boulogne ? Je l'ignore.

M. le Rapporteur : D'autres accusés sont aussi restés sans défense pendant un certain temps.

Me Blandine Lejeune : Il est scandaleux que le juge procède à l'interrogatoire de première comparution, redoutablement important, sans présence d'un avocat. Il existe, au barreau de Lille et ailleurs, un système de coordination pénale très efficace, avec des avocats de permanence, qui, la veille des présentations, en fonction des besoins, appellent des avocats en renfort. À Lille, jamais un tel acte n'aurait lieu sans avocat, quitte à attendre jusqu'à minuit.

M. le Rapporteur : Il semblerait donc qu'il y ait un problème d'organisation au barreau de Boulogne.

Me Philippe Lescène : Ne faut-il pas envisager l'obligation de la présence d'un avocat ? »

Cette absence d'avocat, juridiquement validée par le caractère « spontané » des déclarations de Mme Sandrine Lavier, soulève de sérieuses interrogations quant au respect des droits de la défense dans la procédure. Certes, le juge ne saurait être comptable des dysfonctionnements éventuels du barreau, mais le principe même d'un interrogatoire de première comparution ou d'une confrontation sans la présence d'un avocat devrait être proscrit, à charge pour les barreaux de s'organiser en conséquence.

Le juge aurait-il dû procéder à cet acte dans de telles conditions, certains avocats ont répondu par la négative à l'instar de Me Lejeune : « rares sont les juges qui mènent à bien un interrogatoire de première comparution sans avocat, ne serait-ce que pour éviter d'être ultérieurement l'objet de griefs. Ils ne s'arrêtent généralement pas à deux coups de téléphone : ils appellent le bâtonnier et remuent ciel et terre, ce que n'a pas fait le juge Burgaud ; c'est un problème de déontologie personnelle. De même, il arrive que le président d'une juridiction de fond reporte une audience si l'un des prévenus demande à être défendu par un avocat. Les parties civiles s'inclinent car les droits de la défense sont fondamentaux. »247 

· L'interrogatoire de Mme Myriam Badaoui du 27 août 2001 et l'apparition des « Legrand »

Ce 27 août 2001248, le juge Burgaud procéda à l'interrogatoire de Mme Myriam Badaoui. La première question du juge, qui tient en trois lignes, était la suivante : « Vous avez écrit le 28 mai 2001 que les enfants allaient en Belgique et que là-bas ils devaient retrouver d'autres enfants et d'autres adultes. À quel endroit en Belgique vos enfants se rendaient-ils ? »

À cette question, Mme Myriam Badaoui répondit pendant 33 lignes de procès-verbal, sans qu'aucune question du juge ne semble interrompre ses déclarations puisque le PV n'en fait pas mention. Or, ce fut à cette occasion qu'elle mit en cause les Legrand, alors même qu'elle ne les connaissait pas. Il n'est pas nécessaire de revenir sur les interrogations dont il a été fait état dans le chapitre relatif à la conduite de l'instruction et qui concernent l'existence d'éventuelles questions dissimulées n'apparaissant pas dans les PV.

Pour autant, le jour de cet interrogatoire, l'avocat de Mme Myriam Badaoui, Me Didier Dehame, bien que régulièrement convoqué par télécopie cinq jours ouvrables avant l'interrogatoire, était absent. Là encore, compte tenu des suites judiciaires qu'entraînèrent ces accusations pour les intéressés, il est regrettable que l'avocat n'ait pas été présent et contestable, sur le principe, que de tels actes puissent être réalisés hors sa présence.

· « L'oublié » du barreau de Boulogne-sur-Mer : M. Thierry Dausque

Sur les trente-neuf mois en détention provisoire qu'il subit, M. Thierry Dausque demeura quatorze mois sans l'assistance effective d'un avocat. Dès lors de nombreux actes du juge d'instruction le concernant eurent lieu sans qu'il soit en mesure de bénéficier de la protection que représente la présence d'un avocat. Ainsi, le 7 janvier 2002 le juge d'instruction organisa la confrontation de l'intéressé avec ses accusateurs en l'absence de l'avocat de celui-ci.

Cette situation a provoqué une profonde émotion au sein de la commission mais a également suscité une interrogation sur les circonstances ayant pu conduire à un tel résultat.

À ce stade du développement, il convient de laisser la parole à l'avocate de M. Dausque, Me Caroline Matrat-Maenhout, qui eut, lors de son audition par la commission249 , un échange assez vif avec Me Antoine Deguines, le bâtonnier du barreau de Boulogne-sur-Mer d'alors :

« Sans vouloir tomber dans la caricature, je considère que Thierry Dausque est l'illustration de la justice des pauvres. J'ai été désignée dans ce dossier en qualité d'avocat commis d'office en février 2002. Mon client était mis en examen, placé en détention depuis mars 2001. Durant un an, il a été seul, complètement seul : sans avocat, sans famille parce que l'avocat sert de courroie de transmission entre le détenu et sa famille. La famille ne comprend pas forcément ce qui se passe, comment s'y prendre pour obtenir les permis de visite et faire les démarches. La famille Dausque est précisément une famille modeste, qui s'est trouvée totalement dépourvue face au placement en détention de Thierry.

J'ai été désignée en février 2002, après que l'intégralité des actes qui serviront de base au travail de la cour d'assises de Saint-Omer et de Paris ait été réalisée s'agissant de Thierry Dausque. J'aurai beau batailler, du haut de mes deux ans de barreau, pour obtenir une nouvelle confrontation, elle ne m'a pas été accordée.

J'avais deux ans de barreau, autant dire que je n'avais que mon énergie à offrir à Thierry Dausque. Il a fallu que j'attende la cour d'assises de Paris pour qu'il soit entendu et que je sois entendue.

Mon bâtonnier vous a parlé de ses rencontres avec M. Burgaud. Mais lorsqu'on n'a que deux ans de barreau, on est reçu avec beaucoup moins d'égards par un magistrat, même s'il n'a que deux ou trois ans de plus que vous.

Je visite Thierry Dausque à la maison d'arrêt de Béthune. Depuis un an, il est tout seul, sans famille. Il subit le mépris, les crachats et autres difficultés. Il est méfiant, mais il est en attente de quelqu'un qui l'aide. Il va me parler d'une confrontation particulièrement traumatisante, avec Mme Badaoui et son avocat, Aurélie Grenon et son avocat, David Delplanque et son avocat, le magistrat et son greffier... et lui, tout seul.

[...] Que pensez-vous que puisse faire Thierry Dausque, qui ne connaît rien du monde de la justice, qui est inhibé, qui a les plus grandes difficultés à s'exprimer en public, face à des accusateurs, leurs avocats, un magistrat dont on a décrit la personnalité et son greffier ? Il a été totalement déstabilisé. Ne croyez-vous pas que cet acte n'aurait jamais dû avoir lieu, dans la mesure où Thierry Dausque n'avait pas d'avocat, depuis plus d'un an ?

M. le Président : Pourquoi n'en avait-il pas ? Monsieur le bâtonnier, est-ce un dysfonctionnement du Barreau ?

Me Antoine Deguines : Ce n'est pas dû à un dysfonctionnement du Barreau, mais au fait qu'il n'avait pas souhaité d'avocat.

Me Caroline Matrat-Maenhout : Ce n'est pas tout à fait exact. Thierry Dausque s'est vu, comme c'est habituellement le cas, désigner des avocats commis d'office. Mais nos confrères ne peuvent pas forcément toujours assumer la charge que représente une défense au titre de la commission d'office.

Me Antoine Deguines : Il n'y a donc pas eu de dysfonctionnement de la part du barreau de Boulogne-sur-Mer, qui a mis à la disposition de M. Dausque, dans la mesure où il en avait fait la demande à l'époque, un avocat.

M. le Rapporteur : Il y a donc eu des demandes d'avocat d'office, qui ont été honorées par l'ordre. Mais l'avocat désigné d'office n'y serait pas allé par manque de temps.

Me Antoine Deguines : Je ne peux pas vous répondre sur ce point.

M. le Rapporteur : C'est tout de même un dysfonctionnement. Sauf erreur de ma part, les instances ordinales sont là aussi pour voir comment cela se passe.

Me Antoine Deguines : Encore faut-il que la personne qui a bénéficié des services d'un avocat commis d'office qui ne l'assiste pas le signale. Les services de l'Ordre ne peuvent pas suivre l'ensemble des dossiers.

M. le Rapporteur : Vous étiez vous-même sur le dossier ?

Me Antoine Deguines : Non, pas à l'époque. Je suis intervenu pour la première fois devant la cour d'assises.

M. le Rapporteur : Il faudrait peut-être vérifier ce qui s'est passé.

Me Caroline Matrat-Maenhout : Me Tachon a été désigné dans le cadre de la permanence pour l'interrogatoire de première comparution. Un deuxième avocat a été désigné au titre de la commission d'office. Il a quitté le barreau, après avoir été longtemps absent pour congé de maternité.

Thierry Dausque a toujours souhaité avoir un avocat à ses côtés. Il aurait dû en avoir un le jour de cette confrontation organisée avec plusieurs accusateurs. Or il était seul ce jour-là. »

À la suite de cet échange, votre rapporteur fut destinataire de deux courriers provenant de Mes Antoine Deguines et Thierry Normand, respectivement ancien et actuel bâtonniers de Boulogne-sur-mer.

Dans sa lettre du 28 février 2006, Me Deguines écrit ceci :

« Des vérifications ont pu être effectuées et ont permis d'établir que M. Dausque a toujours bénéficié de l'assistance d'un avocat commis d'office par les services de l'ordre.

Dès lors, les propos de Me Matrat qui a indiqué que M. Dausque s'était trouvé privé d'avocat pendant 14 à 16 mois ne sont pas exacts.

Il est vrai cependant que pour un acte majeur de la procédure, c'est-à-dire la confrontation organisée par le juge d'instruction le 7 janvier 2002, M. Dausque n'était pas assisté de son avocate.

En effet, cette dernière était en train de quitter le barreau de Boulogne pour intégrer le barreau d'Evreux où elle exerce toujours.

Interrogée par mes soins, elle m'a indiqué que ce jour-là, le barreau d'Evreux avait voté un mouvement de grève pour protester sur les conditions d'indemnisation au titre de l'aide légale et que par solidarité, elle n'avait pas répondu à la convocation du juge Burgaud.

Cette avocate, en accord avec Me Matrat a décidé de cesser d'assister M. Dausque en raison de son départ et Me Matrat a accepté de lui succéder, ce qui a été officialisé par mon successeur à compter du 31 janvier 2002, qui a commis d'office Me Matrat.

Il n'est bien entendu pas dans mon intention de critiquer le travail de MMatrat, mais il est regrettable qu'au mépris des dispositions de notre code de procédure pénale, elle n'ait pas cru devoir formaliser une demande de confrontation auprès du juge Burgaud qui, saisi dans les formes, aurait dû rendre une ordonnance motivée susceptible de recours devant la chambre de l'instruction.

Il est permis de penser que dans ce cas, la décision du juge aurait pu être totalement différente soumise qu'elle était au contrôle de la chambre de l'instruction ».

Que l'on permette à votre rapporteur de faire observer que l'ancien bâtonnier commet, à son tour, une inexactitude en regrettant que Me Caroline Matrat-Maenhout n'ait pas présenté de demande de confrontation séparée. En effet, cette demande fut présentée par l'avocate de M. Thierry Dausque dès le 27 juin 2002250.

À l'appui de celle-ci, Me Caroline Matrat-Maenhout indique que son client « n'a pas pu jusqu'ici faire valoir correctement ses arguments de défense » et que, cette demande tendant à l'organisation d'une nouvelle confrontation « semble à la fois nécessaire à la manifestation de la vérité et justifiée par le souci de garantir à M. Dausque les mêmes conditions de défense qu'aux autres mis en examen ». En dépit de ces arguments, le juge d'instruction Burgaud rejeta cette demande le 4 juillet 2002.

L'ancien bâtonnier fait également preuve d'une grande confiance dans la chambre de l'instruction et l'étendue de son contrôle. Or, là encore, force est de constater que les faits lui ont donné tort puisque dans un arrêt du 25 octobre 2002251, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai rejeta à son tour la demande introduite par l'avocate de M. Dausque.

La chambre considéra que « l'absence d'avocat aux côtés de Thierry Dausque au cours de cette confrontation ne saurait justifier aujourd'hui l'organisation d'une nouvelle confrontation entre Mme Badaoui, Aurélie Grenon, David Delplanque et Thierry Dausque, alors que ce dernier - qui a persisté dans ses dénégations - a pu parfaitement répondre aux accusations portées à son encontre par ses co-mis en examen et faire valoir avec utilité ses arguments de défense et que, depuis cette confrontation du 7 janvier 2002, aucun élément nouveau n'est intervenu qui justifierait cet acte ».

Cette motivation de la chambre de l'instruction laisse implicitement percer un certain doute quant à l'utilité d'avoir recours à un avocat dans le cadre d'une information judiciaire.

Pour sa part, l'actuel bâtonnier de Boulogne-sur-Mer, Me Thierry Normand, adressa le 30 mars dernier, un courrier à votre rapporteur détaillant la chronologie des interventions des différents avocats aux côtés de M. Thierry Dausque. Selon cette correspondance, il n'aurait existé « qu'une quinzaine de jours entre le 16 et le 31 janvier 2002 pendant laquelle il y aurait eu une absence réelle d'avocat ». Votre rapporteur prend acte de cette précision mais force est de constater, à la lecture de cette chronologie, que six avocats se sont succédé auprès de M. Thierry Dausque, certains abandonnant le dossier puis le reprenant en charge, ce qui n'est pas le signe d'une véritable et rigoureuse implication de la défense dans la procédure.

En effet, il ne peut être reproché par nombre d'observateurs, au titre desquels figurent les avocats, l'instabilité de la composition de la chambre de l'instruction et, partant, la méconnaissance du dossier de la part de ces conseillers occasionnels et ne pas être noté, par symétrie, à quel point ce raisonnement trouve à s'appliquer au cas de M. Thierry Dausque avant l'arrivée dans la procédure de Me Caroline Matrat-Maenhout. Devant le juge, comme dans d'autres domaines, l'efficacité de l'action requiert la constance de l'engagement.

b) Une inégale implication dans la procédure

Au-delà des cas particuliers évoqués précédemment, l'analyse globale du dossier fait apparaître de forts contrastes entre les personnes mises en examen dans l'exercice de leurs droits.

Ce constat vaut d'abord pour les demandes d'actes présentées au juge d'instruction par les avocats des parties. En effet, sur les 95 demandes présentées au cours de l'instruction, et si l'on excepte les 26 jugées irrecevables, ce qui fait un total de 69 demandes, 80 % d'entre elles252 l'ont été pour le compte de quatre mis en examen : Mme Sandrine Lavier, M. et Mme Marécaux et M. Dominique Wiel.

Une seule l'a été pour M. Franck Lavier. M. François Mourmand a présenté, à sept reprises, une même demande de confrontation, sans qu'à aucun moment sa démarche n'ait été relayée par son avocat. M. Thierry Dausque a connu une situation similaire puisqu'il a sollicité lui-même par trois fois une confrontation avant qu'au mois de juin 2002, près de seize mois après sa mise en examen, sa nouvelle avocate formule une même demande. En revanche, aucune demande d'acte n'a été présentée pour MM. David Brunet et Daniel Legrand père.

S'agissant des demandes de mise en liberté présentées au cours de l'instruction, elles ont été au nombre de 158253 mais, là encore, fort inégalement réparties selon les personnes. Ainsi, M. Christian Godard a présenté environ neuf demandes de mise en liberté par mois, M. Alain Marécaux en présentant en moyenne trois par mois, tout comme M. François Mourmand. En revanche, MM. Thierry Dausque et Franck Lavier n'ont saisi le juge d'instruction qu'à trois reprises pour le premier et à une seule reprise pour le second.

Par ailleurs, comme l'a déclaré devant la commission Me Thierry Marembert : « Ce qui m'a le plus frappé, ce n'est pas le fait que M. Thierry Dausque ait été privé d'avocat mais que, pendant une partie de l'instruction, des personnes dépourvues de moyens financiers aient été défendues par des avocats commis d'office présents pendant une demi-heure d'interrogatoire puis quittant leur client parce qu'ils avaient une autre affaire à plaider et revenant deux heures plus tard. »254

Cette présence irrégulière de certains avocats dans la procédure tient d'abord à un problème de taille critique du barreau.

En effet, selon les informations communiquées par la Chancellerie, sur les 1 271 avocats de la cour d'appel de Douai, le barreau de Boulogne n'en comprend que 72, contre 743 à Lille. Au sein de cette cour d'appel, les cinq TGI suivants comptent moins de 50 avocats inscrits au barreau : Avesnes-sur-Helpe (33 avocats), Cambrai (27), Dunkerque (48), Hazebrouck (15) et Saint-Omer (27).

Une fois encore, la question lancinante de la carte judiciaire se pose et sa réforme apparaît comme une priorité absolue et la condition nécessaire, quoique non suffisante, d'une véritable rénovation de la justice.

Certes, chacun connaît les obstacles d'une telle entreprise qui ont été rappelés devant la commission par Me Thierry Marembert : « Le fonctionnement de la commission d'office est certainement lié à la carte judiciaire, serpent de mer bien connu des parlementaires - qui perdent leur enthousiasme dès qu'ils retournent dans leurs circonscriptions. Nous savons tous que certains barreaux sont trop petits, à l'instar de certains tribunaux. Malheureusement, autant je crois que vous pourrez réformer en profondeur le code de procédure pénale, autant je suis circonspect sur votre capacité à revoir la carte judiciaire. »

Pourtant, le contraste entre les difficultés d'organisation rencontrées dans cette affaire au sein du barreau de Boulogne, et le fonctionnement de la « coordination pénale » du barreau de Lille devrait achever de convaincre les plus rétifs.

Ainsi que l'a expliqué Me Blandine Lejeune « Les coordinateurs sont des avocats ayant le plus souvent deux à cinq ans de barreau, désignés par une commission du conseil de l'Ordre en fonction de leur motivation et de leur connaissance de la procédure pénale. Ils sont chargés d'organiser le système de permanence pénale, dès la veille des auditions, en fonction des placements en garde à vue. Si les avocats de Boulogne-sur-Mer ont failli, ils devront aussi rendre des comptes, tout comme les magistrats responsables.

À Lille, les avocats qui acceptent d'être désignés au titre de la commission d'office font leur travail sérieusement ; ils ne sauraient se contenter de toucher leur indemnité et négliger d'assister les mis en examen dans les actes les plus importants de la procédure. Du reste, si le justiciable n'est pas satisfait, il peut se plaindre auprès du bâtonnier ».

Cependant, les difficultés de l'avocat commis d'office ne tiennent pas uniquement à l'absence de taille critique du barreau, mais aussi au temps dont il dispose et à sa rémunération.

En effet, comme l'a rappelé devant la commission Me Alain Guidi, président de la Fédération nationale des jeunes avocats255 : « Il faut aussi savoir le montant de la rémunération au titre de l'aide juridictionnelle et de la commission d'office : pour une instruction correctionnelle avec détention provisoire, sachant qu'elle peut durer plusieurs mois : 429 euros ; pour une assistance devant le tribunal correctionnel, où l'on risque dix ans de prison : 171 euros ; pour une comparution devant le juge d'instruction : 64 euros ; pour un débat contradictoire relatif au placement en détention provisoire : 42 euros ! Tels sont les chiffres d'indemnisation des avocats pour des interventions pourtant très importantes.

Aujourd'hui, tous les citoyens n'ont pas accès à une justice de qualité. Le contrat social entre le citoyen et l'État n'est plus respecté. Les avocats qui interviennent au quotidien, au titre de la défense pénale d'urgence, peuvent se demander si la France, patrie des droits de l'Homme, ne fait pas partie, en vérité, des pays qui les proclament sans pouvoir les respecter. »

À cela, il convient d'ajouter que la rétribution d'un avocat au titre de l'aide juridictionnelle totale pour une procédure criminelle, sachant que la durée moyenne d'une telle information était de 18 mois en 2003, atteint 1 042 euros (hors taxes).

En outre, la part des personnes jugées par le tribunal correctionnel et prises en charge par l'aide juridictionnelle, qui reflète la réalité sociologique de la population pénale concernée, atteignait 25,3 % au niveau national en 2004, mais 35,8 % au TGI de Boulogne-sur-mer, 41,6 % à celui de Saint-Omer et 39,6 % à Dunkerque, ces trois tribunaux étant situés dans le ressort de la cour d'appel de Douai.

Rappeler les difficultés relevées par la défense, c'est soulever également le rapport de la défense au JLD dans cette affaire.

B. DEVANT LE JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION (JLD)

L'intervention tardive dans la procédure et le caractère tronqué du débat devant le JLD traduisent les limites des interventions des avocats.

1. Un juge saisi en bout de chaîne

Introduire un « double regard » sur la détention provisoire en séparant l'autorité chargée de l'enquête, le juge d'instruction, de celle ayant la compétence pour ordonner le placement en détention : tel était l'objectif du législateur lorsqu'il créa le juge des libertés et de la détention (JLD) par la loi du 15 juin 2000.

Bien évidemment, cette réforme procède d'un objectif partagé par tous : réduire la détention provisoire, ce « préjugement » qui ne dit pas son nom. Pour autant, force est de constater que les modalités de l'intervention de ce nouveau juge n'ont pas été à la hauteur de la mission qui lui a été dévolue. En effet, le rôle du JLD dans la procédure se distingue par son intervention dans l'urgence et souvent tardive, deux caractéristiques qui sont peu propices à l'instauration d'un authentique débat contradictoire.

Comme le prévoit l'article 137-1 du code de procédure pénale, le JLD est saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction qui lui transmet le dossier de la procédure accompagné des réquisitions du procureur de la République. En revanche, le juge d'instruction peut, seul, ordonner le placement sous contrôle judiciaire du prévenu ou décider de le remettre en liberté s'il est incarcéré. On le voit, la logique ayant présidé à la création du JLD fait que ce juge n'intervient que si le juge d'instruction estime nécessaire un placement en détention provisoire.

Or, qui mieux que le juge d'instruction, connaît le dossier, évalue à sa juste mesure la nécessité de recourir à une mesure privative de liberté, généralement soutenue par des réquisitions en ce sens du procureur ? De fait, dans la pratique judiciaire, la répartition des rôles crée un rapport de force implicite qui amène le juge chargé de prononcer le placement en détention à satisfaire les demandes de ses deux collègues. Dans ces conditions, comment ne pas s'étonner du taux de confirmation des demandes de placement qui atteignait, selon les données communiquées par la Chancellerie, 92 % en 2001, 91,1 % en 2002, 89,9 % en 2003 et 89,7 % en 2004.

En outre, le code de procédure pénale n'accorde aucun délai minimal au JLD pour prendre connaissance du dossier, lorsqu'il est saisi d'une demande de placement en détention provisoire, ce qui le conduit à prendre une décision quasi instantanément, donc - par un réflexe de précaution - conforme à la demande présentée par le juge d'instruction.

Certes, la personne mise en examen ou son avocat peut solliciter un délai pour préparer sa défense, le JLD pouvant alors prescrire l'incarcération pour une durée ne pouvant excéder quatre jours ouvrables, comme le prévoit l'article 145 du code de procédure pénale. Cependant, cette faculté ne semble jamais avoir été mise en œuvre dans le cadre de l'affaire d'Outreau et paraît, en règle générale, peu utilisée dans les juridictions. Ce n'est que lorsqu'il est saisi d'une demande de mise en liberté d'une personne incarcérée que le JLD se voit accorder un délai pour statuer qui est de trois jours, comme le prévoit l'article 148 du même code.

Dès lors, comme l'a clairement expliqué M. Maurice Marlière, qui fut JLD au TGI de Boulogne pendant l'affaire d'Outreau, « les présentations tardives » des prévenus sont la règle puisque le JLD, en matière d'instruction, intervient en bout de chaîne.

Comme l'a fait observer Me Julien Delarue, la création du JLD constitue une réforme inspirée par des « bons sentiments », mais ces derniers ne suffisent pas à instaurer une procédure pénale efficiente.

Pour sa part, interrogée sur l'existence d'un dysfonctionnement dans l'affaire d'Outreau, Me Pascale Pouille-Deldicque répondit : « Si je ne devais en mentionner qu'un, ce serait le juge des libertés. C'est un mythe. Cela n'existe pas ailleurs que dans la loi. Vous savez comment fonctionne un juge des libertés ? Il est en même temps JAF, il est en correctionnelle, il est un peu partout, là où on le demande, là où on le requiert. Et puis, quand on a besoin de lui, on lui passe un petit coup de fil. Le juge des libertés arrive. Qu'est-ce qu'il a comme connaissance du dossier ? On en revient toujours à la même chose, le juge des libertés, c'est le juge d'instruction. On lui fait un petit résumé du dossier, en lui disant ce qu'on souhaite.

Et puis, il y a le parquet, toujours aussi convaincu de la nécessité de ces placements en détention provisoire, toujours pour les mêmes raisons. On connaît la litanie : l'ordre public, le risque de réitération de l'infraction, bref, on les connaît par cœur. Et c'est de l'automatisme. »256

2. Un débat « en trompe-l'œil »

Comme le prévoit l'article 145 du code de procédure pénale, le JLD saisi par une ordonnance du juge d'instruction tendant au placement en détention, fait comparaître la personne mise en examen devant lui, assistée de son avocat et procède à un « débat contradictoire ». C'est « au vu des éléments du dossier » et après avoir, s'il l'estime utile, recueilli les observations de l'intéressé, que le JLD fait connaître à la personne mise en examen s'il envisage de la placer en détention provisoire.

Or, quelle peut être la réalité de ce débat contradictoire dans les conditions matérielles précédemment décrites ?

Par ailleurs, le juge Marlière a considéré que ce débat était « tronqué » puisque, selon ce magistrat, « aux termes de la loi, le JLD ne peut pas aborder les faits, donc le fond du dossier. Il en a connaissance, naturellement, mais on ne peut pas en débattre avec la personne mise en examen ni avec son avocat. Il est évident qu'au moment du débat, ces faits vont être rapidement rappelés et abordés, mais toujours au soutien des arguments qui seront présentés par le parquet pour solliciter la mise en détention. Cela me semble un point extrêmement important. Le JLD m'apparaît, à ce niveau, comme un juge privé, de par la loi, de la possibilité de prendre une décision pleinement éclairée, du fait qu'il lui est impossible de poser des questions relatives aux faits à la personne mise en examen. »257

Il convient de souligner que le procureur de la République M. Gérald Lesigne fit une analyse assez proche de celle développée par M. Maurice Marlière puisqu'il estima « que le débat dans le cabinet du JLD est extrêmement artificiel. Du point de vue du parquet, le fond ne peut pas être abordé. On est privé de l'essentiel du débat, qui devrait porter sur le contenu du dossier. On fait simplement le constat des conditions de la détention. C'est dramatique. Ce serait une faute que d'aborder le fond : la loi nous l'interdit. »

Or, cette interprétation particulièrement restrictive de la loi est contestable puisque l'article 145 précise bien que le JLD statue « au vu des éléments du dossier », ce qui signifie donc qu'il doit porter une appréciation sur ces derniers. De surcroît, on peut observer que cette pratique des JLD refusant d'examiner le fond du dossier n'est pas commune à tous ces juges, l'audition de Mme Françoise Barbier-Chassaing, vice-présidente du tribunal de grande instance de Créteil et JLD258, l'ayant illustré (cf. infra, chapitre VI).

La lecture des procès-verbaux des débats contradictoires organisés devant le JLD est d'ailleurs la parfaite illustration de leur caractère « tronqué » ou « artificiel ». En effet, il ressort de l'analyse du dossier de la procédure, que ce débat « contradictoire » n'occupe que quatre ou cinq lignes toujours rédigées dans les mêmes termes :

« Le ministère public entendu en ses réquisitions :

« la personne mise en examen entendue en ses observations :

« Me X. entendu en ses observations :

Nous avisons la personne mise en examen que par ordonnance motivée de ce jour nous la plaçons en détention provisoire et décernons mandat de dépôt. »259

Les quelques rares variantes observées par votre rapporteur concernent l'ajout de déclarations lapidaires des mis en examen, à l'instar de M. Dominique Wiel qui affirma « je suis innocent »260 ou de Mme Sandrine Lavier qui déclara : « Je n'ai rien fait »261.

S'agissant de Mme Sandrine Lavier, aucun avocat ne l'assista devant le JLD lors de son placement en détention provisoire ni même à l'occasion des deux prolongations de celle-ci, ce qui renvoie aux dysfonctionnements du barreau de Boulogne dont il a déjà été fait état.

Le caractère étique du débat contradictoire devant le JLD tient également au fait que la loi n'a pas prévu la faculté pour les avocats de produire un mémoire en défense, qu'il s'agisse du contentieux du placement ou de la prolongation de la détention provisoire, à la différence du droit applicable en ces mêmes matières devant la chambre de l'instruction. Cette limite a clairement été soulignée par le juge Marlière :

« Une autre difficulté à laquelle j'ai été confronté en tant que JLD réside dans l'absence, ou la quasi-absence, de mémoire déposé par les avocats de la défense au soutien d'une demande de mise en liberté, à l'exception notable des avocats de M. Alain Marécaux et de Mme Odile Marécaux, qui ont déposé quasiment systématiquement des mémoires extrêmement développés, et de l'avocat de M. Christian Godard. S'agissant de ce dernier, la lecture attentive de ce mémoire, lui aussi très développé - il devait faire vingt pages - m'a amené à ordonner la mise en liberté de M. Christian Godard, pour des éléments de fait qui y étaient contenus. La loi fait obligation aux avocats de la défense, lorsqu'ils sont en cause d'appel devant la chambre de l'instruction, de déposer un mémoire, ce qui est presque toujours fait. Mais devant le JLD, il est rare qu'ils déposent un mémoire.

S'agissant de la prolongation de la détention, le débat se passe de la même manière que le débat initial. À l'occasion des différents débats contradictoires qui ont eu lieu, je n'ai eu que très peu de mémoires. Je n'ai pas le souvenir, d'ailleurs, d'en avoir eu. Je dois même préciser qu'en ce qui concerne deux personnes mises en examen, leurs avocats n'étaient ni présents, ni représentés. Ce n'est pas un procès d'intention que je fais aux avocats. Simplement, je constate que pour un moment important qui est celui d'un éventuel renouvellement de la détention, ils n'étaient pas là, n'ayant pas non plus pris soin de m'en prévenir. [...] Le JLD est en effet un spectateur épisodique du dossier. Il ne contribue en aucune façon à la construction de ce dossier. Il intervient ponctuellement à différents stades, et constate l'état d'avancement du dossier qui lui est soumis. »262

Cette absence de production de mémoire par les avocats n'est pas compensée par d'éventuels échanges que le juge pourrait avoir directement avec ces conseils. En effet, comme l'a indiqué le juge Marlière, le JLD ne semble pas encore « pleinement intégré par les différents acteurs de la vie judiciaire », ce qui le « distingue également du juge d'instruction [en raison de] l'absence de contacts, que j'ai eu à déplorer, avec les avocats de la défense. Lorsque j'étais juge d'instruction, je me souviens de conversations avec des avocats qui venaient me sonder pour savoir à quelles conditions la remise en liberté de leur client pouvait être envisagée. Jamais, en tant que JLD, et notamment dans le cadre du dossier d'Outreau, un avocat n'est venu me voir en me demandant : « Monsieur le juge, si je vous propose telle ou telle chose, par exemple tel hébergement, est-ce que vous seriez éventuellement d'accord pour réviser la position qui a été la vôtre jusqu'à présent ? »

Enfin, ce débat contradictoire, plutôt mal nommé, se fait « en audience de cabinet » comme le prévoit l'article 145 du code de procédure pénale, c'est-à-dire de façon non publique. Certes, si la personne majeure mise en examen, ou son avocat, en fait la demande dès l'ouverture de l'audience, le débat contradictoire a alors lieu en audience publique. Dans le dossier d'Outreau, les demandes tendant à la publicité du débat ont été rares.

À titre d'illustration, fut rejetée la demande introduite le 8 novembre 2002 par M. Dominique Wiel et son avocat, le JLD la motivant ainsi :

« Attendu que la publicité est de nature à porter atteinte aux tiers ;

« Attendu qu'en effet les observations présentées tant par le ministère public que par la personne mise en examen ou son avocat vont nécessairement porter sur le fond du dossier ; qu'il convient de rappeler que toutes les victimes sont mineures et que le huis clos à l'audience de jugement est de droit s'il est sollicité ; qu'en raison de l'incertitude actuelle sur la position qui sera adoptée par les avocats des parties civiles devant la cour d'assises en ce qui concerne la publicité des débats, il apparaît nécessaire de préserver autant que faire se peut les intérêts des mineurs en cause ;

Par ces motifs, disons qu'il ne sera pas procédé au débat contradictoire en audience publique. »263 

Si la référence à la minorité des victimes est habituelle et parfaitement légitime, en revanche, la mention, parmi les motivations de cette ordonnance, du fait que les observations allaient porter sur le « fond du dossier » est plus surprenante. En effet, elle implique, conformément à ce qu'a expliqué le juge Marlière, que le débat devant le JLD ne doit pas aborder le fond du dossier, ce qui est une interprétation fort contestable de la loi qui, si elle venait à être généralisée, interdirait de fait tout débat public dès lors que celui-ci conduit « nécessairement » les parties à aborder le fond du dossier. Il y a là une contradiction qui révèle les ambiguïtés du rôle du JLD.

La dernière phase procédurale avant la cour d'assises au cours de laquelle la défense n'a pu exercer de manière satisfaisante ses droits est celle qui s'est déroulée devant la chambre de l'instruction.

C. DEVANT LA CHAMBRE DE L'INSTRUCTION

Dans l'affaire d'Outreau la chambre de l'instruction est intervenue à deux stades de la procédure : pendant la phase de l'instruction, comme juridiction d'appel des décisions du juge éponyme et du JLD ; après la clôture de l'instruction et jusqu'à l'audience de jugement devant la cour d'assises, phase pendant laquelle elle a examiné toutes les demandes de mise en liberté des prévenus.

Au cours de l'information judiciaire, les dispositions suivantes tendent tout particulièrement à garantir le respect des droits de la défense devant la chambre de l'instruction :

- la possibilité pour les avocats d'interjeter appel du rejet par le juge d'instruction d'une demande d'acte. Toutefois, l'article 186-1 du code de procédure pénale reconnaît au président de la chambre de l'instruction le pouvoir de décider « par une ordonnance qui n'est pas susceptible de voie de recours », de ne pas saisir la chambre dans sa collégialité de cet appel ;

- la faculté reconnue au détenu de demander sa comparution personnelle lorsque le juge des libertés et de la détention a rejeté sa demande de mise en liberté, sauf si l'intéressé a comparu devant la chambre de l'instruction moins de quatre mois auparavant ;

- la possibilité pour la personne mise en examen ou son avocat de solliciter la publicité des débats ;

- le droit des avocats de déposer un mémoire et de présenter des observations sommaires lors de l'audience.

On le voit, les dispositions du code de procédure pénale semblent garantir l'instauration d'un véritable débat contradictoire devant la chambre de l'instruction. Or, il résulte des auditions menées par la commission que, là encore, la réalité de ce débat semble incertaine et les modalités actuelles de son organisation insatisfaisantes car ne permettant pas à la défense de faire valoir pleinement ses arguments.

1. Un pouvoir de filtrage du président contesté

Ainsi que l'a expliqué avec véhémence Me Frank Berton : « Nous avons sollicité contre-expertise sur contre-expertise après les expertises psychologiques qui ont été menées. Cela n'a jamais été accepté, ni par le juge d'instruction ni par la chambre de l'instruction, en raison du pouvoir de filtre exorbitant que détient le président de celle-ci. Une observation sur ce point : le président de la chambre de l'instruction décide de la saisir ou de ne pas la saisir de nos appels. Quand nous faisons appel de la décision de refus d'une contre-expertise, il dispose, dans notre code de procédure pénale, et c'est une hérésie, d'un pouvoir de filtre. Non, ce n'est pas utile à la manifestation de la vérité, donc je ne dérange même pas la chambre de l'instruction pour qu'elle statue !

Ce filtre exorbitant conduit le juge d'instruction à être renforcé dans sa conviction qu'il mène relativement bien son instruction. De sorte que finalement, seuls deux hommes décident du sort des demandes d'actes que nous présentons. Bien souvent, il n'y a pas eu de collégialité : la chambre de l'instruction n'a même pas eu à connaître de nos demandes. »264

Au-delà de ces vigoureuses déclarations, l'analyse objective du dossier de l'affaire d'Outreau atteste effectivement d'un recours fréquent du président de la chambre de l'instruction à son pouvoir de « filtrage ».

À cet égard, il convient d'observer que les avocats semblent avoir assez peu relevé appel des ordonnances de rejet de demande d'actes supplémentaires, de l'ordre d'une dizaine de fois265. Cela étant, le président de la chambre de l'instruction a décidé à six reprises de ne pas saisir la collégialité, ce qui peut paraître élevé, puisque cela représente de l'ordre de 60 % des cas. Toutefois, dans trois cas, sa décision était motivée, non par des raisons de fond, mais par l'irrecevabilité des demandes.

Ce n'est donc que dans trois cas que le président de la chambre a décidé de ne pas saisir la collégialité et, par voie de conséquence, approuvé la décision de rejet du juge d'instruction. Les demandes d'actes ainsi rejetées par le juge d'instruction et non soumises à la chambre de l'instruction sont les suivantes :

- la demande tendant à l'organisation d'une confrontation entre Mme Lavier et les enfants Delay266 ;

- la demande tendant à l'organisation d'une confrontation entre M. Marécaux et M. Legrand fils267  ;

- une demande de contre-expertise psychologique présentée par Mme Duchochois268.

Il semble donc inexact d'affirmer, comme le fit M. Didier Beauvais, président de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai, lors de son audition du 22 février 2006 : « J'ai effectivement rendu certaines ordonnances seul, comme la loi m'y autorise mais, excepté une décision par laquelle j'ai estimé inopportun de confronter les enfants aux mis en examen, pour les raisons évoquées plus haut, je l'ai fait uniquement pour des décisions d'irrecevabilité, pour ne pas encombrer la chambre, et je n'ai pas à rougir d'avoir rendu ces décisions ».

Il a été longuement expliqué, dans les développements consacrés à la conduite de l'instruction, que le refus d'organiser des confrontations entre les enfants et les personnes qu'ils accusaient pouvait, certes, se comprendre, mais qu'il n'avait fait que retarder leur occurrence à l'audience de la cour d'assises de Saint-Omer dans des conditions qui n'ont pas été les meilleures, ni même les plus protectrices des intérêts des enfants.

2. Une intervention des avocats limitée à des « observations sommaires » et à huis clos

À la différence du débat contradictoire devant le JLD, celui ayant lieu à la chambre de l'instruction prévoit la possibilité pour les avocats de déposer un mémoire en défense269, qu'il s'agisse du contentieux de demandes d'actes ou de la détention provisoire.

La première interrogation qui vient alors à l'esprit est de savoir si, dans l'affaire d'Outreau, les avocats ont effectivement déposé de tels mémoires. Or, à l'instar du constat dressé en ce qui concerne le JLD, force est de constater que l'implication de la défense devant la chambre de l'instruction fut inégale.

Ainsi, en matière de contentieux de la détention provisoire au cours de l'instruction, donc en appel des décisions du JLD, les avocats des intéressés n'ont déposé de mémoire que dans un peu plus de la moitié des cas.

Cette proportion globale masque de substantielles disparités puisque, si pour M. Pierre Martel et les époux Marécaux la présence d'un avocat et le dépôt d'un mémoire ont été quasi systématiques, aucun mémoire n'a été produit concernant M. Daniel Legrand fils lors de ses trois comparutions devant la chambre de l'instruction. S'agissant de M. François Mourmand, aucun avocat ne s'est présenté lors des huit audiences auxquelles il a comparu et un seul mémoire fut rédigé.

En ce qui concerne l'examen par la chambre de l'instruction des demandes de mise en liberté après la clôture de l'instruction, il convient de rappeler qu'elle eut à en connaître 165, dont 129 émanant de M. Dominique Wiel. Sur ces 129 demandes, seules deux d'entre elles furent suivies d'observations sommaires de son avocat. Par ailleurs, là encore, on enregistre d'importantes inégalités selon les mis en examen. Ainsi, les demandes de M. Alain Marécaux furent-elles systématiquement soutenues par le dépôt d'un rapport270 et il en fut quasiment de même des demandes de M. Pierre Martel. En revanche, aucun avocat n'intervint pour soutenir les 12 demandes de mise en liberté introduites par M. Daniel Legrand fils.

La seconde interrogation a trait à l'examen de ces mémoires par la chambre de l'instruction. En effet, en matière de détention provisoire, les délais particulièrement brefs d'examen des demandes de mise en liberté peuvent nuire à l'examen au fond du dossier en général et à la prise en considération des mémoires en défense en particulier. Le témoignage du président M. Didier Beauvais est, à cet égard, particulièrement éclairant :

« Le volume d'affaires traité était impressionnant - plus de 3 000 arrêts par an. Lors de l'affaire d'Outreau, ce volume était encore très élevé puisque la chambre de l'instruction, composée d'un président et de quatre assesseurs, dont un travaillant à mi-temps dans une autre chambre, rendait, en moyenne, plus de 2 600 arrêts par an. À titre de comparaison, la chambre de l'instruction de Versailles, qui rend en moyenne 2 000 arrêts par an, possède deux sections, soit au total deux présidents et quatre conseillers à plein temps. À la chambre de l'instruction de Douai, j'ai donc signé plus de 20 000 arrêts en huit ans. Certes, je n'étais pas seul mais, avec mes assesseurs, il a fallu analyser, relire... Trois audiences par semaine sont nécessaires pour traiter le contentieux, à raison de 25 affaires en moyenne par audience et parfois davantage, entre 9 heures et 14 ou 15 heures, ce non compris le temps du délibéré. »

Vous imaginez sans difficulté que les procédures qui nous sont soumises sont les plus complexes, qu'il s'agisse d'affaires de drogue ou de grand banditisme, de trafics en tous genres, d'affaires financières ou d'affaires de mœurs. Les faits sont le plus souvent niés, soit qu'ils soient importants, soit parce que l'on peut y avoir intérêt, comme je vous l'expliquerai. Ces affaires exigent un investissement en temps du magistrat, qui doit pourtant appréhender le dossier dans des délais extrêmement brefs. [...]

Le rôle de l'audience, composé pour deux tiers de dossiers de détention provisoire, est définitif, dans le meilleur des cas, cinq ou six jours avant l'audience, ce qui ne veut pas dire que tous les dossiers parviennent au greffe de la chambre de l'instruction dans ce délai. Des rappels réguliers aux onze tribunaux de grande instance du ressort sont en effet nécessaires pour en activer l'acheminement.

Dès que les dossiers arrivent, ils sont répartis, en général par parts égales, entre les membres de la chambre qui vont faire rapport à leurs collègues. Chaque rapporteur dispose, au mieux, de deux ou trois jours pour prendre connaissance de quelque huit dossiers et rédiger ses rapports, qui rappellent les faits, la procédure, les éléments de personnalité, et résument les mémoires des parties ainsi que les réquisitions du ministère public, sachant qu'il devra, pendant ce délai, participer à une autre audience et achever des rédactions d'arrêts de l'audience précédente.

Comme je vous l'ai indiqué, le rôle est composé pour les deux tiers de dossiers de détention provisoire. Or, je tiens à rappeler les délais très courts imposés par le législateur pour traiter du contentieux de la détention : 20 jours lorsque la personne demande à comparaître sur l'appel d'une demande de mise en liberté ou d'une prolongation de détention provisoire, 15 jours si elle ne le demande pas, 15 jours si la personne demande à comparaître sur l'appel d'un placement en détention, 10 jours si elle ne le demande pas.

À titre d'exemple, les époux Marécaux ont fait appel de leur placement en détention sans demander à comparaître ; l'affaire devait donc être évoquée dans les dix jours de leur appel et le dossier comprenait déjà sept ou huit tomes. Or, j'ai eu ce dossier à disposition environ 48 heures avant l'audience, car le ministère public en avait également besoin pour prendre ses réquisitions. J'ai dû en prendre connaissance en même temps que l'avocat de Mme Marécaux, et nous avons dû échanger les tomes dans le bureau commun pour pouvoir, dans le délai extrêmement bref que vous imaginez, moi, rédiger mon rapport, lui, rédiger son mémoire. Heureusement, nous avions eu connaissance du dossier précédemment, mais il était reparti et il a fallu le réclamer à grande vitesse. C'est là un exemple de nos difficultés quotidiennes. »271

Par ailleurs, à supposer que des mémoires aient été déposés et examinés par la chambre de l'instruction, il convient de souligner que l'article 199 du code de procédure pénale dispose que le parquet et les parties qui en font la demande présentent « des observations sommaires ». Or, ce serait recourir à un euphémisme que de constater que cette expression a suscité nombre de critiques de la part des avocats entendus par la commission :

Ainsi Me Hubert Delarue s'est-il interrogé en ces termes : « est-il convenable que l'avocat n'ait le droit de formuler, selon l'article 199 du code de procédure pénale, que des « observations sommaires » ? Comment défendre un homme, comment expliquer que la justice est en train de se tromper quand on vous rappelle que vous ne devez faire que des « observations sommaires ? [...] Les « observations sommaires » renvoient à une justice qui peut être parfois sommaire et discrétionnaire. Ce n'est pas la justice de la République. » 272 

Quant à Me Philippe Lescène, il a déploré que : « les avocats procèdent par voie d'observations : ils ne plaident pas. Alors que nous allons devant les juges de la cour d'appel pour parler de mise en liberté, ce qui est fondamental, nous sommes très rapidement interrompus : « Vous ne devez faire que des observations, cela suffit ! Vous ne nous intéressez pas, nous savons ! » Cette disposition est symbolique quant au rôle de la défense en matière pénale. »273

Enfin, pour clore ces témoignages, on peut citer Me Thierry Marembert qui a considéré qu'« il faudrait qu'à la chambre de l'instruction on ne se contente plus de formuler des observations mais on puisse plaider vraiment. Contrairement à ce que prévoit la loi, les chambres de l'instruction, à de rares exceptions près, ne sont pas de vraies juridictions d'appel des magistrats instructeurs ; elles exercent une sorte de contrôle restreint ou de contrôle manifeste de l'erreur d'appréciation. Pourquoi ? Parce qu'elles ont le sentiment que les faits ont déjà été jugés, à charge et à décharge. Je suis catégoriquement favorable à la suppression du mélange des genres entre les fonctions d'enquête et les fonctions juridictionnelles, ce qui permettrait un contrôle plus féroce. Quand le tribunal correctionnel écoute l'avocat général, il prête attention à ses conclusions mais ne les suit pas forcément. La chambre de l'instruction n'a pas la même distance vis-à-vis du magistrat instructeur car elle considère que la chose est jugée. »274

Si les parties se sont plaintes de ces « observations sommaires », tel n'a pas été le cas du parquet général, pourtant également concerné par les dispositions de l'article 199. En effet, lors de son audition par la commission, le procureur général M. Jean-Amédée Lathoud ne l'évoqua pas. Ce fut, paradoxalement, le président de la chambre de l'instruction, magistrat du siège, qui déplora la relative absence du parquet en ces termes :

« Il me semble aussi qu'il faut prévoir une implication plus grande du ministère public - parquet et parquet général - dans les procédures, pendant le cours de l'instruction, dans la définition des investigations utiles. Il m'apparaît, comme à mes collègues, que le ministère public a été un peu absent à des moments forts de la procédure. Il n'a jamais formulé une seule fois, devant toutes les demandes de mise en liberté, avec tous les appels, une réquisition de mise en liberté. Il est normal que l'avocat défende son client, mais il faut aussi que le ministère public apporte la contradiction, afin que le juge du siège puisse trancher. »275

Au vu de ce qui précède, on pourrait être tenté, pour paraphraser le juge Marlière, de considérer que le débat contradictoire devant la chambre de l'instruction semble également passablement « tronqué ». De surcroît, ce débat se fait, par principe, « en chambre du conseil » comme le prévoit l'article 199 du code de procédure pénale, donc non publiquement.

Certes, si la personne majeure mise en examen ou son avocat le demande dès l'ouverture des débats, ceux-ci se déroulent en séance publique sauf « si la publicité est de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l'instruction ou à nuire à la dignité de la personne ou aux intérêts d'un tiers ».

Dans le dossier d'Outreau, la publicité des débats n'a jamais été demandée au cours de l'instruction. En revanche, elle le fut à deux reprises après l'ordonnance de clôture de l'information par M. Alain Marécaux et accordée par la chambre de l'instruction. À titre d'illustration, l'arrêt du 12 septembre 2003 de ladite chambre considéra qu'attendu « que cette publicité n'est pas de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l'instruction, désormais achevée, ni à nuire à la dignité des personnes ou aux intérêts des tiers », la publicité devait être accordée.

Comme l'a observé le président de la chambre de l'instruction, M. Didier Beauvais : « Les avocats n'ont jamais demandé la publicité sur cette affaire, sauf une fois pour une audience relative à la détention provisoire, et leur demande a été acceptée. Au cours des huit ans que j'ai passés à la chambre de l'instruction, il y a eu un seul cas, peut-être deux, où cette demande a été faite, et elle a été acceptée. Je ne puis laisser dire que les avocats n'ont pas su ce qui se passait ! »276

Des délais d'examen des demandes de mise en liberté particulièrement brefs, des mémoires en défense produits de façon épisodique, des avocats cantonnés à des observations sommaires, une collégialité saisie à la discrétion de son président, tout concourt à faire de la chambre de l'instruction « une chambre de confirmation » comme l'a qualifiée Me Éric Dupont-Moretti.277 Selon cet avocat, la pratique judiciaire prévalant aujourd'hui conduirait les chambres de l'instruction à refuser d'assumer leurs responsabilités de contrôle des cabinets d'instruction en faisant en sorte « dans les affaires tangentes [de] renvoyer aux assises en disant : la souveraineté populaire appréciera. »

Au-delà de ces formules, votre rapporteur a souhaité connaître plus précisément la réalité des pratiques judiciaires et, en particulier, obtenir le taux de confirmation des décisions soumises en appel aux chambres de l'instruction. De manière étonnante, les services de la Chancellerie ne sont pas en possession d'une telle information et on ne peut que suggérer fortement qu'ils le deviennent à l'avenir.

À l'aune des enseignements tirés des auditions de la commission mais également de l'examen du dossier de la procédure, il ressort que les difficultés rencontrées par la défense sont de trois ordres : certaines sont matérielles parce qu'elles découlent d'insatisfaisantes conditions d'organisation du service du greffe mais aussi du barreau de Boulogne ; d'autres sont à imputer à la loi parce qu'elles sont la conséquence des limites juridiques posées à l'intervention des avocats prévues par le code de procédure pénale, notamment dans le cadre de la garde à vue, devant le juge des libertés ou la chambre de l'instruction ; d'autres enfin, tenant à la personnalité du juge et à la nature des relations qu'il entretenait avec certains avocats, ont une dimension plus humaine.

VI. LES CONTRÔLES EXERCÉS PAR LA CHAÎNE JUDICIAIRE : UNE SUCCESSION DE DÉFAILLANCES

Si les dysfonctionnements en amont de la chaîne judiciaire sont une réalité, ils n'ont pas été corrigés par les instances de contrôle ultérieur. Ce constat s'impose aussi bien pour le recours à la détention provisoire que pour l'intervention du juge des libertés et de la détention et la chambre de l'instruction. Ces défaillances s'expliquent également plus largement par l'absence d'une culture de contrôle.

A. LA DÉTENTION PROVISOIRE GÉNÉRALISÉE

Au cours de ses auditions, la commission d'enquête a pu noter le nombre important d'intervenants qui avaient souligné que « sans la détention provisoire, il n'y aurait pas eu d'affaire d'Outreau ».

1. L'abus de la détention provisoire dans l'affaire d'Outreau

Il est certes excessif de ramener tous les dysfonctionnements dans cette affaire au problème de la détention provisoire. Pourtant, l'affirmation d'une conviction aussi largement partagée et les témoignages très forts des acquittés sur ce sujet prouvent bien que l'utilisation qui fut faite de la détention provisoire et le caractère inopérant de son contrôle, resteront sans doute, par leurs conséquences humaines, le dysfonctionnement majeur de l'affaire d'Outreau.

Ce qui frappe d'abord dans l'affaire d'Outreau, c'est la proportion de placements en détention provisoire par rapport aux solutions alternatives possibles, au premier rang desquelles figure évidemment le contrôle judiciaire. Toutes les personnes mises en examen et qui seront en définitive acquittées ont en effet été placées en détention provisoire à l'issue de leur présentation au juge des libertés et de la détention, à la seule exception de Mme Karine Duchochois, placée sous contrôle judiciaire le 18 février 2002 jusqu'à son acquittement le 2 juillet 2004 par la cour d'assises de Saint-Omer.

Ensuite, ces détentions choquent par leur durée. Le triste record est détenu par M. Thierry Dausque, resté en détention « provisoire » pendant une durée de 39 mois. M. Franck Lavier y est resté 37 mois, cependant que Mme Sandrine Lavier, MM. Pierre Martel, Dominique Wiel, Daniel Legrand père, Daniel Legrand fils, ont tous subi des détentions provisoires supérieures à 2 ans et demi. M. David Brunet a dépassé le cap des 2 ans. M. Alain Marécaux ne l'a pas tout à fait atteint (23 mois), vraisemblablement parce que dans son cas le pronostic vital était engagé ; une autre des personnes incarcérées, M. François Mourmand, dont l'état de santé s'était beaucoup dégradé en prison, est décédé au bout de 14 mois de détention provisoire. Mme Roselyne Godard est restée 16 mois en détention provisoire et seuls Mme Odile Marécaux et M. Christian Godard (mis en examen plus tardivement) ont été libérés et placés sous contrôle judiciaire, après avoir subi une détention provisoire qui, pour avoir été un peu moins longue, car inférieure à un an, n'en a pas moins été particulièrement traumatisante.

Les membres de la commission d'enquête ont été particulièrement sensibles à la description des conditions de la détention provisoire et soulignent l'impérieuse nécessité d'assurer la protection de cette catégorie de détenus qui, faut-il le rappeler, bénéficient de la présomption d'innocence dans l'attente de leur jugement. Il suffit de se reporter aux auditions des acquittés pour mesurer, par-delà la pudeur des divers témoignages, le degré de peur et de souffrance qui peut être celui d'un innocent plongé dans un univers carcéral traumatisant et dont point n'est besoin de rappeler le sort peu enviable qu'il réserve en général aux « pointeurs ».

La longueur du maintien en détention provisoire après l'achèvement des investigations, dans l'attente d'un jugement, pose également question.

C'est le 7 août 2002 que fut rendu par le magistrat instructeur l'avis de fin d'information. Le premier procès en assises n'étant intervenu qu'à compter du 4 mai 2004, ce sont ainsi 21 mois qui se sont écoulés entre ces deux dates, pendant lesquels la détention provisoire s'est poursuivie pour la plupart des personnes concernées. Seules deux personnes avaient été remises en liberté sous contrôle judiciaire avant le 7 août 2002 : M. Christian Godard le 13 mai 2002 et Mme Odile Marécaux le 12 juin 2002. Mme Roselyne Godard le fut peu après, le 13 août 2002 et M. Alain Marécaux, sur réquisition du parquet général, au bout de plusieurs mois, le 13 mars 2003, au vu de ses bilans médicaux alarmants.

En revanche huit des acquittés d'Outreau subiront ces 21 mois en détention provisoire dans l'attente de leur jugement, avant d'être libérés par la cour d'assises de Saint-Omer pendant les débats : Mme Sandrine Lavier (le 19 mai 2004), MM. David Brunet, Thierry Dausque, Franck Lavier, Daniel Legrand père, Daniel Legrand fils, Pierre Martel et Dominique Wiel (le 27 mai 2004). Deux d'entre eux seront en outre réincarcérés à la suite de l'arrêt de la cour d'assises de Saint-Omer du 2 juillet 2004 : MM. Franck Lavier et Dominique Wiel, avant d'être remis en liberté sous contrôle judiciaire par la chambre de l'instruction le 22 juillet 2004, dans l'attente du procès en appel.

Ce délai d'attente peut s'expliquer partiellement par les règles applicables à la clôture de l'information, prévues notamment à l'article 175 du code de procédure pénale, s'agissant en particulier des délais de communication du dossier d'information au procureur de la République et des possibilités de requêtes des parties. Dans l'affaire d'Outreau, le dossier d'information a été communiqué au procureur de la République le 17 septembre 2002 et le 25 octobre 2002, la chambre de l'instruction de Douai a fait droit à un appel de la défense portant sur la jonction de nouvelles pièces (en particulier un certificat médical d'un enfant Delay en date du 6 janvier 1999). C'est le 18 décembre 2002, en application du délai de trois mois prévu par l'article 175, qu'a été communiqué au juge d'instruction le réquisitoire du procureur en date du 17 septembre 2002. Le 20 janvier 2003 a été communiqué un nouvel avis de fin d'information, consécutif à la demande précitée de versement de pièces complémentaires. Le 6 mars 2003 sont intervenues une nouvelle communication du dossier d'information du procureur (article 175 précité) ainsi qu'une nouvelle communication au juge d'instruction du réquisitoire définitif du procureur, ce dernier reprenant, à une phrase près, son réquisitoire du 17 décembre 2002, en l'absence d'éléments nouveaux. Le 13 mars 2003, l'ordonnance de mise en accusation a été signée par le juge Cyril Lacombe. Enfin, le 1er juillet 2003, à la suite de son audience publique du 4 juin, la chambre de l'instruction a rendu son arrêt de renvoi de dix-sept personnes devant la cour d'assises.

La mise en accusation des intéressés est devenue définitive le 15 octobre 2003, après rejet par la Cour de cassation de leur pourvoi contre l'arrêt de renvoi de la chambre de l'instruction. En raison des délais d'audiencement, près de sept mois se sont encore écoulés entre le 15 octobre 2003 et le 4 mai 2004.

Ce délai reste dans le cadre des limites fixées par la loi, laquelle permet le maintien en détention d'une personne définitivement renvoyée devant la cour d'assises pendant une durée d'un an avant sa comparution devant cette juridiction, avec possibilités exceptionnelles de prolongation (ancien article 215-2 du code de procédure pénale devenu article 181).

En l'absence même d'irrégularité procédurale, force est néanmoins de constater que les détentions provisoires se sont poursuivies trop longtemps, alors que quasiment plus aucun élément nouveau n'est intervenu dans le dossier judiciaire d'Outreau, à compter de sa transmission par le juge Burgaud, dès septembre 2002, à son successeur le juge Lacombe. Les membres de la commission d'enquête s'en sont émus à plusieurs reprises. Il sera difficile de faire l'économie d'une réflexion sur la possibilité d'alléger à l'avenir certaines règles procédurales, notamment celles présidant aux suites de la clôture d'une information, ainsi que sur la possibilité de réduire les délais d'audiencement. La durée maximale légale des détentions provisoires apparaît excessive, eu égard notamment au principe, constamment réaffirmé dans notre droit, de la présomption d'innocence, auquel toute détention provisoire prolongée porte l'atteinte la plus flagrante, dès lors que l'on admet qu'elle ne saurait être érigée en pré-jugement.

Le nombre important des demandes de mise en liberté et l'examen des conditions dans lesquelles elles ont été déposées et traitées, conduisent à s'interroger sur l'efficacité du dispositif de contrôle de la détention provisoire.

Le nombre total de demandes de mise en liberté présentées par les futurs acquittés au cours de la procédure et par M. François Mourmand avant son décès a atteint le chiffre impressionnant de 363.

Les conditions de traitement de ces demandes ont été différentes selon le stade de la procédure auquel elles ont été formulées. En effet, pendant la durée de l'information, le juge d'instruction et le JLD sont en principe seuls compétents pour examiner les demandes de mise en liberté, avec possibilité d'appel devant la chambre de l'instruction. Après la clôture de l'information intervenue en l'espèce le 13 mars 2003, date de l'ordonnance de mise en accusation, les demandes de mise en liberté doivent être portées directement devant la chambre de l'instruction en application de l'article 148-1 du code de procédure pénale.

Sur les 363 demandes présentées, 158 l'ont été avant l'ordonnance de mise en accusation du 13 mars 2003 et 165, soit plus de la moitié, après cette date, donc lorsque les personnes concernées avaient déjà passé de longs mois de détention provisoire.

Pour ce qui concerne les 158 demandes présentées au cours de l'information, de fortes disparités ont été enregistrées, parmi les personnes en cause. Ainsi, si M. Christian Godard a présenté une moyenne de neuf demandes de mise en liberté par mois pour une durée totale de détention de trois mois, MM. Thierry Dausque et Franck Lavier n'ont formulé une telle demande respectivement qu'à trois reprises en 24 mois pour le premier et qu'une seule fois en 21 mois pour le second. Le droit d'appel devant la chambre de l'instruction a été également exercé de façon inégale selon les personnes au cours de l'information. En effet, si le taux d'appel global s'est élevé à 37 %, certains ont utilisé presque systématiquement leur droit, sans doute bien conseillés par leurs avocats (M. et Mme Marécaux ont ainsi interjeté appel de la quasi-totalité des ordonnances prononcées à leur encontre) cependant que d'autres, en l'occurrence MM. Franck Lavier et Daniel Legrand père n'ont jamais exercé de droit d'appel et que M. Thierry Dausque ne l'a exercé qu'une fois.

Ces disparités conduisent à se demander si la mise en œuvre du dispositif de contrôle de la détention provisoire n'est pas trop dépendante de la seule réactivité des avocats des différentes personnes concernées. Devant la commission d'enquête, M. Thierry Dausque a fait comprendre quel sentiment de solitude pouvait être le sien, durant ces longs mois de détention provisoire subis sans l'assistance effective d'un avocat.

Au surplus, plus la détention se prolonge, plus se pose la question de l'opportunité de son maintien, puisqu'elle devrait par définition rester « provisoire ». L'examen du dossier d'Outreau montre que les problèmes évoqués ci-dessus se sont aussi posés pour les demandes de mise en liberté formulées après la clôture de l'information.

Sur les 165 demandes de mise en liberté - donc plus de la moitié - présentées directement devant la chambre de l'instruction après la clôture de l'information, 163 l'ont été avant le procès de Saint-Omer, les deux autres ayant été présentées par MM. Franck Lavier et Dominique Wiel après leur réincarcération par la cour d'assises. Là encore, l'occasion d'un contrôle sur ces détentions « provisoires prolongées » s'est présentée de façon très inégale selon les intéressés : MM. David Brunet, Thierry Dausque, Franck Lavier et Daniel Legrand père n'ont en effet jamais présenté de demandes de mise en liberté durant cette période, tandis que M. Dominique Wiel en présentait, à lui seul, 129, d'ailleurs toutes en vain.

Si elles étaient assurées d'un examen véritable et régulier de leur situation, certaines personnes ne seraient plus acculées à multiplier les démarches vaines telles que les demandes journalières ou très rapprochées de mise en liberté, les lettres quotidiennes au Président de la République, voire les conduites suicidaires qui, véritables cris de détresse contre l'oubli, étaient devenues pour certains détenus d'Outreau le seul espoir de se faire entendre.

Enfin, les membres de la commission d'enquête ont été particulièrement sensibles aux témoignages de certains acquittés relatant l'impossibilité pour eux, alors même qu'ils étaient détenus, de consulter leur dossier et donc de préparer leur défense.

M. Dominique Wiel a ainsi indiqué qu'il n'avait pu obtenir l'ensemble du dossier qu'après le procès de Paris. Après avoir souligné que les avocats avaient fait leur travail, mais qu'on ne leur avait pas donné les moyens d'assurer correctement leur défense, Mme Odile Marécaux a également revendiqué un droit effectif d'accès au dossier : « Je ne sais pas si votre commission peut œuvrer en ce sens-là, mais je pense que la personne mise en détention provisoire devrait pouvoir avoir accès à son dossier. J'ai été en détention sept mois, et c'est parce que j'ai été libérée que j'ai pu préparer le procès de Saint-Omer. Je me mettais à la place de ceux qui étaient en détention, et je me demandais comment ils pouvaient arriver à se défendre sans avoir les pièces de ce dossier complètement fou. Il y a une inégalité entre ceux qui sont en détention et ceux qui sont en liberté. Ce n'est pas normal, car tous sont présumés innocents. Les textes devraient prévoir la possibilité pour la personne mise en détention d'avoir accès aux pièces de son dossier. »278

Les données générales relatives au placement en détention provisoire en France montrent cependant qu'Outreau ne constitue pas une exception.

2. Les dérives d'une pratique générale

Selon le rapport de la Commission de suivi de la détention provisoire, paru en novembre 2005, il semble avéré qu'en intensité, le recours à la détention provisoire pendant l'instruction est revenu en 2002 et 2003 à un niveau sensiblement supérieur à celui de la décennie 1990.

La pratique de la détention provisoire peut être analysée au regard de plusieurs paramètres :

- La part des personnes placées en détention provisoire par rapport à la population incarcérée est stable : 33,7 % en 2000 ; 33,2 % en 2001 ; 37,6 % en 2002 ; 36,7 % en 2003 et 34 % en 2004279.

La hausse des incarcérations, quant à elle, persiste depuis 2002. Les entrées en prison ont progressé cette année-là de 22 % par rapport à 2001. L'année 2003 est restée à peu près au même niveau avec environ 78 000 entrées pour les établissements pénitentiaires de la métropole, puis, en 2004, une nouvelle hausse de 4 % a porté ce nombre à près de 81 000, soit une augmentation de 26 % en trois ans (2001-2004)280.

- La part des personnes placées en détention provisoire dans le nombre total des personnes mises en examen accuse une progression notable : 32,6 % en 2001 ; 36,9 % en 2002 ; 40,2 % en 2003 et 40,9 % en 2004.

- Les effets de la durée de l'instruction

M. Jean-Marie Delarue, Président de la Commission de suivi de la détention provisoire, entendu par la commission281, a rappelé que depuis 1990, le nombre des poursuites est resté à peu près stable, mais que le nombre des affaires confiées au juge d'instruction représentant environ 15 % du total il y a vingt-cinq ans s'élevait désormais à moins de 5 %, ce dernier pourcentage recouvrant les affaires présumées les plus compliquées. Cette complexité implique que la durée moyenne de l'instruction ne cesse d'augmenter. Elle est passée de 11,6 mois en 1990 à 27,1 mois en 2000, ce qui a un effet immédiat sur la durée de détention provisoire. Cette évolution est cependant moins marquée pour les crimes, dont on peut penser que l'instruction est toujours prolongée, que pour les délits graves confiés au juge d'instruction.

La durée de la détention provisoire suivant la qualification de l'infraction

La durée moyenne de la détention provisoire en matière criminelle et correctionnelle est une donnée qui n'est disponible que depuis 1999. Exprimée en mois, elle s'entend de la durée de la détention provisoire effectuée jusqu'à la date de la condamnation. Elle est issue d'une exploitation statistique des condamnations inscrites au casier judiciaire. En conséquence, elle ne comprend pas les affaires pour lesquelles un non-lieu, une relaxe ou un acquittement a été prononcé.

1999

2000

2001

2002

2003

2004

Détention provisoire criminelle

23,7

23,5

24,3

24,9

23,9

24,3

Détention provisoire délictuelle

5,8

5,7

5,6

5,6

6,1

6,4

Source : casier judiciaire national (en mois)

Les détentions provisoires et les mesures de non-lieu, d'acquittement ou d'une relaxe

C'est cependant la question du pourcentage de détenus provisoires ayant fait l'objet d'un non-lieu, d'un acquittement ou d'une relaxe qui, au regard de l'affaire d'Outreau, serait susceptible de présenter un intérêt tout particulier.

Interrogée sur ce point, la Chancellerie a indiqué qu'en l'état des données statistiques, il n'est pas possible de disposer des chiffres sur le nombre de personnes ayant été placées en détention provisoire et ayant bénéficié d'une relaxe ou d'un acquittement. Le nombre de personnes ayant été placées en détention provisoire et ayant bénéficié d'un non-lieu n'est disponible que pour les affaires terminées durant l'année. Cette donnée est issue du répertoire de l'instruction :

2000

2001

2002

2003

2004

Mesures de détention provisoire prises dans les affaires terminées dans l'année

21 966

16 772

17 619

19 088

20 513

Ordonnances de non-lieu

760

540

623

552

599

Source : répertoire de l'instruction

M. Jean-Marie Delarue l'a souligné lors de son audition : « Malheureusement, les statistiques souffrent en ce domaine de graves lacunes. On a une petite idée au moins sur les non-lieux : parmi les détenus soumis à détention provisoire, on a trouvé 760 non-lieux, ce qui est beaucoup. Mais nous sommes incapables de relier le nombre d'acquittements et de relaxes au nombre de personnes qui ont été placées en détention provisoire, car les statistiques ne font pas apparaître les périodes de détention provisoire effectuées par des personnes libérées avant de venir au procès, les personnes comptabilisées étant uniquement celles qui sont en détention provisoire au moment du procès.

Quant au nombre des personnes libérées au moment où elles ont été acquittées et relaxées par le tribunal, l'administration judiciaire nous dit qu'elles sont à peu près 300 alors que l'administration pénitentiaire en compte près de 400. Cette incapacité à rendre compte d'un fait qui est au cœur de nos préoccupations nous a beaucoup troublés. Les statisticiens du ministère de la justice que nous avons interrogés sur ce point ont été incapables de fournir une réponse satisfaisante, et nous souhaitons que l'on puisse davantage repérer ces personnes à l'avenir. »282

La commission d'enquête ne peut que s'interroger elle aussi sur les raisons d'un tel flou statistique, d'autant qu'il pourrait contribuer à accréditer l'idée que l'importance du phénomène de l'erreur judiciaire serait volontairement masquée. En tout état de cause, il laisse supposer que nombre de placements en détention provisoire sont prononcés de façon un peu trop légère.

- La détention provisoire et le placement sous contrôle judiciaire

Il est intéressant par ailleurs de comparer la proportion des détentions provisoires et des placements sous contrôle judiciaire. Dans l'affaire d'Outreau, le placement n'a été prononcé ab initio que dans le cas d'une personne. À cet égard, la comparaison avec le ratio général n'est pas concluante. Les statistiques fournies par la Chancellerie confirment en effet la constatation de M. Jean-Marie Delarue selon laquelle, alors que le nombre de personnes mises en détention provisoire par rapport aux mises en examen se stabilise autour de 40 %, les mesures de contrôle judiciaire décidées par le juge d'instruction ab initio augmentent. Cependant, dans ces statistiques, la part des personnes placées sous contrôle judiciaire et en détention provisoire dans le total des mises en examen n'est calculée que pour les affaires terminées dans l'année sans tenir compte des affaires s'échelonnant sur plusieurs années.

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

Personnes mises en examen

73 684

71 143

68 593

65 860

63 129

57 826

51 420

47 655

47 370

50 076

Mesures de contrôle judiciaire

20 791

21 337

21 862

23 064

22 210

24 733

21 487

21 572

22 631

24 476

Mesures de détention provisoire

27 632

26 303

25 834

24 512

22 618

21 966

16 772

17 619

19 088

20 513

Part des mesures de contrôle judiciaire (%)

28,2

29,9

31,8

35

35,1

42,7

41,7

45,2

47,7

48,8

Part des mesures de détention provisoire (%)

37,5

36,9

37,6

37,2

35,8

37,9

32,6

36,9

40,2

40,9

Source : répertoire de l'instruction

L'évolution du contrôle judiciaire avait déjà fait l'objet d'autres tentatives d'examen dans le rapport 2004 de la Commission de suivi de la détention provisoire. Il était alors observé que le recours accru à la détention en 2002 ne s'expliquait pas pour autant par une baisse du recours au contrôle judiciaire ab initio. Il apparaissait également que d'un point de vue statistique, la règle semble de plus en plus d'accompagner la mise en examen d'une restriction de liberté.

C'est effectivement ce qui peut être constaté aujourd'hui dans plus de 85 % des cas, lorsque l'on additionne la part des mesures de contrôle judiciaire et celle des mesures de détention provisoire. En 1995 ce total s'établissait à environ 65 %, soit une proportion sensiblement inférieure.

Le contrôle judiciaire avec placement sous surveillance électronique a pour sa part fait son apparition dans la nomenclature statistique en 2003. Ce dispositif a représenté 1 % des mesures de contrôle judiciaire.

S'agissant des remises en liberté, le rapport 2005 souligne que la mise en liberté sous contrôle judiciaire était curieusement encore en baisse en 2003, alors que l'ensemble des mises en liberté a connu une augmentation absolue et relative rompant avec une décroissance de plusieurs années. Mais l'analyse est rendue délicate par certains facteurs, les mises en liberté de 2003 pouvant notamment correspondre à des mandats de dépôt de 2002 qui étaient en forte augmentation.

En tout état de cause, les mises en liberté sous contrôle judiciaire décidées au cours de l'instruction ont fortement décru entre 2000 (11 144) et 2003 (8 445) entraînant une baisse du ratio de mises en liberté sous contrôle judiciaire par rapport aux mandats de dépôt de 48,9 % à 35,2 %.

Le contrôle judiciaire comporte toutefois encore trop d'incertitudes statistiques. Il ne figure pas depuis longtemps au nombre des réflexions menées sur le fonctionnement de l'institution judiciaire, alors qu'il constitue l'alternative normale de la détention provisoire et qu'en cette qualité, il pourrait être amené à connaître de nouveaux développements. Il y a là un champ d'investigation à explorer, notamment par la Commission de suivi de la détention provisoire, ainsi que l'a suggéré son Président lors de son audition : « Je nourris un petit regret : celui que le législateur n'ait pas pensé en 2000 que nous pourrions aussi nous intéresser à cette question. » M. Jean-Marie Delarue a expliqué avoir demandé au garde des Sceaux « s'il pouvait considérer que notre mission englobait aussi la prévention de la détention provisoire, c'est-à-dire une réflexion sur le contrôle judiciaire, ce qu'il a bien voulu accepter ». L'article 72 de la loi du 15 juin 2000 dispose effectivement simplement : « Une commission de suivi de la détention provisoire est instituée. Elle est placée auprès du ministère de la justice _..._ » Les membres de la commission d'enquête souhaitent qu'au cas où la moindre ambiguïté ou difficulté se présenterait sur ce point, la clarification législative nécessaire soit rapidement apportée.

- La détention provisoire et son indemnisation

Un mécanisme d'indemnisation est prévu par l'article 149 du code de procédure pénale pour les personnes ayant fait l'objet d'une détention provisoire en cas de décision d'acquittement, de relaxe ou de non-lieu devenue définitive. La personne concernée a droit, à sa demande, « à réparation intégrale du préjudice moral et matériel que lui a causé cette détention ».

Lorsque la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement est notifiée, l'intéressé est avisé de son droit et peut demander une expertise contradictoire pour évaluer le préjudice.

La demande doit intervenir dans les six mois de la décision (le délai ne court que si la personne, lors de la notification, a bien été avisée de son droit : article R. 26, dernier alinéa.

La réparation est allouée par le Premier président de la cour d'appel du ressort. Les débats ont lieu en audience publique, sauf opposition du requérant. La décision peut faire l'objet d'un recours dans les dix jours, devant la Commission nationale de réparation des détentions, qui statue sans recours (articles 149-2 et 149-3).

En 2002, l'une des réparations accordées a été de 7 622 € pour 15 jours de détention provisoire ; en 2003, 43 000 € pour 7 mois, 152 449 € pour 4 ans, 4 mois et 20 jours ; en 2004 (Paris), 275 630 € pour 7 mois, avec 11 ans avant non-lieu, pour un chirurgien283.

Le montant des réparations accordées aux acquittés d'Outreau n'est pas public, celui-ci étant de nature contractuelle et l'une des clauses du contrat prévoyant sa non divulgation.

Le mécanisme d'indemnisation de la détention provisoire ne prévoit par ailleurs pas de dédommagement direct des proches et notamment des enfants privés de leurs parents pendant de longs mois.

Il convient de rappeler que la famille de M. François Mourmand, décédé en prison, n'avait pas reçu d'indemnisation lorsque la commission d'enquête a procédé à ses investigations.

En réponse à un courrier de votre président et de votre rapporteur, le garde des Sceaux a indiqué, par lettre du 2 mars 2006, que l'avocat des ayants droits de M. François Mourmand avait récemment introduit une demande en vue d'une réparation financière auprès de ses services et qu'il veillerait à ce que ce dossier ne souffre pas de retard dans la réponse qui pourra y être apportée.

Le tableau ci-après fait apparaître l'accroissement préoccupant du nombre de dossiers d'indemnisation présentés en matière de détention provisoire :

2003

2004

Évolution 2004/2003 (%)

Activité de la commission nationale

d'indemnisation

Nombre de requêtes reçues

Nombre de décisions rendues

(dont rejets, irrecevabilité et autres)

Nombre d'affaires restant à juger

336

334

35

278

500

447

40

398

+ 48,8

+ 33,8

+ 14,3

+ 43,2

Indemnisation

Nombre d'affaires indemnisées

Affaires indemnisées/décisions rendues

Montants versés (en millions d'euros)

299

90 %

2,95

407

91 %

5,48

+ 36,1

+ 85,9

Source : ministère de la justice, sous-direction de la statistique, des études et de la documentation

La convention européenne des droits de l'homme prévoit un mécanisme d'indemnisation tout différent. Il faut, mais il suffit, qu'au regard de la convention la détention ait été irrégulière, ou bien qu'elle excède un délai raisonnable (articles 5-1 et 5-3), toute la difficulté résidant, bien entendu, dans l'appréciation de ce qu'il faut entendre par « délai raisonnable », moyennant quoi la cour européenne de Strasbourg décide de la « satisfaction équitable » qu'il convient d'allouer au détenu provisoire.

Au-delà de ces chiffres, si imparfaits qu'ils soient, il convient de s'interroger sur l'application qui a été faite dans cette affaire des critères de la détention provisoire.

3. L'application des critères de l'article 144 du code de procédure pénale dans l'affaire d'Outreau

Rappelons qu'en application de l'article 144 du code de procédure pénale, « la détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que si elle constitue l'unique moyen :

- de conserver les preuves ou les indices matériels ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes, soit une concertation frauduleuse entre personnes mises en examen et complices ;

- de protéger la personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de prévenir son renouvellement ;

- de mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé. »

Ces trois cas de figure méritent d'être analysés.

a) Les risques de « pression et de concertation »

Dans l'affaire d'Outreau, la nécessité de conserver les preuves ou les indices matériels n'a jamais été opposée, puisque précisément il n'y avait ni preuves ni indices matériels, à l'exception du produit de la perquisition effectuée au domicile des époux Delay. En revanche, ont été invoqués parfois les risques de pression sur les témoins ou victimes ou les risques de concertation frauduleuse entre les intéressés. Ces risques étaient souvent mis en relation avec le « regard porté sur les faits », c'est-à-dire en réalité le refus de reconnaître les faits reprochés.

Ainsi, dans son arrêt du 11 avril 2002, la chambre de l'instruction, saisie en appel d'une demande de remise en liberté de Mme Roselyne Godard, souligne notamment, pour justifier son rejet, que « compte tenu du regard porté sur les faits par Mme Godard, la détention provisoire est indispensable pour prévenir tous risques de pression sur les personnes qui la mettent en cause, en particulier les jeunes victimes et de concertation frauduleuse entre les membres de ce qui apparaît être un important réseau de pédophilie ».

De même, dans des réquisitions du 21 octobre 2002, le procureur de la République « requiert qu'il plaise à Monsieur le juge d'instruction d'ordonner la prolongation de la détention provisoire de M. Dominique Wiel », après avoir introduit comme suit son réquisitoire :

« Attendu que la détention provisoire de la personne mise en examen est l'unique moyen :

- d'empêcher une pression sur les témoins, sur la victime ;

- d'empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses complices ;

En ce que : l'intéressé persiste malgré le caractère précis des charges réunies à son encontre à contester sa culpabilité ; que les victimes, toutes très jeunes, sont particulièrement influençables ».

Le juge d'instruction, M. Cyril Lacombe, fait figurer mot pour mot cet attendu dans son ordonnance de saisine du juge des libertés et de la détention provisoire, en date du 23 octobre 2002. Le JLD, M. Maurice Marlière, prolonge alors effectivement la détention provisoire de M. Dominique Wiel pour une nouvelle durée de six mois. La même argumentation reviendra ensuite de façon récurrente ; ainsi une nouvelle ordonnance de rejet de demande de mise en liberté concernant M. Dominique Wiel, rendue le 10 mars 2003 par le même JLD commence de la façon suivante :

« Attendu que les obligations du contrôle judiciaire sont insuffisantes au regard des fonctions définies à l'article 137 du code de procédure pénale ;

« Attendu que la détention provisoire de la personne mise en examen est l'unique moyen :

- d'empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ;

- d'empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses complices. »

Toutes les autorités judiciaires, du juge d'instruction à la chambre de l'instruction, ont de fait utilisé à de multiples reprises cet argument du risque de pression ou de concertation, quel que soit le mis en cause, tout au long de la procédure, l'associant fréquemment au « regard porté sur les faits » et à une supposée insuffisance du contrôle judiciaire, celle-ci n'étant d'ailleurs pas démontrée. Ni les personnes sur lesquelles pouvaient s'exercer les pressions redoutées ni celles entre lesquelles risquait d'avoir lieu la « concertation frauduleuse » n'étaient clairement identifiées. Celle-ci pouvait sembler d'autant plus improbable que les membres du supposé réseau avaient tous été progressivement incarcérés. Comment, pour ne retenir que cet exemple, la « boulangère », Mme Roselyne Godard aurait-elle pu en avril 2002, c'est-à-dire à une époque où l'affaire et sa propre personne avaient déjà fait l'objet d'une très forte médiatisation, faire pression - à supposer qu'elle en ait eu l'envie - sur les enfants qui l'avaient accusée, alors que ceux-ci étaient placés en familles d'accueil et faisaient l'objet d'un suivi attentif des services sociaux ? De même, avec quels membres du « réseau » aurait-elle pu se concerter, étant observé qu'à cette date, même son mari, M. Christian Godard, l'un des derniers à avoir été inquiété, avait été lui aussi placé en détention ?

À supposer qu'un risque de rencontre avec telle ou telle personne ait été réellement redouté, les multiples décisions de rejet des demandes de mise en liberté présentées par les acquittés d'Outreau ne précisaient pas quelles personnes étaient concernées, ni a fortiori pourquoi un contrôle judiciaire comportant interdiction de rencontrer ladite personne (ou lesdites personnes) aurait été insuffisant.

Très ponctuellement, une décision de rejet pouvait être plus détaillée, sans être pour autant réellement plus explicite : ainsi un arrêt de la chambre de l'instruction du 28 novembre 2003 relève que « compte tenu du regard porté sur les faits par Pierre Martel, la détention provisoire de celui-ci s'impose également pour prévenir tous risques de pressions sur les témoins, en particulier les assistantes maternelles et les services sociaux qui ont révélé les faits ». Cependant, aucun élément ne permet de comprendre pourquoi M. Pierre Martel plus que ses compagnons d'infortune aurait cherché à faire pression sur les assistantes maternelles ou les services sociaux, ni qui au sein de ces services aurait pu se sentir particulièrement menacé par ce chauffeur de taxi qui n'avait jamais eu affaire à eux.

De façon plus générale, une référence trop large à des catégories de personnes supposées menacées ne garantit pas le bon examen au fond du dossier présenté. Elle permet, en outre, d'écarter systématiquement le recours au contrôle judiciaire qui, s'il peut comporter interdiction de rencontrer des personnes clairement identifiées, ne peut évidemment comporter aussi facilement interdiction de contacts avec des entités aussi larges et indéterminées que les « services sociaux ». D'ailleurs, l'arrêt précité conclut qu'il y a lieu, en conséquence, de rejeter la demande en liberté de M. Pierre Martel, un contrôle judiciaire apparaissant insuffisant pour parvenir à ces fins.

Il ne s'agit pas pour autant de revenir sur la possibilité de justifier des prolongations de détention provisoire par la volonté d'empêcher des pressions ou des concertations frauduleuses. Dans nombre d'affaires ces risques sont bien réels. Toutefois, il semble important de rechercher une formule qui permettra d'éviter qu'à l'avenir ils soient invoqués systématiquement et par simple décalque de la formule du 1° de l'article 144 du code de procédure pénale.

La garantie du maintien à la disposition de la justice est un critère qui a été également largement utilisé pour justifier des prolongations de détention provisoire dans l'affaire d'Outreau.

b) La garantie du maintien à la disposition de la justice

Il est évident que le maintien en prison constitue le moyen le plus sûr d'empêcher tout risque de fuite. Cependant, le risque de soustraction à la justice a été bien souvent déduit du seul refus d'avouer les faits reprochés.

Ce raisonnement a conduit à une situation pour le moins paradoxale. Mlle Aurélie Grenon, qui reconnaissait des faits particulièrement graves, a été remise en liberté dans des délais très rapides. Le 14 août 2001, soit moins de six mois après sa mise en examen, le juge des libertés et de la détention a ordonné, contre l'avis du juge d'instruction, son placement sous contrôle judiciaire en considérant que « le maintien en détention n'est plus justifié à ce stade de la procédure ni par les nécessités de l'enquête ni à titre de mesure de sûreté ».

Le procureur de la République avait fait appel de cette décision mais la chambre de l'instruction, le 12 septembre 2001, avait confirmé le placement sous contrôle judiciaire de Mlle Grenon.

Dans son arrêt, la chambre de l'instruction considérait :

« Attendu que Mlle Grenon a reconnu la matérialité des faits, qu'elle avait vingt ans au moment des faits et qu'elle n'a jamais été condamnée, que le rapport psychiatrique écarte pour ce qui la concerne tout risque de récidive et la décrit comme influençable, qu'en habitant chez ses parents elle n'est plus en contact avec les résidents du quartier concerné par les faits et qu'elle justifie de garanties sérieuses de représentation en justice. »

Certains acquittés ont indiqué, lors de leur audition par la commission d'enquête, que l'exemple d'Aurélie Grenon avait été cité pour les inciter à avouer, leur laissant espérer ainsi une remise en liberté. M. Daniel Legrand fils a clairement déclaré que cette situation paradoxale était l'une des causes de son affabulation sur le meurtre de la petite fille belge. Ayant un âge voisin, il n'a pas pu manquer de comparer sa situation à la sienne. De plus, comme elle, il n'avait jamais été condamné. Il n'avait jamais habité dans le quartier de la Tour du Renard et n'aurait donc pas été en contact avec les résidents du quartier en retournant chez lui. La seule différence réelle entre sa situation et celle d'Aurélie Grenon tenait donc effectivement, au départ, au fait qu'il niait toute implication dans des actes de pédophilie.

Le maintien en détention semble avoir été utilisé comme un moyen de pression pour obtenir des aveux plutôt que comme une véritable mesure de sûreté au sens du 2° de l'article 144 du code de procédure pénale.

Il a été reproché au juge d'instruction d'avoir tenu des propos tels que :

À M. Dausque : « Vous avez intérêt à parler parce que pour vous c'est vingt ans. »284

À M. Martel : « J'ai trois ans pour instruire, vous aurez vingt ans pour réfléchir. »285

Dans les décisions ultérieures de rejet de demande de mise en liberté, le refus d'avouer a été très souvent couplé à la « sévérité de la peine encourue » pour justifier des craintes de tentatives de soustraction à la justice, comme en témoignent ces « attendus » relevés à la lecture de diverses ordonnances du JLD :

- « Attendu que le système de défense qu'il a adopté et la sévérité de la peine encourue sont de nature à l'inciter à se soustraire à l'action de la justice et que face à ce risque, ses garanties de représentation sont manifestement insuffisantes » (extrait d'une ordonnance du JLD rejetant une demande de mise en liberté concernant M. François Mourmand, 4 juin 2002) ;

- « que la sévérité de la peine encourue et le système de défense adopté par l'intéressé sont de nature à faire craindre qu'il ne tente de se soustraire à l'action de la justice » (extrait d'une ordonnance du JLD rejetant une demande de mise en liberté concernant M. Daniel Legrand, 7 août 2002) ;

- « que par ailleurs, au regard du système de défense qu'elle a adopté et de la sévérité de la peine encourue le risque de fuite n'est pas à exclure alors qu'il est essentiel de maintenir l'intéressée à la disposition du magistrat instructeur » (extrait d'une ordonnance du JLD rejetant une demande de mise en liberté concernant Mme Roselyne Godard, 24 juillet 2002).

Les intéressés se voyaient donc objecter par le JLD un risque de fuite reposant sur :

- le « système de défense adopté » consistant en réalité en un refus d'avouer les faits très graves qui leur étaient reprochés ;

- la sévérité de la peine encourue pour de tels faits : il s'agissait d'un élément objectif mais qui n'a pas été invoqué par le JLD dans le cas d'Aurélie Grenon, alors qu'elle était accusée des mêmes faits. Le refus d'avouer semble donc bien avoir joué un rôle déterminant dans l'appréciation du risque de « non-représentation » devant la justice, sauf dans le cas de Karine Duchochois, seule à n'avoir jamais été placée en détention provisoire bien que niant les faits.

Parfois même, la sévérité de la peine encourue a paru suffisante pour invoquer le risque de soustraction à la justice. Ainsi, dans des réquisitions du 7 juin 2002 (qui ne seront toutefois pas suivies par la chambre de l'instruction), le substitut du procureur général a estimé que le maintien en détention d'Odile Marécaux s'imposait pour « garantir la maintien à disposition de la justice de l'intéressée eu égard à la peine criminelle encourue ».

La question qui se pose est donc la suivante : peut-on déduire qu'il n'y a pas garantie du maintien à disposition de la justice, lorsque la personne refuse d'avouer ou lorsque la peine encourue est élevée ?

La réponse ne va pas de soi. Un coupable qui a avoué peut être a priori tout autant tenté de fuir. Et il paraît difficile d'admettre qu'un innocent se voie refuser une mise en liberté, au motif qu'il se dit innocent ou encore que la loi prévoit des peines très sévères pour ceux qui sont réellement coupables. Pour autant, l'argument des garanties de représentation reste nécessaire. Peut-être serait-il néanmoins utile d'inciter le juge à le manier de façon plus circonstanciée, pour des raisons autres que la seule absence d'aveu et/ou la sévérité de la peine encourue.

Il reste à apprécier l'usage qui a été fait du critère de l'ordre public dans cette affaire.

c) Le trouble à l'ordre public

Dans son rapport 2005, la Commission de suivi de la détention provisoire, relève « qu'on ne peut manquer de mentionner la persistance des interrogations que suscite parfois le recours formel aux critères légaux, plus particulièrement celui du trouble à l'ordre public, dont l'utilité n'est généralement pas niée, mais qu'il peut s'avérer délicat de continuer à appliquer au-delà d'une certaine durée de la procédure ».

Dans l'affaire d'Outreau, le recours trop formel aux critères légaux a été parfois dénoncé par la défense, y compris à un stade avancé de la procédure. Ainsi, dans un mémoire produit par la défense de M. Pierre Martel devant la Cour de cassation, réunie en audience publique le 17 mars 2004, figure notamment l'argumentation suivante :

« alors 1) que la décision d'une juridiction d'instruction rejetant une demande de mise en liberté doit être motivée d'après les éléments de l'espèce, par référence aux dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale, sans se borner à reproduire les termes généraux de ce texte ; qu'ainsi, en se bornant à énoncer que les faits reprochés au demandeur, commis avec une grande violence, au préjudice de très jeunes enfants, avaient causé un trouble exceptionnel à l'ordre public, trouble provisoirement apaisé par la détention des personnes mises en examen, sans relever d'éléments propres à la présente espèce et susceptibles de démontrer concrètement l'existence d'un tel trouble à l'ordre public, la chambre de l'instruction qui s'est déterminée par des considérations d'ordre général, n'a pas légalement justifié sa décision ; »

« alors 2) que, pour justifier le maintien en détention, le trouble à l'ordre public, causé par l'infraction, doit être actuel et, partant, exister au moment où les juges statuent ; qu'ainsi, en se déterminant par la circonstance que les faits reprochés à Pierre Martel, répétés dans le temps, commis avec une grande violence au préjudice de très jeunes enfants, par plusieurs adultes, avaient causé un trouble exceptionnel à l'ordre public, pour en déduire qu'il convenait de maintenir le requérant en détention, tout en énonçant que ce trouble était provisoirement apaisé par la détention de ceux désignés comme les principaux acteurs de ces faits et risquerait d'être ravivé par l'élargissement de l'un d'eux, ce dont il résultait que le trouble à l'ordre public n'était pas actuel, la chambre de l'instruction a omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violé les textes susvisés ; »

La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi contre l'arrêt attaqué
- arrêt de la chambre de l'instruction en date du 28 novembre 2003 qui avait refusé la demande de mise en liberté de M. Pierre Martel - en invoquant simplement que les énonciations de l'arrêt attaqué la mettent en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction s'est déterminée par des considérations de droit et de fait répondant aux exigences du code de procédure pénale.

De façon générale, le recours au critère du trouble à l'ordre public tombe très souvent sous le coup de l'incompréhension, voire de la critique d'une utilisation trop facile, trop renouvelée et surtout insuffisamment motivée. Nos textes juridiques - et notamment le 3° de l'article 144 du code de procédure pénale - ne précisant pas ce qu'il faut entendre par trouble à l'ordre public, il est d'autant plus facile pour le juge de recourir à cette notion, soit sans la motiver, soit en la motivant par tout moyen. Il serait malvenu pour le législateur d'en faire le reproche au juge, dès lors que n'a pas été fait le choix d'un encadrement par les textes de cette notion. Il s'agit aujourd'hui de déterminer s'il est souhaitable et possible de l'encadrer législativement, lorsqu'elle est utilisée pour justifier la détention provisoire et en particulier sa prolongation. Rappelons que cette notion ne permettait pas, antérieurement à la loi du 9 septembre 2002, la prolongation de la détention provisoire, sauf en matière criminelle ou lorsque la peine correctionnelle encourue était d'au moins dix ans d'emprisonnement (les prolongations motivées par l'ordre public restaient à ce titre tout à fait possibles dans l'affaire d'Outreau).

Ce critère de l'ordre public en procédure pénale doit être rapproché du concept de l'ordre public en droit administratif. A quelles notions renvoie celui-ci ? Sans aucun doute à la trilogie traditionnelle de la sécurité publique, de la tranquillité publique et de la salubrité publique consacrée aujourd'hui par l'article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales et issue des lois révolutionnaires sur l'organisation départementale et de la loi communale de 1884.

Dans l'affaire d'Outreau, le trouble à l'ordre public peut être rattaché à d'autres notions qui ont interféré avec ce critère, à savoir la médiatisation et le trouble à l'opinion publique.

- La médiatisation excessive

L'ordre public fut à de multiples reprises mis en relation avec la « médiatisation excessive » ou le « déballage médiatique », comme en témoignent ces quelques extraits d'attendus :

· « qu'enfin, tant par leur durée et leur ampleur que par la mise à jour d'un réseau pédophile structuré, les faits ont causé à l'ordre public un trouble d'une telle intensité, encore aggravé par la médiatisation excessive de cette affaire que seule une mesure de détention est à même d'apaiser » (ordonnance de prolongation de la détention provisoire de M. Franck Lavier, prise par le JLD le 3 mai 2002) ;

· «  Attendu, enfin, que les faits en cause sont à l'origine d'un trouble à l'ordre public particulièrement exceptionnel et persistant, encore aggravé par l'important déballage médiatique autour de cette affaire » (ordonnance de rejet de demande de mise en liberté de M. François Mourmand prise par le JLD le 4 juin 2002) ;

· « le maintien en détention d'Odile Marécaux s'impose :

« en raison du trouble exceptionnel à l'ordre public causé par les faits qui ont fait l'objet d'une diffusion dans la presse nationale, l'information mettant à jour un réseau de prostitution enfantine organisé _..._ » (réquisitions du substitut du procureur général devant la chambre de l'instruction en date du 7 juin 2002) ;

· « Attendu enfin que les faits reprochés à l'intéressé sont à l'origine d'un trouble à l'ordre public particulièrement exceptionnel encore accentué par l'important déballage médiatique qui s'est instauré autour de cette affaire » (ordonnance de saisine du JLD pour prolongation de la détention provisoire de M. Thierry Dausque prise par le juge d'instruction le 18 février 2003).

Le maintien en détention provisoire pour cause de médiatisation paraît contraire au principe d'égalité des citoyens devant la justice. Selon qu'une affaire aura été « médiatisée » ou pas, un présumé innocent sera ou non privé de liberté. Si l'affaire est médiatisée, il restera en détention alors que l'absence de publicité pourrait conduire le juge à remettre en liberté beaucoup plus facilement un auteur qui reconnaît les faits. La remise en liberté d'Aurélie Grenon, qui rappelons-le ne contestait pas sa culpabilité, est intervenue en août 2001, soit avant la médiatisation et paradoxalement, la relation opérée entre l'ordre public et la médiatisation a conduit à rejeter ensuite les demandes de remise en liberté de ceux qui, à la différence d'Aurélie Grenon, proclamaient leur innocence.

- Le trouble à l'opinion publique

À la lumière de ces exemples, il est clair que le trouble à l'ordre public relève non pas uniquement de données objectives justifiant le placement en détention provisoire, mais également des réactions de l'opinion publique. Or, comme le souligne le rapport 2005 de la Commission de suivi de la détention provisoire (p. 51), « la différence doit être faite entre le trouble à l'ordre public et le trouble à l'opinion publique _..._ Si le juge ne doit pas nécessairement être insensible, ou indifférent à l'opinion publique, il doit veiller à trouver un équilibre entre des intérêts contradictoires (ceux de la victime et de l'auteur notamment) dans le respect des droits de chacun et le souci de l'intérêt public, hors tout intérêt particulier ».

En réalité, tout comme le juge administratif quand il statue sur des atteintes supposées ou non aux libertés publiques, le juge de la détention est amené à peser les implications d'une mise en liberté au regard de l'ordre public avec toutes ses composantes.

Mais si ce critère de l'ordre public a été fréquemment invoqué pour des motivations contestables, on ne saurait omettre la responsabilité de l'institution du JLD dans cette affaire.

B. LE JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION OU LA THÉORIE DU « DOUBLE REGARD »

Si le JLD n'a pu exercer un réel contrôle sur la légitimité de la détention, c'est aussi parce que ce juge ne peut assumer correctement la charge qui lui a été confiée par la loi.

1. À l'origine du JLD : la volonté d'instaurer un « double regard »

a) Le principe et l'objectif du « double regard »

Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2001, de la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence, le mandat de placement en détention provisoire n'émane plus du juge d'instruction. Lorsque ce dernier souhaite le placement en détention provisoire du mis en examen, il doit saisir un JLD, en application de l'article 145 du code de procédure pénale.

La fonction de JLD elle-même a été créée par la loi précitée. Le législateur a souhaité qu'elle soit réservée à un magistrat d'expérience. C'est pourquoi à l'origine, le JLD devait être un magistrat du siège ayant rang de président, de premier vice-président ou de vice-président, désigné par le président du tribunal de grande instance (article 137-1 du code de procédure pénale). L'article 145 du code de procédure pénale précise les conditions dans lesquelles le JLD doit, en théorie, prendre sa décision à l'issue d'un débat contradictoire notamment, où il entend les réquisitions du procureur de la République, les observations de la personne mise en examen et, le cas échéant, celles de son avocat.

La loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 (article 121) a introduit une possibilité pour le procureur de la République de saisir directement le JLD de réquisitions tendant au placement en détention provisoire d'une personne mise en examen, lorsque le juge d'instruction n'a pas donné suite à ses réquisitions en ce sens (article 137-4 du code de procédure pénale).

L'objectif poursuivi, lors de la création du JLD, était de permettre l'exercice d'un « double regard » sur la décision de détention provisoire, mesure d'atteinte par excellence à la présomption d'innocence. L'exposé des motifs du projet de loi, présenté par Mme Élisabeth Guigou, alors garde des Sceaux, soulignait : « Le renforcement des droits des citoyens implique que le contentieux de la liberté et de la détention soit réservé à un juge du siège, en position d'arbitre impartial et "paraissant tel aux yeux de tous" selon les termes de la Convention européenne des droits de l'homme. Pour que les mesures de détention provisoire fassent l'objet d'un examen rigoureux et soient réduites au strict nécessaire, leur prononcé doit être confié à un juge distinct du juge d'instruction. »

Le Conseil constitutionnel, dans une décision du 2 mars 2004, a estimé que l'article 121 de la loi précitée du 9 mars 2004 ne supprime pas le « double regard » en vertu duquel une mesure de placement en détention provisoire doit être examinée par deux magistrats du siège, mais se contente de l'aménager différemment : « En effet, la saisine directe du juge des libertés et de la détention ne peut intervenir qu'à la suite d'un premier refus du juge d'instruction de transmettre des réquisitions à fin de placement en détention au juge des libertés et de la détention. Même en cas de saisine directe de ce dernier juge, deux magistrats du siège auront en tout état de cause eu à connaître de la demande de placement en détention provisoire. Seul le "double assentiment" est donc remis en cause et non le "double examen" par des magistrats du siège. » (extrait de la décision n° 2004-492 DC).

Outre sa compétence pour décider du placement en détention provisoire de la personne mise en examen, le JLD décide de la prolongation de la détention provisoire à l'expiration du délai prévu par la loi. En matière criminelle, c'est au bout d'un an que le JLD peut prolonger la détention provisoire pour une durée d'au plus six mois, renouvelable dans les conditions prévues par l'article 145-2 du code de procédure pénale. Il résulte de cet article que la décision de prolongation doit obéir aux mêmes conditions de forme que la décision de placement initial : notamment ordonnance motivée rendue sur demande du juge d'instruction et au vu des réquisitions du procureur de la République, à l'issue d'un débat en principe contradictoire... Le JLD peut, par ordonnance motivée, refuser la prolongation. S'il décide de prolonger la détention, son ordonnance de prolongation doit comporter, comme son ordonnance initiale de placement, l'énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention par référence aux dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale.

Selon la jurisprudence, les motifs de l'ordonnance de prolongation ne doivent pas se borner à reprendre purement et simplement ceux de l'ordonnance de placement en détention, car la situation a pu évoluer depuis ce placement. La prolongation doit se justifier par les éléments résultant de l'information à l'expiration du délai pour la durée duquel la détention a été ordonnée.

L'article 145-3 du code de procédure pénale prévoit, en outre, que, lorsque la détention provisoire excède un an en matière criminelle ou huit mois en matière délictuelle, les décisions de prolongation ou de refus de mise en liberté doivent aussi comporter les indications particulières qui justifient, en l'espèce, la poursuite de l'information ainsi que le délai prévisible d'achèvement de la procédure.

Les demandes de mises en liberté déposées par les détenus provisoires et leurs conseils sont, elles aussi, soumises au « double regard ». En application de l'article 148 du code de procédure pénale, de telles demandes, susceptibles d'être déposées à tout moment, sont adressées au juge d'instruction, qui communique immédiatement le dossier au procureur de la République, aux fins de réquisitions. Sauf s'il décide de donner une suite favorable à la demande, le juge d'instruction doit, dans les cinq jours suivant cette communication au procureur, la transmettre avec son avis motivé au JLD. Ce dernier statue dans un délai de trois jours ouvrables. Le débat contradictoire prévu pour le placement en détention ou sa prolongation n'est pas nécessaire (Crim., 26 février 2003) ce que certains estiment néanmoins contraire à la convention européenne des droits de l'homme. La personne concernée peut simplement faire appel du rejet, ou présenter à tout moment une nouvelle demande de mise en liberté.

Dans ces trois hypothèses (placement en détention, prolongation de la détention ou demande de mise en liberté), la détention ne peut donc être prescrite ou maintenue qu'après examen de la question par au moins deux magistrats du siège. En revanche, il suffit en principe d'une décision d'un seul de ces magistrats pour y mettre fin, ce qui, soulignait l'exposé des motifs du projet de loi renforçant la protection de la présomption d'innocence, « constitue une garantie nouvelle particulièrement importante au regard du respect de la liberté individuelle, et permettra de limiter les détentions à celles qui sont strictement et évidemment nécessaires. »

b) Un objectif de réduction du recours à la détention provisoire qui a montré ses limites

Ces limites peuvent résulter de l'évolution législative elle-même. Ainsi le « référé-détention » issu de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 permet au procureur de la République de faire appel d'une ordonnance de mise en liberté rendue par le JLD, contrairement à ses réquisitions, dans les conditions prévues à l'article 148-1-1 du code de procédure pénale. Sur ce « référé-détention », c'est le Premier président de la cour d'appel qui statue, dans les conditions prévues à l'article 187-3, au plus tard le deuxième jour ouvrable suivant la demande. Si ce magistrat estime que le maintien en détention est nécessaire au vu d'au moins deux des critères de l'article 144 jusqu'à ce que la chambre de l'instruction statue sur l'appel du ministère public, il ordonne la suspension des effets de l'ordonnance de mise en liberté jusqu'à l'audience de la chambre de l'instruction, qui doit statuer sur l'appel au plus tard dans les dix jours.

Mme Jocelyne Rubantel, JLD, qui est intervenue de façon épisodique dans l'affaire d'Outreau, a dénoncé dans les termes suivants les limites imposées par l'évolution des textes : « Cela dit, si l'on considère que la détention provisoire est un problème, comment expliquer que la loi ait imposé au juge des libertés et de la détention de motiver son rejet d'une demande de placement en détention, alors que, dans un premier temps, la loi ne le prévoyait pas ? Cela doit tant que cela se motiver, une remise en liberté ? J'avoue qu'il m'est arrivé une fois de ne pas appliquer la loi. Quand j'étais juge d'instruction, cela me paraissait tout à fait évident, lorsque je décidais la remise en liberté d'une personne, que je n'avais pas à expliquer pourquoi je lui rendais sa liberté. Maintenant, le JLD doit donner une explication. Cette ordonnance motivée est une base permettant au parquet de faire appel de la décision. »286 

Néanmoins, même si l'on s'en tient aux constatations statistiques, l'objectif poursuivi, à savoir la limitation du recours à la détention provisoire, semble bien ne pas avoir été atteint puisque, cinq ans après, le recours à la détention provisoire et sa durée moyenne sont en hausse régulière.

Par ailleurs, le taux de confirmation par les JLD des demandes de placement en détention provisoire reste à un niveau élevé. Ce fut le cas dans l'affaire d'Outreau où, à l'exception de Mme Karine Duchochois, tous les mis en examen furent placés en détention par le JLD à l'issue de leur interrogatoire de première comparution. De même, toutes les demandes de prolongation des détentions provisoires présentées au JLD dans le cadre de cette affaire furent acceptées. Mais cette tendance est générale, comme le montre le tableau ci-après, même si une légère diminution du taux de confirmation des demandes de placement peut être constatée entre 2001 et 2004 :

Année

Mandats de dépôt délivrés

Personnes laissées en liberté

Taux de confirmation des demandes de placement

2001

19 534

1 708

92,0 %

2002

23 787

2 312

91,1 %

2003

24 002

2 682

89,9 %

2004

23 800

2 742

89,7 %

Source : ministère de la justice - Direction des affaires criminelles et des grâces, avril 2006

Bien entendu, il n'est pas possible de tirer de véritable conclusion sur l'efficacité du « double regard » de seules données statistiques. Un taux de confirmation élevé des demandes de détention pourrait s'expliquer par le simple fait que ces demandes étaient justifiées.

Mme Jocelyne Rubantel s'en est d'ailleurs expliquée lors de son audition : « J'ai beaucoup entendu dire que le JLD était un juge "suiveur", qui ne fait qu'entériner les demandes de mise en détention demandées par le juge d'instruction. Je me suis posé des questions. Chacun de nous ne peut que vivre douloureusement tout ce qui se passe, et nous pourrions être amenés à balayer un peu facilement les critiques qui nous sont faites. Je me suis demandé si ce grief était fondé ou pas. Finalement, tout est possible. Mais je suis intimement convaincue que la réalité n'est pas vraiment celle-là. En tout cas, je n'ai pas vécu les choses comme cela. D'abord, les magistrats du parquet et les juges d'instruction font déjà un tri très important. Quand on voit le nombre de dossiers d'instruction en cours et le nombre de personnes détenues, on constate qu'un premier tri important est fait par le parquet. Les JLD sont donc saisis de manière assez limitée. Par conséquent, que les JLD rendent régulièrement des décisions qui font droit à la demande de placement d'un juge d'instruction, ce n'est pas forcément le signe d'un dysfonctionnement absolu. »287

Le bilan de l'institution du JLD doit de fait s'inscrire dans une réflexion beaucoup plus large sur la place de ce juge.

2. Un juge qui n'est pas en mesure de maîtriser le dossier

Parce que le JLD correspond plus à un emploi qu'à une fonction statutaire, parce que les conditions dans lesquelles il travaille sont souvent déplorables et parce qu'il s'agit d'un juge unique, l'institution du JLD a été bien peu défendue devant la commission.

Ainsi que l'ont confirmé un certain nombre de témoignages devant notre commission d'enquête, les fonctions de juge des libertés et de la détention ne sont pas enviables.

a) Des compétences trop dispersées et un mode de fonctionnement trop empirique

Le tableau dressé par le « rapport Viout » sur le JLD est sans appel :

« Le constat a pu être fait que les fonctions de juge des libertés et de la détention n'étaient pas fréquemment demandées par les vice-présidents qui, jusqu'à une modification législative récente (article 120 de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004), étaient les seuls à pouvoir prétendre à cette charge. L'objectif clairement affiché était que des magistrats d'expérience, ayant la distance nécessaire par rapport aux différents enjeux des dossiers, pourraient éviter des mises en détention hâtives et non indispensables à une bonne conduite de l'instruction préparatoire. Les fonctions du juge des libertés et de la détention sont parfois dépréciées, n'étant pas considérées comme intellectuellement stimulantes, le magistrat n'examinant le dossier que de manière ponctuelle, sans pouvoir influer sur le contenu de l'information. »

Intervenant en sa qualité de JLD et de vice-présidente du tribunal de grande instance de Créteil288, Mme Françoise Barbier-Chassaing, a confirmé que la plupart de ses collègues se posaient aujourd'hui la question de savoir si le JLD était « une fausse bonne idée » ou « une bonne idée mal aboutie » et a mis en avant la diversification des tâches demandées à ce magistrat. Progressivement depuis sa création en 2000, le législateur a voulu en faire un « juge français de l'habeas corpus » en lui confiant des compétences exclusives sans pour autant en faire un magistrat spécialisé.

De fait, outre les pouvoirs ci-dessus évoqués en matière de détention provisoire, le JLD s'est vu attribuer des compétences exclusives concernant notamment :

- les autorisations pour des prolongations de garde à vue dans le cadre d'enquêtes préliminaires ou de flagrance en cas de criminalité organisée ;

- les autorisations pour des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction dans les enquêtes préliminaires, pour les procédures fiscales et pour les enquêtes sur les prix et la concurrence ;

- les autorisations pour des interceptions téléphoniques demandées par le parquet, dans le cadre d'une enquête préliminaire portant sur une infraction relevant de la criminalité organisée ;

- le contrôle des hospitalisations forcées ;

- la possibilité, en cas de soustraction aux obligations du contrôle judiciaire, de prononcer le placement en détention provisoire ;

- la rétention administrative des étrangers en situation irrégulière.

Ce dernier contentieux revêtait d'ailleurs une importance tout à fait exceptionnelle au tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer à l'époque de l'affaire d'Outreau, compte tenu de la proximité et des problèmes posés alors par le camp de réfugiés de Sangatte, ainsi que l'a évoqué Mme Jocelyne Rubantel : « Lorsque nous étions JLD, nous avions le matin une audience de rétention qui nous occupait quasiment toute la matinée, en n'ayant parfois même pas le temps d'aller déjeuner. Nous passions ensuite aux comparutions immédiates, une tâche absolument redoutable, parce que vous vous retrouvez face à des dossiers qui sont traités par les services de police dans l'urgence, par un parquetier dans l'urgence, par un avocat qui intervient dans l'urgence, avec toutes les limites que cela comporte. À cette époque, le camp de Sangatte était encore ouvert, et était un gros pourvoyeur de comparutions immédiates extrêmement difficiles. J'ai le souvenir de bagarres générales qui se déroulaient dans le camp entre deux communautés, avec des CRS qui intervenaient pour tenter de calmer les choses. Ceux qui étaient identifiés clairement nous étaient déférés dans le cadre de comparutions immédiates. Je peux vous assurer qu'il est difficile, avec des photographies prises par les services de police pendant la bagarre, d'essayer de comprendre quel était le rôle de chacun et de savoir si par hasard certaines personnes n'étaient pas impliquées à tort. Bref, les présidences de comparution immédiate nous occupaient très largement. Et puis, nous traitions les demandes de mise en liberté et souvent, le soir, nous statuions sur des demandes de mise en détention. »289

Ces attributions très diversifiées relèvent de contentieux techniques souvent encadrés dans des délais très courts pour les saisines et les décisions. Ils allient donc technicité et urgence et ne sont pas, pour autant, confiés à des magistrats spécialisés ou volontaires pour exercer cette fonction.

En effet, selon la taille des tribunaux, il s'agit du président de la juridiction, d'un vice-président ou de plusieurs vice-présidents. Ces derniers, contrairement aux autres magistrats spécialisés (VP instruction, VP application des peines...) sont statutairement des VP généralistes, ce qui signifie qu'ils ne choisissent pas de devenir JLD en demandant leur mutation, qu'ils ne bénéficient pas des garanties accordées aux magistrats spécialisés (leur délégation peut être retirée à tout moment) et qu'ils n'ont pas, avant leur prise de fonction, la formation continue adéquate. Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, en cas d'empêchement du JLD désigné et d'empêchement du président ainsi que des premiers vice-présidents et des vice-présidents, le JLD est remplacé par le magistrat du siège le plus ancien dans le grade le plus élevé, désigné par le président du tribunal de grande instance (article 137-1 du code de procédure pénale).

C'est ainsi, a expliqué Mme Barbier-Chassaing, que l'on trouve parmi les JLD des « intermittents », mais aussi des magistrats permanents, qui font partie d'un service - c'est son cas à Créteil - mais ne sont pas nécessairement spécialisés. Or, a-t-elle ajouté, « le service des libertés et de la détention est un service de la crise et de l'urgence, qui requiert technicité, compétence, disponibilité et maturité. C'est un service qui demande des capacités professionnelles qui ne s'inventent pas, un service qui nous interdit le droit à l'erreur »290.

En outre, le mode de fonctionnement empirique du service des libertés et de la détention provisoire débouche sur des pratiques variées, susceptibles d'engendrer des inégalités entre justiciables.

En effet, selon l'importance des tribunaux et les vacances de postes, le service des libertés et de la détention provisoire est différemment organisé, ce qui influe considérablement sur les pratiques. Dans les petites et moyennes juridictions, le président et le, ou les vice-présidents, organisent par semaine une permanence et parfois confient au même vice-président le suivi des dossiers. Ils mutualisent leurs moyens avec les autres petites et moyennes juridictions du ressort pour composer les audiences correctionnelles, puisque le JLD ne peut juger une affaire dans laquelle il a statué es qualités. Souvent, il n'y a pas de greffe dédié au JLD, la loi ne faisant obligation que d'avoir un greffier présent aux audiences. Or, les greffiers JLD, contrairement aux greffiers instruction, ne bénéficient pas, pour cette raison, de la nouvelle bonification indiciaire (prime supplémentaire incluse dans le calcul des droits à retraite).

Dans les juridictions plus importantes, il y a un service des libertés et de la détention avec, si possible, cinq JLD qui tournent, par semaine ou par jour, soit sur la permanence JLD soit sur la présidence des comparutions immédiates soit sur le contentieux des étrangers. Le suivi des dossiers d'instruction est soit aléatoire en étant fonction du JLD de permanence, soit affecté à un ou deux JLD.

Cette organisation hétérogène issue, principalement, des contraintes générées par la carte judiciaire, explique que la fonction du JLD n'est pas stabilisée ni lisible et que, par voie de conséquence, les relations avec le parquet, l'instruction et les avocats ne soient pas organisées.

Ce mode de fonctionnement empirique conduit à des pratiques variées, concernant notamment le contentieux de la détention provisoire : ainsi certains JLD considèrent qu'il faut s'en tenir à la lettre des textes et ne pas examiner le fond du dossier ; d'autres, au contraire, abordent le dossier en consignant dans leurs ordonnances les indices graves et/ou concordants et, parfois même, en subordonnant le placement ou la prolongation de la détention à la réalisation de certains actes. Ces JLD interventionnistes estiment que, seul, ce genre de contrôle contribue à éviter qu'un dossier ne dorme.

Cette diversité des pratiques de l'exercice du « double regard », la façon différente dont les JLD conçoivent leur mission, mais aussi et peut-être surtout les mauvaises conditions dans lesquelles certains sont amenés à rendre leurs décisions sont sources d'inégalités entre justiciables. Ces inégalités sont particulièrement choquantes lorsqu'elles se répercutent sur l'examen au fond des dossiers présentés.

b) Des conditions d'intervention déplorables et un examen au fond souvent défaillant

À la multiplicité des fonctions de nombreux magistrats exerçant celle de JLD, s'ajoutent des conditions d'intervention, en cette dernière hypothèse, décrites comme parfois très difficiles.

Là encore, la description fournie par le « rapport Viout » est éclairante : « les sujétions et contingences professionnelles inhérentes à cette fonction sont souvent redoutées par des magistrats qui aspirent à d'autres conditions de travail. Les juges des libertés et de la détention en activité sont souvent les magistrats récemment arrivés au sein de la juridiction et n'ayant pas nécessairement une connaissance approfondie du droit et de la procédure pénale. En outre, le système de rotation de plusieurs magistrats, actuellement adopté dans de nombreuses juridictions, est néfaste.

« Bien souvent, l'attribution de cette fonction donne lieu à des négociations entre les vice-présidents et le chef de juridiction aux termes desquelles garantie est donnée qu'une priorité sera accordée au juge des libertés et de la détention pour changer de fonction et obtenir une affectation conforme à ses vœux, dès la nomination d'un nouveau vice-président dans la juridiction. »

Les « présentations tardives » ont été particulièrement mises en exergue au cours des auditions de la commission d'enquête, tant par les principaux intéressés, que par les avocats ou les représentants des syndicats. M. Maurice Marlière, JLD à l'origine de la plupart des décisions prises en matière de détention dans le cadre de l'affaire d'Outreau, les a ainsi évoquées : « Je voudrais également dire un mot des présentations tardives. Le JLD, en matière d'instruction, intervient en bout de chaîne, après l'ouverture d'une information par le parquet et la mise en examen par le juge d'instruction, lequel prévient le JLD qu'il est susceptible d'être saisi. Nous ne savons jamais, en définitive, si nous le serons réellement. Le plus souvent, nous le sommes, mais il est arrivé que nous ne le soyons pas. Il est arrivé très souvent également qu'il s'agisse de saisines tardives, et dans des conditions qui ne sont pas les meilleures. [...] Je prenais connaissance de la procédure aussi rapidement que possible. [...] À plusieurs reprises, je suis rentré à mon domicile à une heure, voire deux heures du matin, ce qui ne permettait pas de respecter la fameuse circulaire de Mme Lebranchu publiée en 2002, laquelle prévoyait onze heures consécutives de repos entre la fin d'une journée et le début de la journée suivante, puisque les audiences de rétention d'étrangers débutaient à l'époque à neuf heures. Je précise que je ne vous ai pas dressé ce tableau des conditions d'exercice de ma fonction dans le but de me retrancher derrière un surcroît de travail, mais pour vous faire état de la réalité de la tâche qui était la mienne et celle de ma collègue à l'époque. »291

Sa collègue, Mme Jocelyne Rubantel, a elle aussi évoqué la difficulté de sa tâche, exercée dans des conditions de précipitation incompatibles avec une prise de décision sereine et réfléchie : « Vous avez une personne qui a été gardée à vue, qui est souvent fatiguée, pour ne pas dire épuisée. Il est une heure du matin et elle n'a pas mangé, pas plus que vous. Vous avez un juge d'instruction qui était lui aussi fatigué, un avocat qui n'est peut-être pas au mieux de sa forme, et vous avez aussi des fonctionnaires de police qui parfois ont fait la garde à vue et assurent le défèrement au tribunal. Eh bien, vous sentez autour de vous que tout le monde a l'air de dire : "Bon, bon, bon. Quand est-ce qu'on commence ? Quand est-ce qu'on y va ?" C'est une réaction humaine. J'ai senti à certains moments une pression autour de moi. En gros, c'était : "Qu'on en finisse" Or, lorsqu'il s'agit d'apprécier des demandes de placement en détention provisoire, je crois qu'on ne peut pas travailler dans ces conditions-là. Je crois qu'il aurait été opportun que la loi prévoie que le JLD puisse décider de statuer le lendemain, et pas à une heure du matin. La loi ne l'a pas prévu, et cela provoque de grandes difficultés. »292 

Il est clair que, placé dans de telles conditions, le JLD qui prend la décision gravissime de l'incarcération est le plus mal placé pour en apprécier l'opportunité. Il ignore le plus souvent les détails de l'enquête et n'a guère la possibilité de prendre connaissance du dossier dans son entier, lorsque les premiers défèrements surviennent après plusieurs mois d'investigations. Il s'en tiendra donc aux arguments qui lui seront présentés fréquemment dans l'urgence et à des heures tardives.

Les conditions d'intervention du JLD lorsqu'il se prononce sur des prolongations de détention ou sur des demandes de mise en liberté pourraient être, a priori, plus favorables. Il n'est plus obligé de statuer dans la même urgence et pourrait avoir alors acquis une meilleure connaissance du dossier, lui permettant de se prononcer après un examen au fond de l'affaire. La prolongation de la détention est en effet organisée selon les mêmes conditions de procédure que le placement, l'article 145-2 renvoyant à l'article 145. Or, ce dernier article prévoit que le JLD se prononce sur la détention « au vu des éléments du dossier ». La circulaire d'application de la loi du 15 juin 2000 (CRIM 00-16 F1 du 20 décembre 2000) est venue par ailleurs préciser que dans tous les cas, la date limite avant laquelle la prolongation doit intervenir étant connue à l'avance, il est souhaitable que les JLD soient informés au moins une quinzaine de jours avant la date prévue pour le débat. Cette information lui est donnée par le juge d'instruction. C'est en effet à ce dernier et non au JLD de suivre la durée des détentions concernant les dossiers de son cabinet, pour saisir en temps utile le JLD aux fins de prolongation d'une détention provisoire.

Pourtant, ce n'est pas pour autant que l'examen du fond du dossier semble alors garanti, de grandes différences de pratique pouvant exister entre JLD, du fait d'une interprétation très restrictive des textes par certains d'entre eux. En témoigne cet extrait de l'audition de M. Maurice Marlière :

« M. Maurice Marlière : Je voudrais également éviter qu'un malentendu naisse entre vous et moi. Tout à l'heure, vous m'avez dit que je ne m'intéressais pas aux faits. Ce n'est pas que je ne m'intéressais pas aux faits, c'est que la loi m'interdisait d'en faire état à nouveau dans mon cabinet. Il faut que ce soit clair.

M. le Président : Quel article du code de procédure pénale vous l'interdit ?

M. Maurice Marlière : Ce n'est peut-être pas écrit littéralement, mais c'est l'interprétation que je fais de l'article 145. Peut-être est-ce une interprétation trop restrictive.

M. le Rapporteur : L'article 145 dit : « Au vu des éléments du dossier,... »

M. Maurice Marlière : « Au vu des éléments du dossier,... », cela veut dire : au vu des éléments du dossier tel qu'on vous le livre. Cela dit, peut-être que je fais de cet article une interprétation trop restrictive.

M. le Rapporteur : Peut-être est-ce une interprétation bien restrictive. Je ne suis pas sûr que ce fût l'intention du législateur, dans la mesure où le législateur ne souhaite pas a priori que soient mises ou maintenues en détention des personnes contre lesquelles il n'y aurait pas de charges suffisantes. »293

Précédemment au cours de cette même audition, M. Maurice Marlière avait également énoncé les raisons pour lesquelles le débat est nécessairement tronqué devant le JLD. Cependant, à aucun moment, la loi n'interdit au JLD d'aborder le fond du dossier, le second alinéa de l'article 145 du code de procédure pénale énonçant précisément : « Au vu des éléments du dossier et après avoir, s'il l'estime utile, recueilli les observations de l'intéressé, ce magistrat fait connaître à la personne mise en examen s'il envisage de la placer en détention provisoire. »

S'agissant enfin des demandes de mise en liberté, l'examen au fond de l'affaire paraît être également souvent défaillant, mais cette carence est plus particulièrement due à l'impossibilité pour le JLD de rencontrer la personne détenue. De façon générale, le JLD est un magistrat qui manque de contacts humains, trop soumis lui aussi, à l'emprise du « dossier papier ».

c) Un juge seul avec un « dossier papier »

· L'examen des demandes de mise en liberté sur « dossier papier »

M. Maurice Marlière a exposé en termes particulièrement clairs le problème posé par l'impossibilité d'établir un contact humain à l'occasion des demandes de mise en liberté : « Un autre point me paraît devoir être souligné, qui pourrait, à moindre coût, faire l'objet d'une réforme législative. À aucun moment, au stade de l'examen d'une demande de mise en liberté, le juge des libertés et de la détention n'a de contact physique avec la personne qui sollicite sa mise en liberté. S'il est fait appel d'un rejet de la demande, la personne peut solliciter sa comparution personnelle devant la chambre de l'instruction, qui est de droit. Devant le juge des libertés et de la détention, cela n'est pas prévu. Dans le cadre du dossier d'Outreau, le premier avocat de M. Dominique Wiel, à l'appui d'une demande de mise en liberté, m'avait sollicité la comparution personnelle de son client. Je l'ai appelé et je lui ai indiqué que cette disposition était prévue pour la chambre de l'instruction mais pas pour le JLD, que je le déplorais, mais que malheureusement, je ne pouvais pas faire extraire son client. Je sais que Mme Odile Marécaux vous a dit qu'elle multipliait les demandes de mise en liberté et qu'elle ne voyait jamais le JLD : ce n'est pas du fait de la mauvaise volonté du JLD, ni d'une surcharge du travail, c'est une impossibilité légale. »294 

Mme Jocelyne Rubantel a décrit de façon tout aussi précise le malaise de ce magistrat « dépourvu de sensations » trop seul face à son « dossier papier » : « La loi a fait du juge des libertés et de la détention un juge dépourvu de sensations. Ayant passé dix années dans des fonctions pénales, je me suis rarement sentie aussi mal à l'aise que dans celles de JLD. J'ai entendu des acquittés qui disaient : « mais enfin, quand même, ces JLD qui rejetaient mes demandes de mise en liberté, je ne les ai jamais vus ». Je me disais : « mais moi non plus ! Je ne les avais jamais vus ». J'ai découvert physiquement ceux qui ont été condamnés ou acquittés à la télévision, au moment du procès de Saint-Omer. Jamais je n'avais jamais vu aucun d'eux. Jamais je n'ai pu me faire une autre idée que celle du dossier papier, avec ses cohérences et ces incohérences. Un juge dépourvu de sensations peut-il vraiment bien juger ? »295

· L'impossibilité d'assister aux interrogatoires et aux confrontations

Les magistrats auditionnés par la commission ont également mis l'accent sur ce point, source lui aussi d'isolement du JLD. Mme Jocelyne Rubantel a ainsi exprimé ses regrets : « Dans ce dossier, il y a des moments où, en tant que JLD, j'aurais vraiment aimé assister à des interrogatoires du juge d'instruction, non pas pour poser des questions, ce qui n'est pas mon rôle, mais pour regarder, observer, écouter, voir le non-dit, l'impalpable. À certains moments, ce n'est pas tant la réponse littérale à une question qui importe, mais tout ce que la personne a dégagé dans sa réaction : son indignation, ses accents de sincérité. Quand vous lisez un procès-verbal, même s'il est fait de manière remarquable, vous n'avez pas ces sensations. »

M. Maurice Marlière a déploré d'être ainsi privé des « impressions d'audience » : « Les rencontres avec les personnes mises en examen sont bien trop brèves. Le JLD ne pouvant pas assister aux interrogatoires de celles-ci, il est privé de ce que j'appelle les impressions d'audience. Je sais qu'un certain nombre d'entre vous ont été magistrats instructeurs. Je pense qu'il leur est arrivé, à travers des rencontres avec les personnes mises en examen, de recueillir des informations d'une extrême importance, qui ne passent pas forcément à travers un procès-verbal mais qui permettent de se faire une idée. Cela n'est pas possible pour le JLD. »296

L'article 120 du code de procédure pénale issu de la loi du 15 juin 2000 dispose en effet que le juge d'instruction dirige les interrogatoires, confrontations et auditions et ouvre la possibilité d'y assister au procureur de la République et aux avocats des parties (la loi n° 2000-204 du 9 mars 2004 ayant en outre étendu cette faculté aux témoins assistés) avec possibilité pour ces personnes de « poser des questions ou présenter de brèves observations ».

Dans le cadre de l'affaire d'Outreau, le procureur de la République, M. Gérald Lesigne a indiqué ne pas avoir utilisé la possibilité qui lui était offerte par l'article 120 précité. Il n'en reste pas moins vrai que les JLD, effectivement, ne disposent pas légalement de la même opportunité que le procureur de la République.

· L'impossibilité de rencontrer les détenus en maison d'arrêt

Mme Barbier-Chassaing a souligné, en outre, l'absence de « suivi humain » découlant notamment de l'impossibilité, pour le JLD, de rencontrer en prison les personnes qu'il a placées en détention provisoire : « Pourtant, là encore, aucun suivi humain ne nous est permis. Le code de procédure pénale prévoit, pour les visites des établissements pénitentiaires, que le président de la chambre de l'instruction, le juge d'instruction, le juge des enfants, le parquet, peuvent se rendre en prison voir les détenus et prendre des mesures. Rien n'est prévu pour les JLD, alors que ce sont eux qui placent en détention. C'est nous qui prolongeons la détention ! Quel peut être notre suivi ? Ce sont les demandes de mise en liberté, les prolongations de détention provisoire. Là encore, au gré de la carte judiciaire, les pratiques sont différentes. Des JLD suivent leurs dossiers, d'autres non parce que les dossiers sont affectés de manière aléatoire, en fonction de la permanence du jour. »297

· Un pouvoir limité et solitaire

En définitive, le JLD apparaît comme un magistrat exerçant une fonction réductrice et éminemment solitaire. Il statue seul dans des délais très courts sans pouvoir recourir à la collégialité ni à une mise en délibéré. Pour le suivi des détentions provisoires, il n'a aucun contact avec les enquêteurs et ne peut donc avoir directement une influence sur le calendrier de l'enquête. De même, il ne peut, d'office, mettre en liberté, ou visiter les détenus qu'il a placés en détention. Le contact humain avec le mis en examen se réduit aux audiences de placement ou de prolongation des détentions provisoires : encore s'y exerce-t-il de façon limitée voire expéditive.

Face aux constats démontrant que le JLD est une fonction inaboutie et que cette expérience a en grande partie échoué, se pose la question de la solution à apporter : faut-il renforcer l'institution du JLD en lui donnant des moyens supplémentaires pour répondre aux attentes initialement suscitées par sa création ? Faut-il au contraire la supprimer ?

Si le JLD a été sous le feu de la critique dans ce dossier, la chambre de l'instruction n'a pas été non plus épargnée.

C. LA CHAMBRE DE L'INSTRUCTION, CHAMBRE DE CONFIRMATION

On ne dispose pas au niveau national de statistiques sur le taux de confirmation ou d'infirmation des décisions des chambres de l'instruction. On sait seulement qu'en 2004 sur 34 888 arrêts, 460 ont statué sur une mise en accusation, 21 724 sur la détention provisoire (62 %) et 2 134 sur le contrôle judiciaire.

La réalité du fonctionnement des chambres de l'instruction a été décrite sans détour par le Procureur général Viout : « Aujourd'hui, qu'il s'agisse des pouvoirs propres du président, du suivi de la procédure d'instruction, la chambre de l'instruction est dans l'incapacité absolue d'appliquer les dispositions du code de procédure pénale. Totalement submergées par les procédures, les chambres de l'instruction ne peuvent rendre leurs arrêts dans le bref laps de temps prévu par la loi. Les trois malheureux magistrats qui composent la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Lyon ont rendu l'an dernier 1 741 décisions. Comment serait-il possible, dans un dossier aussi volumineux que celui d'Outreau, qu'après qu'une première option a été prise, et à chacun des passages devant la chambre de l'instruction, le magistrat se replonge dans le dossier ? Les chambres de l'instruction sont donc obligées de s'en tenir à une approche sommaire. Or elles sont très importantes parce qu'elles devraient assurer la liaison, le dialogue permanent avec le magistrat instructeur »298

Devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai, le nombre d'arrêts statuant sur la détention provisoire est supérieur à la moyenne nationale, puisqu'il s'élève à 1 970 sur 2 679, soit un taux de 73,3 %.

Dans le dossier d'Outreau, comme on l'a déjà vu, 165 demandes de mise en liberté ont été présentées à la chambre de l'instruction après la clôture de l'information par les huit personnes mises en détention. 163 l'ont été durant les sept mois précédant la comparution devant la cour d'assises. M. Dominique Wiel a présenté, à lui seul, 129 demandes, soit 18 par mois, dont 2 avec des observations sommaires d'avocat, tandis par exemple que les 11 demandes de M. Alain Marécaux étaient toutes soutenues par les observations sommaires de son avocat.

Les représentants de la chambre de l'instruction se sont défendus devant la commission d'enquête de se considérer comme les membres d'une juridiction du second degré dont le rôle reviendrait essentiellement à confirmer l'activité des juridictions d'instruction du premier degré.

Toutefois, la réalité vient démentir ces déclarations. Par exemple, si l'on se concentre exclusivement sur Mmes  Myriam Badaoui, Roselyne Godard, MM. Daniel Legrand, Alain Marécaux, Pierre Martel, François Mourmand et Dominique Wiel, entre le 7 mai 2001 et le 1er avril 2003, 60 décisions de la chambre de l'instruction relatives au contentieux de la détention sur 67 ont confirmé les décisions du premier degré.

Devant la commission d'enquête, M. Pierre Martel a exprimé avec force les doutes que pouvait ressentir un détenu devant la chambre de l'instruction sur l'utilité de sa demande de liberté : « On vient vous chercher, et on vous présente devant le président de la cour d'appel, qui vous demande ce que vous avez à dire. La première fois, vous criez votre innocence, vous êtes plein d'espoir. Vous vous dites que si le juge d'instruction n'a pas vu certaines choses, les magistrats qui exercent en appel vont les voir, ils sont là pour ça. Ils sont là pour déterminer si vous présentez toutes les garanties nécessaires pour une éventuelle mise en liberté, mais ils ne sont pas là pour aller au fond du dossier. Par conséquent, je ne pense pas qu'ils servent à grand-chose. »299 

Comme arguments, les magistrats de la chambre de l'instruction ont mis en avant les délais dans lesquels leur décision était enserrée ; comme on l'a vu plus haut (cf. supra chapitre V), le président Didier Beauvais a insisté sur les échéances très courtes dans lesquelles la chambre de l'instruction statuait : « Compte tenu de la brièveté des délais, la chambre de l'instruction doit rendre sa décision le jour de l'audience ou, dans la meilleure des hypothèses, le lendemain ou le surlendemain. »300. En rappelant qu'il avait signé plus de 20 000 arrêts en huit ans à Douai, M. Didier Beauvais a fait état du volume de contentieux qu'il avait traité à raison de trois audiences par semaine et à raison de 25 affaires en moyenne par audience. Ces arguments de la brièveté des délais ont été repris le 28 février par Mme Brigitte Roussel, Présidente de la chambre de l'instruction de Douai.

Ces contraintes n'ont pas empêché cependant les membres de la chambre de l'instruction, d'après eux, d'examiner au fond le dossier dont ils avaient été saisis. Devant la commission d'enquête, Mme Aude Lefebvre, membre de la chambre de l'instruction, qui a considéré que « l'institution judiciaire avait bien fonctionné » en l'espèce, a fait valoir que l'avis de la chambre de l'instruction n'avait jamais été « figé ». Elle a ajouté : « nous n'avons jamais tenu notre décision précédente pour acquise, sauf quand le dossier était au même stade. Et encore, même dans ce cas nous avons repris notre échange. Quand cela était possible, nous avons regardé à plusieurs le dossier... »301

Évoquant la décision du 11 avril 2002 relative au maintien en détention de Mme Roselyne Godard, Mme Brigitte Roussel a reconnu qu'« elle reprend la motivation d'un arrêt précédent de la chambre de l'instruction »302. Mme Sylvie Karas, membre également de la chambre de l'instruction a illustré cette tendance du magistrat à épouser les thèses de son collègue : « Si je lis cette décision (celle de mon collègue) attentivement, si mon collègue l'a motivée en faisant référence à tels éléments du dossier, si après avoir pris connaissance de ces éléments, je suis d'accord avec cette analyse, pourquoi aller plus loin ? »303 La lecture de ces explications donne raison au Président Guy Canivet, qui constate : « la décision n'est finalement imputable à personne. Entre le parquet qui requiert, le juge d'instruction qui la demande , le juge des libertés et de la détention qui l'ordonne et la chambre de l'instruction qui la contrôle, la décision est partagée entre de multiples intervenants, chacun s'en remettant finalement à l'autre . En définitive, c'est de la bureaucratie judiciaire. »304 En soulevant la question de la fonction de la chambre de l'instruction, M. Gilles Straehli, président de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de Nancy, a laissé entendre que sa marge de manœuvre était réduite : « Nous n'avons jamais compris que le législateur attendait de nous que nous apportions systématiquement la contradiction aux décisions du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention. »305.

L'analyse des décisions de la chambre de l'instruction conduit de fait à relever une certaine répétition dans les motivations, notamment lorsque le détenu clame son innocence, la référence au « regard porté sur les faits » par le détenu se retournant contre lui. On le vérifie par exemple dans l'arrêt rendu le 11 avril 2002 concernant Mme Roselyne Godard ; dans les arrêts des 26 septembre 2003 et 17 février 2004 à l'encontre de M. Daniel Legrand fils ; dans les arrêts du 29 juillet 2003 et du 12 mars 2004 rendus à propos de M. Pierre Martel. Il en va de même dans l'arrêt du 14 août 2003 rejetant la mise en liberté de M. Alain Marécaux.

En dehors de cette motivation stéréotypée et qualifiée de peu « heureuse » par un membre de la chambre de l'instruction devant la commission306, on remarque aussi que le changement de composition de celle-ci peut influer de manière déterminante sa décision. Ainsi, alors que dans une formation différente la chambre de l'instruction avait refusé la mise en liberté de Mme Roselyne Godard quatre mois auparavant et que dans les deux cas un avocat avait présenté des observations sommaires, Mme Godard a été mise en liberté et placée sous contrôle judiciaire le 13 août 2002. L'arrêt lui imposait de résider chez son frère. Mais quatre mois auparavant la chambre de l'instruction ne s'était pas assurée que son frère pouvait l'accueillir. En revanche, les garanties d'hébergement chez la sœur de M. Dominique Wiel en région parisienne ne furent pas prises en compte pour ce dernier par la chambre de l'instruction, dans son arrêt du 25 février 2003 et il dut rester en détention.

D. L'ABSENCE DE CULTURE DU CONTRÔLE

Parmi les dysfonctionnements les plus saillants relevés par la commission d'enquête, l'absence de culture de contrôle au long de la chaîne judiciaire occupe indéniablement une place importante. Me Éric Dupont-Moretti a illustré cette dispersion des responsabilités lors de son audition par la commission d'enquête : « c'est l'institution qui est en cause. Elle a d'autant moins d'excuses que soixante magistrats ont vu ce dossier et que personne, ni à la chambre de l'instruction, ni au parquet général ni à Boulogne, n'a tiré la sonnette d'alarme. »307

La commission a pu s'en convaincre à partir de plusieurs constatations : le défaut de transmission d'information lors du passage de témoin d'un magistrat instructeur à l'autre ; la pratique du « suivisme judiciaire » ; le manque de culture du travail d'équipe au sein de la magistrature et enfin la confusion occasionnelle des rôles.

1. Le défaut de transmission d'informations lors du passage de témoin entre magistrats

Loin d'être isolée, cette pratique semble au contraire assez fréquente. Une jeune juge d'instruction qui faisait partie de la délégation de magistrats entendue par la commission d'enquête le 29 mars 2006 n'a pas caché la surprise que lui a révélé sa première prise de fonctions : « Après le temps de la formation vient celui de la prise de poste. Ce moment est particulièrement délicat, pour tout magistrat, car il est marqué par une absence totale d'organisation. Il n'y a aucune transmission d'information prévue entre le magistrat qui s'en va et celui qui arrive le lendemain, ni sur l'état du cabinet, ni sur les dossiers prioritaires ou problématiques. Un contact peut s'établir entre les magistrats mais il reste à leur entière discrétion. Si ce contact ne s'établit pas, le magistrat doit s'astreindre en arrivant, à un état des lieux de son cabinet, qui peut être long et fastidieux. »308

La succession du magistrat instructeur Cyril Lacombe à son prédécesseur Fabrice Burgaud est éclairante à cet égard. M. Cyril Lacombe a été nommé par décret du Président de la République du 28 juin 2002 juge d'instruction au tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer. Désigné juge d'instruction par ordonnance du Président du tribunal de grande instance le 3 septembre 2002, il a rejeté le lendemain un nombre très important d'actes qui avaient été sollicités par Me Hubert Delarue, avocat de M. Alain Marécaux. Devant la commission d'enquête, M. Cyril Lacombe a fait valoir qu'il avait rencontré M. Fabrice Burgaud, alors que ce dernier était encore en fonctions mais qu'il lui avait peu parlé de l'affaire d'Outreau309. Cependant, on a du mal à croire que le juge d'instruction Lacombe ait pu se pénétrer d'un dossier aussi complexe au pire entre le 3 et le 4 septembre et au mieux entre la fin août 2002 et la notification du rejet d'actes, soit le 4 septembre.

2. La pratique du « suivisme judiciaire »

Même si elle est contraire à la fois à l'impartialité et à une bonne administration de la justice, la tentation pour l'acteur de la chaîne judiciaire, qui intervient dans la procédure de confirmer purement et simplement la position de son prédécesseur par confort intellectuel ou par manque de temps n'est manifestement pas un cas d'école dans le système judiciaire français. Plusieurs exemples dans cette affaire illustrent la fréquence de cette pratique, qu'il s'agisse des refus d'actes de la part du juge d'instruction Cyril Lacombe ou de la retranscription du réquisitoire définitif.

Les demandes d'investigations complémentaires évoquées ci-dessus, adressées par Me Hubert Delarue et figurant sous la cote D 2757, n'étaient pas sans importance pour l'orientation ultérieure de l'instruction. L'avocat demandait la jonction des photographies des différentes personnes mises en cause de manière précise et circonstanciée par plusieurs victimes ou personnes mises en examen. À ce titre, il souhaitait qu'un album photographique exhaustif des personnes mises en cause soit montré à l'ensemble des enfants susceptibles d'avoir été victimes des faits justifiant l'instruction. La défense désirait également saisir auprès des proches, de la famille ou de la belle famille de M. Alain Marécaux, des photos représentant ce dernier entre 1997 et 2000, afin d'avoir de lui une présentation photographique plus conforme à la réalité. La saisie des agendas professionnels de l'intéressé, pour prouver qu'il avait eu à traiter comme huissier de justice un dossier sur les époux Badaoui-Delay dans les années 1995/96 et non en 1998, comme le prétendait Mme Badaoui était aussi réclamée. Il en allait de même de l'audition du lieutenant de police Franck Devulder qui avait mené l'enquête en Belgique.

Toutes ces demandes d'actes seront rejetées par le juge Lacombe. Ainsi dans son ordonnance, il considère que « la jonction ou plus exactement l'annexion des photographies des personnes mises en cause non mises en examen et leur présentation aux enfants n'apparaissent pas à ce stade de la procédure d'information utiles à la manifestation de la vérité ». La demande de nouvelles photographies est récusée, au motif « qu'elle ne vise qu'à retarder l'instruction et que l'annexion de telles photographies ne présente pas d'intérêt pour la manifestation de la vérité dans la mesure où il est établi que la photographie présente au dossier est bien celle de M. Alain Marécaux ». Quant aux agendas professionnels des années 1995-1996, « s'ils n'ont pas été saisis à l'étude, c'est qu'ils ont été, selon toute vraisemblance, détruits ou jetés une nouvelle perquisition n'apparaît dès lors pas nécessaire ».

Enfin il n'est pas accédé à la requête tendant à auditionner le lieutenant de police Devulder, dans la mesure où