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le 18 avril 2003

N° 807

(4^ème partie)

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 10 avril 2003

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU PLAN SUR LE PROJET DE LOI, adopté par le Sénat, de sécurité financière,

PAR M. François GOULARD

Député

--

Tome I : Rapport

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Voir les numéros :

Sénat : 166 rect., 206, 207 et T.A. 92 (2002-2003)

Assemblée nationale : 719 et 772.

- paragraphe I : réforme de la procédure et des délais d'indemnisation des victimes d'accidents (article L. 211-9)

La nouvelle rédaction proposée de l'article L. 211-9 introduit une obligation, pour l'assureur d'un véhicule terrestre à moteur, de présenter à la victime d'un accident corporel ou matériel une offre d'indemnité motivée dans un délai de trois mois à compter de la demande d'indemnisation ⁽¹⁾.

Une offre d'indemnité doit être faite aux seules victimes ayant un préjudice corporel dans un délai maximum de huit mois à compter de leur accident. Il s'agit d'une reprise des dispositions législatives en vigueur, qui s'ajouteront aux nouvelles dispositions prises en application de la directive. Ainsi, en cas d'accident corporel, deux délais joueront : l'un de trois mois à compter de la demande d'indemnité, l'autre de huit mois à compter de la date de l'accident ⁽²⁾.

Le troisième alinéa de cet article précise que l'offre peut avoir un caractère provisionnel lorsque l'assureur n'a pas, dans les trois mois de l'accident, été informé de la consolidation de l'état de la victime. L'offre définitive d'indemnisation doit alors être faite dans un délai de cinq mois suivant la date à laquelle l'assureur a été informé de cette consolidation. En effet, le délai de huit mois à compter de la date de l'accident pour faire une offre peut être pleinement respecté si l'assureur est informé rapidement de la consolidation de la victime, c'est-à-dire de la stabilisation définitive de son état de santé. En revanche, dans le cas où cette information prend du temps, il est proposé de laisser un délai supplémentaire. L'offre doit tout de même être faite dans les huit mois suivant l'accident mais elle a un caractère provisionnel, c'est-à-dire qu'elle peut être modifiée.

Enfin, il est précisé que le délai le plus favorable à la victime s'applique  « en tout état de cause » et qu'en « cas de pluralité de véhicules et s'il y a plusieurs assureurs », l'offre est faite par l'assureur mandaté par les autres.

- paragraphe II : représentation des compagnies d'assurance dans l'Espace économique européen (article L. 310-2-2)

L'article L. 310-2-2 nouveau permet d'introduire des modalités de représentation des compagnies d'assurance dans l'Espace économique européen (EEE) qui soient conformes aux prescriptions de la directive communautaire. Il est ainsi prévu que toute entreprise d'assurance couvrant les risques de responsabilité civile résultant de l'emploi de véhicules terrestres à moteur désigne, dans chacun des États parties à l'EEE, un représentant qui a pour mission de traiter et de régler, dans l'État de résidence de la personne lésée, les sinistres résultant d'un accident de la circulation causé dans l'EEE par un véhicule qu'elle assure.

Le deuxième alinéa de l'article L. 310-2-2 étend les compétences de ce représentant aux accidents causés dans un État tiers adhérant au régime de la carte internationale d'assurance.

Le troisième alinéa précise les conditions d'exercice du métier de représentant d'une ou plusieurs entreprises d'assurance ⁽³⁾ tandis que le dernier alinéa impose aux entreprises d'assurance certaines obligations de transmission ⁽⁴⁾.

- paragraphe III : désignation d'un organisme d'indemnisation des victimes (article L. 421-1)

Il est proposé de compléter l'article L. 421-1 afin de désigner le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) comme l'organisme d'indemnisation des victimes d'accidents dans l'EEE et dans les pays dont le bureau national d'assurance a adhéré au régime de la carte internationale d'assurance.

- paragraphe IV : modalités d'intervention de l'organisme d'indemnisation (articles L. 424-1 à L. 424-7 nouveaux)

La nouvelle rédaction proposée vise à introduire, dans le titre II du livre IV, un chapitre IV intitulé « Organisme d'indemnisation », regroupant les articles L. 424-1 à L. 424-7 nouvellement créés.

● article L. 424-1 [nouveau] : compétences de l'organisme

L'organisme d'indemnisation est chargé d'indemniser les personnes lésées, résidant en France, pour un préjudice résultant d'un accident survenu sur le territoire métropolitain d'un autre État partie à l'EEE, et mettant en cause un véhicule ayant son stationnement habituel ou étant assuré dans un des États de l'EEE. Cette compétence s'étend aux accidents survenus dans un pays adhérant à la carte verte, mais à la condition cette fois que le véhicule soit stationné et assuré dans un État membre de l'Union européenne.

● article L. 424-2 [nouveau] : conditions de saisine

Trois conditions doivent être réunies pour saisir l'organisme d'indemnisation. Tout d'abord, il faut que la personne lésée n'ait pas reçu de réponse motivée dans un délai de trois mois à une demande d'indemnisation auprès d'une entreprise d'assurance ou de son représentant. Il convient ensuite que l'entreprise d'assurance n'ait pas désigné de représentant, à condition toutefois de ne pas s'être adressé directement à l'entreprise d'assurance, auquel cas il faut naturellement attendre le délai de trois mois évoqué précédemment. Enfin, la saisine est possible si l'identification du véhicule de l'auteur de l'accident n'est pas possible ou si, dans un délai de deux mois après l'accident, il est impossible d'identifier l'entreprise d'assurance qui accorde sa garantie

Il est précisé que, s'agissant des deux premières conditions, les personnes lésées ne peuvent pas présenter de demande d'indemnisation si elles ont engagé une action en justice directement à l'encontre de l'entreprise d'assurance.

● article L. 424-3 [nouveau] : conditions d'intervention

Cet article détaille les conditions d'intervention de l'organisme d'indemnisation. Ce dernier intervient dans un délai de deux mois à compter de la demande d'indemnisation, sauf si dans cette période, l'entreprise d'assurance ou son représentant donne une réponse motivée à la demande qui lui a été faite. Il est précisé que l'offre de l'offre de l'organisme d'indemnisation a « un caractère subsidiaire ». L'organisme paie, en effet, les indemnités qui ne peuvent être prises en charge à aucun autre titre.

● articles L. 424-4 et L. 424-5 [nouveaux] : cas de subrogation

Le nouvel article L. 424-4 dispose que l'organisme d'indemnisation est subrogé dans ses droits à l'encontre de l'organisme d'indemnisation de l'État où se trouve l'entreprise d'assurance du véhicule en cause pour le remboursement de l'indemnisation. Ainsi, lorsqu'un citoyen français est lésé, il doit d'abord se tourner vers l'organisme d'indemnisation français pour se faire rembourser, dans les cas prévus à l'article L. 424-2 ; l'organisme d'indemnisation se tourne ensuite vers son homologue de l'État où se trouve l'entreprise d'assurance, pour le remboursement des sommes engagées.

Quant à l'article L. 424-5 nouveau, il précise que, lorsque la situation inverse se produit ⁽⁵⁾, il est subrogé dans les droits de l'organisme et de la personne lésée pour obtenir remboursement auprès de la personne ayant causé l'accident, de l'entreprise d'assurance ou du fonds de garantie.

● article L. 424-6 [nouveau] : communication d'informations

Cet article dispose que, pour accomplir sa mission, l'organisme d'indemnisation se fait communiquer toute information utile et tous documents et prend les mesures nécessaires pour négocier le règlement des sinistres. Il est précisé que le droit applicable pour l'indemnisation de la personne lésée est le droit en vigueur sur le territoire de l'État de survenance de l'accident.

● article L. 424-7 [nouveau] : intervention en cas d'absence d'identification du véhicule

Dans le cas où l'organisme d'indemnisation intervient alors que le véhicule ou l'entreprise d'assurance n'ont pu être identifiés, l'organisme possède une créance sur le fonds de garantie de l'État où l'accident a eu lieu, sur le fonds de garantie de l'État où le véhicule a son stationnement habituel si l'entreprise d'assurance n'a pu être identifiée ou sur le fonds de garantie de l'État où l'accident a eu lieu dans le cas d'un véhicule non identifié.

À la créance s'ajoutent des frais de gestion selon un accord conclu entre les organismes d'indemnisation des États membres.

- paragraphe V : création d'un organisme d'information (articles L. 451-1 à L. 451-4 nouveaux)

Afin de répondre aux exigences de la directive communautaire, la nouvelle rédaction proposée introduit un titre V nouveau, intitulé « Organisme d'information », dans le livre IV du code des assurances. Ce titre comporte les articles L. 451-1 à L. 451-4 nouveaux.

● article L. 451-1 [nouveau] : informations diffusées par l'organisme

Cet article énumère les informations ⁽⁶⁾ que le nouvel organisme est chargé de diffuser et les personnes habilitées à les demander. Ces dernières sont les personnes lésées dans un accident de la circulation survenu sur le territoire d'un État partie à l'EEE, à l'exception de leur État de résidence, ou sur le territoire d'un État tiers adhérant à la carte verte, lorsque le véhicule a son stationnement habituel sur le territoire français et est assuré auprès d'une entreprise adhérant à l'organisme d'information. Ces personnes doivent résider dans un État de l'EEE et peuvent faire leur demande par l'intermédiaire d'un représentant.

En plus de ces informations, il est précisé que si la personne lésée « prouve qu'elle y a un intérêt légitime », l'organisme d'information lui communique le nom et l'adresse du propriétaire ou du conducteur habituel ou du détenteur déclaré du véhicule impliqué dans l'accident.

● article L. 451-2 [nouveau] : relations avec les entreprises d'assurances

Cet article dispose que toutes les entreprises d'assurance ayant leurs activités sur le territoire français doivent adhérer à l'organisme d'information sous peine de sanctions ⁽⁷⁾.

Il impose également aux entreprises d'assurance de communiquer un certain nombre d'informations à l'organisme d'information dans un délai de sept ans à compter de la survenance de l'accident : le numéro de contrat d'assurance, le numéro de carte internationale, le nom et l'adresse du propriétaire ou du conducteur habituel ou du détenteur du véhicule. Les données doivent donc être conservées sept ans après l'expiration du contrat d'assurance et l'obligation s'impose à l'entreprise nouvelle en cas de transfert de portefeuille. Les mêmes obligations relatives à la conservation des données s'imposent aux services d'immatriculation de l'État. L'État doit répondre aux demandes d'identification formulées par l'organisme d'information et communiquer les coordonnées des autorités chargées de l'indemnisation.

● articles L. 451-3 et L. 451-4 [nouveaux] : dispositions diverses

L'article L. 451-3 nouveau impose à l'organisme d'information de communiquer les coordonnées de l'entreprise d'assurance d'un véhicule responsable d'un accident au FGAO, à l'organisme d'indemnisation et le bureau national d'assurance.

Quant à l'article L. 451-4 nouveau, il dispose que l'organisme d'information peut interroger le fichier national des immatriculations lorsque le véhicule n'est pas assuré. En pratique, c'est l'Association pour la gestion des informations sur le risque automobile (AGIRA) qui sera chargée de la gestion de l'organisme d'information.

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Le Sénat a adopté sept amendements de nature rédactionnelle ou terminologique, que votre Rapporteur approuve dans la mesure où ils rendent le texte plus lisible et contribuent à transposer plus fidèlement la directive communautaire. Ces amendements ont notamment pour effet de remplacer le terme « carte verte » par le terme « carte internationale d'assurance » par coordination avec les autres dispositions du code des assurances, de remplacer la référence au FGAC par une référence au Fonds de garantie visé à l'article L. 421-1 (rebaptisé FGAO), de corriger deux erreurs de référence et de préciser que auront seules accès aux informations sur l'entreprise d'assurance d'un véhicule ayant causé un accident les entreprises d'assurance des personnes lésées, et non pas l'ensemble des entreprises d'assurances adhérant à l'organisme d'information.

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Après avoir adopté un amendement rédactionnel (amendement n° 188) présenté par votre Rapporteur, votre Commission a adopté cet article ainsi modifié.

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chapitre IV

Dispositions diverses

Les articles 59 bis à 59 terdecies ont été introduits par douze amendements du Sénat. Ils correspondent à des dispositions très diverses qui, quoique - plus ou moins - relatives à la sécurité des épargnants et des assurés, ne ressortissent pas directement ou exclusivement d'un des chapitres précédents.

Article 59 bis

Actions en responsabilité intentées par les fonds de garantie

Cet article additionnel a été introduit à l'initiative de la commission des finances du Sénat. Il revêt une portée interprétative en ce qu'il précise l'intention du législateur s'agissant des actions en responsabilité que peuvent intenter les fonds de garantie à l'encontre des dirigeants des entreprises pour lesquelles ils interviennent. Il ne vise pas uniquement le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) ⁽⁸⁾, mais également le Fonds de garantie des assurés contre la défaillance des sociétés d'assurance de personnes (FGAP) et le Fonds de garantie des dépôts.

Il est ainsi précisé que ces trois fonds de garantie peuvent exercer « à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait des établissements pour lesquels ils interviennent les actions en responsabilité visées par les dispositions du troisième alinéa  des articles L. 421-9-4 ⁽⁹⁾ et L. 423-5 ⁽¹⁰⁾ du code des assurances et du second alinéa de l'article L. 312-6 ⁽¹¹⁾ du code monétaire et financier, même pour des faits antérieurs à la date d'entrée en vigueur des textes précités ».

Cette mesure apparaît nécessaire à la résolution d'un problème d'interprétation quant à la nature juridique de cette action en responsabilité. Ce problème est apparu à l'occasion d'un conflit dans la jurisprudence relative à l'intervention du Fonds de garantie des dépôts.

Il n'apparaît pas clairement, en effet, si le fondement juridique à l'intervention du fonds, en application de l'article L. 312-6 du code monétaire et financier, couvre les actions en responsabilité déjà en cours à la date de sa création ou s'il crée une action d'un type nouveau ne lui permettant pas alors de se retourner contre les dirigeants pour obtenir le remboursement des sommes qu'il a versées antérieurement. Le tribunal de grande instance de Paris a jugé, le 9 janvier 2002, qu'il s'agissait d'une action préexistante à la création du fonds ⁽¹²⁾. À l'inverse, la cour d'appel de Paris a estimé, le 13 décembre 2002, qu'il s'agissait d'une action d'un type nouveau ⁽¹³⁾, puisqu'elle ne vise pas à réparer un préjudice mais à obtenir un remboursement.

Or, s'il s'agit d'une action sui generis, l'absence de disposition rétroactive explicite, permettant d'appliquer les actions en responsabilité à des fautes reprochées antérieurement à la publication des lois ayant créé ces actions, se révèle préjudiciable aux fonds de garantie, et notamment au caractère dissuasif de leur intervention.

C'est donc pour résoudre l'insécurité juridique dans laquelle se trouvent le fonds de garantie des dépôts - et les deux autres fonds qui seraient amenés à utiliser cette disposition - que le présent article précise que les actions en responsabilité intentées par les fonds de garantie concernent les fautes commises antérieurement « à la date d'entrée en vigueur des textes » introduisant ces actions. Il précise également que cette disposition « s'applique aux instances en cours à la date de publication de la présente loi ».

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Votre commission a adopté cet article sans modification.

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Article 59 ter

(articles L. 311-4 et L. 311-4-1 [nouveau] du code de la consommation)

Renforcement des garanties afférentes à la publicité pour le crédit à la consommation

Cet article, introduit pat le Sénat à l'initiative de sa commission des finances, s'attaque à une question essentielle, celle du traitement préventif des situations de surendettement. Il a pour effet de renforcer les garanties afférentes au crédit à la consommation ⁽¹⁴⁾, en étendant les obligations formelles portant sur les mentions légales qui doivent apparaître sur les documents publicitaires et en précisant ce qui relève de la publicité mensongère ou tendancieuse.

- paragraphe I : renforcement des obligations formelles relatives à la publicité (article L. 311-4)

Le I modifie les obligations formelles applicables à la publicité pour le crédit à la consommation. La publicité doit, en effet, respecter un certain nombre de mentions légales, lesquelles sont précisées à l'article L. 311-4 du code de la consommation. Toute publicité faite, reçue ou perçue en France doit ainsi préciser trois types d'informations :

- l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ainsi que le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global mensuel et annuel du crédit et les perception forfaitaires ;

- le montant ⁽¹⁵⁾, en euros, des remboursements par échéance ou, en cas d'impossibilité, le moyen de le déterminer ;

- le nombre d'échéances des opérations ayant une durée déterminée.

Le présent article modifie le droit existant sous plusieurs aspects. Il pose, tout d'abord, un principe général en vertu duquel les publicités relatives au crédit à la consommation sont loyales et informatives. Il précise, ensuite, que la publicité doit mentionner le taux annuel effectif global, et non plus le taux effectif global « mensuel et annuel » ⁽¹⁶⁾.

Il impose surtout que l'offre préalable de crédit soit « distincte de tout support ou document publicitaire » et que les mentions légales obligatoires comportent « explicitement les termes de "crédit" ou de "prêt" » et figurent « en caractères très apparents, lisibles et de même taille ».

- paragraphe II : contenu et sanction de la publicité mensongère ou tendancieuse (article L. 311-4-1 nouveau)

Le II introduit un principe général d'interdiction de la publicité mensongère ou tendancieuse ⁽¹⁷⁾. L'article L. 311-4-1 nouveau définit cette dernière comme une publicité pour un crédit, une ouverture de crédit, un renouvellement de crédit ou une augmentation de capital emprunté, suggérant que le crédit « peut être accordé sans condition ou formalité » et qu'il « entraîne une augmentation de ressources ou accorde une réserve automatique d'argent immédiatement disponible, sans contrepartie financière identifiable ». Il tend à reprendre certaines règles déontologiques formulées par le Bureau de vérification de la publicité.

Les peines applicables en cas de manquement sont celles prévues à l'article L. 213-1 du code de la consommation pour tromperie, à savoir une peine maximale alternative ou cumulative consistant en un emprisonnement de deux ans et une amende de 37 500 euros. Il est également précisé que le juge civil peut prononcer la « déchéance des intérêts » du prêt contracté sur le fondement d'une publicité mensongère ou tendancieuse.

Votre Rapporteur estime qu'une amélioration du texte de cet article est nécessaire, afin de parvenir, d'une part, à un assainissement des pratiques de certaines officines de prêts, qui portent préjudice tant à la profession des intermédiaires en opérations de banque qu'aux consommateurs, et de mieux encadrer, d'autre part, les messages publicitaires en leur donnant un contenu plus informatif sans exclure pour autant leur vocation promotionnelle.

La rédaction actuelle pose, à cet égard, certaines difficultés. Il conviendrait notamment de trouver une rédaction plus équilibrée de l'article L. 311-4 du code de la consommation. Le I dispose, en particulier, que les termes de « crédit » ou de « prêt », figurant nécessairement dans les mentions publicitaires, doivent apparaître en caractères très apparents, lisibles et de même taille. Or, il paraît difficile d'imposer que les mentions légales soient de même taille que les mentions commerciales, non seulement par souci de lisibilité, mais également afin de préserver la vocation de la publicité.

De même, il est prévu que les infractions aux dispositions de l'article L. 311-4-1 nouveau du code de la consommation soient punies de peines très lourdes, pouvant aller jusqu'à des mesures d'emprisonnement de deux ans et une amende de 37 500 euros. Ces peines paraissent disproportionnées. Elles contribueraient à singulariser le régime juridique français au sein de l'Union européenne. Le régime de droit commun de l'article L. 311-34 ⁽¹⁸⁾, qui prévoit une contravention de 1 500 euros, devrait continuer de s'appliquer.

Votre Rapporteur considère que le texte de cet article pourrait être modifié dans le sens des recommandations du Conseil national de la consommation (CNC). L'avis rendu par ce dernier, en séance plénière du 25 octobre 2000, faisant suite à celui du 17 décembre 1998 sur la prévention des situations de surendettement, formule en effet des propositions visant à améliorer l'information du consommateur sur la publicité concernant le crédit et les crédits renouvelables.

S'agissant en premier lieu des comptes renouvelables, le Conseil demande qu'une information préalable systématique de l'emprunteur précède la révision du taux du crédit renouvelable par le prêteur, un mois avant sa mise en œuvre, en vue de permettre à ce dernier de refuser cette révision. De plus, toute augmentation de la fraction disponible, à l'intérieur du plafond de crédit fixé contractuellement, devrait faire l'objet d'une information préalable de l'emprunteur accompagnée d'un bordereau-réponse permettant à celui-ci de refuser cette augmentation. En outre, l'avis annuel de reconduction du contrat ⁽¹⁹⁾ devrait comporter des informations sur les conséquences de la reconduction et être accompagné d'un bordereau de fermeture du compte afin de faciliter l'exercice du droit de clôture par le consommateur. Enfin, la lisibilité des relevés de compte mensuels doit être améliorée.

S'agissant en second lieu de la publicité sur le crédit, les recommandations formulées par le CNC visent principalement la délivrance au consommateur d'un message publicitaire clair et loyal. Le Conseil demande notamment que la publicité n'assimile pas le crédit à la consommation à une épargne ou à un complément de ressources. De plus, seuls les taux annuels devraient être mentionnés afin d'éviter toute ambiguïté, le taux effectif global annuel devant, en tout état de cause, être l'élément central de l'information et apparaître en caractères plus gros que les autres taux annuels. Enfin, la publicité ne doit pas laisser croire que le financement peut être obtenu instantanément, avant l'expiration des délais légaux.

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Votre Rapporteur a expliqué que cette disposition relative à la publicité en matière de crédit à la consommation avait été introduite par le Sénat alors qu'elle ne relève pas de l'objet du texte et que le Gouvernement s'apprête à proposer au Parlement un projet de loi relatif à la lutte contre le surendettement. Afin de respecter la préoccupation exprimée par le Sénat, votre Rapporteur a alors présenté un amendement conférant à l'article une rédaction plus claire et qui supprime les dispositions les plus excessives, telle une obligation exagérément contraignante pour la taille des caractères des mentions légales ou encore des peines disproportionnées.

Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 189) et cet article ainsi rédigé.

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Article 59 quater

(article L. 331-7-1 [nouveau] du code de la consommation)

Compétence des commissions de surendettement et déchéance des intérêts d'une dette en cas d'abus ou de manquement manifestes

Introduit par le Sénat, à l'initiative de M. Michel Mercier, dans le but de renforcer le volet « curatif » du problème du surendettement, cet article a pour effet d'élargir la compétence des commissions de surendettement des particuliers ⁽²⁰⁾. L'introduction d'un nouvel article L. 331-7-1 dans le code de la consommation permet de doter ces commissions d'une compétence nouvelle de saisine du juge aux fins d'obtenir le prononcé d'office de la déchéance des intérêts des dettes contractées par un débiteur.

Ce pouvoir de saisine ne serait ouvert que lorsque l'un ou plusieurs des manquements suivants sont constatés :

- si le créancier a « manifestement manqué » à ses obligations légales en matière de publicité et d'offre de crédit ;

- si le débiteur a été victime « d'un abus de faiblesse, d'une tromperie ou d'une falsification » ;

- si le contrat présente des clauses abusives, « notamment celles mention-nées à l'annexe visée au troisième alinéa de l'article L. 132-1 du code de la consommation ». On rappellera que l'article L. 132-1 définit les clauses abusives comme celles qui ont pour objet, dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, de créer au détriment du non professionnel ou du consommateur, « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Il renvoie à une annexe au code de la consommation, laquelle comporte une liste « indicative et non exhaustive » de clauses pouvant être regardées comme abusives ⁽²¹⁾.

Si l'objectif ayant présidé à l'introduction de cet article additionnel est pleinement légitime, ce dernier soulève certaines difficultés. En particulier, il est prévu que la commission de surendettement saisisse le juge aux fins d'obtenir, « dans un délai bref », le prononcé de la déchéance des intérêts d'une dette, en cas d'abus ou de manquement manifeste. Cette mention paraît superfétatoire et semble dénuée de pertinence juridique, dans la mesure notamment où elle ne vise aucunement les cas de saisine du juge des référés.

De plus, il est prévu de sanctionner la présence, dans un contrat, de clauses abusives par le prononcé de la « déchéance des intérêts de la dette » contractée, à cette occasion, par le débiteur. Cette sanction est en contradiction avec la directive communautaire relative aux clauses abusives ⁽²²⁾, qui prévoit, non pas la déchéance des intérêts, mais la nullité des clauses abusives, voire la nullité du contrat lui-même. Or, il convient d'éviter d'introduire, en droit français, des dispositions non conformes au droit communautaire.

Le surendettement restant un problème chronique ⁽²³⁾, votre Rapporteur considère que son traitement devrait plutôt faire l'objet d'une réforme spécifique, à l'issue de la réflexion que le Gouvernement a engagé sur ce dossier.

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Votre Rapporteur a présenté un amendement de suppression de cet article pour deux raisons : d'une part, la lutte contre le surendettement ne correspond pas à l'objet de ce projet de loi ; d'autre part, les solutions proposées ne sont pas satisfaisantes.

Votre Commission a adopté cet amendement de suppression (amendement n° 190). Cet article a donc été supprimé.

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Article 59 quinquies

(article 17 bis du code des douanes)

Compétence du ministre chargé des douanes pour l'application des normes de droit international

Cet article modifie l'intitulé de la section III ⁽²⁴⁾ du chapitre III du titre I^{er  (25)} du code des douanes, en introduisant un article 17 bis confiant au ministre chargé des douanes une compétence permanente pour fixer, par voie d'arrêté ⁽²⁶⁾, les mesures nécessaires à la mise en œuvre des réglementations communautaires ou des traités internationaux ratifiés par la France.

Le Sénat a introduit cette disposition, à l'initiative de M. Michel Charasse, afin de répondre à un souhait de la direction générale des douanes et des droits indirects. Or, cet article pose de très nombreuses questions.

On rappellera, au préalable, que le code des douanes est un code très largement vidé de sa substance, comme c'est notamment le cas de son titre I^er. En effet, la plupart des dispositions du code ont été abrogées ou ne sont plus applicables en raison de l'entrée en vigueur des dispositions du droit communautaire ⁽²⁷⁾, lesquelles se substituent aux dispositions correspondantes du droit national.

On peut s'interroger sur l'opportunité de faire figurer une telle disposition, au sein d'un projet de loi avec lequel elle n'entretient aucun lien.

Par ailleurs, cette disposition ne relève-t-elle pas des textes réglementaires relatifs aux attributions confiées par le Premier ministre à son ministre chargé des douanes ? Il appartient au Gouvernement, dans le cadre du pouvoir réglementaire de droit commun prévu à l'article 37 de la Constitution, de fixer les modalités d'application des dispositions de nature réglementaire.

On peut se demander, enfin, si la loi doit servir à régler des conflits administratifs, l'origine de cette disposition procédant d'une certaine réticence du pouvoir réglementaire général à signer des décrets de nature très technique.

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Votre Commission a adopté un amendement (amendement n° 191) de suppression de l'article présenté par votre Rapporteur, après que celui-ci a expliqué que ces dispositions relatives à des compétences en matière douanière étaient dépourvues de tout lien avec l'objet du projet de loi. Cet article a donc été supprimé.

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Article 59 sexies (nouveau)

(articles L. 322-2-1 et L. 322-26-2 du code des assurances)

Organisation des sociétés d'assurance mutuelles en directoire et conseil de surveillance

Le présent article, introduit par le Sénat par un amendement de M. Jacques Oudin, avec la « sagesse positive » de la commission et l'avis favorable du Gouvernement, vise à étendre aux sociétés d'assurance mutuelles la possibilité de s'organiser en directoire et conseil de surveillance, et non plus seulement en conseil d'administration et direction générale - ces deux types d'organisation résultant de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, codifiée au livre II du code de commerce. Elles bénéficieraient ainsi de la même souplesse de gestion que les sociétés anonymes d'assurance.

Il s'agit d'un souhait exprimé de longue date par les organisations représentatives des sociétés d'assurance mutuelles. Il apparaît en effet légitime à votre Rapporteur d'accorder à ces sociétés les mêmes possibilités qu'aux sociétés anonymes, puisque ces deux catégories d'entreprises sont soumises aux mêmes obligations.

- paragraphe I (article L. 322-26-2 du code des assurances) :

Le présent paragraphe reprend l'intégralité de l'actuel article L. 322-26-2 du code des assurances en y apportant deux types de modifications : d'une part, l'insertion d'un nouvel alinéa avant l'alinéa premier pour prévoir explicitement les deux formes d'organisation possibles, et d'autre part, l'insertion systématique de la référence au conseil de surveillance à côté de chaque référence au conseil d'administration.

L'alinéa premier nouveau proposé pose le principe de l'organisation en conseil d'administration, en admettant par dérogation que les statuts de la société d'assurance mutuelle puissent stipuler l'administration par un directoire et un conseil de surveillance. Les changements d'organisation entre l'un et l'autre modèle sont rendus possibles « au cours de l'existence de la société ». Il est renvoyé à un décret en Conseil d'État pour les modalités d'application de ces dispositions.

En concordance avec le droit actuel, il est prévu des dispositions particulières applicables à l'élection par les salariés de membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, en sus des membres désignés selon les procédures prévues par ailleurs dans le code des assurances (et notamment à l'article L. 310-7). Il est notamment précisé que « les statuts ne peuvent subordonner à quelque condition que ce soit l'élection au conseil d'administration ou au conseil de surveillance des sociétaires à jour de leurs cotisations ».

Le quatrième alinéa conserve, en y substituant les références aux articles codifiés dans le code de commerce, les modalités de désignation des administrateurs de la société élus par les salariés ; point n'est besoin de rajouter des références codifiées aux membres du conseil de surveillance, puisque l'article L. 225-80 du code de commerce renvoie déjà sur ce point aux dispositions applicables aux administrateurs.

Votre Rapporteur souscrit, sous réserve de l'adoption de trois amendements rédactionnels, au dispositif proposé par ce paragraphe.

- paragraphe II (article L. 322-2-1 du code des assurances) : dispositions de coordination

L'article dont la modification est proposée au présent paragraphe mentionne une série d'obligations relatives à la possibilité offerte aux sociétés d'assurance mutuelles ainsi qu'aux caisses d'assurance et de réassurance mutuelles agricoles agréées, d'émettre « des obligations, des titres participatifs et des titres subordonnés ». Cette possibilité est assortie de conditions et de sanctions, visées par des renvois au code de commerce. Votre Rapporteur propose, pour coordination, un amendement qui rajoute au nombre de ces renvois ceux qui concernent une société organisée en directoire et conseil de surveillance.

Le 1° précise que les sanctions s'appliquent non seulement « aux personnes ou organes qui sont chargés de l'administration » de la société, mais aussi à celles chargées « de la gestion », par cohérence avec le début de la phrase qui mentionne les catégories « conseil d'administration, directoire ou gérant de société ».

Les 2° et 3° proposent une modification du II de l'article L. 322-2-1 tendant à permettre à l'assemblée générale des sociétaires, « seule habilitée à fixer les caractéristiques essentielles de l'émission d'obligations, de titres participatifs ou de titres subordonnés », de déléguer l'organisation des modalités pratiques de cette compétence non plus au seul conseil d'administration, mais aussi au directoire.

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Votre Commission a adopté deux amendements rédactionnels présentés par votre Rapporteur (amendements n^os 192 et 193) et un amendement de coordination du même auteur (amendement n° 194), puis elle a adopté cet article, ainsi modifié.

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Article 59 septies (nouveau)

(article L. 113-4 du code de la mutualité)

Régime dérogatoire pour la liquidation des mutuelles dissoutes

Le présent article a été introduit par le Sénat sur la suggestion de sa commission des finances, essentiellement afin de régler un problème conjoncturel lié à l'entrée en vigueur du nouveau code de la mutualité issu de l'ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE des 18 juin et 10 novembre 1992.

La refonte du code est donc récente ; pour la partie réglementaire, l'exercice n'a été achevé qu'au 31 décembre 2002. Un principe de spécialité s'applique désormais aux mutuelles : un même organisme ne peut se livrer à des activités relevant du livre II - l'assurance - et à des activités relevant du livre III - les activités sanitaires et sociales telles que la gestion d'hôpitaux, de centres optiques, etc. En conséquence, beaucoup de scissions ont eu lieu pour mise en conformité avec ce principe. Concomitamment, l'entrée en vigueur du nouveau code s'est traduite par l'introduction d'exigences de solvabilité, en termes de volume de fonds propres, là où certains montages financiers préexistants, faits d'adossements et autres accords, pouvaient être excessivement complexes, et incompatibles avec les directives communautaires.

Sous l'effet combiné de ces mesures, certaines mutuelles n'ont pas pu - ou pas voulu - mener à bien leur scission, ou se soumettre aux nouvelles normes de solvabilité ; elles ont donc été dissoutes, ou se sont dissoutes volontairement. Toutefois, pour un grand nombre d'entre elles, elles n'ont pas encore été liquidées. Nul ne connaît d'ailleurs le nombre de mutuelles qui existaient lors de l'entrée en vigueur du nouveau code, faute d'immatriculation obligatoire : les estimations oscillent entre 3.600 et 5.800... L'objet du présent article est précisément, pour apurer le passé récent, d'accélérer la liquidation des mutuelles dissoutes, quelles que soient les raisons de leur dissolution, et de déterminer les modalités de dévolution de l'excédent de l'actif net.

Le I, non codifié, prévoit des modalités dérogatoires temporaires pour la formalité de la liquidation de certaines mutuelles. Le II, non codifié, propose, pour les mutuelles dissoutes et non encore liquidées, une procédure de dévolution de l'actif. Le III modifie le code de la mutualité pour y inscrire, de façon pérenne, une procédure de dissolution d'office. Le IV, non codifié, contient des dispositions transitoires pour la conservation des sommes issues des excédents d'actif net après liquidation.

- paragraphe I : modalités temporaires de liquidation dérogatoire

Le premier alinéa du présent paragraphe propose de permettre, pendant un délai de six mois à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, aux mutuelles dissoutes dans trois conditions distinctes, de procéder à leur liquidation selon des modalités accélérées.

Les trois cas visés sont les suivants :

- les mutuelles, unions et fédérations dissoutes en application du I de l'article 5 de l'ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001, c'est-à-dire celles créées avant la publication de ladite ordonnance et qui n'ont pas accompli avant le 31 décembre 2002 les démarches nécessaires à leur inscription au registre national des mutuelles ;

- les mutuelles, unions et fédérations dissoutes en application du III du même article, c'est-à-dire celles pratiquant, au 22 avril 2001 (date de la publication de l'ordonnance précitée), des opérations relevant du livre II du code de la mutualité - des opérations d'assurance et de capitalisation - sans avoir, avant le 31 décembre 2002, déposé de demande d'agrément, ni avoir signé de convention avec un organisme devant se substituer à elles pour l'exercice de ces activités ;

- les mutuelles, unions et fédérations qui se sont volontairement dissoutes entre la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance précitée et la date d'entrée en vigueur de la présente loi.

La liquidation doit être prononcée en assemblée générale par la désignation d'un liquidateur et la dévolution de l'excédent de l'actif net sur le passif. Tel est également le cas général de dissolution prévu à l'article L. 113-4 du code de la mutualité, qui renvoie au I de l'article L. 114-12 du même code, lequel fixe des conditions de quorum particulières : une moitié de membres présents ou représentés ou ayant fait usage de la faculté de vote par correspondance lorsque celle-ci est prévue par les statuts, et à défaut, lors d'une seconde assemblée générale, au moins un quart de ces membres.

La dérogation proposée au présent paragraphe consiste, d'une part, à supprimer tout quorum lors de la seconde assemblée générale, et d'autre part, « à défaut de réunion de l'assemblée générale malgré deux convocations successives ou à défaut de décision relative à la désignation d'un liquidateur ou à la dévolution de l'excédent de l'actif net », à prévoir que la CCAMIP nomme un liquidateur « chargé d'affecter l'excédent de l'actif net au fonds de garantie [contre la défaillance des mutuelles et des unions pratiquant des opérations d'assurance] ». Sur ce deuxième point, le droit existant ne prévoit pas le cas de la réunion d'une assemblée générale qui n'aurait pas tranché la question de la dissolution, ne connaît qu'une faculté de dissolution par la commission de contrôle, et ignore la possibilité de dévolution automatique de l'excédent de l'actif net. En vertu de l'actuel article L. 113-4, la dévolution de cet excédent s'effectue par décision de l'assemblée générale statuant dans les conditions de quorum susmentionnées ; trois récipiendaires sont possibles : une autre mutuelle, union ou fédération, le fonds de garantie précité, ou bien le fonds national de solidarité et d'action mutualistes institué à l'article L. 421-1 du code de la mutualité.

- paragraphe II : procédure temporaire de dévolution de l'actif net

Le présent paragraphe vise une autre catégorie de mutuelles, unions et fédérations : celles qui se sont dissoutes avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance précitée, « mais dont les opérations de liquidation n'ont pas été menées à leur terme ». Il s'agit donc de cas de dissolution volontaire et indépendante des obligations posées par le nouveau code de la mutualité, mais qui n'en relèvent pas moins de la catégorie des opérations dont le traitement rapide doit permettre l'assainissement du secteur.

Il est proposé une dévolution particulière de l'actif de ces organismes, « sous réserve des créances privilégiées », et dans cet ordre : la couverture du montant des engagements contractés à l'égard des tiers, puis la couverture des droits acquis par les membres, puis le cas échéant, l'emploi des dons et legs à leur objet si les donateurs ont prévu le cas de liquidation. Enfin, « le surplus éventuel de l'actif social est attribué au fonds de garantie [contre la défaillance des mutuelles et des unions pratiquant des opérations d'assurance] ». Une fois cette page tournée, pour des sommes d'ailleurs souvent très résiduelles, ce dispositif s'éteindra.

Il serait donc passé outre une éventuelle délibération de l'assemblée générale relative à la dévolution du passif qui n'aurait pas encore été appliquée, ou bien, en cas d'absence de décision de l'assemblée générale sur ce point, celle-ci ne pourrait plus en délibérer à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi. Par ailleurs, le fonds national de solidarité et d'action mutualistes ne pourrait recevoir les fonds en cause.

- paragraphe III (article L. 113-4 du code de la mutualité) : procédure de dissolution d'office

Le présent paragraphe ne se situe plus dans l'optique du règlement d'un problème conjoncturel « d'engorgement » du processus de liquidation de mutuelles dissoutes, mais poursuit une visée plus structurelle. Il s'agit d'inscrire dans le code des modalités subsidiaires de dissolution pour les cas où la procédure normale ne pourrait être menée à son terme. Ce mécanisme pourrait donc s'appliquer dans l'avenir sans limitation de durée, et venir déjà, dans un premier temps, régler la situation des organismes qui n'auraient pas été en mesure de faire jouer le dispositif temporaire dans les six mois suivant l'entrée en vigueur de la présente loi.

Le premier alinéa de l'article L. 113-4 du code de la mutualité renvoie au I de l'article L. 114-12 pour les modalités de dissolution, en l'espèce les conditions de quorum requises pour que l'assemblée générale puisse valablement se prononcer, et qui sont mentionnées supra. Le 1° du présent III réécrit la procédure subsidiairement applicable : au lieu de donner à la CCAMIP la possibilité de prononcer la dissolution à défaut de réunion de l'assemblée générale « malgré deux convocations successives », cette possibilité n'est offerte qu'à défaut d'une telle réunion « durant deux années civiles consécutives », un délai qui permet de conclure à l'existence d'un blocage manifeste. Mais en contrepartie, la procédure est plus directive, car la commission de contrôle « nomme un liquidateur », et de façon automatique « l'excédent de l'actif net sur le passif est dévolu au fonds de garantie [contre la défaillance des mutuelles et des unions pratiquant des opérations d'assurance] ».

Le texte proposé laisse subsister la procédure normale de dévolution de l'excédent de l'actif par l'assemblée générale, décrite supra, avec un choix de destination de ces fonds. Votre Rapporteur déposera d'ailleurs un amendement pour rétablir la cohérence de l'article modifié en inscrivant dans le texte la procédure normale avant l'exception et non l'inverse.

Le 2° propose de compléter cette procédure normale sur la dévolution de l'excédent de l'actif net, en l'affectant automatiquement au fonds de garantie précité en cas d'absence de décision de l'assemblée générale liquidatrice sur ce point.

Cet ensemble de dispositions complète utilement le dispositif existant en respectant le fonctionnement des mutuelles, unions et fédérations mais en prévoyant les moyens de surmonter d'éventuels blocages ou atermoiements.

- paragraphe IV : modalités temporaires de conservation des fonds issus d'une liquidation

À nouveau de façon provisoire et non codifiée, le présent IV pallie l'absence de constitution du fonds de garantie contre la défaillance des mutuelles et des unions pratiquant des opérations d'assurance : tant que cette situation perdurera et chaque fois que ce fonds aurait dû être abondé, c'est la Caisse des dépôts et consignations qui sera temporairement destinataire des excédents collectés. Un amendement rédactionnel vise à harmoniser les références utilisées pour désigner ce fonds de garantie dans le code.

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Sur proposition de votre Rapporteur, votre Commission a adopté deux amendements rédactionnels (amendements n^os 195 et 196) et un amendement de coordination (amendement n° 197), puis l'article 59 septies, ainsi modifié.

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Article 59 octies (nouveau)

(articles L. 211-1, L. 432-21 et L. 531-2 du code monétaire et financier)

Distinction des contrats financiers à terme et des contrats marchands

Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat d'un amendement proposé par sa commission des Finances. Il vise à mieux distinguer les contrats financiers à terme, qui relèvent du code monétaire et financier, des contrats marchands, qui n'en relèvent pas. Il reprend les termes d'une proposition adoptée par le CMF en octobre dernier.

Rappelons que le principe d'un contrat à terme sur marchandises consiste à acheter ou à vendre une certaine quantité d'une marchandise pour un prix et à une date fixés à l'avance. L'opération peut donner lieu à une livraison physique de la marchandise ou, au contraire, par un règlement en espèces anticipé (en application d'une opération en sens inverse, la somme versée étant égale à la différence de valeur des marchandises entre les deux dates).

Actuellement, l'ensemble des contrats à terme sur marchandises, qu'ils donnent lieu à la livraison des marchandises ou au versement d'une somme d'argent, sont considérés comme des instruments financiers à terme par l'article L. 211-1 du code monétaire et financier. Or, il apparaît que de nombreuses opérations courantes d'achat et de vente de marchandises à exécution différée sont de nature purement commerciale et n'ont donc pas vocation à être régies par la législation applicable aux instruments financiers. Or, cette situation juridique pose un certain nombre de difficultés pour les opérateurs, en raison des exigences du monopole de la prestation des prestataires de services d'investissement qui en découle.

Le souci de distinguer ces deux catégories de contrats à terme rejoint les propositions formulées par la Commission européenne dans le cadre de la modification de la directive sur les services d'investissement. Si l'actuelle directive ne classe par les contrats à terme parmi les instruments financiers, il n'en sera plus de même pour les contrats revêtant une nature purement financière.

Le 1° du présent article modifie la rédaction du II de l'article L. 211-1, afin de préciser la définition des « contrats à terme sur toutes marchandises et denrées » qui y figurent. La nouvelle définition proposée précise les cas dans lesquels ces contrats sur marchandises pour être considérés comme des instruments financiers à terme et, à ce titre, être soumis au code monétaire et financier. Ces contrats doivent :

- soit faire l'objet, après leur négociation, d'un enregistrement par une chambre de compensation ou d'appels de couvertures périodiques ; ce critère est objectif et permettra d'englober les contrats négociés sur le MATIF, en dépit du fait que la plupart d'entre eux prévoient la livraison effective de la marchandise ;

- soit offrir la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire par le vendeur ; il convient de noter que, dans ce cas, l'actuel article L. 432-21 impose que l'une des parties soient un prestataire de services d'investissement ou un établissement étranger ayant un statut comparable.

En conséquence, le 2° du présent article complète la liste des services connexes aux services d'investissement qui figure à l'article L. 321-2, afin d'y faire figurer la négociation de marchandises sous-jacentes aux instruments financiers décrits ci-dessus, « lorsqu'elle est liée à l'exécution de ces contrats ».

Par coordination avec la nouvelle définition des contrats sur marchandises, le 3° du présent article abroge l'article L. 432-21 devenu sans objet (cf. ci-dessus).

Le 4° du présent article modifie la liste des personnes qui peuvent fournir sans agrément un service d'investissement, telle qu'elle figure à l'article L. 531-2. D'une part, il adapte la rédaction de la dernière catégorie, en substituant aux termes « courtiers en marchandises » les termes « intermédiaires en marchandises », et aux termes « leurs contreparties » les termes « leurs clients ». Il s'agit de viser les commissionnaires et les négociants qui achètent pour revendre. D'autre part, il autorise une nouvelle catégorie de personnes à fournir un service d'investissement, à savoir « les entreprises qui, ayant pour activité principale la production, la transformation, la distribution ou la vente de marchandises, négocient [des instruments financiers à terme sur ces marchandises] pour les besoins normaux de leurs activités », à condition que les règles qui les régissent ne l'interdisent pas « formellement ».

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 59 nonies (nouveau)

(article L. 441-2 du code monétaire et financier)

Arrêt de la délivrance de la carte professionnelle par les entreprises de
marché

Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat d'un amendement proposé par sa commission des Finances. Il abroge l'article L. 441-2 qui confie aux entreprises de marché, qui sont chargées d'assurer le fonctionnement d'un marché réglementé d'instruments financiers, le soin de délivrer une carte professionnelle aux personnes physiques placées sous leur autorité ou qui agissent pour leur compte.

Il apparaît qu'Euronext n'a jamais exercé cette prérogative. D'ailleurs, le règlement général du CMF prévoit que cette carte est délivrée par lui-même pour certains responsables désignés par l'entreprise de marché (le responsable de la surveillance des négociations, le responsable du contrôle des membres du marché et le responsable du contrôle déontologique de l'entreprise et de ses collaborateurs).

En abrogeant l'article L. 441-2, le présent article entend conserver à l'AMF le soin de délivrer ces cartes professionnelles. D'ailleurs, le nouvel article L. 621-7 (cf. article 8 du projet de loi) prévoit que les conditions de délivrance de celles-ci sont fixées par le règlement général de l'AMF.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 59 decies (nouveau)

(articles L. 511-30 et L. 512-60 du code monétaire et financier ; article 16 de la loi de finances rectificative pour 1974)

Coordination avec l'adossement du Crédit coopératif au groupe Banques Populaires

Cet article additionnel résulte de l'adoption par le Sénat d'un amendement présenté par M. Jacques Oudin. Il vise à apporter au statut législatif du groupe du Crédit coopératif les modifications rendues nécessaires par le rapprochement de ce groupe avec celui des Banques populaires.

Ce rapprochement, formalisé dans un protocole d'accord signé en novembre dernier, est né des ambitions convergentes des deux groupes, de statut coopératif, en particulier dans le domaine de l'économie sociale et solidaire. En effet, le Crédit Coopératif est, en France, l'un des acteurs majeurs de ce secteur et les Banques populaires se sont données pour objectif de diversifier leur clientèle en France et à l'étranger et souhaitent s'ouvrir davantage sur l'économie sociale. Ce rapprochement permettra de tirer parti des fortes complémentarités géographiques, sectorielles, commerciales et organisationnelles qui existent entre les deux groupes.

Sur le plan juridique, le Crédit coopératif adoptera la forme juridique de société coopérative anonyme de Banque populaire et sera affilié en qualité de société mère. La Banque fédérale des Banques populaires, quand à elle, se substituera à la Caisse centrale de Crédit coopératif en qualité d'organe central du groupe pour l'ensemble de ses affiliés, qu'ils soient gérés ou autonomes. Elle assurera en dernier ressort la liquidité et la solvabilité de chacune des entités, les mécanismes de solidarité financière s'appliquant au Crédit coopératif comme à toute Banque populaire.

En conséquence, le paragraphe I abroge l'article L. 512-60, qui oblige les établissements de crédit coopératif à s'affilier à la Caisse centrale de crédit coopératif, ainsi que l'article 16 de la loi de finances rectificative pour 1974, qui définit le statut de la Caisse centrale.

Le paragraphe II retire la Caisse centrale de crédit coopératif de la liste des organes centraux des réseaux mutualises qui figure à l'article L. 511-30.

Enfin, le paragraphe III prévoit une disposition « balai » de coordination afin de remplacer les références à la caisse centrale par une référence à la Banque fédérale des banques populaires, qui est l'organe central du groupe des banques populaires. Bizarrement, la rédaction proposée ne vise que les textes « régissant le crédit maritime mutuel », alors qu'il serait préférable de viser l'ensemble de la législation ou de la réglementation sans se préoccuper de l'objet du texte à modifier.

La présence de cet article additionnel soulève la question récurrente du caractère législatif du statut des réseaux bancaires mutualistes. En raison du luxe de détail des dispositions figurant dans la partie législative du code monétaire et financier, le législateur en est réduit à suivre, tant bien que mal, les décisions stratégiques prises en toute liberté par des établissements privés indépendants. Un « élagage » de ces dispositions ne serait sans doute pas inutile.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 59 undecies (nouveau)

(articles L. 515-13, L. 515-18 et L. 515-32 du code monétaire et financier)

Modalités de mobilisation de leurs créances par les sociétés de crédit foncier

Cet article résulte de l'adoption par le Sénat d'un amendement proposé par sa commission des finances. Il vise à diversifier les modalités de mobilisation par les sociétés de crédit foncier de leurs créances, pour la gestion ou la couverture de leur risque.

Le 1° du présent article complète l'article L. 515-13, qui autorise les sociétés de crédit foncier à mobiliser l'ensemble des créances qu'elles détiennent, quelle que soit la nature de celles-ci. Cette rédaction pourrait laisser penser que seule la mobilisation des prêts figurant à l'actif de ces sociétés serait permise, et non celle des autres titres détenus. Pour lever cette ambiguïté, la modification proposée permet aux sociétés de recourir à la « pension livrée », ou tout autre instrument de politique monétaire, auprès de la Banque de France ou de la Banque centrale européenne. Rappelons que la pension livrée est l'opération par laquelle une personne morale cède en pleine propriété, accompagnée d'une livraison effective, des titres à une autre personne morale et par laquelle le cédant s'engage à reprendre les titres et le cessionnaire à les restituer, à un prix et à une date convenus. De telles opérations sont pratiquées par la Banque de France lorsqu'elle met en œuvre, comme chacune des autres banques centrales nationales, les décisions de politique monétaire de la Banque centrale européenne. Seront également autorisées les « cessions temporaires » dans les conditions prévues par les articles pertinents du code monétaire et financier (articles L. 432-6 et L. 432-19).

Le 2° du présent article élargit le champ du privilège particulier dont bénéficient les sociétés de crédit foncier, en application de l'article L. 515-19, privilège qui constitue l'élément essentiel de l'attractivité des obligations foncières émises par ses sociétés. Actuellement, ce privilège couvre les instruments financiers à terme s'ils ont été utilisés à la couverture des opérations de gestion des prêts entrant dans l'actif de la société de crédit foncier. En conséquence de l'élargissement des instruments de couverture autorisés à ces sociétés, la nouvelle rédaction proposée du deuxième alinéa étend ce privilège à l'ensemble des sommes dues au titre des instruments financiers à terme conclus « pour la couverture de leurs éléments d'actif et de passif » et au titre de ceux conclus « pour la gestion ou la couverture du risque global sur l'actif, le passif et le hors-bilan » de ces sociétés. En effet, dans la pratique, les sociétés de crédit foncier assurent la couverture de chacun de leurs éléments d'actif ou de passif puis, périodiquement en raison de l'évolution propre de chacun de ses éléments, assurent la « macro-couverture » de leur risque global.

L'article L. 515-32 précise que les dispositions de l'article L. 228-39 du code de commerce (qui interdit à une société n'ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés d'émettre des obligations) n'est pas applicable aux sociétés de crédit foncier. Le 3° du présent article complète la liste des dispositions du code de commerce qui ne sont pas applicables à ces sociétés, en visant l'article L. 228-42 et la dernière phrase du cinquième alinéa de l'article L. 225-100. Il s'agit de rendre applicables aux sociétés de crédit foncier les dispositions de droit commun relatives à l'émission d'obligations par une société commerciale (compétence de l'assemblée générale pour décider ou autoriser l'émission, possibilité pour elle de déléguer au conseil d'administration, au directoire ou aux gérants les pouvoirs nécessaires pour procéder à l'émission, et possibilité pour le conseil ou le directoire de déléguer ces mêmes pouvoirs à son président ou à un autre membre de son choix). Cette modification vise à éviter la tenue d'un conseil d'administration pour chaque émission de nouvelles obligations foncières.

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Votre Commission a adopté l'article 59 undecies, sans modification.

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Article 59 duodecies (nouveau)

(articles L. 515-15, L. 515-16 et L. 515-30 du code monétaire et financier)

Règles de secret professionnel applicables au contrôleur spécifique.
Consistance de l'actif des sociétés de crédit foncier

Cet article résulte de l'adoption par le Sénat d'un amendement proposé par sa commission des Finances. Il vise à clarifier la définition des prêts aux personnes publiques pouvant figurer à l'actif des sociétés de crédit foncier (1°), de préciser les règles relatives au secret professionnel qui s'imposent au contrôleur spécifique de ces sociétés (2°) et de définir de manière stricte l'actif des fonds communs de créances éligibles à leur actif (3°).

L'article L. 515-15 définit les prêts aux personnes publiques qui peuvent figurer à l'actif des sociétés de crédit foncier. Il s'agit des prêts consentis à certains États limitativement énumérés (États parties à l'Espace économique européen, Suisse, États-Unis, Canada et Japon) ou aux collectivités territoriales de ces États ou aux groupements de celles-ci. Sont également visés les prêts garantis par les mêmes personnes publiques. Cependant, une maladresse de rédaction pourrait laisser croire que les prêts garantis par n'importe quel État pourraient figurer à l'actif des sociétés de crédit foncier. Le 1° du présent article précise qu'il s'agit bien des prêts garantis par les États énumérés ci-dessus.

L'article L. 515-30 prévoit la désignation au sein de chaque société de crédit foncier d'un « contrôleur spécifique », chargé de s'assurer du respect par la société des dispositions relatives aux sociétés de crédit foncier, notamment la qualité des apports qui leur sont faits. Ce contrôleur spécifique, qui est un commissaire aux comptes, est soumis au secret professionnel. L'avant-dernier alinéa de l'article L. 515-30 précise que ce secret professionnel n'est pas opposable à la Commission bancaire, qui est chargée de la surveillance de ces sociétés. Le 2° du présent article introduit un second cas de levée réciproque du secret professionnel à l'égard du commissaire aux comptes de la société de crédit foncier ou du commissaire aux comptes de la société qui contrôle celle-ci au sens du code de commerce, « dans le cadre de leurs missions respectives ».

L'article L. 515-16 autorise les sociétés de crédit foncier à détenir des parts de fonds communs de créances ou des parts ou titres de créances émis par des « entités similaires » soumis au droit d'un des États mentionnés ci-dessus. Une condition est mise à cette faculté : l'actif de ces fonds ou entités doit être composé, à hauteur de 90 % au moins, soit de créances de même nature que les prêts hypothécaires ou les prêts aux personnes publiques, soit de créances assorties des mêmes garanties que les prêts hypothécaires ou cautionnés. Le 3° du présent article vise :

- d'une part, à exclure de l'actif à prendre en compte pour calculer le ratio de 90 % les sommes détenues par le fonds commun de créances au titre « des sommes momentanément disponibles et en instance d'affectation, des garanties, sûretés ou autres privilèges dont ils bénéficient »,

- d'autre part, à réparer une erreur de rédaction afin d'inclure dans ce même calcul les créances assorties des mêmes garanties que les prêts aux personnes publiques, au même titre que les créances assorties des mêmes garanties que les prêts hypothècaires.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 59 terdecies (nouveau)

(articles L. 515-15, L. 515-19, L ; 515-21 à L. 515-24 ; L. 515-28 et L. 515-31 du code monétaire et financier

Élargissement des prêts aux personnes publiques éligibles

à l'actif des sociétés de crédit foncier

Cet article résulte de l'adoption par le Sénat d'un amendement proposé par sa commission des finances. Il vise à élargir la catégorie des prêts aux personnes publiques éligibles à l'actif des sociétés de crédit foncier.

L'article L. 515-15 définit les prêts aux personnes publiques qui peuvent figurer à l'actif des sociétés de crédit foncier. Il s'agit des prêts consentis à certains États limitativement énumérés (États parties à l'Espace économique européen, Suisse, États-Unis, Canada et Japon) ou aux collectivités territoriales de ces États ou aux groupements de celles-ci. Il précise qu'y sont assimilés les titres de créances émis par ces mêmes personnes publiques ;

Le I de cet article complète les prêts qui bénéficient de cette assimilation. Deux catégories de créances sont ainsi visées :

- les « créances de sommes d'argent, y compris celles résultant d'un contrat à exécution successive », comme par exemple un contrat de location ; toutes les personnes publiques visées à l'article L. 515-15 ne seraient pas visées, puisque c'est un décret en Conseil d'État qui doit en établir la liste ; d'après les informations

recueillies par votre Rapporteur, ne seraient concernées que les créances sur les États ou sur les collectivités territoriales les plus importantes ;

- les « créances nées de contrats de crédit-bail », uniquement ceux auxquels une personne publique française est crédit-preneur ; il s'agit ainsi d'accompagner les dispositifs mis en place par les lois du 29 août 2002 d'orientation pour la sécurité intérieure et du 9 septembre 2002 d'orientation pour la justice.

Le II de cet article procède à des modifications de coordination afin de rendre applicables à ces « créances assimilées » les dispositions des articles L. 515-19 (champ d'application du privilège particulier des sociétés de crédit foncier), L. 515-22 à L. 515-24 (modalités de gestion des prêts détenus) et L. 515-31 (prérogatives du contrôleur spécifique en cas de procédure collective à l'encontre d'une société de crédit foncier).

Le III de cet article vise à renforcer la sécurisation des actifs détenus par une société de crédit foncier qui constitue l'élément central de l'attractivité des obligations foncières qu'elle émet. L'article L. 515-21 précise que la cession de prêts à une société de crédit foncier s'effectue par la remise d'un bordereau, remise qui rend la cession opposable aux tiers et entraîne le transfert des sûretés attachées à chaque prêt. Outre quelques précisions rédactionnelles, la modification proposée précise que la cession des prêts et créances assimilées devient opposable aux tiers « nonobstant l'ouverture éventuelle de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l'encontre du cédant postérieurement à la cession » et ce « quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances ». De même, il est précisé que la survenance, au cours du contrat d'un crédit-bail cédé, d'un redressement ou d'une liquidation du crédit-bailleur cédant n'empêche pas la poursuite de l'exécution du contrat.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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TITRE III

MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES ET TRANSPARENCE

chapitre i^er

Du contrôle légal des comptes

Les affaires Enron ou WorldCom ont jeté un doute important sur la qualité de l'information financière et comptable aux États-Unis. Cette suspicion, qui ébranle la confiance dans les marchés, s'est naturellement étendue à l'ensemble des entreprises internationales. Elle a d'ailleurs été renforcée par la révélation, en février dernier, par le groupe néerlandais numéro trois mondial de la distribution Ahold, de la découverte d'irrégularités comptables dans sa filiale américaine de restauration pour les collectivités.De telles malversations n'ont pas été mises à jour en France, notamment parce que le fonctionnement du commissariat aux comptes est davantage encadré. L'organisation actuelle de la profession de commissaire aux comptes présente ainsi une double caractéristique, marquée à la fois par l'autorégulation et par la tutelle du ministre de la Justice.

En effet, dès la création de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) en 1971, la profession a mis en place des règles déontologiques, des contrôles et des mécanismes de surveillance, qui ont permis de la rendre plus crédible et plus efficace. Le premier président de la compagnie nationale, Jean Trial, annonçait ainsi l'objectif poursuivi : « il faut veiller à ce que le commissaire reste entièrement maître de ses décisions prises selon sa conscience, et qu'en aucun cas il ne puisse être influencé par un élément extérieur autre que l'obligation pour lui de rendre compte à ses pairs de son comportement ». Par la suite, la collaboration étroite entre la compagnie nationale et la COB a permis la mise en place d'organes tels que le Comité d'examen national d'activité (CENA), chargé du contrôle des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne, et le Comité de déontologie de l'indépendance des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne (CDI).

Par ailleurs, la tutelle du ministre de la Justice est forte puisque les commissions d'inscription régionales et nationale et les chambres de discipline, qui exercent les prérogatives traditionnellement détenues par les ordres des professions libérales, sont composées essentiellement de magistrats et d'universitaires. En outre, la profession de commissaire aux comptes est l'une des plus réglementées.Toutefois, les efforts entrepris doivent être renforcés afin de restaurer la confiance dans l'information financière et comptable et, par conséquent, dans ceux qui ont pour responsabilité de la contrôler au service de l'intérêt général. Il apparaît donc nécessaire de modifier la législation applicable au contrôle légal des comptes afin de mettre en place des mesures contribuant à une meilleure transparence du fonctionnement et du contrôle du commissariat aux comptes.

L'objectif du présent projet est d'assurer une déontologie et un contrôle équivalents à toutes les personnes morales contrôlées par les commissaires aux comptes, conformément à l'unité du statut des commissaires aux comptes affirmée par la loi précitée du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, tout en prévoyant certaines adaptations importantes pour les commissaires aux comptes de sociétés qui font appel public à l'épargne, dont la crédibilité est essentielle à la confiance des investisseurs et à la stabilité des marchés financiers, ou de personnes morales qui font appel à la générosité publique, compte tenu de leur spécificité.

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Article 60

(articles L. 820-1 à L. 820-7 du code de commerce)

Regroupement d'articles sous un nouveau chapitre

Le présent article a pour objet de regrouper les articles L. 820-1 à L. 820-7 du code de commerce sous un nouveau chapitre préliminaire intitulé « Dispositions générales », créé au sein du titre II « Des commissaires aux comptes » du livre VIII du code de commerce. Il s'agit d'une mesure de réorganisation de ce titre, puisqu'il est prévu, dans les articles 61 et 62 du présent projet de loi, de créer en son sein deux chapitres supplémentaires.

Les articles L. 820-1 à L. 820-7 sont actuellement inscrits dans le titre II du livre VIII du code de commerce, traitant de « quelques professions réglementées ». Ils ont été introduits dans le code de commerce par la loi relative aux nouvelles régulations économiques, avec pour objectif principal d'unifier le statut des commissaires aux comptes, quelle que soit l'entité dans laquelle ils exercent leurs fonctions.

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Le Sénat a adopté l'article 60 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 61

(articles L. 821-1 à L. 821-12 [nouveaux] du code de commerce)

Organisation et contrôle de la profession

Le présent article a pour objet d'encadrer l'organisation et le contrôle de la profession de commissaire aux comptes. Il prévoit d'insérer dans le titre II du livre VIII du code de commerce un chapitre I^er intitulé « De l'organisation et du contrôle de la profession » comprenant douze nouveaux articles (L. 821-1 à L. 821-12).

L'organisation professionnelle du commissariat aux comptes est caractérisée actuellement par la prégnance de l'autorégulation. Le décret n° 69-810 du 12 août 1969 portant règlement d'administration publique et relatif à l'organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux comptes des sociétés dispose ainsi, dans ses articles 1^er et 28, que la compagnie nationale et les compagnies régionales de commissaires aux comptes concourent au bon exercice de la profession, à sa surveillance et à la défense de l'honneur et de l'indépendance de ses membres. L'objectif du présent projet est d'organiser la transition d'un système autorégulé vers un dispositif de régulation partagée, notamment avec la création du Haut conseil du commissariat aux comptes.

- article L. 821-1 : Missions du Haut conseil du commissariat aux comptes

Ce nouvel article constitue le cœur du dispositif mis en place, dans la mesure où il crée, auprès du ministre de la Justice, un nouvel organe, le Haut conseil du commissariat aux comptes, avec pour objectif de renforcer le contrôle du fonctionnement de la profession. Les missions du Haut conseil, au nombre de sept, sont les suivantes :

· Assurer la surveillance de la profession

Cette mission est actuellement dévolue à la compagnie nationale et aux compagnies régionales de commissaires aux comptes par le décret du 12 août 1969. Ainsi, selon l'article 38 de ce décret, les compagnies régionales sont chargées de surveiller l'exercice de la profession de commissaire aux comptes dans leur circonscription, et, notamment, de saisir le syndic de la chambre de discipline des fautes professionnelles relevées à l'encontre des membres de la compagnie.

Le présent projet de loi prévoit le partage de l'exercice de cette mission entre le Haut conseil et la compagnie nationale. Il apparaît en effet nécessaire qu'une autorité extérieure à la profession participe à sa surveillance, afin d'assurer pleinement la confiance dans le système de surveillance. On peut néanmoins s'interroger sur la répartition future des compétences entre le Haut conseil et la compagnie nationale.

· Veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes

Le respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes est actuellement assuré par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes avec le concours du Comité de déontologie de l'indépendance des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne.

Ainsi, le conseil national de la compagnie nationale définit l'ensemble des règles professionnelles regroupées dans un code de déontologie qui s'impose à tous les commissaires aux comptes. La loi du 15 mai 2001 prévoyait que ce code serait approuvé par un décret, lui conférant ainsi valeur réglementaire, mais, jusqu'à présent, aucune mesure n'a été prise en ce sens.

Par ailleurs, le Comité de déontologie de l'indépendance, créé en 1999 par la COB et la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, est un organe consultatif externe, dont les principales missions sont le suivi de la mise en œuvre des textes professionnels relatifs à l'indépendance et à l'objectivité des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne et l'émission d'avis sur les situations susceptibles de comporter des risques pour l'indépendance des commissaires aux comptes. Toutefois, son champ d'activité est restreint aux commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne.

Le présent article permet donc d'assurer qu'un même organe veille, pour l'ensemble des commissaires aux comptes, au respect des règles relatives à la déontologie et à l'indépendance. Subsistent toutefois des interrogations sur le rôle que sera effectivement amené à jouer le Haut conseil, compte tenu des attributions actuelles de la compagnie nationale et du Comité de déontologie de l'indépendance. Un premier élément de réponse figure à l'article 65 du présent projet, selon lequel le Haut conseil sera amené à émettre des avis, comme le fait aujourd'hui le Comité de déontologie de l'indépendance. On peut d'ailleurs s'interroger sur le sort qui sera réservé au comité, alors que le mandat de ses membres vient à échéance en juin prochain.

· Organiser les programmes de contrôles périodiques prévus aux articles L. 821-7 et L. 821-9

Le Haut conseil est chargé de définir les programmes des contrôles périodiques. Il prend ainsi la relève du Comité d'examen national d'activité des commissaires aux comptes (CENA), composé de professionnels élus par le conseil national de la CNCC, qui, conjointement avec la COB, définit le programme de contrôle des cabinets et les thèmes de vérification et rédige un bilan annuel des contrôles effectués. Selon les informations recueillies par votre Rapporteur, la compagnie nationale devra rendre compte au Haut conseil des contrôles effectués. À cet égard, il reviendra à la compagnie nationale de décider du maintien ou non en activité du CENA.

Dans le cadre de sa mission d'organisation des contrôles, le Haut conseil devra s'attacher à remédier à la mise en œuvre inégale des contrôles par les compagnies régionales actuellement constatée. Il serait également souhaitable qu'il veille à la promotion d'une meilleure articulation entre les contrôles et leurs suites disciplinaires éventuelles.

Les contrôles visés dans le présent article seront effectués par la compagnie nationale avec, le cas échéant, le concours de l'Autorité des marchés financiers, et par les compagnies régionales.

· Émettre un avis sur les normes d'exercice professionnel élaborées par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes avant leur homologation par arrêté du Garde des Sceaux

Cette disposition prévoit un encadrement strict de l'élaboration des normes d'exercice professionnel, puisque la liberté actuellement octroyée au conseil national de la compagnie nationale est limitée, d'une part, par la procédure d'avis du Haut conseil et, d'autre part, par l'homologation, par arrêté, du Garde des Sceaux. En effet, jusqu'à présent, le conseil national était seul responsable de l'édiction des normes d'exercice professionnel. Ces normes définissent les principes fondamentaux et les procédures essentielles que le commissaire aux comptes doit appliquer dans l'exercice de ses missions, rappellent les obligations légales ou réglementaires sur lesquelles se fondent ces missions et précisent les modalités d'application de ces principes et obligations. Elles seules énoncent les obligations auxquelles sont tenus les commissaires aux comptes, dont la méconnaissance constitue une faute de leur part.

La procédure d'homologation permet de conférer une valeur réglementaire (celle d'un arrêté) à ces normes, leur donnant une plus grande portée du fait de leur opposabilité aux juges. Toutefois, cette procédure n'est peut-être pas adaptée à l'ensemble des normes professionnelles. En effet, suivant la pratique anglo-saxonne, certaines de ces normes apportent de manière très détaillée, en examinant tous les cas de figure, les explications, ce qui ne correspond pas exactement à l'esprit du droit positif français. En outre, cette homologation risque de remettre en cause la souplesse qui caractérise actuellement le dispositif. Ainsi, contrairement à ce qui est actuellement prévu dans le préambule du recueil des normes professionnelles, il ne sera vraisemblablement plus possible à un commissaire aux comptes de s'écarter, dans des cas exceptionnels et sous condition de justifier sa décision, d'une norme, s'il l'estime nécessaire afin d'atteindre plus efficacement l'objectif de sa mission.

Par ailleurs, l'avis donné par le Haut conseil est un avis simple : de la pratique dépendra l'autorité du Haut conseil, notamment dans ses relations avec la compagnie nationale.

· Définir et promouvoir les bonnes pratiques professionnelles

Cette formulation, quelque peu floue, renvoie à un concept anglo-saxon. L'idée est de distinguer les normes d'exercice professionnel, qui énoncent les principes essentiels de la profession et sont homologuées, des bonnes pratiques professionnelles, qui se dégagent progressivement, sont encore susceptibles d'évoluer, et qui pourront éventuellement faire l'objet d'une homologation à terme.

Dans la rédaction actuelle du texte, le Haut conseil est seul responsable de la définition et de la promotion des bonnes pratiques professionnelles. Étant donné le caractère flou de l'expression « bonnes pratiques professionnelles », votre Rapporteur s'interroge sur les risques potentiels de conflits de compétences entre le Haut conseil, chargé de définir les bonnes pratiques, et la compagnie nationale, qui a pour mission d'élaborer les normes.

Par conséquent, votre Rapporteur proposera un amendement précisant que le Haut conseil a pour mission de promouvoir les bonnes pratiques professionnelles, et non de les définir.

· Assurer, avec les commissions régionales d'inscription, l'inscription des commissaires aux comptes

Le Haut conseil se substitue ainsi à la commission nationale d'inscription, instance d'appel des décisions des commissions régionales d'inscription. Ces dernières, composées de magistrats et de personnalités de l'enseignement et des affaires nommés par le premier président de la cour d'appel, demeureront en charge de l'instruction des demandes d'inscription. Il convient de rappeler que la procédure d'inscription est essentielle puisque, selon l'article L. 225-219 du code de commerce, nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes s'il n'est préalablement inscrit sur une liste tenue auprès de chaque compagnie régionale.

La formulation du texte suggère que le Haut conseil aura d'autres fonctions que celle d'organe d'appel des décisions des commissions régionales d'inscription. Il pourrait donner un avis sur certaines des conditions d'inscription, par exemple sur les modalités du stage professionnel obligatoire.

· Assurer, comme instance d'appel des chambres régionales de discipline, la discipline des commissaires aux comptes

Le Haut conseil se voit ainsi confier la mission jusqu'à présent dévolue à la commission nationale d'inscription, constituée en chambre nationale de discipline pour statuer sur l'appel des décisions des chambres régionales de discipline.

- article L.821-2 : Consultation d'instances spécialisées lors de l'élaboration des normes professionnelles

Cet article précise que l'avis rendu par le Haut conseil sur les normes d'exercice professionnel élaborées par la compagnie nationale est recueilli après consultation de l'Autorité des marchés financiers, de la Commission bancaire, de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance, lorsque leurs domaines de compétence respectifs sont concernés. Il s'agit ainsi de tenir compte, lors de l'élaboration des normes professionnelles du commissariat aux comptes, des particularités existant dans les secteurs financier, bancaire et des assurances.

Il résulte de la lecture des articles L. 821-1 et L. 821-2 que le Garde des Sceaux recueillera l'avis du Haut conseil et procèdera aux consultations requises.

- article L. 821-3 : Composition et organisation du Haut conseil du commissariat aux comptes

Le Haut conseil sera composé de 12 membres, y compris le président. Sa composition se veut pluraliste puisqu'il accueillera :

- trois magistrats, dont un membre de la Cour de cassation, qui exercera les fonctions de président du Haut conseil, un magistrat de la Cour des comptes et un magistrat de l'ordre judiciaire ;

- le président de l'Autorité des marchés financiers ou son représentant, un représentant du ministre chargé de l'économie et un professeur des universités spécialisé en matière juridique, économique ou financière ;

- trois personnes qualifiées dans les matières économique et financière, parmi lesquelles deux personnes choisies pour leurs compétences dans le domaine des sociétés faisant appel public à l'épargne et une personne reconnue pour ses compétences dans le domaine des PME, des personnes morales de droit privé ayant une activité économique ou des associations ;

- trois commissaires aux comptes, dont deux ayant une expérience du contrôle des comptes des personnes faisant appel public à l'épargne ou à la générosité publique.

La présence de personnalités qualifiées et, en grande majorité, extérieures à la profession, s'inscrit dans la volonté de rétablir la confiance dans la profession de commissaire aux comptes. À cet égard, il convient de souligner l'importance accordée au contrôle des sociétés faisant appel public à l'épargne, puisque au moins deux personnes (deux extérieures à la profession et, le cas échéant, un ou deux commissaires aux comptes) doivent posséder des compétences dans le domaine des sociétés faisant appel public à l'épargne.

En comparaison avec la commission nationale d'inscription (érigée en chambre nationale de discipline le cas échéant) à laquelle le Haut conseil se substitue pour l'examen en appel des décisions d'inscription et de discipline des commissaires aux comptes, le nombre de membres passe de huit à douze, mais la proportion des commissaires aux comptes reste identique (un quart du total). Les nouveaux membres sont :

- le magistrat de la Cour de cassation qui assure la présidence du Haut conseil ;

- le président de l'AMF ;

- les trois personnalités qualifiées dans les matières économique et financière qui se substituent à une seule personnalité qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises ;

- un troisième commissaire aux comptes.

En revanche, la présence d'un représentant des tribunaux de commerce n'est plus prévue de manière explicite, il pourrait toutefois être désigné en qualité de personnalité qualifiée dans les matières économique et financière.

Le présent article précise que le président et les membres du Haut conseil sont nommés par décret.

Comme c'est aujourd'hui prévu pour la commission nationale d'inscription, les conditions de nomination des membres et de leurs suppléants seront déterminées par décret en Conseil d'État. Selon les informations recueillies par votre Rapporteur, aucune décision n'a encore été prise sur les modalités de désignation, en particulier sur le pouvoir de proposition actuellement dévolu à la compagnie nationale pour les commissaires aux comptes.

Seront également déterminées par décret en Conseil d'État les règles de fonctionnement du Haut conseil, à savoir, par exemple, les modalités de sa saisine, l'organisation de ses réunions ou encore le fonctionnement de ses commissions.

Toutefois, votre Rapporteur s'étonne que, s'agissant d'une instance amenée à se prononcer en appel sur des décisions disciplinaires, il ne soit pas fait mention dans le projet de loi des règles de prise de décision au sein du Haut conseil. Or, de telles règles sont définies actuellement pour la commission nationale et les commissions régionales à l'article L. 225-220 du code de commerce, mais également pour le CMF à l'article L. 622-2 du code monétaire et financier et pour l'AMF à l'article 4 du présent projet de loi. Aussi, votre Rapporteur proposera qu'il soit précisé dans la loi que les décisions sont prises à la majorité des voix et que, en cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante.

S'agissant de l'organisation du Haut conseil, il est précisé que ce dernier peut constituer, en son sein, des commissions consultatives pour préparer ses décisions et avis, et avoir recours, le cas échéant, à des experts. L'objectif est de permettre au Haut conseil de traiter de questions particulières (par exemple l'appel public à l'épargne ou le contrôle des associations). Cette disposition est similaire à la faculté offerte dans l'article 3 du présent projet de loi au collège de l'AMF, elle-même inspirée de l'actuel article L. 622-3 du code monétaire et financier relatif au CMF.

- article L. 821-4 : Commissaire du Gouvernement

Cet article prévoit la désignation par le Garde des Sceaux d'un commissaire du Gouvernement auprès du Haut conseil.

Ses attributions sont analogues à celles du commissaire du Gouvernement placé auprès du CMF et du commissaire du Gouvernement qui sera placé auprès de l'AMF. Le commissaire du Gouvernement dispose ainsi d'une voix consultative.

Il lui est interdit d'assister aux délibérations lorsque le Haut conseil siège dans sa formation disciplinaire. Sauf en cette matière, il peut demander une seconde délibération dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

- article L. 821-5 : Crédits de fonctionnement

Il est précisé que les crédits nécessaires au fonctionnement du Haut conseil sont inscrits au budget du ministère de la Justice.

Il peut sembler étrange qu'une telle disposition, dont la concrétisation dépendra en toute hypothèse de la loi de finances, figure dans un projet de loi ordinaire. Néanmoins, des précédents existent. Ainsi, l'article 7 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, prévoit que les crédits nécessaires au fonctionnement de la Commission nationale de l'informatique et des libertés sont inscrits au budget du ministère de la justice. De même, l'article 4 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence dispose que les crédits attribués au Conseil de la concurrence pour son fonctionnement sont inscrits au budget du ministère chargé de l'économie.

L'enveloppe des crédits n'a pas encore fait l'objet d'une évaluation précise. Néanmoins, leur montant devrait être limité dans la mesure où le Haut conseil siègera, comme la commission nationale d'inscription actuellement, dans des locaux qui lui seront fournis par le ministère de la Justice et exercera ses missions en collaboration avec la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et l'AMF. À cet égard, votre Rapporteur exprime des craintes quant au rôle que jouera effectivement le Haut conseil si le budget dont il dispose est trop limité. Le haut Conseil risque en effet de dépendre de la bonne volonté de la compagnie nationale pour accomplir ses missions.

- article L. 821-6 : Reconnaissance légale de l'existence des compagnies nationale et régionales des commissaires aux comptes

Cet article permet la reconnaissance, au niveau législatif, de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, dont l'existence trouvait jusqu'à présent son fondement juridique dans le décret du 12 août 1969.

La compagnie, instituée auprès du Garde des Sceaux, est dotée de la personnalité morale. Elle est chargée de représenter la profession auprès des pouvoirs publics et de concourir à son bon exercice, à sa surveillance ainsi qu'à la défense de l'honneur et de l'indépendance de ses membres. Ces dispositions sont directement inspirées des articles 1^er, 25, 27 et 28 du décret du 12 août 1969.

En revanche, une modification est apportée au statut de la compagnie nationale puisqu'elle est décrite comme un établissement d'utilité publique. Le décret du 12 août 1969 énonçait simplement que la compagnie nationale était dotée de la personnalité morale. Par ailleurs, il résulte d'une décision du Tribunal des conflits du 13 février 1984, que les compagnies « présentent le caractère d'organisme privé même si à certains égards elles sont investies d'une mission de service public » et que, n'exerçant aucun pouvoir sur leurs membres tant en ce qui concerne leur inscription qu'en matière disciplinaire, elles ne sont pas « des ordres professionnels ». La compagnie nationale était donc une personne morale de droit privé sui generis. La reconnaissance de sa qualité d'établissement d'utilité publique n'emporte pas de réel changement mais permet un alignement sur les autres professions réglementées. Ainsi, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a le même statut que celui reconnu au Conseil national des barreaux par la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

De même que pour la compagnie nationale, le présent article consacre l'existence des compagnies régionales des commissaires aux comptes, dotées de la personnalité morale et instituées dans chaque ressort d'appel. Contrairement à ce qui figure dans le décret du 12 août 1969, leur rôle n'est pas précisé. En revanche, le projet de loi prévoit que le Garde des Sceaux peut procéder à des regroupements, sur proposition de la compagnie nationale et après consultation, à l'initiative de cette dernière, des compagnies régionales intéressées. Cette disposition devrait permettre d'accompagner les éventuelles modifications apportées à la carte judiciaire.

L'avant-dernier alinéa du texte proposé précise que les ressources de la compagnie nationale et des compagnies régionales sont constituées, notamment, par le produit d'une cotisation annuelle à la charge des commissaires aux comptes. Cet alinéa a pour objectif d'assurer une base légale incontestable à la perception de telles cotisations. En effet, le Conseil d'État avait indiqué, dans sa décision Guez du 23 février 2000, que l'obligation d'acquitter les cotisations dues à un organisme professionnel « ne peut être imposée aux personnes concernées par une décision du pouvoir réglementaire mais relève de la loi », tout en reconnaissant qu'en l'espèce le fondement légal pouvait être trouvé dans l'article 219 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

Actuellement, les ressources des compagnies sont constituées de manière exclusive par la cotisation annuelle. Néanmoins, il convient de tenir compte de la possibilité pour les compagnies d'avoir d'autres types de ressources, par exemple de dons ou de legs, ce qui justifie l'emploi de l'adverbe « notamment » dans le texte proposé.

Enfin, le dernier alinéa de l'article indique que les conditions d'application de l'article sont fixées par décret en Conseil d'État.

- article L. 821-7 : Procédures de surveillance

Le texte proposé énumère les différents types de contrôles auxquels sont soumis les commissaires aux comptes dans leur activité professionnelle. Il s'agit de mettre en place un système de contrôle renforcé avec, d'une part, des inspections et, d'autre part, des contrôles professionnels.

Création du projet de loi, l'inspection, réalisée à la demande du Garde des Sceaux, permet de renforcer le rôle de ce dernier dans la surveillance de la profession, puisque, actuellement, il ne dispose que de la faculté de saisir le parquet, qui saisit ensuite éventuellement la compagnie nationale. Le pouvoir de diligenter une inspection est également dévolu à l'AMF dès lors qu'est mis en cause le commissaire aux comptes d'une société faisant appel public à l'épargne.

Les contrôles professionnels prévus sont les contrôles périodiques organisés selon les modalités définies par le Haut conseil et les contrôles occasionnels décidés par la compagnie nationale ou les compagnies régionales.

Ces contrôles ont vocation à se substituer au dispositif de surveillance actuel confié à la compagnie nationale et aux compagnies régionales, qui en définissent l'organisation en application de l'article 66 du décret du 12 août 1969, aux termes duquel « les commissaires aux comptes sont inspectés au moins une fois par an par le conseil régional et par le conseil national dans les cas que celui-ci détermine et dont il fixe les modalités. Cet examen est effectué soit sur pièces, soit sur place. ». En pratique, le dispositif de surveillance comprend l'examen d'activité obligatoire de tous les commissaires aux comptes, effectué par les compagnies régionales des commissaires aux comptes, et le contrôle de qualité des sociétés faisant appel public à l'épargne, instauré en 1985 par la compagnie nationale et la COB et mis en œuvre par la compagnie nationale. Par ailleurs, il convient de souligner que les compagnies régionales, regroupées au niveau de plusieurs régions, organisent des contrôles ciblés sur certains types de dossiers, par exemple les dossiers de sociétés établissant des comptes consolidés sans que leurs titres soient admis aux négociations sur un marché réglementé.

Les contrôles périodiques prévus dans le projet de loi seront proches des contrôles menés habituellement par les compagnies : l'objectif est que chaque commissaire aux comptes soit effectivement contrôlé tous les deux ans. En revanche, les contrôles occasionnels correspondent davantage à des contrôles ponctuels menés lorsqu'il existe des doutes sur l'activité d'un commissaire aux comptes. Il s'agit de remédier au caractère prévisible des contrôles actuels.

- article L. 821-8 : Modalités d'organisation des inspections

Le Garde des Sceaux se voit confier la possibilité de faire diligenter les inspections avec le concours, notamment, de l'AMF et de la compagnie nationale. Il apparaît en effet nécessaire d'associer ces deux organes, qui possèdent une connaissance technique approfondie de leur secteur, afin d'éclairer la démarche du magistrat chargé de l'inspection. Toutefois, l'emploi de l'adverbe « notamment » laisse penser qu'il pourrait être fait appel à d'autres experts comme, par exemple, la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance ou la Commission bancaire.

L'AMF peut également faire diligenter toute inspection d'un commissaire aux comptes d'une personne faisant appel public à l'épargne ou d'un organisme de placements collectifs. Il est précisé que le président de l'AMF, ou son représentant, ne siège pas au Haut conseil lors de l'instance disciplinaire faisant, le cas échéant, suite à une telle inspection. Comme le Garde des Sceaux, l'AMF peut avoir recours aux compétences de la compagnie nationale ou d'autres organismes spécialisés.

Cette procédure a vocation à demeurer peu fréquente.

- article L. 821-9 : Modalités d'organisation des contrôles professionnels

Le premier alinéa de l'article dispose que les contrôles professionnels sont effectués par la compagnie nationale, qui peut solliciter le concours de l'AMF lorsque ces contrôles concernent des commissaires aux comptes de personnes faisant appel public à l'épargne ou d'organismes de placements collectifs.

Cette disposition s'inscrit dans la continuité des relations nouées entre la compagnie nationale et la COB. En effet, pour les contrôles des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne, il existe déjà une coopération importante entre la compagnie nationale et la COB, puisque l'examen national d'activité est assuré par le Comité d'examen national d'activité (CENA), constitué de professionnels auprès de la compagnie nationale, qui établit avec la COB le programme de contrôle des cabinets et les thèmes de vérification.

Le second alinéa précise que les contrôles professionnels sont également assurés par les compagnies régionales, avec le concours des magistrats des chambres régionales des comptes ou de l'ordre judiciaire. Ainsi, le contrôle professionnel organisé au niveau régional est maintenu. Toutefois, votre Rapporteur s'interroge sur l'opportunité de la participation de magistrats à ces contrôles professionnels. Par conséquent, votre Rapporteur proposera un amendement de suppression sur ce point.

Comme c'est déjà le cas aujourd'hui, les contrôles, financés par les commissaires contrôlés, seront effectués par des professionnels en exercice ayant suivi une formation professionnelle adaptée à cette mission. La compagnie nationale dispose ainsi d'environ quatre-vingt commissaires aux comptes pour effectuer ces contrôles.

- article L. 821-10 : Suspension temporaire d'un commissaire aux comptes

Le Garde des Sceaux peut prononcer la suspension temporaire d'un commissaire aux comptes pendant la durée de l'instance disciplinaire, lorsque les faits qui lui sont reprochés sont d'une gravité particulière.

Il s'agit d'une disposition nouvelle. Actuellement, un commissaire aux comptes contre lequel une poursuite pénale est engagée peut, s'il y a urgence, à la demande du procureur général près la cour d'appel, se voir interdire temporairement par la chambre régionale de discipline l'exercice de ses fonctions (article 112 du décret du 12 août 1969). Cette mesure est relativement délicate à mettre en œuvre car elle est contraire au principe de présomption d'innocence et peut avoir des conséquences professionnelles graves, surtout si le commissaire aux comptes en cause n'est pas sanctionné in fine. Le fait que le procureur général, en cas de faits nouveaux, puisse d'office ou à la demande de l'intéressé saisir la chambre régionale pour une levée totale ou partielle de l'interdiction ne semble pas suffisant pour atténuer les difficultés d'application de ces dispositions. Cette interdiction temporaire cesse de plein droit dès que l'action pénale est éteinte.

Il semble qu'il n'existe pas actuellement, dans les autres professions, de disposition similaire à celle proposée. L'autorité chargée de la suspension varie en fonction de leur organisation et de la procédure disciplinaire. Ainsi, s'agissant des professions dont la discipline relève du tribunal, ce dernier est compétent pour prononcer la suspension. C'est notamment le cas des notaires pour lesquels le tribunal de grande instance est compétent. Dans d'autres professions, le pouvoir de suspension revient à l'instance disciplinaire. Ainsi, pour les avocats, cette compétence appartient au conseil de l'ordre et, pour les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, à la commission nationale.

Pour les commissaires aux comptes, l'attribution au Garde des Sceaux du pouvoir de suspension provisoire est justifiée par le fait que, en tant que ministre de tutelle de la profession, il peut être interpellé sur le maintien en activité d'un commissaire aux comptes ayant gravement failli à sa mission et compromis la sécurité des tiers. Cette prérogative ne peut d'ailleurs être confiée aux chambres régionales ou au Haut conseil, car, en application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, ces instances ne pourraient par la suite statuer sur l'action disciplinaire, ayant « préjugé » le commissaire aux comptes par la suspension provisoire. D'ailleurs, s'agissant des administrateurs judiciaires, des modifications devraient être apportées au dispositif actuel afin de respecter les exigences posées par la Cour européenne, selon les informations recueillies par votre Rapporteur.

Il est regrettable que les conditions de mise en œuvre de la décision de suspension ne soient pas mentionnées. En outre, étant donné les conséquences particulièrement lourdes de la suspension, il conviendrait de préciser que la mesure de suspension temporaire doit être rendue nécessaire par la mise en cause de l'intérêt public et l'urgence de la situation. Par conséquent, votre Rapporteur proposera un amendement sur ce point.

- article L. 821-11 : Fixation des modalités d'application par décret en Conseil d'État

Il prévoit que les conditions d'application des articles L. 821-7 à L. 821-10 sont fixées par décret en Conseil d'État.

Cette disposition doit être rapprochée de celles figurant aux articles L. 821-3 et L. 821-6 qui renvoient également à un décret en Conseil d'État. Votre Rapporteur proposera un amendement afin de regrouper ces dispositions au sein de l'article L. 821-11, avec pour objectif d'alléger et de clarifier la rédaction de la loi.

- article L. 821-12 : Levée du secret professionnel

Selon le texte proposé, les commissaires aux comptes sont tenus de fournir tous les renseignements et documents qui leur sont demandés lors des contrôles et inspections, sans pouvoir opposer le secret professionnel.

C'est une nouvelle exception au principe posé par l'article L. 225-240 du code de commerce qui dispose, dans son troisième alinéa, que « les commissaires aux comptes sont tenus au secret professionnel pour tous les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions ».

Plusieurs exceptions existent déjà. Ainsi, l'obligation au secret ne s'applique pas à la révélation de faits délictueux au procureur de la République (article L. 225-240 du code de commerce), ni à l'avis aux actionnaires des irrégularités ou inexactitudes relevées par les commissaires lors de l'accomplissement de leur mission (article L. 225-240 du code de commerce), ni aux informations qu'ils pourraient donner en cas de mise en œuvre de la procédure d'alerte (article L. 234-1 du code de commerce). Elle ne s'applique pas non plus aux renseignements qui peuvent être demandés par les agents de la COB à propos des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne (article 67 du décret du 12 août 1969, toutefois le fondement juridique de cette exception est sujet à caution), par la Commission des participations et des transferts (article 3-1 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986), par la Commission de contrôle des assurances (article L. 310-19 du code des assurances), par la Commission bancaire (article L. 613-9 du code monétaire et financier) ou par le président du tribunal de commerce lors d'une enquête sur la société (article L. 611-2 du code de commerce).

Cette disposition permettra des contrôles plus approfondis puisque, actuellement, selon l'article 66 du décret du 12 août 1969, le commissaire aux comptes contrôlé doit fournir toute explication sur les dossiers et documents tenus à cet effet, ainsi que sur les conditions d'exécution de ses missions.

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Le Sénat a adopté onze amendements, de portée variable, sur l'article 61.

- article L. 821-1 : Missions du Haut conseil du commissariat aux comptes

Sur cet article, le Sénat a adopté un amendement proposé à la fois par sa commission des Finances et sa commission des Lois.

Il en résulte une clarification de l'article définissant, d'une part les missions essentielles du Haut conseil et, d'autre part certaines de ses compétences opérationnelles.

Si cet amendement donne effectivement une définition plus claire des missions du Haut conseil, il convient de noter que, dans la nouvelle rédaction de l'article L. 821-1, le Haut conseil demeure chargé de la définition des bonnes pratiques professionnelles mais n'a plus pour mission de promouvoir ces bonnes pratiques. Or, comme cela a déjà été souligné, le Haut conseil semble mieux à même de promouvoir plutôt que de définir les bonnes pratiques professionnelles. Par conséquent, votre Rapporteur présentera un amendement sur ce point.

- article L. 821-2 : Consultation d'instances spécialisées lors de l'élaboration des normes professionnelles

Le Sénat a adopté deux amendements : le premier de coordination modifie la référence faite à l'avis rendu par le Haut conseil sur les normes d'exercice professionnel, le second précise que l'avis du Haut conseil est recueilli par le Garde des Sceaux.

- article L. 821-3 : Composition et organisation du Haut conseil du commissariat aux comptes

Le Sénat a adopté trois amendements.

Le premier amendement, proposé par sa commission des Finances et sa commission des Lois, fixe la durée du mandat des membres du Haut conseil à six ans et précise que ce mandat est renouvelable. Il prévoit également le renouvellement par moitié tous les trois ans du Haut conseil.

Le deuxième amendement supprime, à l'initiative de sa commission des Finances et de sa commission des Lois, la possibilité de nommer des suppléants aux membres du Haut conseil, alors que cette possibilité était offerte à la commission nationale d'inscription (article L. 225-220 du code de commerce).

Enfin, le troisième amendement, proposé par sa commission des Finances, rend obligatoire la création de commissions consultatives au sein du Haut conseil et précise que ces commissions sont spécialisées. Si l'obligation faite au Haut conseil de créer des commissions consultatives permet de définir plus précisément son organisation, la mention du caractère spécialisé de ces commissions ne semble pas essentielle.

- article L. 821-6 : Reconnaissance légale de l'existence des compagnies nationale et régionales des commissaires aux comptes

Le Sénat a adopté un amendement, proposé par sa commission des Finances et sa commission des Lois, qui rend automatique la consultation des compagnies régionales en cas de proposition de regroupement faite par la compagnie nationale.

- article L. 821-8 : Modalités d'organisation des inspections

Le Sénat a adopté deux amendements.

Le premier amendement, proposé par sa commission des Lois, ajoute, de manière explicite, la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance aux organes auxquels le Garde des Sceaux peut faire appel dans le cadre des inspections. Il est en effet souhaitable que ce dernier puisse s'adjoindre les compétences d'organes spécialisés. Toutefois, la nouvelle rédaction retenue, en fixant une énumération limitative, restreint le choix du Garde des Sceaux.

Le second amendement, présenté par sa commission des Lois, indique de manière précise les personnes qui peuvent intervenir lors des inspections diligentées par l'AMF. Il s'agit de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et des personnes et autorités qui peuvent prêter leur concours à l'AMF en vertu de l'article L. 621-9-2 du code monétaire et financier (corps de contrôle extérieur, commissaires aux comptes, experts judiciaires, personnes ou autorités compétentes).

- article L. 821-9 : Modalités d'organisation des contrôles professionnels

Le Sénat a adopté, sur proposition de sa commission des Lois, un amendement précisant que les contrôles menés par les compagnies régionales ont lieu, le cas échéant, avec le concours de magistrats des chambres régionales des comptes ou de l'ordre judiciaire. Ainsi, le concours des magistrats ne sera pas systématique.

- article L. 821-10 : Suspension temporaire d'un commissaire aux comptes

Le Sénat a adopté un amendement, proposé par sa commission des Lois, qui encadre la possibilité offerte au Garde des Sceaux de prononcer la suspension temporaire d'un commissaire aux comptes. Il précise que les faits reprochés doivent apparaître de nature à justifier des sanctions pénales ou disciplinaires et que le commissaire aux comptes suspendu est nécessairement une personne physique. Il s'agit ainsi d'indiquer que tous les collaborateurs d'une personne morale ne sont pas suspendus du seul fait que l'un d'entre eux fait l'objet d'une mesure de suspension.

Il est également prévu que le Garde des Sceaux peut prononcer la suspension provisoire dès l'engagement des poursuites et que le président de l'Autorité des marchés financiers et le président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes peuvent le saisir à cet effet. Le pouvoir de prononcer la suspension appartient donc au ministre qui le met en œuvre de sa propre initiative ou sur saisine des autorités investies d'un pouvoir de contrôle ou d'inspection leur donnant l'occasion de constater des faits passibles de poursuites pénales ou disciplinaires d'une gravité telle qu'ils requièrent une réaction rapide. Le Garde des Sceaux peut mettre fin à la suspension provisoire de sa propre initiative, à la demande de l'intéressé, du président de l'AMF ou du président de la compagnie nationale. La suspension provisoire cesse de plein droit dès que les actions pénale et disciplinaire sont éteintes. Le dispositif proposé s'inspire de ceux en vigueur pour les notaires et les avocats.

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Votre Commission a adopté l'amendement n° 3, rédactionnel, de la commission des Lois.

Elle a ensuite examiné un amendement de M. Éric Woerth. M. Éric Woerth a indiqué que cet amendement visait à permettre au Haut Conseil du commissariat aux comptes de mieux promouvoir les bonnes pratiques professionnelles et de veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des commissaires aux comptes. Le Haut Conseil doit, en effet, contribuer à faire en sorte que la France continue à jouer un rôle moteur dans ce domaine en plaçant, en permanence, notre pays de façon favorable par rapport aux évolutions des pratiques définies tant au niveau national qu'au niveau international.

Votre Rapporteur a fait part de son accord sur cet amendement, dont la rédaction, comme le but, se traduiront par le retrait d'un amendement comparable qu'il souhaitait présenter.

M. Charles de Courson a souhaité savoir quelle serait l'instance qui sera chargée de définir les bonnes pratiques de la profession.

M. Éric Woerth a indiqué qu'il s'agissait de la compagnie des commissaires aux comptes, le Rapporteur précisant qu'il était essentiel de faire intervenir les professionnels eux-mêmes dans la définition de ces règles. Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 198).

Elle a ensuite rejeté l'amendement n° 4 de la commission des Lois, devenu sans objet.

A la suite de l'adoption de l'amendement de M. Éric Woerth, votre Rapporteur a retiré un amendement visant à confier au Haut Conseil la promotion des bonnes pratiques professionnelles, plutôt que leur définition.

Votre Commission a examiné un amendement de M. Jean-Pierre Balligand, visant à permettre aux autorités de régulation (AMF et Haut Conseil) de participer à la définition des règles comptables applicables au niveau communautaire et international. Votre Rapporteur a jugé cet amendement inopportun, dans la mesure où le Haut Conseil n'a pas de compétences comptables suffisamment spécialisées pour définir ce type de règles. M. Charles de Courson a, du reste, jugé cet amendement étrange au vu de son ambition communautaire et internationale.

Suivant la position défavorable de votre Rapporteur, votre Commission a rejeté cet amendement.

Votre Commission a ensuite rejeté l'amendement n° 5 de la commission des Lois, relatif aux bonnes pratiques, devenu sans objet.

Usant de la faculté que l'article 38 du Règlement de l'Assemblée nationale confère aux députés d'assister aux réunions des commissions dont ils ne sont pas membres, M. Jérôme Bignon a présenté l'amendement n° 6 rédactionnel de la commission des Lois. Il paraît plus logique d'instituer, dans le texte, la charge de contrôler la profession après avoir prévu que le Haut Conseil assure l'inscription des commissions régionales et avant de mentionner ses fonctions disciplinaires.

Votre Commission a adopté l'amendement n° 6 ainsi que l'amendement n° 7, rédactionnel, de la commission des Lois.

Elle a ensuite examiné un amendement de votre Rapporteur visant à préciser que les décisions au sein du Haut Conseil sont prises à la majorité des voix et qu'en cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.

Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 199).

M. Jérôme Bignon a présenté l'amendement n° 8 de précision, de la commission des Lois, visant à autoriser explicitement la nomination des membres du Haut Conseil pour une durée pouvant être inférieure à six ans. Votre Rapporteur a jugé plus adéquat de prévoir à cet effet une disposition transitoire, qui pourrait faire l'objet d'un amendement présenté ultérieurement. La Commission a alors rejeté cet amendement.

Elle a ensuite examiné l'amendement n° 9 de la commission des Lois, sur lequel votre Rapporteur a émis un avis défavorable au vu de l'amendement qu'il entend présenter sur le même sujet. Votre Commission a rejeté cet amendement.

Elle a examiné un amendement de coordination de M. Éric Woerth. Votre Rapporteur a indiqué que cet amendement était satisfait par la rédaction actuelle du texte. M.  Jean de Gaulle a retiré cet amendement.

Votre Commission a examiné l'amendement n° 10 de la commission des Lois, relatif aux contrôles effectués par les compagnies régionales et nationale, dont M. Jérôme Bignon a indiqué qu'il permettait une lecture plus claire du dispositif proposé. Votre Rapporteur s'est déclaré favorable à cet amendement, pour autant que votre Commission adopte un sous-amendement, qu'il a présenté, visant à supprimer la mention du concours de magistrat des chambres régionales des comptes ou de l'ordre judiciaire aux contrôles effectués par les compagnies régionales. Leur présence n'est pas justifiée dans le cadre de contrôles professionnels, certains magistrats n'ayant d'ailleurs pas, nécessairement, la compétence requise pour ce type de contrôles. M. Jérôme Bignon a jugé cette remarque pertinente. M. Charles de Courson a néanmoins estimé que l'efficacité des contrôles professionnels posait, en France, un vrai problème. Il n'est pas nécessairement légitime de faire contrôler une profession par l'émanation même de cette profession. Les chambres régionales des comptes n'ont pas nécessairement toutes les compétences requises en la matière. M. Philippe Auberger a d'ailleurs rappelé que M. François Logerot, Premier président de la Cour des comptes, avait lui-même fait état, lors de son audition par la commission des Finances, d'une insuffisance quantitative au sein de la Cour. Votre Rapporteur a indiqué que l'instauration du Haut Conseil est un élément essentiel du texte et que la nomination de son secrétaire général constitue un enjeu important. M. Charles de Courson s'est demandé si le Haut Conseil était en mesure d'effectuer « un contrôle du contrôle ». Votre Rapporteur a indiqué que c'était à la compagnie nationale de le faire.

Après avoir adopté un sous-amendement de votre Rapporteur visant à supprimer le concours des magistrats aux contrôles effectués par les compagnies régionales (sous-amendement n° 200), votre Commission a adopté l'amendement n° 10, ainsi modifié.

Votre Commission a rejeté un amendement rédactionnel de M. Éric Woerth devenu sans objet.

Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur (amendement n° 201) visant à préciser que la mesure de suspension temporaire doit être rendue nécessaire par l'urgence de la situation, étant donné les conséquences particulièrement graves pour le professionnel que cette mesure entraîne.

Votre Commission a examiné l'amendement n°11 de la commission des Lois, prévoyant que la décision de suspension d'un professionnel est précédée de ses observations. M. Jérôme Bignon a indiqué que, compte tenu du caractère inédit du dispositif proposé, il convenait de prévoir un minimum de procédure contradictoire, avant même le prononcé de la suspension provisoire. M. Charles de Courson s'est interrogé sur la constitutionnalité comme sur la conventionalité de la disposition, qui a pour effet de donner à un ministre un pouvoir de suspension. Le Rapporteur s'est montré favorable à cet amendement qui vise, précisément, à mettre en conformité le dispositif avec les exigences de la Convention européenne des droits de l'homme en matière de droits de la défense. M. Charles de Courson a néanmoins tenu à souligner la gravité de la décision dans la mesure où elle prive quelqu'un de son travail. Votre Rapporteur a insisté sur l'importance des motifs d'intérêt public en cause, M. Philippe Auberger précisant que la décision, est soumise à un contrôle juridictionnel. La Commission a adopté l'amendement n° 11.

Elle a ensuite adopté un amendement de simplification rédactionnelle présenté par votre Rapporteur (amendement n° 202).

Votre Commission a adopté l'article 61, ainsi modifié.

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Article 62

(chapitre II [nouveau] du titre II du livre VIII du code de commerce)

Création d'un nouveau chapitre regroupant les dispositions relatives au statut des commissaires aux comptes

Cet article crée, après le chapitre I^er du titre II du livre VIII du code de commerce, un chapitre II, destiné à regrouper les dispositions relatives au statut des commissaires aux comptes.

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Le Sénat a adopté l'article 62 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 63

(sections I et II [nouvelles] du chapitre II du titre II

du livre VIII du code de commerce )

Création de deux sections, l'une relative à l'inscription et à la discipline, et l'autre relative à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes

Le présent article propose de créer, au sein du nouveau chapitre II du livre VIII du code de commerce, deux sections consacrées, l'une à l'inscription et à la discipline des commissaires aux comptes, l'autre à leur déontologie et à leur indépendance.

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Le Sénat a adopté l'article 63 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 64

(article L. 821-1 à L. 822-8 [nouveaux] du code de commerce)

Inscription et discipline des commissaires aux comptes

Cet article prévoit que la section I, intitulée « De l'inscription et de la discipline », est divisée en deux sous-sections.

Sous-section 1

Inscription

Cette sous-section regroupe les nouveaux articles L. 822-1 à L. 822-5 du code de commerce relatifs à l'inscription des commissaires aux comptes.

- article L. 822-1 : Obligation d'inscription sur la liste des commissaires aux comptes

Le présent article dispose que l'exercice des fonctions de commissaires aux comptes est subordonné à l'inscription sur la liste des commissaires aux comptes.

Cette obligation résulte actuellement de l'article L. 225-219 du code de commerce, dont l'abrogation est prévue dans le présent projet. L'article L. 225-219 renvoie à un décret en Conseil d'État la fixation de l'organisation de la profession de commissaire aux comptes, en particulier le mode d'établissement et de révision de la liste (article 2 du décret du 12 août 1969) et les conditions d'inscription sur cette liste (article 3 du même décret).

L'inscription concerne tant les personnes physiques que les personnes morales. La liste des commissaires aux comptes est dressée par des commissions régionales siégeant au chef-lieu de chaque cour d'appel. L'inscription sur la liste professionnelle requiert plusieurs conditions :

- être de nationalité française ou ressortissant d'un État membre de l'Union européenne ;

- être domicilié dans le ressort de la commission qui enregistre et instruit la demande ;

- avoir subi avec succès les épreuves de l'examen d'aptitude aux fonctions de commissaire aux comptes après accomplissement d'un stage professionnel jugé satisfaisant ou être titulaire de diplômes d'expertise comptable ;

- présenter des garanties morales suffisantes.

Le non respect de l'obligation d'inscription entraîne des poursuites pénales. Sont en effet passibles d'une amende de 15.000 euros et d'une peine d'emprisonnement d'un an (article L. 820-5 du code de commerce) :

- l'exercice illégal de la profession par des personnes dont le nom n'a jamais figuré sur la liste nationale d'aptitude ou en a été rayé ;

- l'usage illégal du titre par des personnes se proclamant faussement commissaire aux comptes ou insinuant au moyen de formules allusives qu'elles possèdent cette qualité.

- article L. 822-2 : Commission régionale d'inscription

Cet article propose, comme c'est prévu actuellement par l'article 2 du décret du 12 août 1969, qu'une commission régionale d'inscription soit établie au siège de chaque cour d'appel. Chaque commission sera composée de 8 membres :

- deux magistrats de l'ordre judiciaire, dont l'un assure la présidence de la commission ;

- un magistrat de la chambre régionale des comptes ;

- un professeur des universités spécialisé en matière juridique, économique ou financière ;

- deux personnes qualifiées dans les matières économique et financière ;

- un représentant du ministre chargé de l'économie ;

- un membre de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.

Le nombre de membres des commissions régionales sera donc le même qu'actuellement, mais leur composition sera très légèrement différente.

Les différences portent sur la formulation plus vague relative aux magistrats de l'ordre judiciaire, ce qui permet un choix plus large parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, le remplacement du représentant des tribunaux de commerce par une nouvelle personne qualifiée dans les matières économiques et financières, qui pourra toutefois être un représentant des tribunaux de commerce, et, enfin, le représentant des commissaires aux comptes, désormais issu de la compagnie nationale et non plus de la compagnie régionale. Toutefois, cette dernière formulation résulte vraisemblablement d'une erreur de rédaction : il ne semble ni logique, ni matériellement possible que la compagnie nationale désigne un représentant dans chaque commission régionale.

Par ailleurs, contrairement au dispositif en vigueur, il n'est pas fait mention de suppléants aux membres de la commission régionale, ce qui risque de gêner le bon fonctionnement des commissions.

Le présent article propose également que le président et les membres de la commission régionale soient nommés par arrêté du Garde des Sceaux. Actuellement, le premier président de la cour d'appel et le président de la chambre régionale des comptes sont les deux autorités qui désignent les membres de la commission régionale. Ainsi, le premier président de la cour d'appel désigne les deux magistrats, le représentant des tribunaux de commerce, le professeur des universités, la personne qualifiée dans le domaine de la gestion des entreprises, le commissaire aux comptes proposé par le conseil régional des commissaires aux comptes ainsi que leurs suppléants. Le président de la chambre régionale des comptes désigne le magistrat de sa chambre et son suppléant. Le ministre chargé de l'économie est représenté par le trésorier-payeur général de la région dans laquelle se trouve le siège de la cour d'appel.

Comme dans le cas du Haut conseil, votre Rapporteur s'étonne que, s'agissant d'instances amenées à prendre des décisions disciplinaires, il ne soit pas fait mention des règles de prise de décision en leur sein. Or, de telles règles sont définies actuellement pour les commissions régionales à l'article L. 225-220 du code de commerce. Aussi, votre Rapporteur propose qu'il soit précisé dans la loi que les décisions sont prises à la majorité des voix et que, en cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit que chaque commission dresse et révise la liste des commissaires aux comptes. C'est déjà le cas actuellement en vertu des articles L. 225-219 du code de commerce et 2, 13 et 14 du décret du 12 août 1969 modifié. Ainsi, chaque année, les commissions régionales révisent les listes des personnes inscrites à la date du 1^er janvier. Cette liste est affichée avant le 31 janvier de l'année dans les locaux du greffe de la cour d'appel, avant d'être adressée au président de chaque tribunal de grande instance et tribunal de commerce, au président des chambres de commerce et d'industrie de la cour aux fins d'affichage, et aux présidents de la compagnie régionale et de la compagnie nationale.

Enfin, le présent article propose que les recours contre les décisions des commissions régionales d'inscription soient portés devant le Haut conseil, alors qu'ils le sont aujourd'hui devant la commission nationale d'inscription.

Actuellement, c'est le décret du 12 août 1969 qui organise la procédure. Les recours ordinaires peuvent être formés dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision de la commission régionale ou à l'occasion de la révision annuelle de la liste. Les personnes qui peuvent former un recours sont l'intéressé, le procureur général près la cour d'appel, le président du conseil régional (et du conseil national pour les recours intentés à l'occasion de la révision annuelle de la liste). Les recours contre les décisions de la commission nationale d'inscription sont portés devant le Conseil d'État. Ces dispositions ne devraient pas être modifiées.

- article L. 822-3 : Prestation de serment

Cet article prévoit que tout commissaire aux comptes doit prêter serment devant la cour d'appel dont il relève. Par ce serment, le commissaire aux comptes s'engage à remplir les devoirs de sa profession avec honneur, probité et indépendance et à respecter et faire respecter les lois.

Cette disposition présente l'intérêt de souligner la force des obligations qui pèsent sur le commissaire aux comptes et en fait véritablement, selon la formule chère à E. du Pontavice, le « gardien de la légalité ».

Une disposition similaire figure à l'article L. 225-223 du code de commerce. Toutefois deux modifications sont apportées : la référence nouvelle à la notion d'indépendance et la suppression de la condition selon laquelle la prestation de serment doit intervenir dans le mois de son inscription sur la liste professionnelle, cette mention relevant du domaine réglementaire.

- article L. 822-4 : Obligation de formation continue

Cet article crée une nouvelle obligation pour les commissaires aux comptes, afin d'assurer la qualité des prestations fournies en matière de certification. Ils doivent en effet, avant d'accepter une mission de certification, suivre une formation continue particulière, lorsqu'ils n'ont pas exercé leurs fonctions pendant trois ans.

Jusqu'à présent, il était simplement précisé, à l'article 23 du code de déontologie, que chaque commissaire aux comptes devait consacrer annuellement un nombre d'heures suffisant à sa formation permanente et veiller également à celle de ses collaborateurs afin de maintenir le niveau de compétence exigé par la mission de certification des comptes.

Le texte proposé, qui aura une valeur législative, concerne donc le cas plus particulier de l'interruption de l'exercice de la certification. La formation continue doit permettre au commissaire aux comptes de prendre connaissance des normes professionnelles, des règles de déontologie et, le cas échéant, des référentiels comptables élaborés pendant son interruption d'activité de certification.

- article L. 822-5 : Fixation de modalités d'application par décret en Conseil d'État

Le présent article prévoit que les conditions d'application de la sous-section 1, relative à l'inscription, sont déterminées par décret en Conseil d'État. Seront notamment explicitées la procédure de nomination des membres des commissions régionales d'inscription et de leurs suppléants, ainsi que les modalités d'établissement et de révision de la liste professionnelle.

Sous-section 2

Discipline

Cette sous-section regroupe les nouveaux articles L. 822-6 à L. 822-8 du code de commerce relatifs à la discipline au sein de la profession de commissaire aux comptes.

- article L. 822-6 : Chambre régionale de discipline

Le présent article prévoit que la commission régionale d'inscription, dans sa formation de chambre régionale de discipline, a pour mission de statuer sur l'action disciplinaire intentée contre un commissaire aux comptes membre d'une compagnie régionale, et ce, quel que soit le lieu où les faits qui lui sont reprochés ont été commis. De commission administrative, elle devient donc juridiction.

Cette disposition reprend le premier alinéa de l'article L. 225-221 du code de commerce dont l'abrogation est proposée à l'article 71 du présent projet de loi.

- article L. 822-7 : Modalités de l'action disciplinaire

Les deux premiers alinéas de cet article précisent quelles sont les personnes habilitées à engager des poursuites disciplinaires. Ainsi, la chambre régionale de discipline peut être saisie par le Garde des Sceaux, le procureur de la République, le président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes ou le président de la compagnie régionale.

Ces précisions ne figurent pas actuellement dans la loi : il est simplement indiqué aux articles 92 à 94 du décret du 12 août 1969 modifié que les plaintes dirigées contre un commissaire aux comptes sont reçues par le procureur général près la cour d'appel ou par le conseil régional et immédiatement transmises au commissaire du Gouvernement auprès de la chambre régionale de discipline. Peuvent ensuite saisir la chambre régionale de discipline le commissaire du Gouvernement, le président de la compagnie nationale ou de la compagnie régionale en cas de classement par le commissaire du Gouvernement de l'affaire.

Ainsi, deux nouvelles personnes peuvent saisir la chambre régionale de discipline : le Garde des Sceaux, ministre en charge de la profession, et le procureur de la République, chargé de protéger l'ordre public. La possibilité ouverte au Garde des Sceaux d'engager l'action disciplinaire existe notamment pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises régis par le livre VIII du code de commerce (premier alinéa du paragraphe I de l'article L. 811-12 du code de commerce créé par la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003).

Par ailleurs, le président de l'AMF peut saisir le procureur général aux fins d'exercice de l'action disciplinaire. Cette possibilité est actuellement offerte à la COB par l'article 67 du décret du 12 août 1969. Il est précisé que, lorsque le président de l'AMF a exercé cette faculté, il ne peut siéger dans la formation disciplinaire du Haut conseil, saisi de la même procédure. Il s'agit en effet d'éviter, conformément aux prescriptions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute confusion entre l'instruction et le jugement, puisque le président de l'AMF est également membre du Haut conseil. Enfin, il est prévu que d'autres personnes, désignées par décret en Conseil d'État, puissent saisir le procureur général aux fins d'exercice de l'action disciplinaire. Selon la réponse apportée par le ministère de la Justice à votre Rapporteur, il devrait s'agir de toute personne intéressée.

Le troisième alinéa prévoit que les recours dirigés contre les décisions de la chambre régionale de discipline sont portés devant le Haut conseil. Actuellement, c'est la commission nationale d'inscription, érigée en chambre nationale de discipline, qui connaît de l'appel des décisions des chambres régionales de discipline, en vertu de l'article L. 225-221 du code de commerce dont l'abrogation est prévue à l'article 71 du présent projet de loi.

Les personnes autorisées à exercer un recours contre les décisions des chambres régionales de discipline sont précisées par le projet de loi, alors qu'elles figurent aujourd'hui dans le décret du 12 août 1969. Il s'agit des mêmes personnes que celles autorisées à saisir les chambres régionales de discipline, à savoir le Garde des Sceaux, le procureur de la République, le président de la compagnie nationale ou le président de la compagnie régionale, auxquelles s'ajoute, bien entendu, le commissaire aux comptes concerné par la procédure disciplinaire.

Ainsi, par rapport à la situation actuelle, deux nouvelles personnes peuvent exercer un recours contre les décisions des chambres régionales : le Garde des Sceaux, en tant que ministre en charge de la profession, et le procureur de la République, gardien de l'ordre public. Il semble logique que les personnes autorisées à saisir les chambres régionales puissent faire appel de leurs décisions. En revanche, il est étonnant que le commissaire du Gouvernement et le procureur général près la cour d'appel ne puissent plus exercer de recours contre les décisions des chambres régionales. Il convient de réparer ces omissions : votre Rapporteur propose donc un amendement sur ce point.

Il est précisé au quatrième alinéa du présent article que le ministère public, est exercé, auprès de chaque chambre régionale et auprès du Haut conseil statuant en matière disciplinaire, par un magistrat de l'ordre judiciaire appartenant au parquet général ou au parquet. Ce magistrat est désigné par le Garde des Sceaux. Cette disposition reprend la rédaction du troisième alinéa de l'article L. 225-221 en remplaçant la référence à la chambre nationale de discipline par la mention du Haut conseil.

Le dernier alinéa renvoie à un décret en Conseil d'État la fixation des conditions d'application du présent article, notamment la procédure suivie en matière disciplinaire.

Il convient de préciser que, comme c'est le cas actuellement pour les décisions de la chambre nationale de discipline, les recours contre les décisions du Haut conseil seront portés devant le Conseil d'État, à l'exception de ceux relatifs aux honoraires qui relèvent de la compétence de la Cour de cassation en vertu de la jurisprudence du Tribunal des conflits (G. contre Chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes, 16 mai 1994).

- article L. 822-8 : Sanctions disciplinaires

Cet article prévoit les sanctions disciplinaires dont peuvent faire l'objet les commissaires aux comptes, à savoir l'avertissement, le blâme, l'interdiction temporaire pour une durée n'excédant pas cinq ans et la radiation de la liste. Il y est ajouté le retrait de l'honorariat.

Ces sanctions, qui seront désormais fixées au niveau de la loi, diffèrent légèrement de celles figurant à l'article 89 du décret du 12 août 1969. Ainsi, la réprimande, devenue désuète, ne figure plus parmi les sanctions disciplinaires possibles : elle est remplacée par le blâme. Le retrait de l'honorariat est introduit afin de permettre de sanctionner disciplinairement un commissaire aux comptes qui démissionnerait de la liste d'inscription en l'empêchant de se réinscrire. Il s'agit ainsi d'éviter les contournements actuellement possibles des règles en vigueur. En effet, aujourd'hui, il est possible à un commissaire aux comptes d'éviter de faire l'objet de sanctions disciplinaires en étant radié de la liste, et ensuite de se réinscrire.

Demeurent parmi les sanctions disciplinaires :

- l'avertissement, à la portée relativement limitée, qui a pour objet de sanctionner les manquements aux règles professionnelles dans l'exécution de la mission ;

- l'interdiction temporaire pour une durée n'excédant pas cinq ans. Plus grave, cette mesure est prise en cas d'atteinte sérieuse à l'honneur et à la probité de la profession ;

- la radiation de la liste, prononcée à l'encontre d'un commissaire aux comptes qui a eu un comportement particulièrement répréhensible, souvent sanctionné pénalement, ou qui se révèle incompétent.

Ces sanctions disciplinaires sont directement inspirées de celles existant pour la profession d'avocat.

Des peines complémentaires d'inéligibilité aux organismes professionnels pendant dix ans au plus peuvent accompagner l'avertissement, le blâme et l'interdiction temporaire. C'est déjà le cas actuellement, à une exception près : elles sont appliquées systématiquement, et ce pour une durée de dix ans, en cas de suspension. Ainsi, un élément de souplesse est introduit dans le dispositif par le présent projet de loi.

L'avant-dernier alinéa de l'article mentionne la possibilité d'assortir la sanction de l'interdiction temporaire du sursis, tout en précisant que celui-ci ne s'applique pas à la sanction complémentaire de l'inéligibilité. S'inspirant du dispositif applicable à la profession d'avocat, le texte proposé prévoit en outre que, si le commissaire aux comptes fait l'objet d'une nouvelle sanction disciplinaire dans un délai de cinq ans, celle-ci provoque, sauf décision motivée, l'exécution de la première sanction, les deux sanctions s'ajoutant l'une à l'autre.

Enfin, est prévue au dernier alinéa la possibilité, pour le Haut conseil et les chambres régionales prononçant une sanction disciplinaire, de mettre à la charge du commissaire aux comptes tout ou partie des frais engagés dans le cadre des inspections ou contrôles professionnels ayant permis la constatation des faits incriminés. Cette disposition est inspirée de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce qui a modifié et complété le statut des administrateurs judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Elle s'inscrit également dans la logique actuelle du dispositif de contrôle des commissaires aux comptes où les frais occasionnés par un contrôle sont à la charge du commissaire aux comptes contrôlé.

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Le Sénat a adopté quatre amendements.

- article L. 822-2 : Commission régionale d'inscription

Le Sénat, sur proposition de sa commission des Lois, a modifié la composition des commissions régionales et précisé la durée du mandat de leurs membres.

Ainsi, ne figure plus qu'un seul magistrat de l'ordre judiciaire, au lieu de deux dans le texte proposé par le Gouvernement, et le commissaire aux comptes est membre de la compagnie régionale, et non plus de la compagnie nationale, ce qui semble plus logique et réaliste. Le mandat des membres de chaque commission régionale est d'une durée de trois ans renouvelable.

Par ailleurs, deux sous-amendements ont été adoptés. L'un, présenté par M. François Zochetto, élargit le champ de référence des deux personnes qualifiées dans les matières économique et financière visées dans le texte initial, en faisant référence à des qualifications juridiques. L'autre, proposé par M. Jacques Oudin, rétablit l'existence des suppléants, ce qui est effectivement nécessaire au bon fonctionnement des commissions régionales.

S'agissant du premier sous-amendement, la rédaction figurant dans le texte adopté par le Sénat ne correspond pas à celle de l'amendement adopté par le Sénat. Par conséquent, votre Rapporteur propose un amendement afin de rectifier cette erreur matérielle, et d'étendre ainsi le champ des qualifications requises.

- article L. 822-5 : Fixation de modalités d'application par décret en Conseil d'État

Le Sénat a adopté un amendement, proposé par sa commission des Lois, qui supprime l'énumération, non exhaustive, des modalités d'application de la sous-section 1 qui doivent figurer dans le décret en Conseil d'État. Il s'agit du premier d'une longue liste d'amendements supprimant les adverbes « notamment » figurant dans le titre III du projet de loi.

- article L. 822-7 : Modalités de l'action disciplinaire

Le Sénat a supprimé, sur proposition de sa commission des Lois, une indication non limitative des conditions d'application devant être visées dans le décret en Conseil d'État. L'objet de l'amendement est, de nouveau, de supprimer un adverbe « notamment ».

- article L. 822-8 : Sanctions disciplinaires

Le Sénat a adopté, sur proposition de sa commission des Lois, un amendement qui corrige une mention erronée.

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Votre Commission a adopté un amendement rédactionnel de votre Rapporteur (amendement n° 203). Ce dernier a ensuite présenté un amendement prévoyant les règles de majorité au sein des organes amenés à prendre des décisions disciplinaires. Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 204).

Elle a ensuite examiné un amendement de M. Jean-Pierre Balligand, soutenu par M.  Jean-Louis Dumont, afin d'assurer aux évolutions professionnelles la qualité et l'adaptation de la formation que devront obligatoirement suivre les commissaires aux comptes n'ayant pas exercé depuis plus de trois ans. Votre Rapporteur a indiqué que le projet de loi introduisait déjà des garanties en matière de formation et a émis un avis défavorable à cet amendement, dont l'objet ne relève pas du rôle du Haut Conseil. Votre Commission a rejeté cet amendement.

Votre Rapporteur a présenté un amendement tendant à rétablir la possibilité, pour le Procureur général près la Cour d'appel et le commissaire du Gouvernement près la Chambre régionale de discipline, de former un recours contre les décisions de la Chambre régionale. Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 205).

Après avoir adopté un amendement rédactionnel de votre Rapporteur (amendement n° 206), votre Commission a adopté l'article 64, ainsi modifié.

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Article 65

(articles L. 822-9 à L. 822-16 [nouveaux] du code de commerce )

Prévention des conflits d'intérêts

Cet article prévoit les dispositions relatives à la déontologie et à l'indépendance des commissaires aux comptes, qui sont regroupées au sein de la section II du chapitre II du titre II du livre VIII du code de commerce, créée par l'article 63 du projet de loi.

Le paragraphe I propose de transférer dans cette section d'une part les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 et d'autre part les dispositions de l'article L. 225-222 du code de commerce.

Les cinq derniers alinéas de l'article L. 225-218 constitueront un nouvel article L. 822-9. Relatifs à l'exercice en société des commissaires aux comptes, ils posent les exigences se rapportant à la présence des commissaires aux comptes dans le capital ainsi que dans les fonctions de direction et les organes de gestion. Les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées, au nom de la société, par des commissaires aux comptes personnes physiques associées, actionnaires ou dirigeants de cette société. Il est interdit à ces personnes d'exercer les fonctions de commissaires aux comptes dans plusieurs sociétés de commissaires aux comptes. Par ailleurs, en cas de décès d'un actionnaire ou associé commissaire aux comptes, ses ayants droit disposent d'un délai de deux ans pour céder leurs actions ou parts à un commissaire aux comptes. Enfin, l'admission de tout nouvel actionnaire ou associé est subordonnée à un agrément préalable donné soit par l'assemblée des actionnaires ou des associés, soit par le conseil d'administration, le conseil de surveillance ou les gérants.

Les dispositions de l'article L. 225-222, qui énoncent les incompatibilités relatives aux fonctions de commissaire aux comptes, figureront au nouvel article L. 822-10. Sont ainsi incompatibles avec les fonctions de commissaire aux comptes :

- toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;

- tout emploi salarié, à l'exception d'une activité d'enseignement se rattachant à l'exercice de sa profession ou d'un emploi rémunéré chez un commissaire aux comptes ou un expert-comptable ;

- toute activité commerciale, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée.

Il s'agit donc d'incompatibilités générales d'exercice de la profession, qui doivent être distinguées des incompatibilités spéciales d'exercice d'un mandat de commissaire aux comptes dans une société ou un organisme soumis à la révision légale énoncées au paragraphe II de l'article 65.

Le paragraphe II de l'article 65 prévoit de compléter la section II par l'insertion de six nouveaux articles (L. 822-11 à L. 822-16). L'objectif est d'assurer l'indépendance du commissaire aux comptes, afin de restaurer la confiance des investisseurs dans l'information financière. Cet objectif s'inscrit dans une démarche engagée depuis longtemps et de manière volontariste en France. Ainsi, le code de déontologie des commissaires aux comptes fait de ce comportement indépendant un principe fondamental de la profession. Dans son article 4, il définit l'indépendance comme se manifestant « non seulement par une attitude d'esprit qui s'exprime dans l'intégrité, l'objectivité, la compétence, mais aussi par le fait d'éviter toute situation qui par son apparence pourrait conduire les tiers à la remettre en cause ». Ce dernier objectif est celui poursuivi dans les nouveaux articles L. 822-11 à L. 822-13.

- article L. 822-11 : Interdictions de posséder un intérêt auprès de la personne contrôlée, de la société mère ou de ses filiales et de délivrer des prestations non directement liées à la mission de certification

Les dispositions de cet article s'appliquent aux commissaires aux comptes, personnes physiques et morales.

Le premier alinéa de cet article propose qu'interdiction soit faite à un commissaire aux comptes de prendre, conserver ou recevoir, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes, mais également auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle. L'article L. 233-3 précise qu'une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote à l'assemblée générale, qu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société, ou qu'elle détermine, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions de l'assemblée générale.

Une société est également présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne.

L'interdiction posée dans cet alinéa intervient dans un climat de méfiance des investisseurs, renforcée par la publication par la Securities and Exchange Commission (SEC) de manquements sérieux aux règles en vigueur aux États-Unis interdisant aux associés et membres du personnel des firmes d'audit la prise d'intérêts dans les sociétés vérifiées par ces firmes.

Or, les dispositions actuellement en vigueur en France ne sont pas satisfaisantes, car trop parcellaires. En effet, l'article L. 225-224, comme les articles L. 221-10 et L. 223-38 pour les sociétés en nom collectif et les sociétés à responsabilité limitée, se borne à une énumération des cas d'incompatibilités. Ainsi, ne peuvent être commissaires aux comptes d'une société anonyme :

- les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d'avantages particuliers, administrateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société ou de ses filiales ;

- les parents et alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement des personnes visées précédemment ;

- les administrateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance, conjoints des administrateurs, membres du directoire ou du conseil de surveillance des sociétés possédant le dixième du capital de la société ou dont celle-ci possède le dixième du capital ;

- les personnes qui reçoivent de la société contrôlée ou de ses dirigeants un salaire ou une rémunération pour des fonctions autres que celles de commissaire aux comptes ;

- les sociétés de commissaires aux comptes dont l'un des associés, actionnaires ou dirigeants se trouve dans une des situations prévues précédemment ;

- les conjoints des personnes qui reçoivent une rémunération, à raison d'une activité permanente, de la société contrôlée, de ses dirigeants ou d'une société appartenant à un même groupe ;

- les sociétés de commissaires aux comptes dont, soit l'un des dirigeants, soit l'associé ou l'actionnaire exerçant les fonctions de commissaire aux comptes au nom de la société, a son conjoint qui se trouve dans une situation d'incompatibilité.

Ce texte s'avère relativement complexe car il s'efforce d'appréhender un grand nombre de situations, en établissant un régime définissant des incompatibilités directes et indirectes. En outre, ses limites sont celles propres à bon nombre d'énumérations, c'est-à-dire qu'elles ne peuvent prévoir tous les cas de figure. Ainsi, le texte ne prévoit pas d'incompatibilité entre la qualité d'actionnaire et la fonction de commissaire aux comptes. Par ailleurs, certaines des incompatibilités mentionnées apparaissent obsolètes dans la mesure où elles prévoient le cas des parents et alliés jusqu'au quatrième degré mais ne font pas mention des concubins ou des partenaires de PACS.

Par ailleurs, la recommandation du Comité de déontologie de l'indépendance selon laquelle les commissaires aux comptes doivent rendre publiques les mesures en vigueur dans leurs cabinets relatives à l'interdiction de détention d'intérêts dans les sociétés contrôlées est à la fois insuffisante et dépourvue de toute valeur contraignante.

Par conséquent, il est nécessaire d'inscrire dans la loi une formule générale posant l'interdiction pour un commissaire aux comptes de détenir un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes ou auprès d'une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle. La notion « d'intérêt » doit être entendue au sens large. Elle concerne plus particulièrement les intérêts financiers (portefeuille d'actions, compte en banque, etc.) mais également personnels et professionnels. Les dispositions suivantes constituent des déclinaisons de ce principe.

Le deuxième alinéa pose l'interdiction, pour un commissaire aux comptes, de fournir à la société dont il certifie les comptes une prestation de services n'entrant pas dans les diligences directement liées à sa mission de commissaire aux comptes définies par les normes professionnelles. Cette interdiction concerne également la société mère ou les filiales de la société précédemment mentionnée. La prestation de service peut prendre notamment la forme d'un conseil, d'un avis ou d'une recommandation.

Cette disposition introduit donc une séparation nette entre la certification des comptes et l'ensemble des autres prestations de service. Ces activités peuvent, par exemple, consister dans l'assistance à la mise au point de l'information financière, la fourniture de systèmes informatiques de gestion, la participation à des opérations liées au « corporate finance » ou encore la résolution de litiges pour le compte du client.

S'il s'agit d'un principe absolu d'interdiction, il n'en demeure pas moins que les spécificités de la mission de certification sont prises en compte dans la mesure où les prestations de services entrant dans le cadre du contrôle légal des comptes sont autorisées. En effet, un contrôle efficace nécessite le recours à d'autres disciplines que la stricte comptabilité. Il peut s'agir, par exemple, de conseil juridique et fiscal ou de conseil en gestion, dès lors ces activités ont un lien direct avec la mission de vérification des comptes, comme le précise le code de déontologie.

Le texte actuellement applicable interdit la fourniture de conseils à la personne contrôlée, mais il comporte des exceptions, qui ont pu, dans certains cas, être interprétées largement. D'ailleurs, le 17^e rapport annuel du Comité d'examen national d'activité présenté en novembre dernier indique que 35 % des dossiers d'audit de sociétés cotées, présentés par 133 cabinets (dont dix détiennent la majorité des mandats), déclarent des prestations autres que l'audit réalisé chez le même client.

L'objectif du texte est donc d'éviter, d'une part les tentations d'attitude bienveillante dans l'exercice de la mission de contrôle, d'autre part l'utilisation des renseignements obtenus lors de la certification pour proposer des services généralement plus rémunérateurs que le contrôle des comptes. Ainsi, aux États-Unis, pour la plupart des sociétés cotées importantes, les honoraires des services autres que l'audit sont très sensiblement supérieurs aux honoraires d'audit puisqu'ils en représentent fréquemment entre le double et le triple. La situation est certainement très proche en France, quoique dans des proportions moindres.

Le troisième alinéa étend l'interdiction de cumul de l'activité de certification des comptes avec d'autres prestations de services au cas où le commissaire aux comptes est membre d'un réseau multidisciplinaire, national ou international, et où la personne dont il certifie les comptes bénéficie de la part de ce réseau ou d'un membre de ce réseau d'une prestation de service. Sont notamment visées les activités de conseil.

Cette disposition vise à pallier les faiblesses du dispositif d'incompatibilités fixé actuellement par l'article L. 225-224 du code de commerce dans le contexte de développement des cabinets d'audit internationaux qui travaillent en réseau. En effet, les risques d'atteinte à l'indépendance des sociétés de commissaires aux comptes intégrées dans de tels groupements sont plus grands. Elles peuvent facilement être conduites à vérifier des situations que l'action d'une société de conseil, membre du réseau auquel elles appartiennent, aurait contribué à créer.

Actuellement, la règle applicable aux prestations autres que l'audit effectuées au bénéfice des sociétés vérifiées par les cabinets membres du réseau du commissaire aux comptes figure dans les dispositions d'application de l'article 33 du code de déontologie et n'a, par conséquent, pas de valeur juridique. Les réseaux sont libres de fournir aux sociétés faisant publiquement appel à l'épargne des prestations autres que celles énumérées limitativement (tenue ou élaboration de comptes, évaluations, prestations comportant une implication dans des processus de décision de gestion, règlement de différends, opérations d'ingénierie financière, etc.) à condition que leur montant ne crée pas de liens financiers excessifs.

Étant donné les risques de dérive inhérents à ce système, il apparaissait nécessaire de poser, au niveau législatif, un principe absolu d'interdiction, concernant tous les types de prestations de service. Ce principe est plus strict que les propositions formulées par la COB et la compagnie nationale qui s'étaient prononcées en faveur de la séparation des prestations de conseil et du commissariat aux comptes, d'une interdiction plus précise des prestations à risque et de la subordination des autres prestations à l'accord de comités d'audit indépendants.

Comme dans le deuxième alinéa, ne sont concernées par cette interdiction de cumul que les activités qui ne relèvent pas des diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes. Toutefois, alors que dans la précédente disposition, le caractère direct du lien avec la mission de commissaire aux comptes est apprécié au regard des normes professionnelles, c'est-à-dire des normes établies par la compagnie nationale, soumises à avis du Haut conseil et homologuées par arrêté du Garde des Sceaux, il relève ici de l'appréciation du Haut conseil. Cette différence de référentiel s'explique notamment par la complexité de la notion de réseau qui nécessite une appréciation au cas par cas des situations. Cette complexité attachée à la notion de réseau provient notamment du fait qu'aucune définition n'en est donnée par la loi. Il faut donc se référer aux dispositions d'application de l'article 33 du code déontologie professionnelle pour apprendre que « sont considérés comme formant un réseau les cabinets, personnes physiques ou morales, fournissant à titre professionnel des services ou conseils en matière de comptabilité, de commissariat aux comptes, d'audit contractuel, de conseil juridique, financier, fiscal, organisationnel et dans des domaines connexes, et entretenant directement ou indirectement entre eux des relations établissant une communauté d'intérêt économique significative et durable ». Le dispositif prévu présente ainsi l'avantage d'être souple et évolutif. Rappelons que, actuellement, c'est au Comité de déontologie de l'indépendance qu'il revient de se prononcer sur les situations susceptibles de comporter des risques pour l'indépendance des commissaires aux comptes.

Par ailleurs, seule la personne bénéficiant d'une prestation de services est visée par l'impossibilité d'avoir recours à un commissaire aux comptes du même réseau pour la certification de ses comptes, et non, comme dans le deuxième alinéa, une personne qui la contrôlerait ou une personne qu'elle contrôlerait. Par conséquent, un membre du réseau pourra tout à fait conseiller une filiale française ou étrangère d'une société contrôlée par un autre commissaire aux comptes membre du réseau. L'objectif est en effet d'éviter l'apparition de situations de blocage où les entités d'un même groupe sont empêchées de faire appel aux compétences d'un même réseau, dès lors qu'une entité, contrôlante ou contrôlée, fait certifier ses comptes par un commissaire aux comptes membre du réseau.

Le dernier alinéa de l'article L. 822-11 renvoie au code de déontologie, qui sera approuvé par décret en Conseil d'État, la définition des liens personnels, financiers et professionnels incompatibles avec l'exercice de la mission de commissaire aux comptes. Il s'agit, bien entendu, des liens autres que ceux prévus par les livres II et VIII du code de commerce.

Ces incompatibilités sont actuellement énumérées aux articles L. 221-10 (paragraphe II) pour les sociétés en nom collectif, L. 223-38 (paragraphe II) pour les sociétés à responsabilité limitée et à l'article L. 225-224 pour les sociétés anonymes. Ces dispositions sont abrogées, pour les articles L. 221-10 et L. 223-38 de manière explicite par l'article 71 du projet de loi, et pour l'article L. 225-224 de manière implicite par son article 70. En effet, les listes inscrites sous ces articles sont à la fois disparates et incomplètes, en particulier dans le cas des sociétés anonymes.

Il est donc souhaitable de fixer des règles plus complètes et mieux adaptées à l'évolution du rôle du commissaire aux comptes et de son environnement de travail. La détermination de ces principes dans le code de déontologie permet ainsi de conférer une plus grande souplesse au dispositif, en évitant le recours au législateur, tout en en assurant une portée plus forte qu'actuellement, puisque le code sera approuvé par décret en Conseil d'État.

À titre d'exemple, le texte proposé souligne la nécessité que soit traitée, dans le code de déontologie, la question de la compatibilité des prestations de services fournies par un réseau à une personne contrôlée ou qui contrôle la personne dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes affilié au même réseau.

- article L. 822-12 : Interdiction temporaire de nommer un commissaire aux comptes dans une société qu'il a contrôlée

Cet article prévoit l'interdiction pour les commissaires aux comptes d'être nommé dirigeant des personnes morales qu'ils contrôlent ou ont contrôlées durant un délai minimum de cinq ans à compter de la cessation de leurs fonctions. Cette interdiction s'étend aux associés, actionnaires ou dirigeants d'une société de commissaires aux comptes. Elle est également applicable aux personnes morales détenant 10 % du capital de la personne morale contrôlée par eux ou dont celle-ci possède au moins 10 % du capital lors de la cessation des fonctions du commissaire.

Il s'agit d'une reprise des dispositions figurant actuellement au III des articles L. 221-10 et L. 223-38 et à l'article L. 225-225, dont l'abrogation est prévue par l'article 71 du projet de loi. Toutefois, l'interdiction posée vise désormais les dirigeants, et non plus, comme précédemment, les administrateurs, directeurs généraux ou membres du directoire.

Cet article n'interdit pas aux commissaires aux comptes de devenir, immédiatement après leur cessation de fonctions, salariés des sociétés contrôlées.

- article L. 822-13 : Interdiction temporaire de nommer commissaire aux comptes un membre d'une société contrôlée

Cet article apparaît, dans une certaine mesure, comme le pendant du précédent. Il propose, en effet, d'interdire aux anciens dirigeants, mais également aux anciens salariés d'une personne morale, d'être nommés commissaires aux comptes de cette personne morale, moins de cinq années après la cessation de leurs fonctions. Cette disposition est applicable aux sociétés de commissaires aux comptes dont lesdites personnes sont associées, actionnaires ou dirigeantes. Cette interdiction s'étend aux personnes morales possédant au moins 10 % du capital de la personne morale dans laquelle elles exerçaient leurs fonctions, ou dont celle-ci possédait au moins 10 % du capital lors de la cessation de leurs fonctions.

Il s'agit d'une reprise des dispositions inscrites actuellement sous l'article L. 225-226 du code de commerce, dont l'abrogation est prévue par l'article 71 du projet de loi. Cependant, sont seulement visées dans le texte proposé les fonctions de dirigeants et de salariés, alors que dans l'article L. 225-226 sont mentionnées les fonctions d'administrateurs, directeurs généraux, membres du directoire, gérants ou salariés.

- article L. 822-14 : Rotation des commissaires aux comptes signataires

Le présent article propose d'interdire à un commissaire aux comptes, personne physique, ainsi qu'au membre signataire d'une société de commissaires aux comptes, de certifier durant plus de six exercices consécutifs les comptes d'une personne morale faisant appel public à l'épargne.

Il s'agit d'un principe nouveau qui complète les dispositions de l'article L. 225-229 selon lesquelles la durée du mandat d'un commissaire aux comptes est de six exercices. L'objectif est de renforcer l'indépendance des commissaires aux comptes vis-à-vis de la personne contrôlée, afin qu'un allongement excessif des fonctions, permis actuellement par la possibilité d'un renouvellement illimité du mandat, n'ait pour conséquence d'émousser l'esprit critique dans le contrôle.

La rotation des commissaires aux comptes signataires est un principe qui avait été proposé dès 1997 par le groupe de travail associant la COB et la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, présidé par M. Yves Le Portz, et portant sur l'indépendance et l'objectivité des commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne. Il était prévu que la fréquence de la rotation soit définie au sein de chaque cabinet. S'inspirant des préconisations du rapport Le Portz, le conseil national a introduit ce principe dans les dispositions d'application de l'article 33 du code de déontologie professionnelle. Le rapport du groupe de travail présidé par M. Daniel Bouton « Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotées » a de nouveau souligné, en septembre dernier, l'importance d'une rotation régulière des signataires des comptes au nom des cabinets dans les grands réseaux. Ce principe a également été introduit dans la législation américaine à la suite de l'affaire Enron, la loi Sarbanes-Oxley imposant une rotation tous les cinq ans des associés en charge d'auditer les comptes d'une société.

Par ailleurs, cette disposition s'inscrit dans la logique de la recommandation faite le 16 mai 2002 par la Commission européenne sur les principes fondamentaux de l'indépendance du contrôleur légal des comptes, qui prescrit, notamment pour les entités présentant un intérêt public, le remplacement des associés d'audit principaux dans les sept ans qui suivent leur nomination. La COB s'est d'ailleurs engagée, en juillet dernier, à vérifier le respect de ce principe par les sociétés faisant appel public à l'épargne.

En revanche, le Gouvernement n'a pas jugé utile de d'introduire un délai de viduité, comme le propose la Commission européenne, qui préconise d'interdire aux associés d'audit principaux remplacés d'effectuer une nouvelle mission chez le client contrôlé avant un délai de deux ans.

Il est prévu que la rotation soit également applicable aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique visées à l'article L. 612-1 et aux associations visées à l'article L. 612-4 dès lors que ces personnes font appel à la générosité publique. Rappelons que les associations concernées sont celles qui, recevant annuellement de l'État, de ses établissements publics ou des collectivités locales une subvention dont le montant est fixé par décret, doivent établir chaque année un bilan, un compte de résultat et une annexe. L'extension du principe à ces entités est logique : l'appel à la générosité publique présente un certain nombre de similitudes avec l'appel public à l'épargne.

Il convient de souligner que le texte proposé fait référence aux commissaires aux comptes en tant que personnes physiques : le principe de la rotation ne concerne pas les sociétés de commissaires aux comptes, qui peuvent conserver ainsi leurs mandats.

Enfin, il convient de veiller à ce que l'obligation de rotation n'ait pour conséquence de favoriser davantage la concentration de la profession. En effet, les cabinets de petite taille, dont le nombre d'associés est limité, seront vraisemblablement amenés à se regrouper afin de pouvoir répondre aux nouvelles exigences légales. À cet égard, le projet de loi prévoit, dans son article 73, une entrée en vigueur différée de trois ans pour l'article L. 822-14.

- article L. 822-15 : Secret professionnel

Cet article prévoit, dans son premier alinéa, une obligation de secret professionnel pour les commissaires aux comptes s'agissant des faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance lors de l'exercice de leurs fonctions. La règle du secret s'applique également aux collaborateurs et experts qui assistent les commissaires aux comptes dans leur mission de certification.

Il s'agit de la reprise des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 225-240, dont l'abrogation est prévue par l'article 71 du projet de loi.

Le texte proposé précise toutefois que l'obligation de secret professionnel s'applique sous réserve des dispositions législatives particulières et des exceptions prévues à l'article L. 225-240, c'est-à-dire le devoir d'alerte de l'assemblée générale et l'obligation de révélation au procureur de la République des faits délictueux.

Le second alinéa de l'article L. 822-15 prévoit que, dans le cas de l'établissement de comptes consolidés, les commissaires aux comptes de la personne consolidante et ceux des personnes consolidées sont libérés du secret professionnel les uns à l'égard des autres. Cette disposition s'étend aux comptes combinés, c'est-à-dire à l'équivalent des comptes consolidés pour des personnes n'ayant pas de lien capitalistique entre elles. Il s'agit donc d'étendre le champ d'application d'une disposition figurant actuellement à l'article L. 225-235.

- article L. 822-16 : Approbation par décret en Conseil d'État du code de déontologie

Cet article prévoit que le code de déontologie de la profession est approuvé par un décret en Conseil d'État. Auparavant, il doit avoir fait l'objet d'un avis du Haut conseil et, pour les dispositions concernant les commissaires aux comptes de sociétés faisant appel public à l'épargne, de l'Autorité des marchés financiers.

L'article L. 820-3 actuel du code de commerce, issu de la loi du 15 mai 2001, dispose déjà que le code de déontologie de la profession doit être approuvé, mais seulement par un décret simple et sans qu'aucun avis ne soit donné. Cette disposition n'a, jusqu'à présent, pas été mise en œuvre. L'abrogation de cet article est prévue par l'article 68 du projet de loi.

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Le Sénat a adopté sept amendements sur cet article.

Le premier, proposé par sa commission des Finances, est un amendement de codification.

- article L. 822-11 : Interdictions de posséder un intérêt auprès de la personne contrôlée, de la société mère ou de ses filiales et de délivrer des prestations non directement liées à la mission de certification

Le Sénat a adopté cinq amendements sur cet article.

Le premier amendement, présenté par sa commission des Finances et sa commission des Lois, simplifie le texte proposé au deuxième alinéa de cet article pour séparer la mission de certification des comptes de toute autre prestation de services. L'objectif poursuivi est, une fois de plus, d'éviter de recourir à une liste non exhaustive introduite par un « notamment » des prestations de services interdites.

Le deuxième amendement, présenté conjointement par sa commission des Finances et sa commission des Lois, est un amendement de coordination avec la nouvelle référence aux normes professionnelles.

Le troisième amendement, proposé par sa commission des Finances et sa commission des Lois, supprime un adverbe « notamment ».

Le quatrième amendement, présenté par sa commission des Finances, étend le principe d'interdiction imposé au commissaire aux comptes membre d'un réseau de certifier les comptes d'une personne qui bénéficie d'une prestation de services de ce réseau à sa société mère ou à ses filiales. Il a été adopté contre l'avis du Gouvernement.

Cette extension apparaît inapplicable, en particulier dans le contexte actuel de concentration de la profession qui compte désormais seulement quatre grands réseaux de taille internationale. Une société ne pourra choisir un commissaire aux comptes membre du même réseau que le prestataire de services auquel a recours une de ses filiales. Par conséquent, si cette société possède quatre filiales faisant appel à des prestations de services auprès des quatre réseaux internationaux, elle ne pourra plus faire appel à un commissaire aux comptes membre d'un des quatre grands réseaux, ce qui restreint dangereusement, voire rend impossible, son choix.

Ce système obligera par ailleurs les sociétés à mettre en place un système de centralisation de l'information concernant les prestataires de services et les commissaires aux comptes auxquels font appel toutes les entités du groupe, ce qui entraînera de nouvelles lourdeurs administratives.

Par conséquent, votre Rapporteur proposera un amendement visant à corriger les défauts du système proposé par le Sénat. Il s'agira de renvoyer aux normes d'exercice professionnel le soin de préciser dans quelles conditions cette interdiction pourra effectivement être étendue à l'ensemble du groupe auquel appartient la société dont les comptes sont certifiés

Le cinquième amendement, présenté par sa commission des Lois, substitue dans le quatrième alinéa de cet article le terme « concomitants » au terme « actuels ».

- article L. 822-16 : Approbation par décret en Conseil d'État du code de déontologie

Le Sénat a adopté, sur proposition de sa commission des Finances et de sa commission des Lois, un amendement précisant qu'il s'agit des personnes faisant appel public à l'épargne, et non des sociétés faisant appel public à l'épargne. En effet, les entités faisant appel public à l'épargne ne sont pas toutes des sociétés.

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Votre Commission a adopté l'amendement n° 12, rédactionnel, de la commission des Lois, suivant l'avis favorable de votre Rapporteur.

M. Jérôme Bignon a ensuite présenté l'amendement n° 13 de la commission des Lois, relatif au contenu du code de déontologie. Il a rappelé qu'il ne fallait pas perdre de vue l'objectif premier de ce projet de loi, qui vient après le scandale déclenché par la faillite d'Enron. Le problème n'est pas qu'un même réseau ait exercé à la fois des missions d'audit et de conseil auprès d'une société, mais que les activités d'audit aient servi de produit d'appel aux prestations de conseil. Il est essentiel de s'assurer de la bonne information des assemblées générales de ces entreprises. S'agissant d'Enron, l'activité d'audit était à peu près équivalente à celle de conseil. Il convient donc d'améliorer le système et d'assurer au mieux la prise en compte du caractère international de ces activités.

Votre Rapporteur a insisté sur l'importance de ce débat. Selon le texte du Sénat, il est interdit aux commissaires aux comptes de certifier les comptes de la société-mère ou d'une filiale d'une société faisant appel à une prestation de services fournie par ce même réseau. Le risque serait grand de voir l'activité de commissaire aux comptes perdre une part de son indépendance face au développement des activités de conseil exercées par des sociétés au sein d'une même filiale. Le besoin se fait donc sentir de rénover et de moderniser la réglementation, dans un sens plus sévère. Si la proposition initiale du Gouvernement n'est pas totalement pertinente, la solution retenue au Sénat est manifestement excessive. Au vu des nombreuses auditions menées, tant avec les professionnels qu'avec les entreprises, le Rapporteur a estimé essentiel de parvenir à un équilibre entre les nécessaires garanties de l'indépendance des commissaires aux comptes, l'efficacité globale du système et les réalités de la structure actuelle du marché, caractérisée par de grands réseaux. La solution la plus adaptée passe nécessairement par une certaine souplesse, ce qui ne résulte pas de l'amendement. Il convient plutôt de renvoyer aux normes d'exercice professionnel, qui sont homologuées par le Garde des sceaux après avis du Haut Conseil, la détermination des conditions dans lesquelles est appréciée la séparation des activités d'audit et de conseil assurées par un même réseau auprès d'un groupe de sociétés. Ces normes doivent notamment tenir compte de la nature des prestations fournies par le réseau et de leur ampleur dans l'ensemble des honoraires que le groupe lui verse. Cette solution paraît plus pragmatique que celle de l'amendement.

M. Éric Woerth a souligné, dans les mêmes termes que votre Rapporteur, l'importance de ce sujet. Il est impératif d'éviter les abus qui ont pu se manifester récemment. Mais on ne peut occulter le caractère évolutif de l'environnement dans lequel s'exerce la profession de commissaire aux comptes : il convient donc de renvoyer aux normes de l'exercice professionnel.

M. Charles de Courson a fait part de ses hésitations à ce sujet. Le développement des activités de conseil peut se traduire par une perte d'indépendance tout à fait critiquable. Aux États-Unis, la part du conseil atteint 75 %, contre 25 % pour le commissariat aux comptes, alors que la situation française est plus équilibrée. Quel est le bon point d'équilibre ? L'idée du Rapporteur est habile, mais l'intervention directe du législateur dans l'élaboration des normes d'exercice professionnel n'est-elle pas préférable ?

M. Éric Woerth a indiqué que les professionnels faisaient déjà l'objet d'un encadrement normatif important. M. Charles de Courson a souligné qu'on ne pouvait pas nier les dérives très graves qui ont eu lieu et que les députés devaient s'assurer que le problème de fond serait réglé. Les propositions de réformes sont-elles euro-compatibles ? M. Jean de Gaulle, comme M. Éric Woerth ayant précisé que la législation étrangère n'était pas nécessairement meilleure, M. Charles de Courson a fait part de son souhait de voir le Gouvernement mener un travail de comparaison internationale en la matière.

Votre Rapporteur a fait remarquer que le cadre communautaire était inopérant, et que la question s'inscrivait dans une dimension internationale. Le risque est grand de pénaliser les entreprises françaises par l'adoption de normes inadaptées face à d'autres systèmes juridiques, où les entreprises pourraient être soumises à des législations plus laxistes.

M. Jérôme Bignon a exprimé son accord avec les positions de votre Rapporteur. Le système retenu par le Gouvernement et par le Sénat est inadapté. Il est préférable de laisser les professionnels participer à l'élaboration des normes d'exercice, ce qui garantit toute la souplesse et tout l'équilibre du dispositif. Pour autant, il est impératif de traiter explicitement la question de la transparence. Que cette dimension soit abordée dans le cadre des normes élaborées par les professionnels ou au moyen d'une disposition législative explicite, la transparence est au cœur des enjeux de la réforme de la profession et de la prévention des conflits d'intérêt. Votre Rapporteur a indiqué que cette demande devait être satisfaite.

Votre Commission a alors rejeté l'amendement n° 13.

Elle a ensuite examiné deux amendements, le premier présenté par M. Éric Woerth et le second par M. Philippe Auberger, visant à limiter aux seules sociétés faisant appel public à l'épargne le champ de l'interdiction, pour les commissaires aux comptes, d'exercer des fonctions de conseil.

Votre Rapporteur a estimé que, pour respecter l'objectif d'unicité des règles, les dispositions prévues par le projet de loi doivent être applicables à toutes les sociétés. En outre, en l'état actuel du droit, un commissaire aux comptes ne peut pas être le conseil de la société dont il certifie les comptes.

MM. Éric Woerth et Philippe Auberger ont alors retiré leurs amendements.

Votre Commission a ensuite adopté, sur avis favorable du Rapporteur, l'amendement n° 14 de la Commission des lois visant à préciser la notion de réseau.

M. Philippe Auberger a retiré un amendement modifiant les règles relatives à l'indépendance des commissaires aux comptes. Puis, la Commission a examiné un amendement de M. Jean de Gaulle interdisant des actions qui nuisent à l'indépendance, son auteur estimant cette notion plus précise que l'absence de lien avec la mission du commissaire.

Votre Rapporteur a jugé que certaines missions d'audit n'entrent pas dans ce cadre.

M. Jean de Gaulle a alors retiré son amendement.

Puis votre Commission a rejeté l'amendement n° 15 de la Commission des lois ayant le même objet.

M. Philippe Auberger et M. Jean de Gaulle ont retiré deux amendements de conséquence.

M. Éric Woerth a ensuite présenté un amendement précisant que les règles d'incompatibilité opposables aux commissaires aux comptes ne s'appliquent qu'à l'égard des entités françaises du groupe concerné.

Votre Rapporteur a estimé que cet amendement risque de remettre en cause l'exhaustivité du contrôle légal des activités des commissaires aux comptes, instaurée par le projet de loi, afin d'assurer l'indépendance des commissaires exerçant en France.

M. Charles de Courson s'est demandé si la rédaction retenue par le projet de loi ne risque pas d'avoir des effets discriminatoires. M. Éric Woerth a alors retiré cet amendement.

Votre Commission a ensuite examiné un amendement présenté par votre Rapporteur visant à renvoyer aux normes d'exercice professionnel la détermination des conditions dans lesquelles la séparation de l'audit et du conseil est appliquée au sein d'un groupe de sociétés par un commissaire aux comptes membre d'un réseau. M. Philippe Auberger s'est interrogé sur la nécessité de limiter les règles de séparation entre l'audit et le conseil aux prestations de services qui ne sont pas directement liées à la mission de commissaire aux comptes. Votre Rapporteur a jugé nécessaire de maintenir la notion de lien direct, afin de ne pas interdire aux commissaires aux comptes l'exercice d'un conseil fiscal ou juridique. M. Charles de Courson a interrogé le Rapporteur sur le seuil à partir duquel les normes d'exercice professionnel détermineront la part occupée par les prestations de services dans l'ensemble des honoraires. Votre Rapporteur a précisé que ce seuil est actuellement déterminé par le Comité de déontologie de l'indépendance (CDI).

Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 207).

Votre Commission a ensuite adopté un amendement présenté par votre Rapporteur (amendement n° 208), visant à supprimer toute notion temporelle dans l'appréciation des liens personnels, financiers et professionnels des commissaires aux comptes, son auteur insistant sur le fait qu'il paraît très vague de maintenir une référence aux activités de personnes, par exemple décédées.

Votre Commission a adopté, sur avis favorable du Rapporteur, l'amendement n° 16 de la Commission des lois instaurant un mécanisme de transparence destiné à informer les organes de la société sur l'appartenance éventuelle du commissaire aux comptes à un réseau, sur le montant global des honoraires perçus par ce réseau, et sur les éventuels changements intervenus en la matière au cours de la période d'activité du commissaire aux comptes.

Votre Commission a également adopté, sur avis favorable de votre Rapporteur, un amendement présenté par M. Jean de Gaulle (amendement n° 209), prévoyant que le code de déontologie précise les restrictions à apporter à la détention d'intérêts financiers dans les sociétés contrôlées par les personnes autres que le commissaire aux comptes, votre Rapporteur se déclarant favorable à ce dispositif rigoureux.

M. Éric Woerth a ensuite présenté un amendement limitant aux seuls associés chargés de certifier des comptes l'interdiction d'exercer une fonction de dirigeant, afin de ne pas restreindre la liberté de travail des associés qui n'ont pas contrôlé les comptes de la société. Le délai d'interdiction de deux ans ne se justifie guère, dès lors qu'on ne vise pas la totalité des associés mais seulement ceux qui ont certifié des comptes ou les autres signataires.

M. Jean de Gaulle a estimé qu'il n'y pas de raison de limiter la mobilité d'un associé qui n'a pas certifié les comptes. En revanche, les signataires doivent être explicitement visés.

M. Philippe Auberger a considéré que la concentration des sociétés de commissaires aux comptes milite en faveur de cet amendement. Le texte va au-delà du nécessaire en visant tous les associés, compte tenu de la concentration de l'activité, quatre sociétés certifiant la totalité des entreprises du CAC 40, l'amendement est parfaitement justifié.

Après avoir rappelé que le projet de loi visait à assurer l'indépendance des commissaires aux comptes par rapport aux sociétés qu'ils contrôlent, et non par rapport à l'ensemble du réseau, et que l'amendement proposé avait pour effet d'alléger les obligations actuellement en vigueur en les centrant sur les commissaires aux comptes, votre Rapporteur s'en est remis à la sagesse de votre Commission.

Votre Commission a adopté cet amendement (amendement n° 210). En conséquence, l'amendement n° 17 de la commission des Lois visant à renforcer l'indépendance des commissaires aux comptes, par une réduction du risque d'occurrence de conflits d'intérêts est devenu sans objet.

M. Jean de Gaulle a ensuite retiré un amendement portant de six à sept ans consécutifs la durée de certification par un même commissaire des comptes des personnes morales faisant appel public à l'épargne.

Suivant l'avis défavorable de votre Rapporteur, votre Commission a rejeté l'amendement n° 18 de la commission des Lois interdisant aux commissaires aux comptes de certifier à nouveau les comptes de la personne auprès de laquelle ils ont exercé leur mission pendant six exercices, avant un délai de deux ans.

Votre Commission a ensuite adopté l'article 65 ainsi modifié.

Article 66

(article L. 225-228 du code de commerce)

Désignation des commissaires aux comptes

et organisation du co-commissariat

L'article 66 du projet de loi modifie l'article L. 225-228 sur deux points : le mode de nomination des commissaires aux comptes et l'organisation du co-commissariat.

- 1 : Désignation des commissaires aux comptes

Ce 1° propose que deux alinéas soient insérés avant le premier alinéa de l'article L. 225-228, afin de modifier la procédure de désignation des commissaires aux comptes. Il est prévu que les commissaires aux comptes sont proposés à la désignation de l'assemblée générale par un projet de résolution émanant des actionnaires, du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Actuellement, au moment de la constitution de la société, la désignation des commissaires aux comptes se fait dans les statuts pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne (article L. 225-16), et par l'assemblée générale constitutive pour les sociétés faisant appel public à l'épargne. Au cours de la vie sociale, que la société fasse ou non appel public à l'épargne, la désignation s'accomplit normalement lors des assemblées générales ordinaires des actionnaires (article L. 225-228), ce qui est logique, dans la mesure où ce sont les principaux bénéficiaires des contrôles effectués par les commissaires aux comptes. Ce mode de désignation a un caractère d'ordre public ; ainsi, une désignation, même provisoire, d'un commissaire aux comptes par le conseil d'administration n'est pas envisageable. Par ailleurs, les actionnaires peuvent voter pour le commissaire de leur choix, même s'il est différent de celui proposé dans la résolution inscrite à l'ordre du jour.

La présente disposition ne modifie pas profondément le droit existant, dans la mesure où les actionnaires ont déjà la possibilité de proposer la candidature d'un commissaire aux comptes en requérant l'inscription d'un projet de résolution à l'ordre du jour, sous les conditions fixées par l'article L. 225-105. Ce dernier précise en effet qu'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant à certaines conditions ont la faculté de requérir l'inscription à l'ordre du jour de projet de résolution. Ces conditions s'appliqueront aux projets de résolution visés à l'article 66 du projet de loi. Par conséquent, la possibilité, pour les actionnaires, de présenter un projet de résolution proposant la candidature d'un commissaire aux comptes, n'est pas élargie.

L'article 66 du projet de loi prévoit également que, lorsque la société fait appel public à l'épargne, le conseil d'administration choisit les commissaires aux comptes qu'il envisage de proposer, sans que prennent part au vote le directeur général et le directeur général délégué, s'ils sont administrateurs. Il en va de même des administrateurs ou membres du conseil de surveillance liés par un contrat de travail à la société ou à toute société qui la contrôle ou est contrôlée par elle. Il s'agit d'instaurer davantage d'objectivité dans le choix des commissaires aux comptes et de leur conférer une plus grande indépendance.

S'agissant des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, la procédure de désignation des commissaires aux comptes est déjà strictement encadrée, notamment par la COB, qui dispose de prérogatives s'apparentant, dans la pratique, à une forme de droit de veto. En effet, en vertu de l'article 64 du décret du 12 août 1969, tout commissaire aux comptes acceptant que sa candidature soit présentée à l'assemblée générale doit en informer la COB, qui a le droit d'émettre un avis sur la candidature qui lui a été notifiée. L'autorité boursière peut formuler des réserves, soit auprès de la société, soit auprès de l'intéressé, si elle juge que la qualité du contrôle risque d'être insuffisante. Cet avis est également communiqué au conseil national des commissaires aux comptes et au conseil régional dont relève l'intéressé. Dans le cas où les dirigeants de la société entendent passer outre l'avis de la COB, ils doivent communiquer cet avis aux actionnaires qui se prononcent sur la nomination.

La présente disposition introduit donc une nouvelle condition à la désignation des commissaires aux comptes dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne. Il est en effet souhaitable que ce choix soit effectué sans que la direction générale, interlocutrice habituelle du commissaire aux comptes, puisse prendre part au vote. Il s'agit donc une fois de plus d'éviter l'existence de liens étroits entre les dirigeants et les commissaires aux comptes, nuisibles à l'efficacité du travail de contrôle légal des comptes. Toutefois, cette disposition apparaît comme une atteinte au principe de collégialité qui régit le fonctionnement des conseils d'administration. En outre, l'exclusion des administrateurs ou membres du conseil de surveillance liés par un contrat de travail à la société, sa société mère ou ses filiales, ne semble pas justifiée, au regard de l'impératif d'objectivité dans le choix des commissaires aux comptes.

- 2 : Coïncidence des mandats des co-commissaires aux comptes

Ce 2° modifie le dernier alinéa de l'article L. 225-228 afin de préciser le mode de fonctionnement du co-commissariat. Le double commissariat est une spécificité du régime français de contrôle des comptes : on ne trouve une telle disposition qu'en Allemagne, et s'agissant des seules banques. Il constitue une garantie fondamentale de l'indépendance des commissaires aux comptes en permettant un double regard sur les comptes.

Figure ainsi dans le projet de loi l'obligation, pour les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés, de désigner un deuxième commissaire aux comptes. Le mandat de celui-ci ne peut coïncider avec le mandat du premier commissaire désigné que pendant une période de trois ans. À cette fin, est prévue la possibilité de déroger aux dispositions de relatives à la durée du mandat énoncées à l'article L. 225-229 (nomination des commissaires aux comptes pour six exercices). Si les deux commissaires aux comptes sont désignés à la même date, le mandat du second est de trois ans.

Actuellement, il est simplement précisé que les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés doivent désigner au moins deux commissaires aux comptes. Le Conseil national de la comptabilité a indiqué que le deuxième commissaire aux comptes « doit être nommé à une date qui lui permette de remplir sa mission, c'est-à-dire de préférence avant la date d'ouverture de l'exercice dont il devra contrôler les comptes, et au plus tard à la date à laquelle ces comptes auront été établis par le conseil d'administration ».

Il s'agit de compléter le dispositif actuel qui comporte déjà des garanties pour l'indépendance des commissaires aux comptes. En effet, le Garde des Sceaux a précisé, en 1993 en réponse à une question écrite, que l'indépendance des commissaires l'un par rapport à l'autre impliquait qu'ils n'appartiennent pas au même cabinet et a même ajouté que, sous réserve de l'appréciation souveraine des cours et tribunaux, cette indépendance s'opposait également à ce qu'ils appartiennent, directement ou par l'intermédiaire de leur société, au même réseau. Par ailleurs, le code de déontologie professionnelle précise dans son article 14 que, lorsqu'une entité est dotée de plusieurs commissaires aux comptes, ceux-ci ne peuvent accepter le mandat qu'à la condition d'appartenir à des cabinets distincts.

Suivant les recommandations du rapport de M. Daniel Bouton, le projet de loi va plus loin, en instituant un renouvellement échelonné. Toutefois, on peut s'interroger sur les conditions de mise en œuvre de cette disposition. En effet, un système d'appels d'offres permanents risque de nuire à la qualité du travail, la durée étant un élément clé de la connaissance de l'entreprise, mais également de favoriser une forme de dumping des honoraires. En outre, il convient de souligner que, dans la pratique, il est rare que les nominations des commissaires aux comptes soient concomitantes.

On peut également s'interroger sur la façon dont fonctionnera le dispositif lorsqu'une société fait appel à trois commissaires aux comptes. D'après les réponses recueillies par votre Rapporteur auprès du ministère de la Justice, les règles relatives au renouvellement des mandats ne devraient pas s'appliquer au troisième commissaire aux comptes.

Doutant de l'intérêt de la disposition proposée, votre Rapporteur suggèrera un amendement visant à supprimer l'obligation de renouvellement échelonné.

Il est également prévu dans le projet de loi que les deux commissaires aux comptes doivent se livrer, ensemble, à un examen contradictoire des conditions et des modalités d'établissement des comptes, selon les prescriptions énoncées par une norme d'exercice professionnel homologuée.

Cette disposition a pour objet d'éviter les situations de co-commissariat déséquilibré, dans lesquelles l'un des deux commissaires aux comptes risque, par une implication insuffisante dans les travaux de commissariat, de perdre l'indépendance et l'objectivité nécessaires à sa mission.

S'inspirant d'une proposition du rapport Bouton qui préconisait un double examen réel des questions importantes, le projet de loi répond à la nécessité d'un co-commissariat effectif régulièrement soulignée par les autorités encadrant la profession. Ainsi, le code déontologie précise, dans son article 14, que les modalités pratiques de l'exercice collégial du commissariat aux comptes se fondent essentiellement sur une répartition équilibrée - au regard de situations de fait - du programme de travail entre les co-commissaires aux comptes et une revue réciproque des dossiers. Dans son rapport annuel 1999-2000, le Comité de déontologie de l'indépendance rappelle l'exigence d'une répartition équilibrée, mais non nécessairement égalitaire, du programme de travail entre les commissaires aux comptes et d'une revue réciproque des dossiers. Il précise également que leur indépendance implique la réalisation effective par chacun des commissaires d'une partie significative des travaux de contrôle.

La COB a également manifesté son hostilité à l'égard de certaines pratiques par lesquelles le second commissaire désigné n'aurait de fait guère de possibilités d'exercer un contrôle effectif. C'est le cas, par exemple, d'un cabinet de petite taille, certes sans lien avec le confrère précédemment désigné, mais dont la faiblesse des moyens ne s'accorde pas avec les exigences du contrôle des comptes d'une grande entreprise.

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Le Sénat a adopté sept amendements sur cet article.

- 1 : Désignation des commissaires aux comptes

Le premier amendement, proposé par sa commission des Finances et sa commission des Lois, précise que les conditions dans lesquelles les actionnaires peuvent présenter un projet de résolution proposant un commissaire aux comptes sont les conditions de droit commun mentionnées à l'article L. 225-105.

Le deuxième amendement, adopté à l'initiative de sa commission des Finances, supprime la mention figurant dans le texte initial selon laquelle les administrateurs ou membres du conseil de surveillance d'une société faisant appel public à l'épargne, liés par un contrat de travail à la société ou à toute société qui la contrôle ou est contrôlée par elle, ne peuvent prendre part à la décision du conseil d'administration désignant les commissaires aux comptes. L'amendement initialement proposé par sa commission des Finances incluait également le directeur général et le directeur général délégué. Il a fait l'objet d'un sous-amendement du Gouvernement rétablissant l'interdiction de participation de ces deux personnes à la désignation des commissaires aux comptes. S'il est souhaitable que le directeur général et le directeur général délégué ne participent pas à cette prise de décision afin de préserver l'indépendance des commissaires aux comptes, l'exclusion des administrateurs salariés ne semblait pas justifiée.

- 2° : Coïncidence des mandats des co-commissaires aux comptes

Le premier amendement, proposé par sa commission des Lois, est rédactionnel : la durée de coïncidence des mandats est de trois exercices, et non plus de trois ans.

Le deuxième amendement, présenté par sa commission des Finances et sa commission des Lois, précise que si les dérogations relatives à la durée des mandats peuvent avoir pour conséquence qu'un mandat ait une durée inférieure à six exercices, cette durée ne peut en aucun cas être supérieure à six exercices.

Le troisième amendement supprime, à l'initiative de sa commission des Lois, la mention selon laquelle, si les commissaires aux comptes sont désignés à la même date, le mandat du second est de trois ans. Cette précision était en effet inutile.

Le quatrième amendement, proposé par sa commission des Finances et sa commission des Lois, précise que les co-commissaires aux comptes doivent mettre en œuvre des  « moyens comparables » lors de leur mission de certification. Il a reçu un avis défavorable du Gouvernement.

Cette nouvelle disposition risque d'avoir pour conséquence de favoriser les gros cabinets au détriment des cabinets de petite taille, sans nécessairement assurer l'effectivité du co-commissariat. En effet, si l'un des commissaires aux comptes appartient à l'un des grands réseaux, le second sera dans l'incapacité de consacrer à sa mission des moyens comparables, à moins, bien sûr, d'appartenir à l'un des autres réseaux. Le risque d'aboutir à une situation oligopolistique des quatre grands réseaux dans le domaine du co-commissariat est réel. Or, actuellement, sur les 900 sociétés cotées qui font appel public à l'épargne, une cinquantaine de mandats de second commissaire aux comptes sont détenus par des cabinets autres que les quatre plus importants réseaux. Votre Rapporteur proposera donc un amendement visant à rétablir la rédaction initiale du texte qui a pour objectif d'assurer une double appréciation sur les points essentiels de l'établissement des comptes.

Le dernier amendement est un amendement de coordination relatif aux normes d'exercice professionnel.

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Votre Commission a adopté un amendement présenté par M. Jean de Gaulle (amendement n° 211), précisant que les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés sont tenues de nommer au moins deux commissaires aux comptes.

Votre Commission a ensuite adopté un amendement présenté par votre Rapporteur supprimant l'obligation de « tuilage » au sein du co-commissariat (amendement n° 212). De ce fait, un amendement de M.  Jean de Gaulle a été satisfait.

Votre Commission a ensuite examiné trois amendements, le premier présenté par le Rapporteur, le deuxième par M. Jean de Gaulle et le troisième, l'amendement n° 19 par la commission des Lois, supprimant l'obligation, pour les cabinets de commissaires aux comptes nommés co-commissaires, de mettre en œuvre des moyens comparables.

Votre Rapporteur et M.  Jean de Gaulle ont estimé que cette obligation risquait de renforcer la concentration des cabinets de commissaires aux comptes et la situation de monopole de certains d'entre eux.

Votre Commission a adopté l'amendement n° 19 de la commission des Lois dont le Rapporteur a jugé la rédaction plus précise, MM.  Jean de Gaulle et votre Rapporteur ont retiré leurs amendements.

M. Jean de Gaulle a retiré un amendement étendant le champ du co-commissariat à de nouvelles personnes morales, votre Rapporteur ayant émis un avis défavorable.

Votre Commission a ensuite adopté l'article 66 ainsi modifié.

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Article 67

(Article L. 225-234 du code de commerce)

Coordination avec la rotation des commissaires aux comptes signataires

Il s'agit d'un article de coordination qui prévoit quelle doit être l'articulation entre l'actuel article L. 225-234 et le nouvel article L. 822-14 du code de commerce.

Ainsi, à l'expiration des fonctions d'un commissaire aux comptes, s'il est proposé à l'assemblée générale de ne pas le renouveler, celui-ci doit être, à sa demande, entendu par l'assemblée générale, selon l'article L. 225-234. S'agissant des personnes morales faisant appel public à l'épargne d'une part, des personnes morales non commerçantes ayant une activité économique et des associations lorsqu'elles font appel à la générosité publique d'autre part, l'article L. 225-234 ne trouve pas s'appliquer. En effet, en vertu de l'article L. 822-14, il est interdit, au commissaire aux comptes, personne physique ou membre signataire d'une société de commissaires aux comptes, de certifier durant plus de six exercices consécutifs les comptes de ces personnes morales. Par conséquent, la faculté offerte au commissaire aux comptes d'être entendu par l'assemblée générale à l'expiration de son mandat n'a plus lieu d'être. Elle demeure toutefois valable pour les autres personnes morales.

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Le Sénat a adopté l'article 67 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Articles additionnels après l'article 67

Votre Commission a adopté, sur avis favorable de votre Rapporteur, un amendement de M. Éric Woerth, présenté par M. Jean de Gaulle (amendement n° 213), ramenant l'obligation de détention des sociétés de commissaires par des commissaires aux comptes de 75 à 50 % du nombre des actionnaires ou associés, afin de ne pas pénaliser les plans d'épargne entreprise.

M. Éric Woerth a retiré un amendement permettant à un commissaire aux comptes d'exercer ses fonctions dans plusieurs sociétés appartenant au même groupe ou au même réseau, votre Rapporteur ayant émis un avis défavorable.

Votre Commission a ensuite adopté, sur avis favorable de votre Rapporteur, deux amendements présentés par M. Éric Woerth, le premier visant à permettre, en cas d'absorption d'une société de commissaires aux comptes, à la société « absorbante » de poursuivre le mandat confié à la société « absorbée » (amendement n° 214), le second prévoyant la convocation des commissaires aux comptes à toutes les réunions du conseil d'administration ou du directoire qui examinent ou arrêtent les comptes annuels ou intermédiaires (amendement n° 215).

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Article 68

(article L. 820-3 du code de commerce)

Information sur le montant des honoraires versés aux commissaires aux comptes

Cet article prévoit que les informations relatives au montant des honoraires versés à chaque commissaire aux comptes sont mises à la disposition des associés et actionnaires et, s'agissant des associations, des adhérents et donateurs. Elles sont disponibles au siège de la personne contrôlée.

Actuellement, il n'est fait mention des honoraires dans le code de commerce qu'à l'article L. 225-239, qui précise que les honoraires des commissaires aux comptes sont à la charge de la société. Ils sont fixés selon des modalités déterminées par le décret du 12 août 1969. Ainsi, sauf dans le cas des honoraires conventionnels et exceptionnels, la rémunération des commissaires aux comptes est déterminée à la vacation, en fonction du nombre d'heures de travail consacrées au contrôle. À cet effet, les commissaires aux comptes doivent établir par écrit un programme de travail qui présente les diligences estimées nécessaires au cours de l'exercice compte tenu des prescriptions légales et des pratiques usuelles, le nombre d'heures de travail ainsi que le montant des honoraires correspondants. Le nombre d'heures de travail estimé doit être fixé à l'intérieur d'une fourchette déterminée par le décret. Les éléments contenus dans ce barème ne présentent pas un caractère impératif, aussi bien pour la société que pour le contrôleur qui peuvent s'entendre sur un programme de travail comprenant un nombre d'heures non-conforme au barème. De même, le montant de la vacation horaire est fixé d'un commun accord entre le contrôleur et les dirigeants sociaux, et doit, en outre, prendre en charge les frais de déplacement et de séjour du commissaire, dans l'exercice de ses fonctions.

Il convient de préciser que le montant des honoraires des commissaires aux comptes est fixé globalement quel que soit le nombre de commissaires. En cas de pluralité de ces derniers, ceux-ci se répartissent entre eux ces honoraires comme ils l'entendent.

Force est donc de constater la grande liberté qui caractérise la détermination du montant des honoraires, ainsi que leur répartition entre les commissaires. Certes, le code déontologie de la profession précise, dans ses articles 17⁽¹⁾ et 18⁽²⁾, les conditions de fixation des honoraires, avec pour objectif de préserver l'indépendance des commissaires aux comptes. Néanmoins, il apparaît nécessaire d'apporter davantage de transparence sur les rémunérations. La disposition proposée devrait permettre en particulier de vérifier le bon fonctionnement du co-commissariat par le poids financier des diligences accomplies par chaque commissaire aux comptes.

Le projet de loi s'inscrit dans une réflexion poussée sur le sujet puisque tant la Compagnie nationale des commissaires aux comptes que le rapport Bouton soulignent la nécessité de la publicité des honoraires des commissaires aux comptes intervenant auprès de sociétés cotées.

Toutefois, la solution retenue diffère quelque peu de la proposition du rapport Bouton qui, concernant les seules sociétés cotées, suggère que le comité des comptes soit informé du détail des honoraires versés par la société et son groupe non seulement aux commissaires aux comptes mais également aux autres sociétés des réseaux auxquels ils appartiennent. Dans le même esprit, la COB a pris l'initiative de rendre obligatoire la déclaration des honoraires des commissaires aux comptes des sociétés cotées et de leur réseau, à partir du présent exercice. Le ministre de l'Économie a d'ailleurs homologué le règlement n° 2002-06 de la COB par un arrêté du 18 novembre 2002. Ce règlement fait obligation aux émetteurs d'indiquer dans leurs prospectus et documents de référence le montant des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes et, le cas échéant, aux autres professionnels du réseau dont ils sont membres. Sont concernés les émetteurs français et étrangers dont les titres sont négociés sur un marché réglementé en France et leurs filiales françaises et étrangères consolidées par intégration globale. La révision des règles américaines sur l'indépendance des auditeurs intervenue en novembre 2000 a également rendu obligatoire la publication par les cabinets d'audit des honoraires qui leur sont versés, ainsi qu'aux entités de leur réseau, par les sociétés qu'ils vérifient.

L'extension de l'obligation de publicité aux rémunérations versées aux autres membres du réseau aurait pu être envisagée, d'autant que l'ambition de transparence affichée dans le projet demeure limitée dans la mesure où, d'une part, seul le montant des honoraires (et non le détail des prestations fournies) sera connu et, d'autre part, la diffusion de l'information sera restreinte en raison même du mode de publicité retenu. Cependant, la séparation établie dans le présent projet de loi entre les activités de certification et les autres prestations de services devrait constituer une condition suffisante pour assurer l'indépendance des commissaires aux comptes.

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Le Sénat a adopté l'article 68 sans modification.

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Votre Commission a rejeté un amendement présenté par M. Charles de Courson précisant les conditions dans lesquelles les informations sur le montant des honoraires versés aux commissaires aux comptes sont mises à la disposition des associés et actionnaires, votre Rapporteur ayant souligné que votre Commission avait déjà adopté de nombreuses dispositions allant dans le même sens.

Votre Commission a adopté l'article 68, sans modification.

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Article 69

(article L. 820-1 et L. 820-2 du code de commerce)

Coordination

Le 1° du présent article prévoit que, à l'article L. 820-1, les références aux articles L. 225-218 à L. 225-242 sont remplacées par les références aux articles L. 225-227 à L. 225-242 et aux dispositions du titre deuxième du livre VIII du code de commerce.

L'article L. 820-1 dispose que les articles relatifs au contrôle des sociétés anonymes et à la profession de commissaire aux comptes dans celles-ci sont applicables aux commissaires aux comptes, quelles que soient la personne morale qui les désigne et la nature de la certification prévue dans leur mission.

L'objet du présent article est donc de coordonner les références visées par l'article L. 820-1 pour tirer les conséquences des modifications apportées par le projet de loi aux articles L. 225-218 à L. 225-226, et au titre II du livre VIII du code de commerce.

Suivant la même logique, le 2° du présent article prévoit qu'au sein de l'article L. 820-2, les références aux actuels articles L. 225-218 à L. 225-242 sont remplacées par les références aux articles L. 225-227 à L. 225-242 et aux dispositions du titre II du livre VIII du code de commerce. Rappelons que l'actuel article L. 820-2 précise que nul ne peut se prévaloir du titre de commissaire aux comptes s'il ne remplit pas les conditions exigées.

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Le Sénat a adopté l'article 69 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 70

(article L. 225-224 du code de commerce)

Incompatibilité avec le commissariat aux apports

Cet article propose une rédaction entièrement nouvelle pour l'article L. 225-224, dont les anciennes dispositions, relatives aux incompatibilités financières, professionnelles et familiales des fonctions de commissaire aux comptes, sont désormais l'objet du nouvel article L. 822-11.

Cet article prévoit une incompatibilité spécifique à l'exercice des fonctions de commissaire aux apports et à la fusion. Ainsi, ne pourront être nommés commissaires aux comptes les professionnels chargés, au cours des deux derniers exercices, de vérifier les opérations d'apports ou de fusion de la société ou des sociétés qu'elle contrôle de manière exclusive ou conjointe.

Le contrôle exclusif, défini au II de l'article L. 233-16, résulte soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote, soit de la désignation, pendant deux exercices consécutifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise, soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires.

Le contrôle conjoint, défini au III de l'article L. 233-16, est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

Actuellement, aucune disposition ne vise une incompatibilité spécifique s'agissant du commissariat aux apports. Il est simplement précisé, aux articles L. 214-57 du code monétaire et financier et L. 225-8 et 225-147 du code de commerce, qu'en cas d'apports, un commissaire aux apports est désigné par décision de justice. En pratique, il s'agit d'une désignation par le président du tribunal de commerce sur proposition de la société concernée. Aux termes de l'article L. 214-79 du code monétaire et financier et des articles L. 225-8 et L. 225-147 du code de commerce, les commissaires aux apports sont soumis, comme les commissaires aux comptes, aux incompatibilités prévues par l'actuel article L. 225-224.

La mesure proposée a donc pour objet de protéger l'indépendance des commissaires aux apports et des commissaires aux comptes. Il s'agit en effet d'éviter, lors de l'évaluation des apports en nature et des avantages particuliers, une bienveillance qui serait fondée sur l'espoir d'être ensuite désigné comme commissaire aux comptes de la société. En outre, la situation dans laquelle un même professionnel est amené à contrôler des opérations financières auxquelles il a prêté son concours, apparaît comme contraire à l'objectivité nécessaire aux opérations de certification.

Cette proposition trouve son origine dans un avis du Comité de déontologie de l'indépendance établissant une incompatibilité pour certaines missions exercées peu de temps avant une proposition de mandat de commissaire aux comptes dans des domaines tels que l'introduction en bourse et le commissariat aux apports et à la fusion.

La référence aux « professionnels » implique que ce sont les commissaires aux comptes, personnes physiques, qui sont concernés par la présente disposition. Sa mise en application ne devrait donc pas limiter de manière trop restrictive le choix des sociétés, qui font souvent appel, lors des opérations d'apports ou de fusion, aux compétences des quatre grands réseaux internationaux.

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Le Sénat a adopté l'article 70 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 71

Abrogations

Le présent article propose d'abroger les paragraphes II et III des articles L. 221-10 et L. 223-38 et les articles L. 225-219, L. 225-220, L. 225-221, L. 225-223, L. 225-225, L. 225-226 et le dernier alinéa de l'article L. 225-240 du code de commerce. Il s'agit pour l'essentiel de dispositions figurant actuellement au sein de la section V du chapitre V du titre II du livre deuxième consacrée au contrôle des sociétés anonymes et dont le contenu, parfois modifié, a été transféré dans le titre II du livre VIII qui traite des commissaires aux comptes, par les articles précédents du projet de loi.

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Le Sénat a adopté, sur proposition de sa commission des Lois, un amendement corrigeant un oubli dans la liste des abrogations.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 72

(article L. 621-22 du code monétaire et financier)

Relations entre l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement appel à l'épargne

Cet article propose d'encadrer, au niveau législatif, les relations entre l'Autorité des marchés financiers et les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne.

- 1° : nouvel intitulé de la section 5

Le 1° prévoit que la section 5 du chapitre unique du titre II du livre VI du code monétaire et financier sera intitulée « Relations avec les commissaires aux comptes ».

Cette disposition s'inscrit dans un mouvement général de réorganisation du titre II du livre VI, l'article 1^er du projet de loi proposant le remplacement de l'actuel chapitre 1^er du titre II du livre VI du code monétaire et financier par un chapitre unique intitulé « L'Autorité des marchés financiers ». Par conséquent, la présente disposition prévoit de modifier l'intitulé de la section 5 de l'actuel chapitre 1^er « Contrôle des gestionnaires de portefeuilles » en le dénommant « Relations avec les commissaires aux comptes ».

La section 5 regroupera les articles L. 621-22 à L. 621-27 du code monétaire et financier.

- 2° : relations entre l'AMF et les commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne

Le 2° de l'article 72 propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-22 du code monétaire et financier, comportant cinq paragraphes.

Le I du nouvel article L. 621-22 prévoit que l'AMF est informée des propositions de nomination ou de renouvellement des commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement appel à l'épargne. Elle peut faire toutes les observations qu'elle juge nécessaires sur ces propositions. Ces observations sont portées à la connaissance de l'assemblée générale ou de l'organe chargé de la désignation ainsi que du professionnel intéressé.

Une telle disposition existe déjà en droit français pour les sociétés faisant appel public à l'épargne, mais elle se situe au niveau réglementaire. En effet, l'article 64 du décret du 12 août 1969 dispose que la COB doit être informée de toute candidature de commissaire aux comptes présentée à l'assemblée générale d'une société faisant publiquement appel à l'épargne. Lorsque les dirigeants d'une société entendent passer outre les réserves émises par la COB, ils doivent communiquer aux actionnaires l'avis motivé de cette dernière avant l'assemblée générale appelée à se prononcer sur cette candidature. Cet avis est également communiqué au conseil national de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et au conseil régional de la compagnie régionale dont est membre le commissaire en cause. Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux établissements de crédit, compagnies financières et entreprises d'investissement soumises au contrôle de la Commission bancaire, ainsi qu'à leurs commissaires aux comptes.

Par conséquent, la disposition proposée aura une portée plus large puisque, d'une part, toutes les personnes faisant appel public à l'épargne seront concernées et, d'autre part, les actionnaires, ainsi que l'intéressé, seront informés dans tous les cas de l'avis de la COB. En revanche, les observations ne seront plus communiquées aux compagnies nationale et régionale, mais celles-ci auront accès à l'information diffusée par les assemblées générales.

Le II précise que l'AMF peut demander aux commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement appel à l'épargne tous les renseignements qu'elle désire sur les personnes qu'ils contrôlent. En outre, les commissaires aux comptes des personnes faisant publiquement appel à l'épargne informent l'AMF de tout fait ou décision entraînant le refus de certification des comptes.

Actuellement, il est prévu à l'article 67 du décret du 12 août 1969 que les agents de la COB peuvent demander aux commissaires aux comptes tout renseignement sur les sociétés qu'ils contrôlent. Il est également précisé que la COB peut adresser toute observation qu'elle juge opportune aux commissaires aux comptes des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne. Par ailleurs, s'agissant du CMF, il est indiqué à l'article L. 622-12 du code monétaire et financier que ce dernier peut demander aux commissaires aux comptes d'un prestataire de services d'investissement ou d'un intermédiaire habilité tout renseignement concernant l'application par ce prestataire ou cet intermédiaire des règles de bonne conduite ou d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers. L'objectif de la disposition proposée est donc d'inscrire dans la loi un principe jusqu'à présent de niveau réglementaire s'agissant de la COB, et de l'assortir d'une levée du secret professionnel (prévue au V), ce qui n'est le cas actuellement ni pour la COB, ni pour le CMF.

L'extension du devoir d'alerte à tous les commissaires aux comptes constitue une mesure nouvelle. En effet, aujourd'hui, le devoir d'alerte ne concerne que les commissaires aux comptes de certaines catégories de sociétés. Ainsi, en vertu de l'article L. 621-23 du code monétaire et financier, les commissaires aux comptes des sociétés de gestion de portefeuille sont tenus de signaler dans les meilleurs délais à la COB tout fait ou décision, dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission, de nature à :

- constituer une violation des dispositions législatives ou réglementaires applicables à cette société et susceptible d'avoir des effets significatifs sur la situation financière, le résultat ou le patrimoine ;

- porter atteinte à la continuité de son exploitation ;

- entraîner l'émission de réserves ou le refus de certification des comptes.

Ce devoir d'alerte s'applique aux faits et décisions dont ils viendraient à avoir connaissance dans l'exercice de leur mission auprès d'une entreprise mère ou filiale de la société de gestion de portefeuilles contrôlée.

Ces obligations sont également applicables aux commissaires aux comptes à l'égard de la Commission bancaire (article L. 613-9 du code monétaire et financier) s'agissant des personnes soumises au contrôle de cette dernière, et de la Commission de contrôle des assurances (article L. 310-19 du code des assurances) pour les sociétés d'assurance, les entreprises pratiquant la réassurance et les sociétés de participation d'assurances.

Toutefois, les dispositions actuellement en vigueur sont plus contraignantes que celle proposée dans le projet de loi. En effet, il n'est pas précisé dans le projet que l'alerte doit avoir lieu « dans les meilleurs délais » et il est question des faits et décisions « entraînant le refus de certification » et non « de nature à entraîner l'émission de réserves et le refus de certification ». Il semble en effet nécessaire que le devoir d'alerte du commissaire aux comptes, et par conséquent l'engagement de sa responsabilité, n'intervienne que lorsque le fait ou la décision présente un caractère certain.

Le III donne la possibilité aux commissaires aux comptes des personnes faisant appel public à l'épargne d'interroger l'AMF sur toute question rencontrée dans l'exercice de leur mission et susceptible d'avoir un effet sur l'information financière de la personne. Il s'agit d'une disposition nouvelle. Actuellement, lorsque les commissaires aux comptes interrogent la COB, ce qu'ils font parfois, ils risquent des poursuites pour non respect du secret professionnel. En effet, lorsqu'un commissaire aux comptes évoque devant la COB un montage financier aussi spécifique que celui relatif à la comptabilisation par Vivendi Universal de la vente de sa participation dans BSkyB, l'identification des sociétés concernées est aisée et, par conséquent, le commissaire aux comptes risque d'être poursuivi pour non respect du secret professionnel. L'inscription de cette disposition dans le projet de loi, combinée à la disposition du V, permet donc aux commissaires aux comptes d'avoir recours à des connaissances ou à des informations dont ils ne disposent pas nécessairement sans encourir de sanctions pénales. Elle consacre également la coopération entre l'AMF et les commissaires aux comptes.

Le IV prévoit que les commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne communiquent à l'AMF une copie de l'écrit transmis au président du conseil d'administration ou au directoire en application du deuxième alinéa de l'article L. 234-1 du code de commerce⁽¹⁾. Ils transmettent également à l'AMF les conclusions du rapport qu'ils envisagent de présenter à l'assemblée générale en application de l'article L. 225-240 du code de commerce⁽²⁾. Il s'agit d'obligations nouvelles. Il apparaît en effet nécessaire que les commissaires aux comptes qui ont, en vertu du quatrième alinéa de l'article L. 234-1, le devoir d'alerter le tribunal de commerce lorsque la continuité de l'exploitation semble irrémédiablement compromise, en avisent également l'AMF. De même, il est souhaitable qu'ils informent l'AMF des irrégularités relevées dans l'exercice de leur mission qu'ils signalent à l'assemblée générale, afin que l'AMF puisse tenir compte de ces données si elle doit prendre des décisions sur les prospectus établis par la société en cause.

Le V prévoit que les commissaires aux comptes sont déliés du secret professionnel et que leur responsabilité ne peut de ce seul fait être engagée pour les informations données en exécution des obligations prévues à l'article L. 621-22. Cette disposition renvoie plus particulièrement aux II, III et IV. Il s'agit de permettre aux commissaires aux comptes de pouvoir répondre aux obligations fixées au présent article sans encourir des sanctions pénales.

- 3° : coordination

Ce 3° prévoit de modifier l'organisation actuelle de la section 5, désormais consacrée aux relations entre l'AMF et les commissaires aux comptes, en remplaçant les dispositions des articles L. 621-24 et L. 621-25 par les dispositions des articles L. 622-11 et L. 622-12.

Ainsi, l'article L. 622-11 fait obligation aux commissaires aux comptes de signaler dans les meilleurs délais au Conseil des marchés financiers tout fait ou décision concernant un prestataire de services d'investissement ou un intermédiaire habilité en vue de la conservation ou de l'administration d'instruments financiers, dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission et de nature à constituer une violation des dispositions du règlement général du CMF relatives aux règles de bonne conduite ou aux conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers. Le CMF peut également transmettre aux commissaires aux comptes des prestataires de services d'investissement les informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission. Les informations ainsi transmises sont couvertes par la règle du secret professionnel.

L'article L. 622-12 prévoit que le CMF peut demander aux commissaires aux comptes d'un prestataire de services d'investissement ou d'un intermédiaire habilité en vue de la conservation ou de l'administration d'instruments financiers tout renseignement concernant l'application par ce prestataire ou cet intermédiaire des dispositions du titre III du livre V du présent code ou du règlement général du CMF relatives aux règles de bonne conduite ou aux conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers.

Dans ces deux articles, les références au CMF doivent désormais être remplacées par celles à l'AMF, en vertu du 1° du IV de l'article 35 du projet de loi.

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Le Sénat a adopté, sur proposition de sa commission des Finances, un amendement portant sur l'article L. 621-22 du code monétaire et financier.

Cet amendement, adopté contre l'avis du Gouvernement, concerne les faits ou décisions que les commissaires aux comptes doivent révéler à l'Autorité des marchés financiers. Il consiste à remplacer le participe présent « entraînant », qui laissait penser, selon le Sénat, que l'AMF ne serait alertée que lorsque le refus de certification des comptes serait acté, par l'expression « de nature à entraîner ».

Or, cette nouvelle rédaction n'est pas davantage satisfaisante car elle laisse penser que le commissaire aux comptes devrait informer l'AMF de faits ou décisions faisant encore l'objet de négociations au sein de la société. Par conséquent, votre Rapporteur propose une rédaction alternative, qui précise qu'il s'agit des faits ou décisions justifiant leur intention de refuser la certification des comptes.

Par ailleurs, la rédaction du paragraphe III figurant dans le projet de loi adopté par le Sénat n'est pas correcte car elle inverse les références mentionnées. Votre Rapporteur proposera donc un amendement sur ce point.

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Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur visant à préciser dans quelles conditions les commissaires aux comptes sont tenus d'exercer leur devoir d'alerte à l'égard de l'AMF (amendement n° 216). Cette obligation portera sur tout fait ou décision justifiant leur intention de refuser la certification des comptes. La rédaction adoptée par le Sénat paraît, en effet, trop vague et susceptible d'aboutir à un trop grand nombre d'alertes insuffisamment motivées. Un amendement, présenté par M. Éric Woerth ayant un but analogue, est alors devenu sans objet et a été retiré par son auteur.

Votre Commission a également adopté un amendement de votre Rapporteur, rectifiant des erreurs de référence (amendement n° 217).

Elle a ensuite adopté l'article 72, ainsi modifié.

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Article 73

Dispositions transitoires

Le présent article a pour objet de préciser les modalités d'entrée en vigueur de certaines dispositions du projet de loi.

Le paragraphe I prévoit que les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 225-228 du code de commerce, telles qu'issues de la présente loi, ne sont applicables qu'à compter du renouvellement des commissaires aux comptes déjà désignés dans les sociétés. Il semble qu'une erreur se soit glissée dans la rédaction de cette disposition qui concerne l'avant-dernier, et non le dernier, alinéa de l'article L. 225-228. En effet, si la mise en place du système de « tuilage » nécessite un délai de transition, il n'en va pas de même pour l'exigence de co-commissariat équilibré. L'objectif de cette disposition est de permettre aux petits et moyens cabinets de s'adapter aux bouleversements entraînés par la limitation de la période de coïncidence des mandats à trois ans conjuguée à l'instauration du principe de rotation des commissaires signataires.

Le paragraphe II dispose que les membres de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la chambre nationale de discipline des commissaires aux comptes sont maintenus en fonction jusqu'à la nomination des membres du Haut conseil du commissariat aux comptes. Jusqu'à cette date, la commission nationale et la chambre nationale exercent leurs compétences en matière d'inscription et de discipline. Les dossiers en cours seront transmis au Haut conseil dès que ses membres auront été nommés. Il s'agit d'assurer la transition entre les deux institutions ainsi que la continuité des missions d'inscription et de discipline.

Le paragraphe III prévoit que la nomination des commissaires aux comptes légalement faite avant l'entrée en vigueur de la présente loi ne peut être remise en cause du seul fait de l'entrée en vigueur de celle-ci.

Le paragraphe IV précise que les dispositions de l'article L. 822-14 relatif à la rotation des commissaires aux comptes sont applicables trois ans après la promulgation de la présente loi. Les mandats en cours des commissaires aux comptes ne seront pas remis en cause.

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Le Sénat a adopté deux amendements sur cet article.

Le premier, sur proposition de sa commission des Finances, corrige une erreur de référence.

Le second, présenté par sa commission des Lois, permet d'assurer la continuité des travaux des commissions régionales d'inscription.

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Après avoir adopté un amendement de coordination avec la suppression du « tuilage », présenté par M.  Éric Woerth (amendement n° 218), votre Commission a adopté un amendement, rédactionnel, de votre Rapporteur (amendement n° 219).

Elle a ensuite rejeté l'amendement n° 20 de la commission des Lois défendu par M. Jérôme Bignon, visant à réduire le délai d'entrée en vigueur de la rotation des commissaires aux comptes, votre Rapporteur et M. Jean de Gaulle ayant estimé que le délai de trois ans, prévu par le projet de loi, n'était pas déraisonnable.

Votre Commission a adopté l'article 73, ainsi modifié.

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Article 74

Dispositions d'harmonisation

Cet article a pour objet de procéder à des coordinations dans toutes les dispositions législatives et réglementaires. Il s'agit de tirer les conséquences de la réforme introduite par les articles 61 et 64 en remplaçant les références faites à la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et à la chambre nationale de discipline par la référence au Haut conseil du commissariat aux comptes.

Comme pour les modifications visées au IV de l'article 35 du projet de loi, cette méthode, qui présente l'avantage d'autoriser également la modification de la réglementation, apparaît inévitable. Toutefois, elle reste insatisfaisante car elle fait reposer sur les éditeurs la tâche de l'adaptation.

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Le Sénat a adopté l'article 74 sans modification.

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Votre Commission a adopté un amendement de précision présenté par votre Rapporteur (amendement n° 220) , puis cet article, ainsi modifié.

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Article 75

Coordination

Le présent article tend à substituer les références des nouveaux articles insérés au titre II du livre VIII du code de commerce aux références des articles actuellement en vigueur et dont l'abrogation ou la renumérotation est proposée dans le projet de loi.

Une fois encore, il convient de souligner les limites de cette méthode de renvoi, qui entraîne parfois des oublis et des incohérences. Deux références ont d'ailleurs été omises dans l'énumération. Votre Rapporteur proposera un amendement sur ce point.

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Le Sénat a adopté l'article 75 sans modification.

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Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur rectifiant des erreurs de coordination (amendement n° 221), puis cet article, ainsi modifié.

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CHAPITRE II

DE LA TRANSPARENCE DANS LES ENTREPRISES

Le présent chapitre procède à divers aménagements du code de commerce relatifs à la gouvernance des entreprises, expression peu idéale mais concept, d'origine anglo-saxonne, qui fait référence à la gestion transparente et équilibrée des sociétés, jugée essentielle par les marchés.

S'il ne remet pas en cause les grandes lignes des réformes opérées par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, lesquelles avaient été au demeurant largement proposées par plusieurs rapports antérieurs (rapports de M. Marc Viénot de juillet 1995 et juillet 1999 et rapport remis au Premier ministre par M. Philippe Marini en 1996 notamment), il corrige un certain nombre d'erreurs et d'excès commis par cette la loi ⁽²⁸⁾, et propose d'autres avancées. Le projet de loi succède, en effet, à son tour, à la publication de nouvelles réflexions sur le gouvernement d'entreprise (rapport du groupe de travail présidé par M. Daniel Bouton, établi à la demande du Medef et de l'Association française des entreprises privées, et rapport de l'Institut Montaigne) et tient compte des affaires ayant récemment affecté les marchés, notamment les affaires Vivendi Universal, Enron et World Com. Il ne rajoute heureusement pas à l'arsenal législatif de nouvelles règles rigides et rapidement improvisées. Si la principale régulation doit provenir de la transparence, les sociétés ont en effet moins besoin de nouvelles règles que de respecter l'esprit de celles qui existent. Le projet de loi tend donc à répondre précisément à des préoccupations concrètes.

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Avant l'article 76

M. Jean-Pierre Balligand a présenté un amendement définissant la notion d'administrateur indépendant : celui-ci ne doit détenir aucun intérêt, direct ou indirect, dans la société dans laquelle il exerce son mandat et aucun lien avec une banque qui est en relation d'affaires avec elle. Il convient de définir, même a minima, cette qualité et de prévoir quelques règles claires d'incompatibilité. Votre Rapporteur s'est déclaré personnellement hostile à cette notion, doutant qu'un administrateur indépendant soit un meilleur défenseur des intérêts des actionnaires. De plus, l'indépendance ne se mesure pas à la seule absence de lien économique, d'autres solidarités pouvant contribuer à la réduire. M. Philippe Auberger s'est déclaré d'accord avec la position exprimée par votre Rapporteur et a jugé la notion d'administrateur indépendant encore trop floue. En outre, il a estimé que prévoir qu'un administrateur ne détienne aucune action dans la société dans laquelle il exerce son mandat constituerait une révolution dans notre droit des sociétés. M. Jérôme Bignon a indiqué que les travaux de la mission d'information sur la réforme du droit des sociétés, mise en place par la commission des Lois, faisaient apparaître que cette notion anglo-saxonne était fortement contestée et qu'elle était contraire à la tradition juridique de notre pays. Votre Commission a rejeté cet amendement.

Votre Commission a ensuite rejeté l'amendement n° 21 de la commission des Lois, soutenu par M. Jérôme Bignon, prévoyant que le règlement intérieur du conseil d'administration est tenu à la disposition des actionnaires, et qu'il précise la composition et les attributions des comités institués au sein de ce conseil, le Rapporteur ayant estimé que cette possibilité existait déjà.

Votre Commission a ensuite rejeté trois amendements présentés par M. Jean-Pierre Balligand, le premier rendant obligatoire la présence dans les conseils d'administration de représentants des salariés, les deux autres précisant respectivement le rôle du comité des comptes et du comité des rémunérations dont le conseil d'administration pourrait décider la création. Votre Rapporteur a, en effet, rappelé que les auteurs des rapports qui préconisaient la création de tels comités ne proposaient nullement d'en inscrire l'existence dans la loi, M.  Philippe Auberger estimant que la loi n'a pas à établir une faculté de création d'un organisme.

Elle a ensuite rejeté l'amendement n° 22 de la commission des Lois, soutenu par M.  Jérôme Bignon rallongeant à 100 jours la période de référence utilisée pour fixer le cours des stocks options, votre Rapporteur ayant jugé cet amendement sans lien avec le texte.

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Article 76

(Articles L. 225-37, L.225-68 et L. 225-51 du code de commerce)

Transparence du fonctionnement des organes dirigeants des sociétés

Les 1° et 2° du présent article modifient les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce applicables respectivement aux sociétés à conseil d'administration et aux sociétés à conseil de surveillance, et prévoient un rapport destiné à l'assemblée générale sur les méthodes de travail des conseils (d'administration ou de surveillance) et les procédures de contrôle internes. L'objectif est de rendre le rôle et les prérogatives des mandataires sociaux mieux connus des actionnaires et partant de responsabiliser leurs titulaires. Il est souhaité qu'ainsi les actionnaires puissent être à même de vérifier que les questions importantes sont convenablement traitées. Des informations sur la mise en place de comités des comptes, de comités des rémunérations ou de comités des nominations, recommandée par le rapport du groupe de travail présidé par M. Bouton, pourraient utilement figurer dans le rapport.

Dans les sociétés à conseil d'administration, le rapport devrait en outre indiquer les restrictions apportées par le conseil aux pouvoirs du directeur général.

Le présent article s'achève par un 3°, sans rapport avec ce qui précède, qui aménage l'article L. 225-51 du code de commerce. Il précise le rôle du président du conseil d'administration. À la suite de la clarification de la distinction des fonctions de président et de directeur général opérée par la loi du 15 mai 2001, il est apparu utile de cantonner le rôle du premier à la seule animation des travaux du conseil, organe collégial, et d'éviter de laisser accroire que le président est distinct du conseil d'administration.

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Le Sénat, avec l'accord du Gouvernement, a modifié l'article sur plusieurs points en maintenant toutefois son économie générale.

Il a tout d'abord précisé, à l'initiative de ses commissions des finances et des lois, que le rapport à remettre à l'assemblée générale, dans les deux types de sociétés, devait être joint au rapport annuel de gestion, afin de limiter le nombre de rapports et de permettre une large publicité des informations concernées par son dépôt au greffe du tribunal de commerce. Le rapport serait donc nécessairement écrit.

Il a ensuite modifié, également à l'initiative de ses commissions des finances et des lois, l'objet du rapport en faisant référence, non aux « méthodes appliquées pour organiser les travaux du conseil », mais aux « conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil » afin d'empêcher la reprise de formules type relevant du règlement intérieur et de viser les procédures concrètement mises en oeuvre.

Il a enfin adopté un amendement de sa commission des lois rectifiant le 3°, la suppression de mots envisagée par le projet de loi rendant la phrase modifiée du code de commerce incompréhensible.

Votre Rapporteur approuve l'orientation de l'article mais considère que la nouvelle exigence de transparence ne se justifie que pour les sociétés cotées.

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Après que votre Rapporteur eut considéré que le rapport sur les procédures de contrôle interne relevait de la responsabilité du président du conseil d'administration du directoire, M. Jean de Gaulle a retiré un amendement de M. Éric Woerth qui prévoyait que ce rapport, à l'instar du rapport de gestion, relevait de la compétence du conseil ou du directoire eux-mêmes.

Votre Commission a ensuite adopté les amendements n° 23 et 24 de la commission des Lois, rédactionnels.

Elle a ensuite rejeté deux amendements de M.  Jean-Pierre Balligand précisant que ce rapport indique l'objet, le nombre et les résultats des opérations de contrôle réalisées par les membres du conseil d'administration ou les membres du directoire, le Rapporteur ayant estimé qu'il s'agissait d'une mission permanente, ignorant la notion d'opérations ponctuelles.

Elle a ensuite adopté deux amendements de votre Rapporteur limitant les nouvelles exigences de transparence de fonctionnement des organismes dirigeant les sociétés aux seules sociétés cotées (amendements n° 222 et 223).

Elle a également adopté un amendement de M. Éric Woerth, soutenu par M. Jean de Gaulle, précisant la date d'entrée en application de cet article (amendement n° 224).

Elle a ensuite adopté l'article 76, ainsi modifié.

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Après l'article 76

Votre Commission a rejeté un amendement présenté par M. Jean-Pierre Balligand faisant de la dissociation des fonctions de président et de directeur général la structure de droit commun des sociétés à conseil d'administration, votre Rapporteur ayant rappelé que la loi relative aux nouvelles régulations économiques n'avait pas retenu ce dispositif.

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Article 76 bis (nouveau)

(Article L. 227-6 du code de commerce)

Aménagement des conditions de représentation des sociétés par actions simplifiées

Avec l'accord du Gouvernement, le Sénat a adopté un amendement de sa commission des finances portant article additionnel et permettant à une autre personne que le président d'une société par actions simplifiée de représenter cette dernière. En effet, en l'état actuel du droit, constaté par la chambre sociale de la Cour de cassation, le 2 juillet 2002, et contrairement à ce qui est explicitement possible dans les sociétés duales en vertu de l'article L. 255-66 du code de commerce, leur directeur général ou leur directeur général adjoint ne peut exercer les pouvoirs du président. L'article rend donc la chose possible si les statuts de la société prévoient les conditions de la délégation.

Il s'agit d'une mesure d'harmonisation et de souplesse.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 77

(Article L. 225-105 du code de commerce)

Aménagements des conditions de préparation des assemblées générales

Le présent article est relatif à l'ordre du jour des assemblées générales.

Le 1° du projet de loi initial prévoit que les projets de résolution des actionnaires minoritaires, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital ou une association d'actionnaires, devaient être « diffusées » aux autres actionnaires. La disposition proposée visait à renforcer les droits de ces actionnaires, ses modalités d'application étant néanmoins renvoyées au décret.

Le 2° prévoit une communication des avis des comités d'entreprise formulés à l'occasion des projets de restructuration, lorsque l'assemblée est appelée à délibérer sur ceux-ci.

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Le Sénat a adopté l'article mais en retenant, au 1°, avec l'accord du Gouvernement, un amendement rédactionnel de ses commissions des finances et des lois, précisant l'insertion envisagée dans le code de commerce et préférant la « communication » à la « diffusion ».

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Votre Commission a adopté l'amendement n° 25 de la commission des Lois et un amendement de votre Rapporteur (amendement n° 225), de portée rédactionnelle, puis cet article, ainsi modifié.

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Après l'article 77

Votre Commission a rejeté quatre amendements de M. Jean-Pierre Balligand, présentés par M.  Jean-Louis Dumont, visant à assurer une responsabilisation des administrateurs et un assainissement des pratiques par un renforcement des règles relatives au non cumul des mandats.

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Article 78

(Article L. 225-235 du code de commerce)

Extension des missions des commissaires aux comptes

Le présent article poursuit le même objectif que les articles 76 et 79. Il vise à renforcer la transparence du fonctionnement des organes dirigeants en accordant une nouvelle mission aux commissaires aux comptes consistant à présenter les méthodes de travail et de contrôle mentionnées aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce aux assemblées générales.

Rappelons que les commissaires présentent déjà à l'assemblée générale un rapport sur l'accomplissement de leur mission de certification des comptes en vertu du l'article L. 225-100 du code de commerce. Celui-ci doit mentionner les observations sur la sincérité des informations fournies dans le rapport de gestion et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation financière de la société. Il indique ce qui a pu affecter la présentation des comptes et les méthodes d'évaluation. Il s'agit d'aller au-delà du contrôle de la régularité des comptes.

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Le Sénat, dans le même esprit que les modifications apportées à l'article 76, et avec l'accord du Gouvernement, a souhaité éviter le dépôt d'un rapport distinct et a donc prévu un rapport joint à celui qui vient d'être décrit. Les amendements de ses commissions des finances et des lois adoptés font en outre directement référence aux articles modifiés par cet article 76 et traitant de l'information sur les procédures de contrôle interne.

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Votre Commission a adopté l'amendement n° 26 de la commission des Lois, de portée rédactionnelle. Un amendement rédactionnel présenté par M. Jean de Gaulle est alors devenu sans objet.

Votre Commission a ensuite rejeté un amendement présenté par M. Jean de Gaulle précisant que les commissaires aux comptes présentent leurs observations en matière de contrôle interne une fois que le conseil d'administration ou de surveillance ont arrêté leur propre rapport sur le sujet, votre Rapporteur ayant jugé que cet amendement était satisfait par la rédaction adoptée par le Sénat.

Elle a ensuite rejeté, conformément à la position de votre Rapporteur, l'amendement n° 27 de la commission des Lois précisant que le commissaire aux comptes n'a à connaître des procédures de contrôle interne qu'en ce qu'elles sont liées avec sa mission.

Votre Commission a ensuite adopté cet article, ainsi modifié.

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Article 79

(Articles L.621-18-2 et L. 621-18-3 du code monétaire et financière)

Renforcement des obligations des personnes faisant appel public à l'épargne

L'article initial proposé par le Gouvernement insérait deux articles dans le code monétaire et financier.

Le premier faisait obligation à toute personne, société ou non, faisant appel public à l'épargne de communiquer à l'Autorité des marchés financiers, créé par l'article 2 du projet de loi, et de rendre publics les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de leurs titres réalisés par :

a) Les membres du conseil d'administration, du directoire, du conseil de surveillance, le directeur général, le directeur général unique, le directeur général délégué, le gérant de cette personne ;

b) Des personnes ayant, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État, des liens personnels avec l'un de ceux qui sont mentionnés ci-dessus.

Le second article codifié proposé prévoyait que les personnes morales faisant appel public à l'épargne devaient rendre publiques les informations relatives aux méthodes de travail du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, selon le cas, et les procédures de contrôle interne, l'Autorité des marchés financiers devant établir chaque année un rapport sur la base de ces informations. Rappelons que l'article 76 du projet de loi dispose que celles-ci doivent faire l'objet d'un rapport annuel du président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

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S'agissant du premier article, le Sénat a adopté un amendement de sa commission des finances tendant à étendre le champ des informations à communiquer à l'Autorité des marchés financiers, et à rendre publiques les transactions réalisées sur les titres au moyen d'instruments financiers à terme. En revanche, il a réduit, à l'initiative de sa commission des finances, la transparence des opérations réalisées par des proches des dirigeants d'entreprise à celles qui sont effectuées par des personnes ayant des liens personnels « étroits » avec ceux-ci. Les liens personnels ne sont pas uniquement familiaux mais il convient de ne pas aller trop loin. Le qualificatif « étroits » reprend en outre un terme figurant dans la directive communautaire 2003/6/CE du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marchés).

Votre Rapporteur, dubitatif sur la rédaction, relève qu'en tout état de cause le décret aura à préciser les choses.

S'agissant du second article codifié, le Sénat n'a adopté qu'un amendement de précision de sa commission des finances rectifiant une erreur de référence.

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Après avoir rejeté l'amendement n° 28 de la commission des Lois, de portée rédactionnelle, votre Commission a adopté deux amendements rédactionnels du Rapporteur (amendements n° 226 et 227).

Votre Commission a ensuite adopté l'article 79, ainsi modifié.

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Après l'article 79

Votre Commission a rejeté un amendement de M. Jean-Pierre Balligand, présenté par M. Jean-Louis Dumont prévoyant que les actionnaires sont informés des conséquences, pour l'entreprise et pour eux-mêmes, de tout plan d'options donnant droit à la souscription d'actions.

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Article 80

(Articles L. 225-39, L.225-87, L. 225-115, L. 227-11 et L. 612-5
du code de commerce)

Assouplissement du régime des conventions libres et des conventions
soumises au régime d'autorisation

Le présent article assouplit tout d'abord le régime des conventions dites libres (1° à 5°), puis, à l'initiative du Sénat, les conventions soumises au régime d'autorisation (6°).

Il est à craindre que lorsqu'un dirigeant contracte avec sa société, il abuse de sa position pour obtenir des avantages exorbitants. Toutefois, d'un autre côté, le contrat peut être utile à la société, et intéressant pour les deux parties, ou tout simplement ne pas porter atteinte aux intérêts de la société.

La loi du 24 juillet 1966, désormais codifiée, a donc prévu trois régimes différents pour les conventions passées entre les dirigeants de société et leur société : celui des conventions interdites, celui des conventions réglementées et celui des conventions libres.

Sont interdites certaines conventions liées au crédit.

Les conventions réglementées sont définies, quant à elles, négativement. Ce sont celles qui ne sont ni interdites ni libres. Elles connaissent un régime de contrôle particulier. La procédure prévue s'applique aussi bien à une vente, à un bail qu'à une concession de locaux et aux modifications d'une convention conclue antérieurement, par exemple à l'augmentation substantielle du salaire d'un administrateur régulièrement lié à la société par un contrat de travail. Elle comporte cinq étapes :

- information du conseil d'administration ;

- autorisation donnée par le conseil ;

- avis aux commissaires aux comptes des conventions autorisées, dans le délai d'un mois à compter de la conclusion desdites conventions ;

- rapport spécial des commissaires aux comptes ;

- et, enfin, consultation de l'assemblée générale, après audition du rapport spécial des commissaires aux comptes.

La procédure a été rendue applicable aux conventions passées entre une société et l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 5%, par la loi du 15 mai 2001.

Les conventions dites libres, seuls objets de l'article initial du Gouvernement, sont enfin celles qui portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, la jurisprudence ayant précisé le contenu de ces deux expressions. Le texte est d'application courante pour les ventes, fournitures et prestations de services. Mais le mot « libres » ne signifie pas que les conventions ne font l'objet d'aucune disposition. Depuis la loi du 15 mai 2001, elles doivent être communiquées au président du conseil d'administration et aux commissaires aux comptes par l'intermédiaire de celui-ci. Leur liste et leur objet doivent être communiqués aux autres membres du conseil d'administration et peuvent être obtenus par tout actionnaire.

En 2000, lors de l'examen du texte par le Parlement, les professionnels s'étaient inquiétés, en vain, de l'ampleur de la tâche d'établissement et de diffusion des listes de conventions au regard de l'intérêt de la nouvelle procédure.

L'article initial du Gouvernement apportait donc un correctif, en excluant du régime les conventions qui, « en raison de leur objet ou de leurs implications financières », sont de « faible importance pour l'ensemble des parties » signataires des conventions. Mais il a été modifié par le Sénat. Votre Rapporteur y reviendra.

Procédant aux mêmes types de modification, le 1° concerne les sociétés à conseil d'administration, le 2° les sociétés à conseil de surveillance, le 3° le droit de communication des actionnaires, et le 4° la communication des conventions aux commissaires aux comptes dans les sociétés par actions simplifiées.

Le 5° a un champ légèrement différent puisqu'il ne concerne pas les sociétés mais les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique, pour l'essentiel les associations. L'article L. 612-5, inséré dans le code de commerce par la loi du 15 mai 2001, a en effet prévu pour celles-ci qu'un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire social devait être transmis à l'organe délibérant. Mais, plus exigeant que pour les sociétés, le texte n'a pas exclu les conventions courantes. Par le 5°, le Gouvernement proposait d'assouplir la législation en excluant au moins celles qui sont de « faible importance ». De la même façon que précédemment, le texte a été amendé par le Sénat.

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Relevant, à juste titre selon votre Rapporteur, que l'assouplissement très subjectif proposé par le Gouvernement est davantage source de risques contentieux que de simplification, la commission des finances du Sénat souhaitait aller plus loin que le projet. Cohérente avec ses positions de 2000, lors de l'examen du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques, elle souhaitait en effet revenir purement et simplement sur la loi du 15 mai 2001, estimant que le régime des conventions libres était devenu, paradoxalement en quelque sorte, excessivement et inutilement rigide.

Mais c'est une solution de compromis qui a été, in fine, retenue, et qui n'emporte guère la conviction de votre Rapporteur. Il est en effet proposé, à la suite de l'adoption, avec l'accord du Gouvernement, d'un amendement présenté par M. jacques Oudin, d'évacuer la notion de « faible importance pour l'ensemble des parties » mais pour retenir, pour le régime de transparence des conventions libres, celles qui en raison du leur objet ou de leurs implications financières sont « significatives » pour l'une des parties.

Le premier apport n'apparaît pas décisif et laisse les risques de contentieux même si la notion d'importance significative est connue notamment en matière de comptabilité (ex : article 24, alinéa 1, du décret comptable ou norme 5 de l'International Accounting Standards). Le second apport précisant que l'importance des conventions doit s'apprécier au regard des parties est très utile dès lors que l'on retient la procédure de transparence mais il est évidemment lié au premier.

Le Sénat a enfin adopté un amendement de M. Jacques. Oudin, afin de compléter l'article par un 6° revenant sur le seuil de 5 % des droits de vote détenus par un signataire d'une convention avec la société dont il est actionnaire, seuil retenu dans la loi du 15 mai 2001 pour le déclenchement de la procédure d'autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Votre Rapporteur se contentera d'observer qu'il s'agit là d'un retour au texte du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques déposé par M. Lionel Jospin et que la majorité précédente a cru bon devoir marquer par ses surenchères.

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Après avoir rejeté un amendement de suppression de cet article de M. Jean-Pierre Balligand, présenté par M. Jean-Louis Dumont, votre Commission a adopté deux amendements de votre Rapporteur, le premier allégeant les obligations relatives aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales dans les sociétés (amendement n° 228), le second procédant de même pour les associations et les personnes morales non commerçantes (amendement n° 229).

Elle a ensuite adopté cet article, ainsi modifié.

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Article 81

(Articles L. 228-2 et L. 233-7 du code de commerce)

Aménagement des modalités de l'identification des actionnaires et abrogation des dispositions relatives à la déclaration de franchissement de seuil des intermédiaires inscrits

Le présent article aménage tout d'abord les dispositions relatives au régime d'inscription et de tenue en compte des valeurs mobilières.

Le 1° propose, en effet, une modification rédactionnelle de l'article L. 228-2 relatif à la procédure d'identification des actionnaires, telle qu'instituée par l'article 119 de la loi du 15 mai 2001.

En principe, les titulaires d'actions nominatives sont connus de la société dans la mesure où ces titres doivent être inscrits dans des comptes tenus par la société émettrice, au nom de chaque propriétaire. S'agissant des titulaires d'actions au porteur, la justification de leur qualité résulte d'un certificat établi par l'intermédiaire qui tient leur compte, constatant l'indisponibilité de ces titres jusqu'à la date de l'assemblée. La loi du 15 mai 2001 a donc repris le régime des « titres au porteur identifiable » (TPI). Les « titres au porteur identifiable » sont, comme les titres au porteur classiques, administrés par un intermédiaire financier mais, sur demande de la société émettrice, l'anonymat portant sur l'identité des actionnaires peut être levé. Ils permettent par conséquent aux sociétés cotées ou assimilées, dont les titres circulent au porteur, de connaître leur actionnariat, à une date déterminée. Le régime du TPI doit être cependant expressément prévu par les statuts de la société (article L. 228-2, 1^er alinéa) et ne concerner que les valeurs mobilières conférant, immédiatement ou à terme, le droit de vote dans les assemblées d'actionnaires de la société émettrice (actions, actions à bons de souscription, etc.).

Afin de garantir la confidentialité des informations recueillies, il a été prévu que la demande de renseignements ne pouvait être effectuée que par la société émettrice auprès de l'organisme de compensation des titres, dans un délai de dix jours ouvrables qui suivent la demande.

Dans la mesure où, à présent, la compensation des titres est assurée par des chambres de compensation et où celles-ci n'assurent pas la fonction de règlement et de livraison des titres, il convient de viser désormais « le dépositaire central d'instruments financiers », et d'harmoniser le code de commerce avec le code monétaire et financier modifié par les articles 8 et 10 du présent projet de loi.

Le 2°, sans grand rapport à vrai dire avec la modification proposée aux alinéas précédents, concerne la procédure de déclaration de franchissement de seuil des intermédiaires inscrits comme détenteurs de titres, instituée par la loi du 15 mai 2001. Les intermédiaires ont été contraints, à la suite de celle-ci, d'effectuer des déclarations de franchissement pour l'ensemble des actions de la société détenues pour l'ensemble des actionnaires, pourtant en l'absence de franchissement des seuils légaux pour chacun d'eux. Pour éviter toute confusion avec les déclarations individuelles, il est proposé de supprimer cette obligation déclarative.

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Le Sénat a, sur l'initiative de sa commission des finances, compléter cet article en insérant un 1° bis, harmonisant la rédaction de l'article L. 228-3-4 du code de commerce, relatif au secret professionnel de l'organisme chargé de l'identification des actionnaires, avec celle qui est proposée au 1°.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Avant l'article 82

Votre Commission a rejeté deux amendements de M. Jean-Pierre Balligand, présentés par M.  Jean-Louis Dumont tendant à instaurer une procédure dite de « class action », après que votre Rapporteur se soit étonné que le groupe socialiste se fasse ainsi le thuriféraire des solutions américaines.

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Article 82

(Article L. 452-1 du code monétaire et financier)

Assouplissement du droit d'ester en justice des associations d'investisseurs

Actuellement, d'après l'article L. 452-1 du code monétaire et financier, les associations de défense des investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers ne sont admises à ester en justice relativement aux faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des investisseurs que si elles sont agrées.

Le décret n° 90-235 du 16 mars 1990 a précisé les conditions d'agrément. L'association doit bénéficier pour être agréée par arrêté interministériel, après avis du procureur près la cour d'appel, de deux années d'existence, justifier d'au moins 1 000 membres cotisant individuellement ou d'un nombre de membres cotisant individuellement suffisant eu égard à son objet, et exercer une activité effective et publique. Le présent article assouplit ces règles.

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Le Sénat, à l'initiative de sa commission des finances, a toutefois procédé, en accord avec le Gouvernement, à une réécriture complète de l'article, en accord avec le Gouvernement.

Initialement, le Gouvernement prévoyait la possibilité d'ester en justice des associations dès lors qu'elle répondait à des critères de représentativité définis par décret ou à des critères de détention de droits de vote par référence à l'article L. 225-10 du code de commerce. Celui-ci dispose que les actionnaires justifiant d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote peuvent se regrouper en associations de défense de leurs intérêts, le pourcentage pouvant être inférieur (jusqu'à 1 %) lorsque le capital de la société est élevé. Le Sénat a considéré, d'une part, que le critère de la représentativité risquait de conduire à des contentieux, et, d'autre part, que la procédure de l'agrément devait être maintenue moyennant son allègement. L'amendement de rédaction globale de l'article adopté tend donc à définir les associations pouvant ester en justice. Celles-ci seraient, d'une part, celles qui sont agréés, après six mois d'existence et lorsqu'elles ont au moins deux cents membres et des dirigeants remplissant des conditions d'honorabilité et de compétence fixées par décret, et celles qui répondent aux critères de détention de droit de vote susmentionnés.

Le Sénat a, par ailleurs, supprimé une entrave à l'action des associations d'investisseurs agréées. Actuellement, en cas de préjudices individuels, une association, si elle est mandatée par au moins deux investisseurs, peut agir en justice au nom de ces investisseurs. Mais le mandat ne peut être sollicité par voie d'appel public audiovisuel, affichage, tract ou lettre personnalisée. Le Sénat, par son amendement, a souhaité permettre ces modalités d'action aux associations agréées.

L'article répond à des attentes certaines, notamment de l'Association de défense des actionnaires minoritaires. Sans doute l'assouplissement est-il encadré et le décret devra-t-il compléter les règles. Néanmoins, il parait important, aux yeux de votre Rapporteur, de veiller à éviter toute dérive, toute juridiciarisation systématique des affaires « à l'américaine » et tout développement de contentieux à l'initiative d'actionnaires manipulés. Si votre Rapporteur espère que l'article fera l'objet d'une application mesurée et responsable, il considère que celle-ci serait probablement mieux assurée avec des critères pour l'agrément plus stricts. En outre, dans le même esprit, un contrôle des comptes des associations recourant à certains moyens de publicité serait probablement justifié.

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Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur relevant les critères d'agrément des associations de défense des investisseurs, portant leur durée d'existence minimale de six mois à un an et le nombre minimum de leurs membres de deux cents à cinq cents (amendement n° 230). Votre Rapporteur a, en effet, estimé que, s'il convenait de permettre aux actionnaires minoritaires de s'exprimer, il fallait cependant être prudent et imposer des conditions suffisamment restrictives pour prévenir tout détournement de procédure qui ferait de ces associations des armes aux mains de sociétés rivales.

Elle a ensuite adopté cet article, ainsi modifié.

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Après l'article 82

Votre Commission a examiné l'amendement n° 29 de la commission des Lois précisant que l'action en responsabilité civile exercée par l'actionnaire individuel a pour objet de réparer le préjudice propre qu'il a subi en cas de faute de gestion, préjudice distinct du préjudice social.

M. Jérôme Bignon a indiqué que cet amendement avait pour objet d'inciter la Cour de cassation à modifier sa jurisprudence actuelle, refusant toute réparation d'un préjudice personnel en cas d'existence d'un préjudice social. Même s'il reste à établir les responsabilités respectives, il semble très important, en termes de saisine et de motivation des recours, d'introduire cette distinction.

Votre Rapporteur s'est déclaré défavorable par prudence à cet amendement, s'estimant incapable d'en évaluer concrètement les conséquences.

M.  Philippe Auberger a estimé qu'il était difficile de distinguer préjudice personnel et préjudice social, le premier étant souvent un résultat du second.

Votre Commission a alors rejeté l'amendement.

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CHAPITRE III

DISPOSITIONS DIVERSES

Ce chapitre, qui comprenait initialement surtout des dispositions transposant au secteur public des règles applicables aux sociétés, est, contrairement aux chapitres antérieurs, relativement hétérogène, notamment à la suite de l'adoption par le Sénat, d'un certain nombre d'amendements portant article additionnel. Il s'insère désormais assez mal dans le titre III du projet de loi consacré à la modernisation du contrôle légal des comptes et à la transparence. Néanmoins, il procède à des ajustements législatifs tout à fait bienvenus.

Il n'est pas douteux que ceux qui concernent le secteur public ne constituent qu'une étape. Le rapport du groupe de travail sur l'État actionnaire, remis au ministre de l'économie, le 24 février dernier, et les conclusions de la commission d'enquête sur la gestion des entreprises publiques afin d'améliorer le système de prise de décision, créée le 29 janvier, devraient conduire à des réformes complémentaires.

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Article 83

(Article 163 bis G du code général des impôts)

Aménagement des modalités de fixation de la liste des bénéficiaires de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise

Le présent article aménage l'article 163 bis G du code général des impôts relatif au régime d'imposition des gains nets réalisés lors la cession de titres souscrits en exercice de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise, bons créés en 1998 et plus ou moins inspirés des « stock-options ».

L'imposition proprement dite n'est pas modifiée : les gains nets sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de la cession excède, par foyer fiscal, 15.000 euros par an, et sont imposés au taux forfaitaire de 16 %, le taux étant porté à 30 % dans certains cas. La procédure est, en revanche, corrigée. En effet, la loi du 15 mai 2001 a prévu, à l'initiative du Sénat, de faire intervenir les conseils d'administration, sur délégation de l'assemblée générale, pour fixer la liste des bénéficiaires des bons mais pas les directoires. Il est proposé de réparer cette erreur de plume.

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Le Sénat a adopté l'article 83 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 84

Application aux dirigeants d'établissements publics de l'État exerçant une activité industrielle et commerciale de la législation sur le cumul de mandats sociaux

La loi du 15 mai 2001 a substantiellement modifié les règles relatives aux cumuls de mandats au sein des sociétés commerciales. Elle a déjà été aménagée par la loi du 29 octobre 2002 et il convient aujourd'hui de la compléter afin d'étendre les dérogations aux dispositions limitant les cumul, prévues au bénéfice des groupes de sociétés, aux dirigeants des établissements publics de l'État exerçant une activité industrielle et commerciale et de la Caisse des dépôts et consignations pour les mandats qu'ils détiennent dans des sociétés contrôlées entrant dans le périmètre de la consolidation. Les principaux établissements concernés sont EDF-GDF, La Poste, la RATP, la SNCF ou encore Aéroports de Paris.

En effet, l'État détient quelques 1.556 entreprises dont une grande majorité sont des filiales des vingt plus grosses entreprises publiques ou à participation publique. Compte tenu de la rédaction du code de commerce, les dirigeants de ces entreprises sont concernés par les règles du cumul (ex : « une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats d'administrateurs de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français ») mais pas nécessairement par les dérogations, celles-ci faisant référence aux sociétés contrôlées par une « société » mère.

Le présent article vise donc à harmoniser les règles applicables aux établissements publics avec celles qui s'appliquent aux sociétés. Le texte vise les dérogations aux règles de cumul de mandats, d'administrateur (article L. 225-21 du code de commerce), de directeur général (article L. 225-54-1), de membre du directoire ou de directeur général unique (article L. 225-67), de conseil de surveillance (article L. 225-77), mandats éventuellement croisés (article L. 225-94-1), et les mandats de représentant permanent d'une société de capital-risque, d'une société financière d'innovation ou d'une société de gestion habilitée à gérer des fonds commun de placement (article L. 225-95-1).

L'article ne modifie pas le code de commerce, dans la mesure où il concerne les établissements publics. Il devrait s'appliquer dès la publication de la loi.

Votre Rapporteur note que l'aménagement législatif proposé, pour modeste qu'il soit, n'en traduit pas moins la volonté de rapprocher les règles qui s'appliquent au secteur public de celles qui concernent les sociétés. Il faudrait sans doute aller plus loin. Votre Rapporteur partage ainsi tout à fait l'opinion du groupe de travail sur l'État actionnaire et le gouvernement des entreprises publiques, précité, selon laquelle le statut d'établissement public à caractère industriel et commercial n'a pas grand sens pour une entreprise commerciale. Il ne serait donc pas de bonne méthode qu'à chaque modification du droit des sociétés, l'on procédât, avec plus ou moins de retard, à des ajustements du droit applicable aux établissements publics à caractère industriel et commercial, alors que ceux qui interviennent sur de véritables marchés pourraient se voir accorder plus simplement le statut de société.

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Le Sénat a adopté l'article 84 sans modification.

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Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur adaptant la rédaction de cet article aux spécificités de la Caisse des dépôts et consignations (amendement n° 231), et l'article, ainsi modifié.

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Article 84 bis (nouveau)

(Article L. 225-94-1 du code de commerce)

Harmonisation des dispositions relatives au cumul des mandats pour les mandats exercés dans les sociétés entrant dans le périmètre de la
consolidation

Le présent article est issu d'un amendement présenté par la commission des finances du Sénat, accepté par le Gouvernement. Il tend à modifier à nouveau les règles de cumul de mandats. Avant d'en examiner le contenu, votre Rapporteur veut indiquer qu'en la matière, on ne peut se satisfaire de modifications législatives permanentes. La question des cumuls de mandats était censée avoir été traitée par la loi n °2002-1303 du 29 octobre 2002, à l'initiative de notre collègue Philippe Houillon. Or, il est proposé d'y revenir. Il est souhaitable pourtant que les sociétés bénéficient d'un cadre à peu près stable et donc de clore le dossier.

Rappelons que les règles ont été singulièrement resserrées par la loi du 15 mai 2001, les exceptions étant assouplies en faveur des groupes. L'ensemble est devenu particulièrement complexe.

Auparavant, pour ne rappeler que les règles concernant les sociétés à conseil d'administration - pour les autres, elles étaient similaires -, la loi disposait qu'une personne physique ne pouvait appartenir simultanément à plus de huit conseils d'administration de sociétés ayant leur siège « sur le territoire métropolitain ». La loi limitait à deux le nombre de mandats pouvant être détenus par un président de conseil d'administration ou un directeur général unique.

Depuis, n'est plus prohibée l'« appartenance simultanée » à plusieurs conseils d'administration mais « l'exercice simultané » de plus de cinq mandats d'administrateur de sociétés anonymes ayant leur siège « sur le territoire français ». Une personne physique représentant une personne morale peut donc se trouver concernée. En outre, les exceptions à la règle sont désormais réduites et simplifiées. A la suite de la loi de 2001 et de l'aménagement opéré par la loi du 29 octobre 2002, ne demeure qu'une exception destinée à prendre en compte la situation des groupes, que les sociétés contrôlées soient cotées ou non, les mandats d'administrateur de société non cotée ne comptant que pour un seul mandat, sous réserve que le nombre de mandats détenus à ce titre n'excède pas cinq.

S'agissant des mandats de direction, la loi de 2001 a choisi une option radicale en prohibant tout cumul de mandat exécutif.

S'agissant des mandats croisés de gestion et de direction, objet du présent article, il a été prévu, en 2001, sans préjudice des règles précédentes, de limiter le nombre de mandats de directeur général, de membre du directoire, de directeur général unique, d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de société anonymes à cinq. La loi du 29 octobre 2002 a spécifié que l'exercice de la direction générale par un administrateur devait être décomptée pour un seul mandat. Mais ce faisant, du fait d'une erreur de plume, elle a supprimé l'importante et logique dérogation prévue en 2001 en faveur des groupes. Par le présent article, il est proposé de la réinsérer, ce que votre Rapporteur ne peut qu'approuver en regrettant à nouveau cette façon de légiférer.

Cette mauvaise méthode est confirmée par le fait que le texte adopté par le Sénat ne prévoit aucune date d'entrée en vigueur. Son application rétroactive, à la date d'entrée en vigueur des dispositions de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, soit le 16 novembre 2001, serait pourtant nécessaire.

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Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur (amendement n° 232) rétablissant l'assouplissement des règles relatives au cumul croisé de mandats en faveur des groupes de sociétés à la date d'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001. Elle a ensuite adopté cet article, ainsi modifié.

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Article 85

(Article L. 233-16 du code de commerce)

Extension de la définition du contrôle exclusif d'une société par une autre

Le paragraphe I du présent article, modifiant la définition du contrôle exclusif d'une société par une autre, étend le champ de la consolidation des comptes.

Il y a groupe, et consolidation des comptes, lorsqu'il y a contrôle exclusif, contrôle conjoint ou influence notable d'une société sur une ou plusieurs entreprises. Actuellement, le contrôle exclusif résulte :

- soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

- soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

- soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet, et que la société dominante est actionnaire ou associée de cette entreprise.

Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

Enfin, l'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise.

Il est proposé, dans le paragraphe I du présent article, de supprimer la condition selon laquelle, pour exercer une position dominante, la société dominante doit être actionnaire ou associée de l'entreprise dominée, et donc de ne plus conditionner la consolidation par la détention de capital.

La disposition, qui a un impact important sur d'autres dispositions du code de commerce qui y font référence, est inspirée des leçons tirées de l'affaire Enron, entreprise qui avait cédé des actifs à des entités situées en dehors de son périmètre de consolidation, et des conclusions d'un groupe de travail conjoint de la Commission des opérations de bourse et de la Commission bancaire sur les montages déconsolidants et les sorties d'actifs publiées en novembre 2002. Elle anticipe, en outre, l'adoption du projet de modernisation des directives comptables.

Le paragraphe II fixe la date d'application de cette disposition, qui devrait s'appliquer à compter des premiers exercices ouverts après la publication de la loi.

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Le Sénat a adopté l'article 85 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 85 bis (nouveau)

(Articles L. 225-149-1, 228-56, L. 235-2-1, 238-2, 242-9, 242-15, 242-11, 245-10, 242-1, 242-18, 242-19, 247-7, 245-14 du code de commerce et L. 213-6 du code monétaire et financier)

Suppression de sanctions pénales obsolètes

Le Sénat a adopté, en accord avec le Gouvernement, un amendement présenté par M. Jacques Oudin, supprimant un certain nombre d'incriminations prévues par le code de commerce et qui ne se justifient plus. Il a considéré que des actions civiles d'injonction de faire ou des nullités pouvaient utilement les remplacer.

Dans cet esprit, au paragraphe I, sont purement et simplement supprimées les infractions pénales suivantes :

- le fait de se faire passer pour actionnaire à une assemblée d'actionnaires (article L. 242-9 du code de commerce) ;

- le défaut de tenue de feuille de présence émargée par les actionnaires présents et les mandataires lors de l'assemblée des actionnaires (article L. 242-15) ;

- le défaut, par les dirigeants d'une société anonyme, de convocation, dans le délai légal, des actionnaires titulaires depuis un mois au moins de titres nominatifs (article L. 242-11) ;

- l'émission d'obligations à lots sans autorisation (article L. 245-10) ;

- le non-respect des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions (article L. 242-16) ;

- certaines obligations relatives à l'augmentation du capital social dans les sociétés anonymes (articles L. 242-18 et L. 242-19) ;

- la non convocation par le liquidateur au moins une fois par an des associés pour leur rendre des comptes annuels, en cas de continuation de l'exploitation sociale, ainsi que la conservation par celui-ci de son mandat au-delà des délais (article L. 247-7) ;

- l'octroi de rémunérations supérieures à celles prévues aux représentants de la masse des obligataires (article L. 245-14).

Ces dispositions n'auraient donné lieu à aucune décision judiciaire ni à aucune poursuite. Le Sénat a estimé qu'il valait mieux dès lors les remplacer par des nullités ou des injonctions de faire et renvoyer ces affaires au civil.

Le paragraphe II dispose donc que les émissions d'obligations à lots non autorisées par la loi sont nulles et peuvent engager la responsabilité des mandataires sociaux (article L. 213-6 du code monétaire et financier).

Le paragraphe III rend nulles les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions (article L. 235-2-1 du code de commerce).

Le paragraphe IV rend nulles les décisions prises en violation des dispositions relatives aux augmentations du capital des sociétés (article L. 225-149-1 du code de commerce).

Le paragraphe V institue une injonction de faire pour obtenir du liquidateur d'une société qu'il indique les raisons pour lesquelles, lors du renouvellement de son mandat, la liquidation de la société n'a pu être clôturée, qu'il établisse les comptes annuels, qu'il présente un rapport sur les opérations de liquidation et qu'il convoque l'assemblée des associés pour statuer sur les comptes annuels (article L. 238-1 du code de commerce).

Le paragraphe VI, enfin, dispose que les décisions accordant au représentant de la masse des obligataires d'un même emprunt, laquelle est dotée de la personnalité juridique, une rémunération non décidée par l'assemblée générale ou le contrat d'émission sont nulles et peuvent engager la responsabilité des mandataires sociaux ou du représentant de la masse.

Votre Rapporteur souhaite présenter trois remarques.

Tout d'abord, il constate que l'article n'a guère sa justification dans un projet de loi de « sécurité financière ».

Il observe ensuite que l'opération de « nettoyage » du code de commerce est fâcheusement morcelée. En effet, le présent article prolonge les opérations menées dans l'article 122 de la loi du 15 mai 2001 et devrait être complété par l'ordonnance prévue au 6° de l'article 21 du projet portant habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de simplification et de codification du droit déposé su le bureau de notre assemblée en mars dernier. Le critère de choix entre la loi et l'ordonnance échappe d'ailleurs à votre Rapporteur.

Enfin, votre Rapporteur relève que l'article ne tire pas les conséquences des abrogations dans le code de commerce ou le code monétaire et financier.

Sur le fond, votre Rapporteur partage néanmoins la démarche. Le droit des sociétés, comme d'autres branches du droit, a effectivement connu une pénalisation excessive et souvent inopérante. Dans de nombreux cas, les sanctions sont inappropriées et les infractions ne sont pas poursuivies. La simplification opérée par le présent article est donc bienvenue. Votre Rapporteur y est donc favorable, sous réserve de quelques améliorations rédactionnelles.

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Votre Commission a adopté deux amendements de votre Rapporteur, le premier substituant une nullité à des sanctions pénales en cas de non-respect des règles relatives aux émissions de valeurs mobilières ou de bons (amendement n° 233), le second de portée rédactionnelle (amendement n° 234).

Elle a ensuite adopté l'article 85 bis ainsi modifié.

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Article 86

(Article 30 de la loi n° 84-148 du 1^er mars 1984)

Extension du champ des établissements publics soumis à l'obligation de désigner un commissaire aux comptes

Actuellement, seuls les établissements publics de l'État qui ont une activité industrielle ou commerciale, qui ne sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique et dont le nombre de salariés, le montant hors taxes du chiffre d'affaires ou le total du bilan, dépassent, pour deux de ces critères, les seuils fixés respectivement, par décret n° 86-221 du 17 février 1986, à 500 salariés permanents, 30 millions d'euros et 15 millions d'euros, sont tenus de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. Ces dispositions s'appliquent à toutes les entreprises nationales.

Le paragraphe I étend cette obligation pour les établissements publics, exclut les entreprises nationales du champ du dispositif, celles-ci ayant le statut de société, et décrit la procédure de nomination. L'extension concerne deux catégories d'établissements publics : ceux qui sont soumis aux règles de la comptabilité publique et ceux qui n'y sont pas soumis.

Il est tout d'abord proposé, au premier alinéa (1) de l'article 30 de la loi du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des entreprise, rédigé par le paragraphe I, de soumettre tous les établissements publics à l'obligation de nommer un commissaire aux comptes et un suppléant quelle que soit leur activité dès lors qu'ils ne sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique.

Les critères rappelés ci-dessus sont au passage inversés et complétés : l'obligation ne s'imposerait pas lorsque les seuils ne sont pas atteints, et serait ajouté un critère alternatif relatif au « montant des ressources » des établissements publics, ceux-ci pouvant ne pas avoir de « chiffre d'affaires ». C'est le cas d'un certain nombre d'établissements administratifs ayant une activité économique significative et dont les ressources courantes proviennent notamment des pouvoirs publics. Le critère des ressources est défini par l'article 22 du décret n° 85-295 du 1^er mars 1985. Il s'agit des cotisations, subventions et produits de toute nature liés à l'activité courante.

Le deuxième alinéa prévoit que les établissements publics de l'État établissant des comptes consolidés en application de l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 tel que modifié par l'article 87 du projet de loi, c'est-à-dire d'une certaine taille, soumis ou non aux règles de la comptabilité publique, seraient aussi tenus de respecter une obligation semblable. Sont concernés des établissements disposant de filiales, comme Aéroports de Paris, Autoroutes de France ou le Bureau de recherches géologiques et minières. L'obligation serait toutefois renforcée puisque les établissements concernés devraient nommer au moins deux commissaires et deux suppléants. Il y aurait alors un double examen des comptes comme dans les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés (cf. dernier alinéa de l'article L. 225-228 du code de commerce.

Le troisième alinéa prévoit que les autres établissements publics, ceux qui ne répondent pas aux critères indiqués ci-dessus, ne seraient soumis à aucune obligation mais pourraient néanmoins nommer un commissaire aux comptes et un suppléant. Il en irait de même dans les groupements d'intérêt public dont l'État ou un établissement public de l'État est membre. Il s'agirait alors d'un élément de sérieux pouvant se révéler utile pour la stratégie de développement des établissements concernés.

La rédaction proposée pour le 2 de l'article 30 précité est relative à la procédure de nomination des commissaires aux comptes. Ils seraient nommés, non plus après avis de la Commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes et de la Commission des opérations de Bourse, institutions toutes deux remplacées par le projet de loi (chapitre Ier du titre Ier et article 61) mais sur proposition des organes dirigeants, par le ministre chargé de l'économie. La procédure serait donc allégée. Lorsque l'établissement fait appel public à l'épargne - un établissement public peut lancer des obligations -, la procédure actuelle serait maintenue puisque cette nomination serait effectuée après avis de l'Autorité des marchés financiers dans des conditions fixées par décret. La disposition est reprise, du point de vue de l'Autorité, dans le code monétaire et financier, tel qu'il est modifié à l'article 72 du présent projet de loi.

Le paragraphe II fixe, pour les établissements publics soumis aux règles de la comptabilité publique, la date du commencement du premier mandat du ou des commissaires aux comptes au plus tard le 1^er janvier 2006.

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Le Sénat a adopté un amendement proposé par sa commission des finances, supprimant le paragraphe II, l'estimant superfétatoire au regard du dernier alinéa de l'article 87 du projet de loi, qui retient cette même date pour la consolidation des comptes des établissements tête de groupe devant établir des comptes consolidés, l'a supprimée.

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Votre Commission a adopté deux amendements de votre Rapporteur, le premier rédactionnel (amendement n° 235) et le second de précision (amendement n° 236), puis cet article, ainsi modifié.

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Article 87

(Article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985)

Extension de l'obligation d'établir des comptes consolidés pour les groupes publics

Le présent article comporte deux paragraphes.

Le paragraphe I rédige l'article 13 de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques et étend le champ d'application de l'obligation de consolidation des comptes dans la sphère publique.

Actuellement, seules les entreprises publiques tenues de désigner au moins un commissaire aux comptes et un suppléant en application de l'article 30 de la loi du 1^er mars 1984, commenté sous l'article précédent, et qui contrôlent une ou plusieurs entreprises, au sens du droit commercial ⁽²⁹⁾ doivent publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe.

Toutefois, les obligations ne s'imposent pas lorsque l'ensemble constitué par l'entreprise publique et les personnes morales qu'elle contrôle ne dépasse pas, pendant deux exercices successifs sur la base des derniers comptes annuels arrêtés, une certaine taille déterminée par référence à deux des trois critères mentionnés à l'article L. 123-16 du code de commerce, à savoir le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice.

Ces exceptions seraient maintenues. En revanche, le champ d'application des obligations serait étendu.

Les entreprises publiques ayant le statut de société appliquent en effet les dispositions du code de commerce relatives à la consolidation des comptes au sein des groupes de sociétés. Il convient donc de ne traiter que du seul cas des établissements publics. Le paragraphe I du présent article leur applique exactement les mêmes règles dès lors qu'ils disposent d'une certaine taille. L'abandon du critère de l'activité industrielle et commerciale doit permettre de faire entrer dans le champ des consolidations obligatoires des établissements comme les établissements à caractère scientifique, technique, et de recherche qui ont des participations significatives comme le Commissariat à l'énergie atomique. L'abandon du critère de l'absence d'application des règles de la comptabilité publique doit, quant à lui, rendre obligatoire la consolidation à des établissements publics tels que Aéroports de Paris, Autoroutes de France, ou le Bureau de recherches géologiques et minières.

Le paragraphe II prévoit que le premier exercice d'application de cette extension des obligations de consolidation des comptes aux établissements publics de l'État soumis aux règles de la comptabilité publique aurait lieu au plus tard le 1^er janvier 2006. Contrairement à ce qu'indique le rapport de M. Philippe Marini sur le présent projet de loi, il n'y a aucun rapport entre cette date d'entrée en vigueur et la loi organique relative aux lois de finances. Seuls des délais de préparation de la réforme peuvent expliquer la date retenue. Celle-ci implique une identité entre la période de l'exercice et l'année civile. Mais c'est le cas dans les établissements publics de l'État.

S'agissant des autres établissements publics, ceux qui ne sont pas soumis aux règles de la comptabilité publique, la consolidation s'imposerait immédiatement.

Ces dispositions doivent s'apprécier au regard de l'article 142 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, tel que modifié par l'article 110 de la loi de finances pour 2003.

En 2001, il a été décidé de renforcer le contenu du rapport institué par l'article 164 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959 tel que modifié par l'article 20 de la loi du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier. Il a été, en effet, prévu le dépôt d'un rapport annuel au Parlement présentant une analyse des comptes consolidés des « principaux établissements publics de l'État qui exerce une activité industrielle et commerciale et des principales sociétés dont l'État détient, directement ou indirectement, plus de la moitié su capital ». Aucune consolidation n'était imposée.

Deux rapports ont été déposés en application de cette disposition. Le dernier, déposé en octobre 2002, concentre ainsi ses analyses sur vingt grandes entreprises publiques.

En 2002, le Sénat, déçu par le retard, le contenu, jugé lourd et peu synthétique, du rapport, et l'hétérogénéité de la présentation de ses données comptables, a souhaité l'enrichir. Il a été prévu que le rapport établirait « les comptes consolidés de toutes les entités significatives, établissements et sociétés, cotées et non cotées, contrôlées par l'État, rendant compte fidèlement de leur situation financière, y compris des engagements hors bilan, de l'évolution de leur valeur patrimoniale et de leurs résultats ». La loi, sans doute en utilisant un vocabulaire peu juridique (« entités », « cotées »), sans préciser le champ exact de la disposition (comptes « consolidés » sans limites, entités « significatives »), et de façon indirecte au travers d'un rapport gouvernemental, a donc imposé, immédiatement, la consolidation des comptes des groupes ayant à leur tête des établissements publics, quelle que soit la nature de leur comptabilité, publique ou privée.

Lors des débats du Sénat ⁽³⁰⁾, le Gouvernement avait émis de sérieuses réserves sur la faisabilité des consolidations envisagées, au moins à court terme, en raison des importants retraitements comptables à opérer. Mais, à vrai dire, la haute assemblée en était consciente puisqu'elle souhaitait la réunion d'un groupe de personnalités indépendantes pour régler les questions de méthodes. Personne n'a cependant été nommé jusqu'à présent.

Le présent article constitue, à l'évidence, une solution de sortie. Il a, toutefois l'inconvénient de laisser l'article 142 de la loi du 15 mai 2001 en l'état.

Votre Rapporteur considère qu'il faut en tout état de cause mettre un terme à l'opacité. Le Parlement et les marchés doivent pouvoir connaître la situation réelle des groupes publics. La transparence ne peut être d'ailleurs qu'une garantie de bonne gestion. Il est ainsi regrettable de ne pouvoir prendre la mesure de la politique de filialisations aventureuses d'EDF qu'aussi tardivement qu'aujourd'hui.

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Le Sénat a adopté l'article 87 sans modification.

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Votre Commission a adopté un amendement de précision de votre Rapporteur (amendement n° 237) et cet article, ainsi modifié.

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Article additionnel après l'article 87

(article 142 de la loi du 15 mai 2001)

Aménagement du contenu du rapport sur l'État actionnaire

Votre Commission a adopté un amendement présenté par votre Rapporteur (amendement n° 238), visant à harmoniser la disposition relative au dépôt, par le Gouvernement, d'un rapport sur l'État actionnaire, adoptée dans le cadre de la loi de finances pour 2003, avec la rédaction de l'article 87.

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Article 87 bis (nouveau)

(Article L. 225-102-1 du code de commerce)

Limitation de la transparence des rémunérations des mandataires sociaux aux sociétés cotées

Le présent article est issu d'un amendement présenté par la Commission des finances du Sénat et accepté par le Gouvernement.

Il tend à restreindre le champ d'application de la disposition insérée dans le code de commerce par la loi du 15 mai 2001 et relative à la transparence des rémunérations totales et des avantages de toute nature versés aux mandataires sociaux. Le rapport présenté par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale ne comprendrait de tels éléments que dans les sociétés cotées et dans celles qui sont contrôlées par des sociétés cotées.

Il ne s'agit pas de revenir complètement sur la loi du 15 mai 2001 mais sur ses excès. Le bon sens réclame en effet de la mesure : on ne peut traiter de la même manière les sociétés cotées et les autres.

En 2001, il a été prévu d'inclure dans le rapport de gestion présenté à l'assemblée générale ordinaire des informations sur les rémunérations et avantages versés aux mandataires sociaux et sur les mandats et fonctions qu'ils exercent.

Auparavant, si l'assemblée générale des actionnaires nommait les administrateurs et arrêtait le montant global des jetons de présence, elle ne maîtrisait pas l'utilisation de cette somme, puisque les jetons était librement répartis par le conseil d'administration entre ses membres. En outre, le conseil d'administration pouvait allouer aux administrateurs des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats qui leur sont confiés, autoriser le remboursement des frais de voyage et de déplacement, ainsi que des dépenses engagées par les administrateurs dans l'intérêt de la société, le conseil d'administration déterminant la rémunération de son président et des directeurs généraux.

Ces rémunérations étaient confidentielles. Elles étaient assimilées à des opérations courantes

Ni le rapport de gestion, ni le rapport des commissaires aux comptes n'en faisait état. Et si les comptes consolidés présentés par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale comprenait une annexe indiquant le montant des rémunérations allouées, au titre de l'exercice, aux membres des organes d'administration, de direction et de surveillance de la société consolidante, les informations étaient données de manière globale. Les actionnaires pouvaient avoir accès aux rémunérations et fonctions des mandataires sociaux en usant de leurs droits de consultation et obtenir communication de la liste des administrateurs, des membres du directoire et du conseil de surveillance, ainsi que du montant global des rémunérations versées, selon l'effectif de la société, aux dix ou cinq personnes les mieux rémunérées. Mais il n'y avait pas de droit d'accès à la liste des mandats et fonctions exercés par les mandataires sociaux et l'énumération des personnes listées ne recouvrait pas l'ensemble des mandataires sociaux. En outre, la consultation des plus grosses rémunérations ne donnait accès qu'à un montant global et ne visait pas nécessairement les mandataires sociaux, certains des salariés les mieux rémunérés pouvant ne pas être mandataires.

Afin de lever toute suspicion et d'aligner notre législation sur les règles de transparence existant à l'étranger, ont été prévues de nouvelles règles applicables aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions, mais pas aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés par actions simplifiées.

Ainsi depuis 2001, l'information sur les rémunérations totales, c'est-à-dire les salaires, jetons de présence, compléments de retraite, sommes proportionnelles au chiffre d'affaires mais pas les options de souscription ou d'achat d'actions et les avantages logement (qui ne sont pas « versés »), versées à chaque mandataire social par la société objet du rapport de gestion, et les mandats exercés, doivent figurer au rapport de gestion présenté annuellement par le conseil d'administration ou le directoire devant l'assemblée générale ordinaire réunie, sauf exceptions, dans les six mois suivant la clôture de l'exercice.

Une telle insertion assimile l'information sur les rémunérations à une communication relevant de la gestion de la société, donnée sous la seule responsabilité du conseil d'administration ou du directoire. Le rapport de gestion devant être déposé au greffe du tribunal de commerce, l'information est accessible aux tiers pour les sociétés qui se conforment à leur obligation de dépôt et au comité d'entreprise.

Une transparence a été également prévue pour le « montant » des rémunérations et avantages de toute nature que chacun des mandataires sociaux a reçus de la part des sociétés contrôlées.

L'application de ces règles ayant posé des difficultés et ayant été très inégale, le Sénat a souhaité réserver cette double transparence aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et à celles dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé mais sont contrôlées par une société cotée. Il a donc maintenu, pour toutes les sociétés anonymes, l'obligation consistant à faire figurer dans le rapport de gestion la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés, dans toute société, par chacun des mandataires durant l'exercice, information utile au contrôle des cumuls de mandats et aux actionnaires, de même que des informations sur la manière dont les sociétés prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité.

Votre Rapporteur comprend la nécessité de la transparence. Le président de la Security and Exchange Commission a, le 24 mars dernier, jugé certaines rémunérations excessives sans rapport avec les performances, et souligné l'importance des règles de gouvernance en la matière. Mais votre Rapporteur comprend aussi l'appel de ce dernier aux administrateurs à exercer pleinement leur rôle, et le point de vue du Sénat, que celui-ci n'avait pourtant pas exprimé en 2000, lors de l'examen du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques. Il est clair, en effet, que les règles de transparence doivent être plus strictes pour les sociétés cotées que pour les autres. D'ailleurs, M. Marc Viénot, dans son rapport de 1999, réclamait plus de transparence mais pour les seules sociétés cotées. La transparence financière doit s'imposer essentiellement aux sociétés cotées.

Les petites et moyennes entreprises seront sensibles à la démarche du Sénat.

Néanmoins, l'initiative du Sénat renvoie à une question de principe importante : dans quelle mesure le droit des sociétés doit-il s'articuler autour du critère de la négociation de leur titres sur un marché réglementé ? N'y a-t-il pas là un facteur de complexité ? Ne faut-il pas aller plus loin dans l'assouplissement des règles applicables aux sociétés qui ne sont pas cotées ? Ces questions ne peuvent être tranchées ici définitivement. Il est donc éminemment souhaitable qu'elles soient traitées, avec toutes les parties intéressées, par la mission d'information sur le droit des sociétés créée par votre commission des Lois, le 16 octobre 2002.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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TITRE IV

DISPOSITIONS RELATIVES À L'OUTRE-MER

Article 88

Application en outre-mer

Cet article a pour objet d'autoriser le Gouvernement à prendre, par ordonnances, les mesures de nature législative permettant de rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions du projet de loi à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna et à Mayotte.

Il est précisé, au sujet de Mayotte, que seules les dispositions autres que celles du code de commerce qui y sont applicables de plein droit en vertu de l'article 3-I de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte pourront être concernées par les ordonnances.

Le Gouvernement recourt à la procédure prévue à l'article 38 de la Constitution selon laquelle le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Une fois le délai d'habilitation expiré, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

Le présent article prévoit ainsi que les ordonnances seront prises, au plus tard, le dernier jour du douzième mois suivant la promulgation des dispositions du présent projet de loi et que le projet de loi de ratification sera déposé, au plus tard, le dernier jour du dix-huitième mois suivant la promulgation des dispositions du présent projet de loi.

Par ailleurs, le présent article précise que les projets d'ordonnances sont soumis pour avis aux institutions compétentes des collectivités concernées, telles qu'elles résultent de leurs statuts respectifs.

Ainsi, pour la Polynésie française, il s'agit du conseil des ministres en vertu de l'article 32 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française. Ces consultations sont effectuées suivant les cas par le ministre chargé des territoires d'outre-mer ou par le haut commissaire. Le conseil des ministres dispose d'un délai d'un mois pour émettre son avis. Le présent projet de loi ajoute une disposition particulière imposant que les projets d'ordonnances comportant des dispositions relatives à cette collectivité soient également soumis à l'assemblée du territoire. L'article 69 de la loi organique du 12 avril 1996 prévoit que, dans tous les cas où l'avis de l'assemblée est requis, cette dernière dispose d'un délai de deux mois pour se prononcer. Ce délai peut être réduit à un mois pour les questions prioritaires.

S'agissant de la Nouvelle-Calédonie, la procédure inscrite à l'article 90 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, prévoit une consultation du congrès par le haut-commissaire, avant leur examen par le Conseil d'État, sur les projets de loi et les projets d'ordonnances qui introduisent, modifient ou suppriment des dispositions spécifiques à la Nouvelle-Calédonie. Le congrès dispose d'un délai d'un mois pour rendre son avis, ce délai étant réduit à quinze jours à la demande du haut-commissaire, en cas d'urgence. Une fois le délai expiré, l'avis est réputé avoir été donné. En dehors des sessions, il revient à la commission permanente d'émettre ces avis.

Le dispositif de consultation applicable à Mayotte est celui inscrit à l'article L. 3551-12 du code général des collectivités territoriales. Ainsi, le conseil général est consulté sur les projets de loi, d'ordonnance ou de décret comportant des dispositions d'adaptation de régime législatif ou de l'organisation administrative de la collectivité départementale de Mayotte. L'avis du conseil général est réputé acquis dans un délai d'un mois à compter de la saisine. Ce délai est réduit à quinze jours en cas d'urgence sur demande du représentant de l'État.

Il semble que les dispositions prévues dans cet article n'ont plus lieu de figurer dans le projet de loi. En effet, en vertu de l'article 74-1 de la Constitution, dans sa rédaction issue de l'adoption par le Congrès du projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République le 17 mars 2003, le Gouvernement dispose d'une habilitation permanente pour étendre aux collectivités d'outre-mer et à la Nouvelle-Calédonie, par ordonnances et avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole, sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu le recours à cette procédure. Les ordonnances sont prises en conseil des ministres, après avis des assemblées délibérantes intéressées et du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication. À la différence des ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution, elles deviennent caduques en l'absence de ratification par le Parlement dans le délai de dix-huit mois suivant cette publication.

C'est pourquoi votre Rapporteur déposera un amendement de suppression de cet article lors de la réunion que la commission tiendra en application de l'article 88 du règlement de notre assemblée.

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Le Sénat a adopté, sur proposition de sa commission des Finances, un amendement supprimant la disposition visant de manière spécifique Mayotte car elle apportait une précision inutile.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

Tableau comparatif

N° 0807 - Rapport sur le projet de loi de sécurité financière (Sénat, 1ère lecture)(M. François Goulard)

1 () Sauf lorsque la responsabilité est contestée par l'assureur ou lorsque le dommage n'est pas entièrement quantifié (c'est le cas, en particulier, d'un accident corporel sans consolidation de l'état de la victime). L'assureur peut alors ne pas faire d'offre d'indemnité mais doit, toujours dans les trois mois, donner une réponse motivée à la demande qui lui a été soumise.

2 () Il s'agit en particulier de prévoir le cas où la demande d'indemnisation serait tardive ou la victime ne ferait pas de demande d'indemnisation. L'entreprise d'assurance est contrainte par la loi de faire une offre dans les huit mois suivant l'accident, à la victime ou à ses ayants droit (héritiers et, s'il y a lieu, conjoint). Il est précisé que l'offre comprend tous les éléments indemnisables du préjudice, y compris les éléments relatifs aux dommages aux biens, lorsqu'ils n'ont pas fait l'objet d'un règlement préalable.

3 () Résider ou être établi dans l'État où il est désigné, connaître la ou les langues officielles de l'État.

4 () Elles doivent transmettre à l'organisme d'information de l'État, qui lui-même transmet aux organismes d'information de tous les autres États, le nom et l'adresse du représentant qu'elles ont désigné dans tous les États membres.

5 () C'est-à-dire lorsque l'organisme d'indemnisation français rembourse à un homologue étranger les sommes engagées du fait d'un accident pour lequel le véhicule impliqué est assuré en France.

6 () Les informations délivrées sont les coordonnées de l'entreprise d'assurance du véhicule en cause, le numéro de contrat, le numéro de carte internationale d'assurance ou le contrat d'assurance frontière, les coordonnées du représentant de l'entreprise dans le pays de résidence du demandeur, les coordonnées de autorités chargées de l'indemnisation s'il s'agit d'un véhicule de l'État.

7 () Il s'agit deux types de sanctions. D'une part, celles mentionnées à l'article L. 310-18 du code des assurances, c'est-à-dire les sanctions disciplinaires infligées par la commission de contrôle des assurances (avertissement, blâme, limitation de l'exercice de l'activité, suspension temporaire des dirigeants de l'entreprise, retrait d'agrément, transfert d'office du portefeuille des contrats, sanctions pécuniaires). D'autre part, les sanctions mentionnées aux articles L. 351-7 et L. 351-8, c'est-à-dire les sanctions administratives infligées par la commission de contrôle des assurances (injonction, saisine des autorités de contrôle de l'État, interdiction de conclure des contrats puis avertissement, blâme ou limitation de l'exercice de l'activité).

8 () Institué à l'article 57 du présent projet de loi.

9 () Qui dispose que le FGAO « peut engager toute action en responsabilité à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait de l'entreprise d'assurance dont la défaillance a entraîné son intervention aux fins d'obtenir le remboursement de tout ou partie des sommes versées par lui. Le fonds peut également engager une action en responsabilité à l'encontre des personnes mentionnées au a du 4° de l'article L. 421-9, aux fins d'obtenir le [même] remboursement. »

10 () Qui contient des dispositions comparables s'appliquant au FGAP.

11 () Qui contient les mêmes dispositions pour le fonds de garantie des dépôts.

12 () Cette action se prescrit donc dans les trois ans de la commission des faits ou de leur révélation.

13 () Dans la conception classique du droit français, régie par l'article 1382 du code civil.

14 () Le crédit à la consommation fait l'objet des dispositions des articles L. 311-1 à L. 311-37 du code de la consommation. Ces dispositions définissent le champ d'application, les modalités d'octroi (notamment le crédit gratuit et les crédits affectés), les règles relatives au contrat de crédit, au remboursement anticipé et à la défaillance de l'emprunteur, et les sanctions applicables en cas de manquement.

15 () Ce montant inclut le coût de l'assurance lorsque celle-ci est obligatoire pour obtenir le financement et, le cas échéant, le coût des perceptions forfaitaires.

16 () Cette mention avait été introduite par la loi d'orientation n° 98-657 du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions.

17 () La publicité mensongère ou tendancieuse doit être distinguée des cas de tromperie d'un contractant sur les marchandises et produits, qui sont visés à l'article L. 213-1 du code de la consommation. Elle ne fait pas aujourd'hui l'objet de dispositions particulières pour le crédit à la consommation. Les articles L. 121-1 à L. 121-15 régissent, en revanche, la publicité dans le cadre de pratiques commerciales réglementées. L'article L. 121-1 prévoit ainsi certaines dispositions susceptibles de contribuer à une définition globale de la publicité mensongère. Il dispose qu' « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. »

18 () La rédaction actuelle de l'article L. 311-34 couvrirait l'article L. 311-4-1 nouveau, puisqu'il y est fait référence aux « articles L. 311-4 à L. 311-6 »

19 () Et non pas seulement l'offre préalable, comme actuellement.

20 () Articles L. 331-1 à 331-11 du code de la consommation.

21 () En cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le demandeur n'est pas dispensé d'apporter la preuve du caractère abusif de cette clause. Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des stipulations négociées librement ou non ou des références à des conditions générales préétablies. Sans préjudice des règles d'interprétation prévues aux articles 1156 à 1161, 1163 et 1164 du code civil, le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'une de l'autre. Enfin, il est précisé que cette appréciation ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible. Le contrat restera donc applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s'il peut subsister sans lesdites clauses.

22 () Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs

23 () Voir le rapport du comité consultatif du Conseil national du crédit et du titre sur la prévention et le traitement du surendettement des ménages, remis au Gouvernement en décembre 2002 par M. Benoît Jolivet.

24 () L'intitulé actuel de cette section III : « Clauses douanières contenues dans les traités et conventions de commerce » deviendrait ainsi : « Dispositions contenues dans la réglementation communautaire ou les traités et accords internationaux que l'administration des douanes est tenue d'appliquer ».

25 () Ce chapitre est intitulé : « Pouvoirs généraux du gouvernement ». Il figure dans un titre Ier qui lui-même s'intitule : « Principes généraux du régime des douanes ».

26 () Et non plus par décret à la signature du Premier ministre.

27 () Voir le code des douanes communautaire.

⁽¹⁾ Un commissaire aux comptes ne peut accepter un niveau d'honoraires qui risque de compromettre la qualité de ses travaux. La rémunération doit rester en rapport avec l'importance des diligences à mettre en œuvre compte tenu de la taille et de la nature des activités de l'entité contrôlée. Toute disproportion pourrait constituer un élément de nature à traduire une atteinte à son indépendance et à son objectivité.

⁽²⁾ La part des honoraires procurés à un cabinet de commissariat aux comptes par une ou plusieurs missions auprès d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises ne doit pas représenter une fraction telle qu'il pourrait en résulter une situation de dépendance financière. Cette part est appréciée sur une base pluriannuelle, en prenant en considération l'ensemble des honoraires du cabinet résultant de toutes ses activités.

⁽¹⁾ L'article L. 234-1 prévoit que lorsque le commissaire aux comptes d'une société anonyme relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il en informe le président du conseil d'administration ou du directoire. À défaut de réponse sous quinze jours ou si celle-ci ne permet pas d'être assuré de la continuité de l'exploitation, le commissaire aux comptes invite par écrit le président du conseil d'administration ou le directoire à faire délibérer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance sur les faits relevés.

⁽²⁾ L'article L. 225-240 précise que les commissaires aux comptes signalent, à la plus prochaine assemblée générale, les irrégularités et inexactitudes relevées par eux au cours de l'accomplissement de leur mission.

28 () Les dispositions de la loi relatives au cumul des mandats sociaux ont déjà dû être réformées par la loi n° 2002-1303 du 29 octobre 2002.

29 () Voir les commentaires sous l'article 85 du présent projet de loi.

30 () Débats du 10 décembre 2002, p. 5596 et suivantes.

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