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N° 2235
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ASSEMBLÉE NATIONALE
CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
TREIZIÈME LÉGISLATURE
Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 20 janvier 2010.
RAPPORT D’INFORMATION
FAIT
AU NOM DE LA MISSION D’INFORMATION
SUR LA RÉVISION DES LOIS DE BIOÉTHIQUE (1)
Président
M. Alain CLAEYS,
Rapporteur
M. Jean LEONETTI,
Députés.
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La mission d’information est composée de :
M. Élie Aboud, Mme Patricia Adam, Mme Martine Aurillac, M. Jean Bardet, M. Serge Blisko, M. Patrick Bloche, Mme Marie-Odile Bouillé, M. Xavier Breton, M. Jean-François Chossy, M. Alain Claeys, Mme Pascale Crozon, M. Bernard Debré, M. Jacques Domergue, M. Henri Emmanuelli, Mme Catherine Génisson, M. Philippe Gosselin, Mme Claude Greff, Mme Françoise Hostalier, M. Olivier Jardé, M. Paul Jeanneteau, M. Armand Jung, M. Jean Leonetti, M. Noël Mamère, M. Jean-Marc Nesme, Mme Dominique Orliac, Mme Françoise de Panafieu, M. Jean-Frédéric Poisson, M. Jean-Luc Préel, M. Jean-Louis Touraine, Mme Isabelle Vasseur, M. Michel Vaxès, M. Jean-Sébastien Vialatte
INTRODUCTION 17
PARTIE I : DÉSIR D’ENFANT ET DROIT À L’ENFANT 23
CHAPITRE 1 – L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION 25
A. FAUT-IL ÉLARGIR LES CONDITIONS D’ACCÈS À L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION ? 25
1. L’encadrement actuel : l’assistance à la procréation comme réponse médicale à un problème médical 25
a) Les conditions médicales et sociales d’accès aux techniques d’aide à la procréation 26
b) La finalité médicale de l’AMP 27
2. Faut-il assouplir la condition relative à l’existence d’un couple marié ou en mesure de prouver une vie commune d’au moins deux ans ? 28
a) Le critère de durée de vie commune pour les couples non mariés 28
b) Les critères de la stabilité et de l’infertilité du couple 30
3. Les limites biologiques et temporelles de la procréation doivent-elles être repoussées? 34
a) L’« âge de procréer » : critère biologique ou exigence sociale ? 34
b) Procréer par delà la mort ? 37
4. Faut-il mieux prendre en compte l’intérêt de l’enfant à naître ? 43
5. Convient-il de répondre à l’« infertilité sociale » ? 46
a) Les femmes seules 46
b) Les couples de même sexe 50
B. COMMENT AMÉLIORER LA PRISE EN CHARGE DE L’INFERTILITÉ ? 54
1. Agir en amont 55
a) Améliorer l’information des femmes sur l’évolution de leur fertilité avec l’âge et sur les résultats de l’AMP 55
b) Renforcer la recherche sur les causes de la stérilité 57
2. Simplifier et adapter l’organisation de l’offre de soins 58
a) Réformer le dispositif d’autorisation et d’agrément pour les activités d’assistance à la procréation et de diagnostic prénatal 58
b) Reconnaître les missions actuellement exercées par les sages-femmes dans les centres d’AMP 62
c) Veiller à un financement adapté des activités d’assistance à la procréation 64
3. Améliorer la prise en charge des couples dans les centres d’AMP 66
a) Renforcer leur accompagnement psychologique 66
b) Faciliter la conciliation de la vie professionnelle des femmes avec les contraintes des traitements d’AMP 67
4. Renforcer l’évaluation, la transparence et l’encadrement des techniques d’AMP 69
a) Développer le recueil des données individuelles par patiente et rendre publics les résultats des centres d’AMP 69
b) Améliorer le suivi des personnes ayant eu recours à l’AMP, des enfants qui en sont issus ainsi que des donneuses d’ovocytes 74
c) Renforcer l’encadrement des techniques actuelles d’assistance médicale à la procréation 76
d) Les interrogations éthiques soulevées par les recherches visant à améliorer les techniques d’AMP 79
C. QUELLES SONT LES QUESTIONS ÉTHIQUES SOULEVÉES PAR LA CRYOCONSERVATION DES EMBRYONS ? 79
1. La conception d’embryons « surnuméraires » : convient-il de modifier l’encadrement actuel ? 80
2. Le sort des embryons congelés : à quelles conditions leur conservation peut-elle être arrêtée ? 84
D. L’AMP AVEC TIERS DONNEUR : LES PRINCIPES D’ANONYMAT ET DE GRATUITÉ DU DON DE GAMÈTES DEVRAIENT-ILS ÊTRE RECONSIDÉRÉS ? 87
1. Promouvoir le don de gamètes sans remettre en cause le principe de non-patrimonialité du corps humain et de ses éléments 87
a) La pénurie d’ovocytes ne doit pas justifier la rémunération du don 87
b) Le don de gamètes doit être promu 92
c) La pénurie d’ovocytes peut favoriser le risque d’une rémunération occulte du don 97
2. Faut-il lever l’anonymat du donneur de gamètes ? 100
a) Les arguments avancés pour assouplir ce principe 101
b) Les solutions proposées et leurs limites 106
3. Adapter les dispositions de la loi relatives à l’accueil d’embryon 110
a) Le don d’embryon doit-il être maintenu ? 111
b) La procédure d’accueil d’embryon ne pourrait-elle pas être allégée ? 115
CHAPITRE 2 – LA GESTATION POUR AUTRUI 119
A. UNE INTERDICTION CONTESTÉE 120
1. Une interdiction par la jurisprudence et par la loi 120
a) Une pratique ancienne renouvelée par la dissociation possible de la maternité biologique 120
b) Une condamnation par la jurisprudence du fait de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes 122
c) Une interdiction consacrée depuis 1994 par le législateur et assortie de sanctions civiles et pénales 124
2. Les arguments avancés en faveur de la légalisation 126
a) Des arguments médicaux 126
– L’absence de réponse médicale aux infertilités d’origine utérine 126
– Une situation ressentie comme une injustice 127
– L’expression du primat du biologique sur l’éducatif 129
b) Des arguments juridiques 129
– L’argument du fait accompli 129
– La réponse aux difficultés relatives à l’état civil des enfants 131
c) Des arguments psycho sociaux 132
– Prévenir certaines dérives et permettre l’expression d’un acte de générosité 132
– Des études et des enquêtes globalement rassurantes 133
– Un moyen de mettre fin à des discriminations sociales 135
B. UNE INTERDICTION POURTANT NÉCESSAIRE CAR PROTECTRICE 135
1. Les risques de la gestation pour autrui 136
a) Des risques physiques et psychiques pour la gestatrice 136
b) La négation des relations entre la mère gestatrice et l’enfant 139
c) Des répercussions sur l’entourage de la mère porteuse 141
d) Des risques pour le couple d’intention 141
e) De multiples interrogations concernant l’enfant 142
f) Le danger d’une parenté fragmentée 143
2. Une forme d’aliénation et de marchandisation du corps humain 144
a) Une remise en cause de l’indisponibilité du corps humain 145
b) Le risque d’exploitation des femmes les plus vulnérables 148
c) L’enfant objet d’un contrat et source de contentieux 153
d) Un consentement de la gestatrice qui n’affranchit pas de toute réflexion éthique 155
3. L’impossibilité de définir un encadrement susceptible de garantir l’absence de toutes dérives 159
a) Interdire ou encadrer la rémunération des mères porteuses : une illusion 159
b) La grossesse pour autrui dans un cadre intrafamilial : une impasse 161
c) La limitation du recours à la GPA à certaines indications médicales : une pente glissante 164
d) Une légalisation pour lutter contre le tourisme procréatif : un faux espoir 165
4. D’importantes répercussions sociales, juridiques et anthropologiques 167
a) Une remise en question de principes fondamentaux des lois de bioéthique 167
b) Une pratique qui survaloriserait la transmission génétique 167
c) Une remise en cause des fondements du droit de la filiation 168
d) Et demain, l’utérus artificiel ? 170
C. LA QUESTION DE LA RECONNAISSANCE EN DROIT FRANÇAIS DES ENFANTS CONÇUS PAR MATERNITÉ POUR AUTRUI 171
1. Les tentatives d’établissement de la filiation d’un enfant né d’une mère porteuse 172
a) L’adoption de l’enfant par la mère d’intention 172
b) La possession d’état 174
c) La reconnaissance volontaire de l’enfant 175
2. Dans quelles conditions les actes établis à l’étranger peuvent être ou non transcrits sur les registres d’état civil français? 177
a) La transcription aux seules fins de permettre l’action du ministère public 177
b) L’impossibilité de transcrire partiellement l’acte étranger 179
c) Les cas où des actes étrangers ont pu être transcrits sur les registres de l’état civil français 180
3. Quelles sont les conséquences de l’absence de transcription en droit interne des actes d’état civil étrangers ? 182
a) La force probante présumée des actes étrangers d’état civil 182
b) L’absence de transcription ne pose pas de difficultés majeures dans les actes de la vie courante 183
c) Les enfants ne sont pas privés de filiation 185
4. Quel est l’état de la jurisprudence concernant la transcription sur les registres de l’état civil français des actes étrangers établis suite à une maternité pour autrui ? 185
a) La décision de la Cour d’appel de Paris du 25 octobre 2007 n’a qu’une portée procédurale 186
b) La transcription de la filiation paternelle a été admise par la Cour d’appel de Paris en février 2009 190
c) L’intérêt supérieur de l’enfant ne saurait être instrumentalisé 191
5. Faut-il modifier la législation actuelle pour répondre aux difficultés nées des violations de la loi française ? 192
a) Aménager un statut aux enfants nés de GPA remettrait en cause les fondements de l’établissement de la filiation 192
b) Appliquer des solutions offertes par le droit en vigueur 196
– Recourir à la délégation partage si la filiation paternelle est reconnue 196
– Désigner la mère d’intention comme tutrice en cas de décès du père d’intention si la filiation paternelle est reconnue 197
PARTIE II : QUELLES LIMITES OPPOSER À L’UTILISATION DES DONNÉES GÉNÉTIQUES ? 201
CHAPITRE 3 – LE DIAGNOSTIC ANTÉNATAL 203
A. LE DIAGNOSTIC PRÉNATAL 203
1. Les questions éthiques soulevées par le diagnostic prénatal 204
a) L’encadrement actuel 204
b) Le développement de techniques de diagnostics conduit-il à un eugénisme déguisé ? 206
2. Renforcer l’information et l’accompagnement des femmes 211
a) Préciser les mesures d’accompagnement et de soins 211
b) Mieux accompagner les femmes prenant connaissance de tests effectués au cours du premier trimestre de grossesse 212
c) Mieux encadrer les activités d’échographie fœtale et améliorer l’information des femmes sur ces examens 214
3. Renforcer la recherche sur les maladies détectées à l’occasion d’un DPN et améliorer la prise en charge du handicap 216
B. LE DIAGNOSTIC PRÉIMPLANTATOIRE (DPI) 217
1. Peut-on envisager une extension des indications du DPI ? 218
a) Maintenir l’encadrement actuel qui parait suffisant face à des risques de dérives 218
b) Apprécier les capacités de diagnostic des formes héréditaires de maladies 221
c) Écarter l’idée de l’établissement d’une liste de maladies susceptibles de faire l’objet d’un diagnostic préimplantatoire 223
d) Envisager la possibilité de rechercher une trisomie 21 à l’occasion d’un diagnostic préimplantatoire 224
2. Comment renforcer le rôle des centres pluridisciplinaires ? 226
a) Conserver la composition des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal et de DPI 226
b) Instituer une commission auprès de l’ABM pour aider les praticiens 227
c) Renforcer les moyens des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal et de DPI 229
3. Faut-il maintenir les dispositions de la loi relatives au « bébé du double espoir » ? 231
a) Une possibilité très strictement encadrée qui n’a pas encore permis une naissance 231
b) Maintenir la possibilité de recourir au double DPI en évaluant parallèlement le développement des banques de sang de cordon 234
C. RENFORCER L’ÉVALUATION DE LA POLITIQUE DE DÉPISTAGE NÉONATAL 237
CHAPITRE 4 – DE L’USAGE DES DONNÉES GÉNÉTIQUES 241
A. L’EXAMEN DES CARACTÉRISTIQUES GÉNÉTIQUES À DES FINS MÉDICALES 242
1. Préciser ce qu’est un examen génétique 243
2. Évaluer l’utilité des tests génétiques 245
a) Les tests de susceptibilité 246
b) Les tests pan génomiques 247
c) Renforcer les conditions de mise sur le marché des tests génétiques 248
d) Les dérives marchandes de la vente des tests génétiques sur Internet 250
3. Concilier le secret médical avec l’information de la parentèle 254
a) La finalité du dispositif adopté en 2004 254
b) Une procédure restée lettre morte 257
c) D’autres procédures possibles d’information 258
d) Redéfinir une procédure simple et équilibrée 260
e) Faut-il étendre le champ des maladies pouvant faire l’objet d’une information de la parentèle ? 264
4. La pharmacogénétique : un usage méconnu de la génétique et des questions éthiques nouvelles 266
B. L’EXAMEN DES CARACTÉRISTIQUES GÉNÉTIQUES À DES FINS DE RECHERCHE SCIENTIFIQUE 269
1. Les biobanques : un encadrement législatif récent 269
a) Une activité en plein essor 269
b) Les choix du législateur en 2004 271
2. Procéder à des ajustements ou modifier le fond de la réglementation relative aux biobanques ? 273
a) Améliorer l’information du donneur 273
b) Renforcer les garanties d’information du donneur en cas de découverte incidente 275
c) Développer l’information des comités de protection des personnes 276
d) Assouplir les conditions imposées à l’utilisation secondaire des collections à des fins de recherches génétiques 277
e) Évaluer la nécessité de créer des centres de ressources biologiques 278
C. L’EXAMEN DES CARACTÉRISTIQUES GÉNÉTIQUES À DES FINS D’IDENTIFICATION 280
1. L’utilisation des tests génétiques en matière civile 280
2. L’identification du demandeur de visa par ses empreintes génétiques 281
3. Le fichier national des empreintes génétiques 282
D. L’INTERDICTION DE RECOURIR A DES DONNÉES GÉNÉTIQUES DANS LES DOMAINES DE L’ASSURANCE ET DU TRAVAIL 283
1. La portée de l’interdiction des tests génétiques dans les contrats d’assurance 284
2. Les données génétiques peuvent-elles être utilisées pour évaluer l’aptitude au travail ? 285
PARTIE III : SE SERVIR DU CORPS HUMAIN POUR SOIGNER ET CHERCHER : TOUT EST-IL PERMIS ? 287
CHAPITRE 5 – LA RECHERCHE SUR L’EMBRYON HUMAIN ET SUR LES CELLULES SOUCHES EMBRYONNAIRES 289
A. LA PROTECTION LÉGALE DE L’EMBRYON IN VITRO 289
1. L’embryon in utero 289
2. L’embryon in vitro 290
3. L’embryon in vitro sans projet parental 292
B. BILAN ET PERSPECTIVES DES RECHERCHES MENÉES SUR L’EMBRYON ET LES CELLULES EMBRYONNAIRES 297
1. La nature des recherches et leur finalité 299
2. Les perspectives thérapeutiques 300
a) La thérapie cellulaire 300
b) La pharmacologie 302
c) Les recherches sur les techniques de culture des cellules embryonnaires 302
3. Les recherches sur les autres types de cellules souches 303
4. La découverte de la reprogrammation cellulaire change-t-elle les termes du débat ? 305
C. QUEL SERA LE FUTUR STATUT DE LA RECHERCHE SUR L’EMBRYON ET LES CELLULES EMBRYONNAIRES ? 307
1. Sur quels principes fonder le futur régime de contrôle ? 307
a) Faut-il mettre fin au régime dérogatoire et revenir à une interdiction absolue de toute recherche sur l’embryon ? 308
b) Faut-il maintenir un régime dérogatoire provisoire ? 309
c) Faut-il instaurer un régime dérogatoire pérenne ? 310
d) Faut-il lever le principe de l’interdiction et adopter un régime d’autorisation ? 311
2. Redéfinir les critères de délivrance des autorisations de recherche 314
a) Des recherches susceptibles de permettre des progrès thérapeutiques majeurs 315
b) L’absence d’une méthode alternative d’efficacité comparable en l’état des connaissances scientifiques. 317
c) Les trois critères complémentaires 318
– La pertinence scientifique du projet 318
– Le respect des principes éthiques 318
– L’intérêt pour la santé publique 320
d) Assurer une meilleure information des autorités de tutelle. 320
D. DE L’EMBRYON À LA CELLULE : PRÉCISER LES RÉGIMES DE CONTRÔLE 320
1. Maintenir l’unité du régime de contrôle sur les recherches portant sur l’embryon et sur les lignées de cellules souches 321
2. Les cellules souches différenciées sont-elles encore des cellules embryonnaires ? 323
3. De quel régime d’autorisation relèvent les essais cliniques de thérapies cellulaires réalisés à partir de cellules embryonnaires différenciées ? 325
4. Le consentement à un don d’embryons au bénéfice de la recherche est-il suffisamment éclairé ? 327
5. Limiter la portée de la révocabilité du consentement 329
6. Les problèmes éthiques posés par les cellules iPS 331
E. QUELS INTERDITS MAINTENIR ? 333
1. Faut-il autoriser les transferts nucléaires ? 333
a) Le clonage d’embryons humains 334
b) Les cybrides 336
2. Faut-il autoriser la création d’embryons pour la recherche ? 337
3. Faut-il autoriser les recherches sur les embryons destinés à naître ? 339
a) Les principes qui s’y opposent 339
b) Une évaluation des nouvelles techniques d’AMP pourrait-elle être prévue dans un nouveau cadre légal ? 341
CHAPITRE 6 – LA BREVETABILITÉ DES ÉLÉMENTS ET PRODUITS DU CORPS HUMAIN 351
A. LA FRANCE DÉPOSE PEU DE BREVETS PORTANT SUR LES ÉLÉMENTS ET PRODUITS DU CORPS HUMAIN 351
1. Des raisons d’ordre économique 352
2. Des raisons d’ordre culturel 352
a) Une réticence d’origine culturelle au dépôt de brevets 352
b) Les actions entreprises pour inciter au dépôt de brevet 353
3. Des raisons d’ordre juridique ? 355
B. LES CONDITIONS DE BREVETABILITÉ DES ÉLÉMENTS ET PRODUITS DU CORPS HUMAIN SONT-ELLES LA CAUSE DE CE RETARD ? 355
1. Les incertitudes concernant les critères de brevetabilité des séquences génétiques et des cellules souches humaines 356
a) La brevetabilité des séquences génétiques humaines 357
b) La brevetabilité des cellules souches humaines 360
2. Des dispositifs visant à garantir l’intérêt général 362
a) L’exception pour la recherche, un mécanisme satisfaisant 362
b) La licence d’office, un dispositif inusité 362
CHAPITRE 7 – LES GREFFES D’ORGANES ET DE CELLULES 367
A. LES PRÉLÈVEMENTS D’ORGANES SUR PERSONNES DÉCÉDÉES EN ÉTAT DE MORT ENCÉPHALIQUE ET APRÈS ARRÊT CARDIAQUE 369
1. Les données statistiques sur les prélèvements d’organes 370
a) Un déficit important de dons d’organes 370
b) De longs délais d’attente 371
c) Une comparaison entre la France et l’Espagne défavorable à la France mais qui mérite d’être relativisée 371
2. Les données institutionnelles : l’organisation du système français de prélèvement d’organe sur personne décédée 373
a) Un système basé sur le consentement présumé des dons d’organes 373
b) Une organisation des réseaux de prélèvements d’organes insuffisamment efficace 379
c) Une tarification de l’activité des prélèvements d’organes sous évaluée 389
d) Une absence de suivi psychologique des familles 393
3. Les interrogations éthiques soulevées par les prélèvements sur les personnes décédées 393
a) Les prélèvements sur donneurs en état de mort encéphalique 393
b) Les prélèvements sur donneurs décédés après arrêt cardiaque 394
B. LES PRÉLÈVEMENTS SUR DONNEURS VIVANTS 402
1. Faut-il élargir le cercle des donneurs vivants ? 404
2. La procédure actuelle faisant appel à des experts et à un magistrat est-elle adaptée ? 406
3. La prise en charge financière des donneurs vivants est-elle satisfaisante ? 407
4. Comment assurer un suivi des receveurs et des donneurs et exprimer la reconnaissance de la collectivité ? 411
1. Le statut des greffes de cellules souches hématopoïétiques 413
2. Faut-il autoriser ou interdire les banques autologues ? 414
3. Faut-il développer les banques allogéniques de sang placentaire? 417
4. Faut-il modifier le régime juridique du consentement des prélèvements des cellules souches hématopoïétiques ? 419
5. Faut-il mieux encadrer l’importation et l’exportation des cellules à usage thérapeutique ? 421
CHAPITRE 8 – LE RESPECT DE L’IDENTITÉ ET DU CORPS DE LA PERSONNE DÉCÉDÉE 423
A. RENFORCER L’ENCADREMENT JURIDIQUE DES AUTOPSIES JUDICIAIRES ET DES DONS DU CORPS À LA SCIENCE 425
1. Les autopsies judiciaires 425
a) L’existence d’un vide juridique 425
b) Les difficultés qui en résultent 426
2. Le don du corps à la science 427
B. LES TESTS GÉNÉTIQUES POST MORTEM ET LE RESPECT DÛ AUX MORTS 429
C. LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE DES FœTUS DÉCÉDÉS, NÉS VIVANTS ET VIABLES 432
1. Les actes établis pour les enfants décédés avant leur déclaration à l’état civil 432
2. Les critères de l’OMS ne sont pas des conditions légales 434
3. Les difficultés d’interprétation que pose le dispositif mis en place 435
4. Instaurer des critères légaux 436
PARTIE IV : COMMENT SE PRÉPARER AUX QUESTIONS ÉTHIQUES POSÉES PAR LES SCIENCES ÉMERGENTES ? 439
CHAPITRE 9 – NEUROSCIENCES, NANOTECHNOLOGIES ET CONVERGENCE DES TECHNOLOGIES 439
A. LES NEUROSCIENCES SOULÈVENT DES PROBLÈMES ÉTHIQUES NOUVEAUX 439
1. Des espoirs médicaux importants 440
a) Les progrès de l’imagerie cérébrale et de la connaissance du cerveau 441
b) Les réalisations des neurosciences 441
c) Les défis des neurosciences impliquent d’accroître l’effort de recherche 442
2. Des interrogations éthiques nouvelles 444
a) Leurs applications au cerveau 444
b) Leurs applications en imagerie cérébrale 445
c) La production en nombre d’images cérébrales 446
3. Des régulations nécessaires 447
a) Veiller aux enjeux éthiques des neurosciences et de leurs applications 447
b) Limiter l’usage de certaines techniques portant sur le cerveau humain 448
B. LES NANOTECHNOLOGIES METTENT EN LUMIÈRE DES PROBLÉMATIQUES ÉTHIQUES EXISTANTES 451
1. De nombreuses applications dans le domaine médical 451
a) Les nanosciences, un domaine en progrès rapide 451
b) Des applications prometteuses dans le domaine médical 452
2. Des enjeux qui ne relèvent pas tous des lois de bioéthique 454
a) La toxicité des nanoparticules 454
b) Les menaces pesant sur la vie privée 454
c) Les enjeux militaires 455
3. Des enjeux qui amplifient des problèmes éthiques existants 455
a) Les possibilités de personnaliser la connaissance du corps humain 455
b) Les principes éthiques sont-ils remis en cause par cette nouvelle technique ? 456
C. LA PERSPECTIVE DE LA CONVERGENCE DES TECHNOLOGIES, UN DÉFI POUR LA BIOÉTHIQUE DE DEMAIN 458
1. La réflexion éthique appelée par cette convergence 459
a) La convergence des sciences émergentes ouvre de très nombreuses possibilités d’action sur l’humain 459
b) Une réflexion éthique indispensable 461
2. L’évaluation de ces technologies au regard des principes fondamentaux 464
a) Les grandes problématiques éthiques liées à l’amélioration des performances humaines 465
b) La médecine face à l’amélioration des performances humaines 469
c) Les principes éthiques de la loi de bioéthique de 1994 peuvent encadrer les sciences émergentes 471
PARTIE V : COMMENT RENFORCER LA VIGILANCE DES INSTITUTIONS ET FAVORISER LE DÉBAT ÉTHIQUE ? 473
CHAPITRE 10 – LA LOI BIOÉTHIQUE DE DEMAIN 473
A. CONFORTER LA LÉGISLATION BIOÉTHIQUE 473
1. Opter pour une loi soumise à évaluation 474
a) Écarter l’idée d’une loi-cadre 474
b) Écarter le principe d’une clause de révision périodique 476
2. Ratifier la convention d’Oviedo 479
a) La ratification par la France de la convention d’Oviedo aurait une signification importante 479
b) Les principaux obstacles à la ratification ont été levés 481
c) Les conditions de la ratification de la convention par la France 483
3. La portée de la dignité de la personne humaine et du consentement 486
a) La valeur constitutionnelle de la notion de dignité 486
b) Veiller au respect du consentement de la personne 488
B. RENFORCER L’IMPLICATION DU PARLEMENT DANS LE CHAMP DE LA BIOÉTHIQUE 491
1. Assurer une information permanente du Parlement 492
a) Développer le pouvoir d’alerte de l’ABM 492
b) Accroître les obligations d’information de l’ABM 493
c) Charger le CCNE de procéder à un examen régulier des enjeux éthiques de la loi 495
2. Affirmer la compétence du législateur 497
a) Ratifier les ordonnances modifiant la loi de bioéthique 497
b) Consulter le Parlement sur la nomination du directeur général de l’ABM 498
c) Contrôler l’application de la loi 499
C. FAVORISER LE DÉBAT ÉTHIQUE 502
1. Organiser le débat éthique 502
a) Le succès des États généraux de la bioéthique 503
b) Institutionnaliser la participation du public 504
c) Promouvoir la réflexion éthique au niveau régional 507
2. Diffuser les principes de la bioéthique auprès des professionnels et du grand public 508
a) La nécessité d’une meilleure formation des citoyens aux questions de bioéthique 508
b) Sensibiliser les professionnels aux enjeux éthiques de leurs disciplines 510
3. Promouvoir une réflexion éthique sur les recherches conduites ou financées par des Français dans des pays étrangers 511
a) Les carences de la législation actuelle en matière d’évaluation éthique 512
b) Instituer des dispositifs d’examen éthique des recherches menées dans des pays extracommunautaires 513
SYNTHÈSE DES PROPOSITIONS 515
CONTRIBUTIONS DE MEMBRES DE LA MISSION D’INFORMATION 529
CONTRIBUTION DE M. ALAIN CLAEYS, PRÉSIDENT DE LA MISSION D'INFORMATION ET DES DÉPUTÉS DU GROUPE SOCIALISTE, RADICAL, CITOYEN ET DIVERS GAUCHE 529
CONTRIBUTION DE MM. SERGE BLISKO, VICE-PRÉSIDENT DE LA MISSION D’INFORMATION ET PATRICK BLOCHE, DÉPUTÉS DE PARIS 534
CONTRIBUTION DE M. XAVIER BRETON, DÉPUTÉ DE L’AIN 537
CONTRIBUTION DE M. PHILIPPE GOSSELIN, DÉPUTÉ DE LA MANCHE, SECRÉTAIRE DE LA MISSION D'INFORMATION …538
CONTRIBUTION DE M. JEAN-MARC NESME, DÉPUTÉ DE SAÔNE-ET-LOIRE 540
CONTRIBUTION DE M. JEAN-FRÉDÉRIC POISSON, DÉPUTÉ DES YVELINES 542
CONTRIBUTION DE M. JEAN-SÉBASTIEN VIALATTE, DÉPUTÉ DU VAR, VICE-PRÉSIDENT DE LA MISSION D’INFORMATION 544
EXAMEN ET ADOPTION DU RAPPORT 549
GLOSSAIRE 551
LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES 553
La bioéthique s’entend comme le champ des questions éthiques et sociétales liées aux innovations médicales impliquant une manipulation du vivant. Dans des matières aussi sensibles, peut-on définir des règles sans s’interroger au préalable sur la finalité des pratiques qui y ont cours ? Face à l’accélération des mutations de la science et des techniques dans des champs tels que la recherche sur l’embryon, la procréation médicale assistée ou la génétique, il revient au Parlement de définir les droits et obligations des personnes concernées par ces enjeux. Ces droits doivent s’exercer au regard des principes fondamentaux que sont la dignité de l’être humain, le respect dû au corps, la protection de l’embryon humain et l’intérêt de l’enfant. Dans un domaine où ne prévaut pas de consensus international, la loi française n’est pas contrainte de s’aligner sur des options retenues par certains pays, inspirées par une approche de l’éthique moins exigeante et moins régulatrice. Le législateur peut dès lors revendiquer dans ses décisions une spécificité influencée par nos valeurs ainsi que par notre culture juridique et médicale.
Parce que les enjeux sanitaires, juridiques, sociaux et économiques des innovations scientifiques et médicales sont multiples et parce que leurs retombées sur la santé et le corps social sont difficiles à apprécier par avance, le Parlement a pris le parti de la prudence. Dans ce contexte marqué par l’incertitude, il a fait le choix de procéder à une révision périodique de la loi. Une clause de rendez-vous de cinq ans a été ainsi introduite par la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994. Ce n’est cependant qu’en 2004 que le législateur a pu édicter de nouvelles règles. La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 inscrivant pour la seconde fois une clause de révision à cinq ans, l’Assemblée nationale était tenue d’évaluer cette loi avant ce terme. Elle y était d’autant plus contrainte que le délai autorisant la recherche sur les embryons conçus in vitro et les cellules souches embryonnaires vient à échéance en 2011.
Pour préparer les modifications législatives susceptibles de voir le jour à l’issue de ce terme, une mission d’information de 32 députés a été constituée à l’initiative de la Conférence des présidents de l’Assemblée nationale. Créée le 17 juin 2008, elle a procédé à de larges consultations. Elle s’est entourée des avis de chercheurs, de professionnels de santé, de juristes, de philosophes, de sociologues, de psychiatres, de psychanalystes, des représentants des religions, des courants de pensée et des associations de malades. Ces 108 auditions qui se sont déroulées entre le 15 octobre 2008 et le 15 décembre 2009 ont été retransmises pour la plupart d’entre elles sur la chaîne parlementaire et sur Internet. (2)
Ce travail succédait à la réflexion menée par le Comité consultatif national d’éthique (3), par l’Agence de la biomédecine (4) et par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (5). La démarche de cette mission d’information parlementaire s’inscrivait aussi parallèlement aux travaux conduits par le Conseil d’État (6) et aux conclusions des forums des États généraux de la bioéthique, qui se sont tenus au cours du premier semestre 2009 et ont alimenté une réflexion collective (7). Trois forums régionaux, à Marseille, Rennes et Strasbourg, réunissant des citoyens représentatifs ont porté respectivement sur la recherche sur les cellules souches et l’embryon, l’assistance médicale à la procréation, les greffes et la médecine prédictive. Le site Internet de ces États généraux a été visité par plus de 70 000 personnes et les espaces éthiques régionaux se sont particulièrement investis dans ce débat.
La multiplicité de ces contributions, auxquelles s’ajoutent les travaux des sociétés savantes et des associations de malades donne la mesure du travail de préparation de ce réexamen de la législation de bioéthique appelée à être adoptée en 2010. Il a intéressé, au-delà des chercheurs, du monde médical, universitaire et des juristes, tous nos concitoyens. Afin d’informer au mieux la représentation nationale et d’éclairer les décideurs, le présent rapport s’attache à dresser la synthèse de tous ces apports.
Pour les autorités politiques, procéder à l’évaluation des acquis et des perspectives de la biomédecine, c’est essayer de concilier plusieurs impératifs : s’attacher à ne pas surévaluer par avance les bienfaits des découvertes tout en favorisant la recherche, protéger les personnes les plus vulnérables et ne pas sous-estimer dans ces choix l’implication d’intérêts économiques dans un monde de plus en plus globalisé. C’est tenter de concilier plus globalement la recherche avec les finalités médicales et les principes éthiques. Sur un plan juridique, c’est tenir compte dans cette dialectique entre la recherche et l’éthique du principe de dignité et des règles qui en découlent. Sont rattachés à la dignité dont la valeur constitutionnelle a été reconnue par le Conseil constitutionnel en 1994, le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, l’inviolabilité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de la personne humaine.
Dans cette démarche conformément à la nature même de l’éthique, les membres de la mission d’information sont restés toujours convaincus de la nécessité d’allier la réflexion au doute.
Parce qu’il avait considéré que ni la morale commune ni le droit positif n’offraient des garanties suffisantes pour assurer le bon usage des nouvelles techniques, le législateur en 1994 avait défini plusieurs principes qui constituent aujourd’hui le socle de notre législation : l’anonymat et la gratuité du don, le caractère libre et éclairé du consentement au don, l’interdiction des manipulations génétiques, la prohibition de la recherche sur l’embryon, l’encadrement de l’assistance médicale à la procréation et l’interdiction de la gestation pour autrui. L’intérêt supérieur de l’enfant consacré par la convention internationale des droits de l’enfant ne saurait être occulté non plus dans un débat touchant à la procréation.
La loi de 2004 s’inscrit dans la continuité de celle de 1994. Tout en interdisant la recherche sur l’embryon, elle autorise pendant cinq ans une recherche encadrée sur des embryons surnuméraires. Elle prohibe le clonage thérapeutique. Elle élargit le champ du diagnostic préimplantatoire, celui-ci pouvant être réalisé dans l’hypothèse où l’un des parents aurait des ascendants immédiats victimes d’une maladie gravement invalidante à révélation tardive et mettant en jeu prématurément le pronostic vital. Elle organise une procédure d’information génétique familiale lorsqu’un membre de la famille est affecté d’une anomalie génétique grave. Elle met surtout en place un organe destiné à encadrer notamment les activités de recherche autorisées par la loi, l’Agence de la biomédecine. Si celle-ci reçoit les compétences autrefois dévolues à l’Établissement des greffes, son champ d’attribution s’étend à la reproduction, à l’embryologie et à la génétique. C’est à elle que revient, après avoir examiné les dimensions scientifiques et éthiques des projets qui lui sont soumis, le soin de délivrer des autorisations de recherche sur l’embryon.
En dehors même de l’obligation légale de révision, l’intervention du législateur en 2010 se justifie au regard de plusieurs autres considérations.
Si les équilibres prévalant depuis 2004 ne sont pas bouleversés, plusieurs tendances se sont dégagées au cours de ces dernières années au sein de la recherche justifiant que le Parlement se saisisse à nouveau de ces questions. Sur un plan scientifique on a assisté en effet depuis cette date à un double mouvement : la portée limitée des résultats de plusieurs recherches a modifié les données du débat qui dominaient l’élaboration de la loi de 2004 et en même temps les perspectives ouvertes par plusieurs évolutions scientifiques donnent raison à ceux qui ont attiré l’attention du législateur sur les risques que pourraient présenter certaines pratiques.
Ainsi à la différence de 2004, le débat autour du clonage thérapeutique a perdu de son acuité. À la suite notamment du discrédit jeté sur les recherches conduites par le professeur Hwang, ce thème n’a pratiquement pas été évoqué lors des travaux de la mission. De leur côté les retombées pour la thérapie cellulaire des recherches sur les cellules souches embryonnaires n’ont pas été à la hauteur des espoirs formés en 2004. À l’inverse, la communauté scientifique s’accorde à reconnaître beaucoup de potentialités aux cellules souches pluripotentes induites, découvertes en 2007, sans pour autant considérer qu’il faille arrêter toute recherche sur les cellules souches embryonnaires.
La recherche sur les sciences émergentes s’est accélérée et mérite que l’on s’interroge sur leur utilisation. Parce qu’elles ne répondent pas à la démarche réparatrice traditionnelle de la médecine mais ont pour ambition affichée, dans la perspective d’une société « posthumaniste », d’améliorer l’être humain, elles pourraient avoir de très nombreuses implications sur lesquelles la représentation nationale et à travers elle l’ensemble des citoyens se doit d’être éclairée.
La multiplication des tests génétiques et leur diffusion sur Internet sans aucun contrôle préalable sur la validité de leur contenu, constituent aussi une nouveauté par rapport à 2004. Le développement des biobanques justifie d’être analysé au regard du respect des droits de la personne. Les incertitudes entourant le statut juridique des recherches sur les embryons transférés in vitro auraient également tout intérêt à être levées.
Parmi les évolutions juridiques marquantes depuis 2004, on citera un arrêt de la Grande chambre des recours de l’Office européen des brevets du 25 novembre 2008 qui a jugé non brevetables les inventions biotechnologiques concernant des cellules souches conduisant à la destruction de l’embryon.
Parallèlement à ces évolutions scientifiques, médicales et juridiques, certaines demandes témoignent de nouvelles représentations de la part de la société et ont reçu un écho médiatique important. C’est vrai de la revendication de la gestation pour autrui de la part de femmes qui sont dans l’incapacité de procréer. Le législateur est également sollicité pour élargir l’accès de l’assistance médicale à la procréation aux femmes célibataires et aux couples homosexuels. Enfin si des dizaines de milliers d’enfants sont nés aujourd’hui d’une assistance médicale à la procréation avec don anonyme de gamètes, des voix se font entendre pour permettre à ceux qui le réclament d’accéder à leur origine. Ces demandes ont pour point commun de privilégier le sociétal sur le médical et de s’inscrire dans une démarche qui fait prévaloir la relation personnelle et le contrat privé sur la règle générale.
Certaines de ces questions dépassent les seuls enjeux de la stérilité du couple auxquels obéissaient jusqu’ici une grande part des débats de bioéthique. C’est particulièrement vrai de la gestation pour autrui et de l’élargissement de l’assistance médicale à la procréation, qui sont invoqués pour satisfaire une demande de parentalité. Il appartiendra au législateur en 2010 de considérer ou non que ces questions peuvent être traitées dans le cadre de la bioéthique et de dire si la médecine a pour vocation de répondre à des problèmes d’infertilité par des techniques médicales appropriées ou si elle doit aller au-delà, en proposant des réponses sociales en matière de procréation.
C’est l’un des enjeux de cette révision législative et l’originalité de celle-ci par rapport aux lois qui l’ont précédée. Elle fait apparaître plusieurs oppositions. Entre les tenants du lien génétique et les personnes attachées au primat de l’éducation. Entre la revendication de désirs individuels et l’expression d’une demande de soins pour venir à bout de pathologies. Entre la fiction de la création d’êtres aux facultés augmentées et la protection des plus vulnérables. Entre un discours qui prône l’autonomie de la personne et une vision de la société fondée sur un projet collectif.
Dans la mesure où la mission d’information parlementaire a pour ambition d’analyser les applications de la loi du 6 août 2004 et leurs perspectives, elle a procédé à cette évaluation à travers cinq thèmes de réflexion :
– le désir d’enfant et le droit à l’enfant, dans le cadre des pratiques d’aide médicale à la procréation (chapitre 1) et de la gestation pour le compte d’autrui (chapitre 2) ;
– l’exploitation des données génétiques pour les diagnostics prénatals (chapitre 3) et, plus généralement l’examen des caractéristiques génétiques (chapitre 4) ;
– l’utilisation du corps humain dans un but médical et de recherche. Sont évoquées à ce titre la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires (chapitre 5) ; la brevetabilité des éléments et des produits du corps humain (chapitre 6) ; les greffes d’organes et de tissus (chapitre 7) ainsi que diverses pratiques mettant en cause le respect et l’identité du corps de la personne décédée (chapitre 8) ;
– les questions éthiques soulevées par les sciences émergentes
– neurosciences et nanotechnologies – et les conséquences de la convergence des technologies (chapitre 9) ;
– les procédures susceptibles de renforcer la vigilance des institutions et de favoriser le débat éthique (chapitre 10).
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PARTIE I : DÉSIR D’ENFANT ET DROIT À L’ENFANT
« Ce serait théoriquement l’un des plus grands triomphes de l’humanité, l’une des libérations les plus tangibles à l’égard de la contrainte naturelle à laquelle est soumise notre espèce, si l’on pouvait élever l’acte de la procréation au rang d’une action volontaire et intentionnelle. »
Sigmund Freud (8)
Existerait-il un droit à l’enfant différent du désir d’enfant ? Que faire des quelque 155 000 embryons actuellement congelés en France ? De quelle façon pourrait-on mieux remédier à l’infertilité, mais aussi tenter de la prévenir ? Faut-il opposer les droits de l’enfant au « droit à l’enfant » ? Comment freiner le développement inquiétant d’un véritable « Baby business », qui génère plus de trois milliards de dollars de chiffre d’affaires aux États-Unis (9) ? Une femme peut-elle porter l’enfant de sa fille ? Doit-on autoriser l’insémination et le transfert post mortem d’embryon ?
Les progrès de la médecine et de la biologie de la reproduction soulèvent des questions majeures, qui sont au cœur du débat bioéthique.
Historiquement, c’est d’ailleurs le développement de l’assistance médicale à la procréation qui a conduit à rassembler les questions soulevées par les avancées de la connaissance dans le domaine des sciences du vivant, en favorisant une réflexion bioéthique. Le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) a été ainsi créé en 1983, moins d’un an après la naissance en France du premier enfant conçu par fécondation in vitro, prélude à l’élaboration progressive d’un encadrement normatif.
Si ces avancées favorisent l’émerveillement, la fascination, elles suscitent aussi l’angoisse et la prise de conscience plus ou moins aiguë d’une responsabilité nouvelle, inédite sans doute dans l’histoire de l’humanité. Comme l’a souligné Mme Sophie Marinopoulos (10), psychanalyste, « notre maîtrise scientifique est telle que l’on sait maintenant « faire » des enfants hors corps, hors sexe, hors vie ».
Avec la contraception et l’interruption volontaire de grossesse, le développement des techniques d’aide à la procréation traduit en effet une rupture dans l’histoire des sociétés humaines, en permettant de dissocier la sexualité et la procréation et, dans une certaine mesure, de choisir ou non d’avoir un enfant. La procréation s’identifie de plus en plus à une « action volontaire et intentionnelle », comme l’avait imaginé Sigmund Freud.
Faut-il franchir une nouvelle étape et permettre la dissociation de la gestation et de la procréation en légalisant les mères porteuses ?
Le développement des diagnostics prénataux a encore élargi le champ des possibles, les techniques permettant désormais de prévenir la naissance d’un enfant atteint d’une maladie particulièrement grave, mais aussi de choisir l’enfant à naître en fonction par exemple de son absence de prédisposition à certaines maladies et même de son sexe. (11)
Or comme l’a fait valoir Mme Monique Canto-Sperber, philosophe et directrice de l’École normale supérieure (12), ces avancées ne sont pas neutres car « chaque fois qu’une possibilité d’agir se substitue à une impuissance, se pose la question fondamentale des limites dans lesquelles doit être contenue cette nouvelle capacité d’action (…) En matière d’assistance médicale à la procréation, ces limites constituent aujourd’hui la principale question éthique. (…) Celles-ci doivent reposer sur des principes moraux clairs car nos contemporains n’acceptent que leurs préférences individuelles puissent être frustrées, et donc leurs libertés limitées, qu’à condition que soit parfaitement établi le bien-fondé des limites posées. »
Sur quels principes peut-on dès lors fonder un encadrement des pratiques en matière de procréation ? La non instrumentalisation du corps d’autrui, la prise en compte de l’intérêt de l’enfant à naître ainsi que la non-patrimonialité du corps humain et de ses éléments peuvent-elles, par exemple, contribuer à dessiner les contours de ces frontières éthiques ? Par ailleurs, dans le respect des principes qui seraient ainsi collectivement définis, comment apporter des réponses à la détresse des couples infertiles, en veillant notamment à garantir l’égalité d’accès aux soins sans céder à l’illusion d’une forme de scientisme tout-puissant ?
En d’autres termes, comment concilier des contraintes éthiques avec des revendications individuelles et s’assurer que les progrès des sciences et des techniques en matière de procréation soient aussi un progrès pour tous ?
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CHAPITRE 1 – L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION
L’encadrement actuel de l’assistance médicale à la procréation (AMP) résulte essentiellement des premières lois de bioéthique du 29 juillet 1994, qui n’ont été que légèrement modifiées dans ce domaine par la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique, la création de l’Agence de la biomédecine ayant incontestablement permis de mieux contrôler et suivre ces activités.
Les évolutions sociales et scientifiques intervenues depuis 1994, le développement du recours aux techniques d’aide à la procréation, grâce auxquelles plus de vingt mille enfants sont nés en 2007, soit 2,5 % de l’ensemble des naissances ainsi que l’examen de la mise en application des lois de bioéthique peuvent conduire à s’interroger sur l’opportunité de réviser ou d’apporter certains aménagements à la législation actuelle.
Quatre thèmes retiennent principalement l’attention : serait-il tout d’abord envisageable d’élargir les conditions d’accès à l’AMP ? Comment améliorer la prise en charge de l’infertilité ? Quels sont les enjeux éthiques soulevés par la congélation des embryons surnuméraires ? Faut-il reconsidérer les principes d’anonymat et de gratuité du don de gamètes ?
A. FAUT-IL ÉLARGIR LES CONDITIONS D’ACCÈS À L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION ?
Si l’AMP est aujourd’hui considérée comme un acte médical ayant principalement pour objectif de suppléer l’altération de processus naturels de la reproduction humaine, plusieurs personnes auditionnées par la mission ont suggéré d’assouplir les conditions d’accès à ces techniques, jugées trop strictes, voire toutes « obsolètes (13) ».
Ces demandes portent sur les dispositions de la loi relatives à la stabilité du couple et l’âge de procréer ainsi que sur la possibilité d’autoriser la procréation post mortem ou l’accès à l’AMP pour les femmes seules et les couples de même sexe. Elles conduisent aussi à se poser la question suivante : en matière de procréation, « dans quelle mesure peut-on ne pas prendre en compte la différence des sexes, des générations, mais aussi des vivants et des morts (14) ? »
1. L’encadrement actuel : l’assistance à la procréation comme réponse médicale à un problème médical
Quelles sont les conditions actuelles d’accès aux techniques d’aide à la procréation et conviendrait-il de modifier la loi afin de préciser leurs finalités ?
a) Les conditions médicales et sociales d’accès aux techniques d’aide à la procréation
L’AMP recouvre les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle, ainsi que toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel. L’insémination artificielle et la fécondation in vitro (FIV) constituent les principales techniques d’aide à la procréation.
LES PRINCIPALES TECHNIQUES D’ASSISTANCE À LA PROCRÉATION | |
Pratiquée dans les CECOS depuis les années 1970, cette technique consiste à déposer des spermatozoïdes dans la cavité utérine (insémination intra-utérine) ou au niveau du col (insémination intra-cervicale) au moment de l’ovulation. La fécondation a donc lieu in utero. L’insémination artificielle peut avoir lieu avec le sperme du conjoint (IAC) ou celui d’un donneur (IAD), en particulier si le sperme du conjoint est dépourvu de spermatozoïdes (azoospermie) ou s’il est porteur d’une maladie génétique dominante sévère et que le couple souhaite éviter tout risque de transmission à l’enfant. L’insémination peut être pratiquée par les gynécologues, sans hospitalisation. Afin de l’optimiser, elle est le plus souvent précédée d’une stimulation ovarienne. Dans le cas général, le sperme est recueilli et préparé dans un laboratoire le jour de l’insémination. | |
Ÿ Fécondation in vitro (FIV) |
La FIV consiste à prélever un ovule en voie de maturation pour le placer dans une éprouvette au contact des spermatozoïdes. Elle comprend plusieurs étapes pratiquées dans un centre clinique et un laboratoire de biologie (appartenant à un même établissement ou associé par convention) : stimulation ovarienne, ponction des follicules (qui contiennent les ovocytes), préparation des gamètes en laboratoire, mise en fécondation, développement embryonnaire, transfert d’un embryon deux à trois jours après la ponction. En l’espace de trente ans, les techniques de FIV se sont diversifiées, avec en particulier l’apparition en 1992 de l’injection intra-cytosplasmique de spermatozoïdes (ICSI), qui consiste à sélectionner un seul spermatozoïde et à l’introduire directement dans l’ovule en « forçant » le processus de fécondation, ou encore l’IMSI, qui consiste à observer à un très fort grossissement et à choisir le spermatozoïde qui sera injecté dans l’ovocyte par ICSI. |
● Les conditions médicales
Conformément à l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, l’AMP est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple, deux cas de figure étant susceptibles de justifier le recours à ces techniques :
– une infertilité pathologique a été médicalement diagnostiquée ;
– il existe un risque de transmettre une maladie d’une particulière gravité à l’enfant ou à l’un des membres du couple, ces dernières dispositions ayant été introduites par la loi de 2004 afin de permettre à des personnes atteintes de maladies virales, telles que le VIH ou les hépatites, de bénéficier d’une aide à la procréation.
Ainsi, « l’AMP n’est pas un soin de confort, c’est la réparation de la défaillance d’une des fonctions essentielles de l’espèce humaine, la reproduction, dont des personnes se sont trouvées privées par la maladie », comme l’a souligné Mme Emmanuelle Prada-Bordenave, directrice générale de l’Agence de la biomédecine (15).
Corollaire de cette conception de l’AMP comme thérapie, ces techniques sont aujourd’hui prises en charge par l’assurance maladie (16). La générosité de notre système de soins a été particulièrement mise en exergue par M. François Olivennes (17) : « la France dispose d’un système de remboursement extraordinaire que tout le monde nous envie : une tentative de FIV à New York coûte 15 000 à 20 000 dollars, alors qu’elle est gratuite en France. »
● Les conditions sociales
Conformément au dernier alinéa de l’article L. 2141-2 précité, l’accès à ces techniques est réservé aux couples composés d’un homme et d’une femme vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentant préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination.
Il en résulte que le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme, auprès du médecin chargé de mettre en œuvre l’AMP, font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons.
Ainsi, l’encadrement issu des lois de 1994 traduit l’idée que la procréation naturelle doit constituer le cadre de référence de l’AMP, les limites apportées à l’une pouvant se justifier par comparaison avec l’autre.
b) La finalité médicale de l’AMP
Au cours des travaux de la mission, les dispositions de la loi définissant les finalités de l’AMP ont suscité deux séries de questions.
La finalité première de l’AMP est-elle de répondre à une infertilité pathologique ou à une demande parentale ?
Dans le cadre des États généraux de la bioéthique, les membres du panel citoyen du forum de Rennes sur l’AMP ont jugé « essentiel que l’assistance médicale à la procréation reste réservée aux cas d’infertilité médicale », en soulignant qu’elle « ne doit pas être considérée comme une solution à tous les désirs d’enfants ».
Si, comme le relève le rapport final des États généraux de la bioéthique (18), les citoyens ont reconnu que le désir d’enfant était naturellement une raison essentielle de recourir à l’AMP, ils ont considéré que la satisfaction de ce désir était une conséquence possible de l’AMP et non pas sa finalité première. L’expression d’une demande ne suffit pas, selon eux, à justifier l’usage de ces techniques.
Or il apparaît que la loi ne traduit qu’imparfaitement cette conception de l’AMP. En effet, cet article prévoit, dans son premier alinéa, que « l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple », avant de préciser, à l’alinéa suivant, les raisons médicales justifiant le recours à ces techniques (remédier à une infertilité pathologique médicalement diagnostiquée ou éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité).
La rédaction de l’article L. 2141-2 pourrait être aménagée afin de poser plus clairement la finalité de l’AMP, considérée comme un traitement médical palliatif de l’infertilité naturelle.
Proposition n° 1.
Poser dans la loi que la finalité du recours à l’AMP est d’ordre médical et que la demande parentale d’un couple n’est recevable que dans ce cadre. (Cela exigerait une modification des deux premiers alinéas de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique consistant à faire apparaître en premier la raison médicale du recours à l’AMP).
2. Faut-il assouplir la condition relative à l’existence d’un couple marié ou en mesure de prouver une vie commune d’au moins deux ans ?
Pour pouvoir recourir à la procréation assistée, l’homme et la femme formant le couple doivent être « mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans ». Au regard notamment des évolutions sociales et juridiques intervenues depuis 1994 mais aussi de certaines difficultés rencontrées dans la mise en application de ces dispositions, ces conditions devraient-elles être modifiées?
a) Le critère de durée de vie commune pour les couples non mariés
Au-delà des interrogations portant sur leur bien-fondé (cf. infra), les dispositions de la loi subordonnant l’accès à l’AMP des couples non mariés à l’existence d’une durée minimale de vie commune, soulèvent certaines difficultés aux praticiens qui sont tenus de la vérifier.
Tout d’abord, les équipes médicales se fondent aujourd’hui sur des documents de nature diverse – une facture, un contrat de bail ou un certificat de concubinage – en se montrant plus ou moins exigeantes ; en l’absence de document officiel permettant de prouver l’existence de la condition requise, le principe qui prévaut est celui de la liberté de la preuve. En effet, l’arrêté du 11 avril 2008 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’AMP prévoit, dans son annexe, que les pièces exigées avant le recours à l’AMP comportent notamment un justificatif du mariage ou « tout document » apportant les éléments en faveur d’une durée de vie commune d’au moins deux ans, sans autre forme de précision.
Ainsi, M. Jean-François Guérin (19), chef du service de biologie de la reproduction de l’hôpital de Bron, a indiqué que, dans la plupart des centres, « l’attitude des équipes médicales est fondée sur la confiance. On demande au couple une preuve de vie commune, sous la forme de quittances, par exemple, mais aussi, souvent, d’une attestation sur l’honneur. Il ne nous revient pas de diligenter une enquête pour vérifier qu’un couple qui se prétend stable vit bien ensemble depuis au moins deux ans. » Par ailleurs, comme l’a souligné Mme Dominique Mehl (20), sociologue, « un certificat de concubinage est très facile à établir et n’a donc pas beaucoup de valeur juridique ». Mme Dominique Lenfant (21), présidente de l’association Pauline et Adrien, a également estimé qu’il y a « de faux certificats de concubinage et les témoins peuvent être des passants ou des employés de mairie. »
De plus, la rupture de la vie de couple fait en principe obstacle à la mise en œuvre d’une technique d’AMP mais dans les faits les équipes médicales n’ont aucun moyen officiel d’être informées de l’existence d’une requête en divorce ou en séparation de biens ou de la cessation de la communauté de vie. C’est donc en pratique le recueil du consentement du couple qui tient lieu de vérification du maintien d’une vie commune.
Mme Dominique Mehl a considéré que « la condition du concubinage stable et avéré depuis deux ans n’a jamais été appliquée : les médecins ne se sont jamais résignés à demander aux gens d’apporter la preuve de leur concubinage, considérant qu’ils n’avaient pas à entrer dans l’intimité des couples. » En effet, les difficultés rencontrées dans la mise en application de ces dispositions de la loi s’expliqueraient aussi en partie par les réserves de praticiens, qui contestent dans certains cas leur bien-fondé et considèrent qu’en tout état de cause, la vérification de la vie commune ne doit pas incomber au corps médical.
Ainsi, Mme Joëlle Belaisch-Allart (22), chef du service de gynécologie-obstétrique de l’hôpital de Sèvres, s’est élevée contre ces dispositions, en déclarant : « nous, médecins, ne souhaitons pas être transformés en policiers, exigeant des pièces justificatives dont nous ne savons pas exactement lesquelles sont valables. ». Dans le même sens, Mme Jacqueline Mandelbaum (23), chef du service d’histologie et de biologie de la reproduction de l’hôpital Tenon et membre du CCNE, a fait part de son expérience dans ces termes : « nous leur faisons bien évidemment signer des déclarations, mais nous ne sommes pas officiers d’état civil ! Le respect d’une obligation aussi précise est difficile à vérifier, même si l’exigence d’une réflexion minimale ou d’une vie commune d’une certaine durée comme préalable à ce projet procréatif est tout à fait légitime ».
Il semblerait ainsi que si les praticiens s’accordent à 80 % sur la nécessité d’une certaine durée de vie commune, selon Mme Joëlle Belaisch-Allart, « quasiment tous jugent deux ans excessifs et estiment qu’il n’appartient pas au corps médical de s’en assurer ».
Dès lors, s’il était décidé de maintenir les dispositions de la loi relatives à cette durée minimale de vie commune, ne pourrait-on à tout le moins préciser dans une circulaire les critères ou documents à présenter pour aider les équipes médicales dans leur décision, comme le suggère le Conseil d’État dans son rapport de mai 2009 ?
b) Les critères de la stabilité et de l’infertilité du couple
• Le critère de la stabilité du couple
La durée minimale de vie commune pour les concubins peut être rapprochée des deux ans médicalement reconnus comme nécessaires pour évoquer chez un couple une difficulté à procréer et envisager des explorations en vue du diagnostic d’une éventuelle infertilité, comme l’a rappelé l’Agence de la biomédecine, dans son rapport d’octobre 2008 sur l’application de la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Dans ce sens, Mme Chantal Lebatard (24), a estimé qu’« une stérilité doit se prouver par un temps suffisamment rigoureux de vie commune. »
Ces dispositions de la loi peuvent également être interprétées comme visant à protéger l’enfant, en veillant à ce qu’il soit accueilli par un couple aussi stable que possible. Certes, la durée de deux ans de vie commune n’est pas requise dans le cas de couples mariés mais le législateur a sans doute considéré que la stabilité est mieux garantie en cas de mariage que dans les autres formes de vie de couple. À cet égard, M. Xavier Lacroix (25), théologien, professeur d’éthique à l’université catholique de Lyon, a observé que « l’exigence de deux ans de vie commune, bien que légère et fragile, avait au moins le mérite de rappeler que l’enfant, né d’une union, a intérêt à être élevé par un couple, en principe le couple parental ». Il a rappelé que la convention internationale des droits de l’enfant prévoit que l’enfant a, dans la mesure du possible, « le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux ».
Pour des raisons différentes, Mme Geneviève Delaisi de Parseval (26) a également estimé que « la demande parentale devrait émaner d’un couple stable –le délai requis de deux ans (…) semble d’ailleurs un peu insuffisant –, de préférence marié : en un sens je préférerais que la loi, comme elle le fait pour l’adoption, exige le mariage pour l’accès à l’AMP, car la filiation d’un enfant est plus solide quand ses parents sont mariés – le PACS n’ayant pas d’effet sur la filiation. (…) Il me semble important qu’un enfant ait deux parents, que ce couple soit stable, et que le législateur se donne les moyens d’aider ce couple et de vérifier sa stabilité – à l’instar des entretiens psychologiques qui précèdent l’adoption. »
Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont néanmoins contesté la pertinence des ces dispositions, en suggérant leur assouplissement.
Tout d’abord, la différence introduite entre les couples mariés dont la stabilité est présumée et qui peuvent accéder à l’AMP dès le lendemain de leur mariage, et les couples non mariés, qui doivent apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans, n’est pas toujours comprise dans la pratique. Cette exigence peut apparaître pénalisante pour les concubins qui doivent attendre deux ans avant de pouvoir commencer un traitement, alors que l’âge de la femme est un facteur important du succès de l’AMP et que cette démarche intervient souvent tardivement dans la vie d’une personne.
M. François Olivennes (27), par exemple, a regretté que prévale cette distinction, « comme si le mariage était un gage de longévité du couple ! Soit on demande deux ans de vie commune à tous, soit on ne les demande pas du tout. » En rappelant qu’il existe « des couples mariés qui vivent quinze jours par mois ensemble parce que leur mutation professionnelle les a envoyés chacun à un bout de la France », Mme Dominique Lenfant (28) s’est également interrogée sur le point de savoir si « l’AMP est là pour sacraliser le mariage ».
En effet, le mariage est aujourd’hui concurrencé par d’autres façons de former un couple : en particulier, la loi, en matière d’AMP, ne prend pas en compte le pacte civil de solidarité (PACS), lequel a connu un développement continu depuis sa création en 1999. À cet égard, Mme Joëlle Belaisch-Allart a jugé nécessaire de « tenir compte des évolutions sociales. La moitié des couples aujourd’hui, du moins en Île-de-France, ne sont pas mariés et ont le sentiment d’être discriminés en matière d’AMP », en soulignant en particulier que « la loi de 2004 ne reconnaît pas le pacte civil de solidarité (PACS) – il faudra y réfléchir ». À cet égard, M. Jean Hauser (29) a fait remarquer qu’« à part le droit de succession, il n’y a plus rien qui distingue le PACS du mariage, si bien qu’on se demandera bientôt pourquoi on choisit l’un plutôt que l’autre. »
• Le critère de l’infertilité du couple
Par ailleurs, les dispositions de la loi prévoyant que « l’infertilité pathologique du couple » doit avoir été « médicalement constatée » (article L. 2141-2) ainsi que les délais exigés avant la mise en œuvre de l’AMP, du fait des différents examens et démarches requis, pourraient suffire pour établir l’existence d’indications médicales et la réalité du projet parental. Mme Dominique Lenfant a rappelé que « c’est à la suite de très longs examens, pouvant s’étaler sur une période de quatre mois à un an, qu’un couple infertile se rend chez son médecin qui, au vu des examens, lui indique la meilleure façon pour les aider. C’est à ce moment-là qu’est remis au couple le consentement qu’il doit signer et rapporter un mois plus tard. Ce délai de réflexion me semble suffisant pour être convaincu que ce couple veut vraiment avoir un enfant. »
Enfin, plusieurs praticiens entendus par la mission ont indiqué que l’exigence d’une vie commune d’au moins deux ans est de fait contournée dans certains cas. Ainsi, M. François Olivennes (30) a expliqué que cette « cette disposition n’est pas respectée – par exemple, pour une femme de 38 ans qui vient de rencontrer l’homme de sa vie et qui devrait attendre encore deux ans pour être traitée. » Selon Mme Joëlle Belaisch-Allart (31), « comme chaque fois qu’on est obligé de contourner une loi, il faut se demander si celle-ci était vraiment nécessaire ou s’il n’y a pas une meilleure solution. La loi ne pourrait-elle pas là aussi prévoir que ces dispositions s’appliquent « sauf exception dûment justifiée » ou « sauf dérogation », notamment pour les femmes de plus de 38 ans ? ».
De même, ces dispositions de la loi poseraient des difficultés lorsqu’un traitement susceptible d’altérer la fertilité de la femme est envisagé. Ainsi, selon Mme Joëlle Belaisch-Allart, les praticiens seraient nombreux à souhaiter une dérogation à ces conditions strictes, dans le cas notamment de survenue d’un cancer. Elle a illustré ainsi cette situation : « lorsqu’une femme de 36 ans apprenant qu’elle a un cancer du sein qui exige une chimiothérapie, nous demande une FIV d’urgence, nous n’exigeons bien sûr pas le délai de réflexion d’un mois non plus que, si elle n’est pas mariée, les preuves d’une vie commune depuis au moins deux ans. (…) Nous agissons alors dans l’illégalité. Peut-être suffirait-il que la loi précise que ces dispositions valent " sauf exception justifiée. " »
• Au regard de ces interrogations, dans quel sens les dispositions de la loi pourraient-elles être modifiées ?
Dans son étude de mai 2009 sur la révision des lois de bioéthique, le Conseil d’État a jugé préférable de conserver dans la loi le principe d’une période minimale de deux ans de vie commune. Il a proposé néanmoins de compléter le dispositif en prévoyant que les couples ayant conclu un PACS puissent accéder à l’AMP, comme les couples mariés, sans condition relative à la durée de vie commune. Mme Roselyne Bachelot, Ministre de la santé et des sports, a rejoint le Conseil d’État sur ce terrain lors de son audition. (32)
Il aurait également pu être envisagé de remplacer la référence actuelle de la loi à un délai fixe de vie commune par les critères exigés par l’article 515-8 du code civil, qui définit le concubinage comme « une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité ». Cependant comment cette condition serait-elle appréciée par les équipes médicales et ne présente-t-elle pas l’inconvénient majeur de conduire à des pratiques hétérogènes sur l’ensemble du territoire ?
Une autre modification consisterait à compléter les dispositions du dernier alinéa de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique réservant l’accès à l’AMP aux couples mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans. Il pourrait être reconnu un pouvoir d’appréciation à l’équipe médicale sous le contrôle de l’Agence de la biomédecine, par exemple en raison de l’âge avancé de la femme.
Enfin, on pourrait imaginer supprimer les dispositions de la loi concernant la nécessité pour les concubins d’être en mesure de prouver une vie commune d’au moins deux ans, en considérant que l’infertilité pathologique devrait en tout état de cause être médicalement constatée par les professionnels. Lors de l’examen du projet de loi relatif à la bioéthique, l’Assemblée nationale avait supprimé cette exigence en première lecture, en 2002, le Sénat l’ayant finalement rétablie.
Votre rapporteur estime qu’il convient de maintenir la condition de stabilité du couple, le critère des deux ans étant médicalement justifié. Néanmoins, il est souhaitable que le dispositif d’accès à l’AMP ne différencie plus les couples pacsés des couples mariés. Par ailleurs, il suggère d’ouvrir des exceptions pour raisons médicales ou d’âge.
Proposition n° 2. Assouplir les conditions que les couples doivent remplir pour accéder à l’AMP : ne plus exiger deux ans de vie commune pour les couples pacsés et, dans les autres cas, admettre des exceptions pour raisons médicales ou d’âge.
La majorité des membres de la mission estime nécessaire de maintenir la condition selon laquelle le couple doit être formé d’un homme et d’une femme.
Une partie des membres de la mission s’est déclarée favorable à l’accès des femmes célibataires infertiles à l’AMP (33).
3. Les limites biologiques et temporelles de la procréation doivent-elles être repoussées?
a) L’« âge de procréer » : critère biologique ou exigence sociale ?
Les dispositions de la loi réservant l’accès à l’AMP aux personnes en âge de procréer (article L. 2141-2 du code de la santé publique) soulèvent plusieurs questions.
Tout d’abord, Mme Marie-Pierre Micoud (34), co-présidente de l’Association des parents gays et lesbiens (APGL), a suggéré de remplacer ces dispositions par une référence aux personnes « en âge d’être parent », en faisant notamment valoir que « les conditions de recours à l’AMP et au don de gamètes doivent prendre en considération les progrès de la science qui permettent d’accroître l’espérance et la qualité de vie ainsi que l’âge de procréation pour les hommes comme pour les femmes. Le critère qui doit prédominer est que l’enfant soit accueilli par des adultes en mesure de l’accompagner jusqu’à l’âge où il sera autonome. »
Toutefois, comme l’a souligné l’Agence de la biomédecine, dans son bilan d’application de la loi du 6 août 2004, des préoccupations sociales et éthiques ont conduit à retenir la notion de couples « en âge de procréer ». Elle répond au souci d’éviter que les femmes ménopausées aient recours à l’AMP. Cette crainte n’a du reste rien d’hypothétique, puisqu’en effet grâce à des dons d’ovocytes, des femmes d’un âge avancé peuvent désormais être enceintes. Ainsi, en Inde, une femme de 70 ans a donné naissance à son premier enfant en 2008, et la même année, une femme de 59 ans a accouché en France de triplés après avoir bénéficié d’un don d’ovocytes au Vietnam. Par ailleurs, par qui et sur quels critères la notion d’« âge d’être parent » serait-elle appréciée ? Celle-ci serait susceptible d’interprétations variables et serait surtout extensive, allant à l’encontre de l’idée selon laquelle l’AMP doit être réservée aux infertilités pathologiques, ce qui ne serait pas le cas des femmes dont l’âge seul est à l’origine de l’infertilité.
Il convient en conséquence de maintenir les dispositions de la loi relatives à l’âge de procréer. Leur application semble toutefois soulever des difficultés pour les praticiens, auxquels il incombe d’apprécier si les membres du couple sont ou non en âge de procréer. Selon Mme Chantal Lebatard (35), cette question « ne doit pas être abordée sous l’angle social, mais bien sous l’angle médical – la décision médicale devant déterminer l’âge de procréer pour une femme et pour un homme au cas par cas. »
En particulier, les différences éventuelles d’appréciation entre les centres d’AMP pourraient entraîner des inégalités de traitement entre les couples. M. Pierre Jouannet (36) a par exemple indiqué que « certains centres sont plus stricts que d’autres s’agissant de l’âge des femmes, si bien que leurs résultats sont meilleurs ». Cela pourrait conduire à s’interroger sur l’opportunité de fixer une limite normative d’âge pour bénéficier des traitements d’aide à la procréation.
On rappellera que, conformément à une décision du 11 mars 2005 de l’Union nationale des caisses d’assurance maladie (UNCAM), les fécondations in vitro (FIV) ne peuvent être prises en charge après le quarante-troisième anniversaire de la femme ou après la quatrième tentative de FIV. Pour les hommes, les équipes médicales ne prennent pas en charge, dans la pratique, de couples dont l’homme a dépassé soixante ans, selon l’Agence de la biomédecine ; les CECOS ont également limité depuis longtemps l’âge des donneurs de sperme à 45 ans, plusieurs études montrant l’impact de l’âge paternel sur la descendance.
En outre, la détermination, au niveau national, d’un âge limite ne permettrait pas de prendre en compte les différences clinico-biologiques pouvant exister entre les patients. Par ailleurs, le Conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine (37) est défavorable à l’introduction d’une limite normative d’âge. La discussion des indications autant que la décision de mise en œuvre de l’AMP renvoient, selon lui, au seul discernement que permet le colloque singulier, le clinicien et l’équipe médicale étant tenus de respecter des règles de bonne pratique (38).
Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont suggéré un assouplissement de la limitation à 43 ans de la prise en charge des actes de FIV par la sécurité sociale. Mme Dominique Mehl, sociologue, a par exemple souligné « le fait que la sécurité sociale retienne l’âge limite de 43 ans pour la prise en charge, ce qui conduit en fait les centres d’AMP à refuser les femmes à partir de 40 ans, est un énorme problème », qui serait « à l’origine de ce qu’on nomme terriblement le « tourisme procréatif », les femmes se rendant à l’étranger, notamment en Espagne, lorsqu’elles veulent bénéficier d’un don d’ovocyte ». Mme Laure Camborieux, présidente de l’association Maia, a souhaité que « la limitation en raison de l’âge et du nombre de traitements à partir de FIV soit revue et que les arrêts de traitement soient décidés en accord entre le médecin et le couple sur des critères biologiques – chances de réussite trop faibles, par exemple ».
À propos de la limite de 43 ans, Mme Dominique Lenfant (39), présidente de l’association Pauline et Adrien, a également jugé que « c’est une moyenne mais il est très difficile de faire entendre ce discours à un couple qui est dans la détresse. Une femme de trente ans peut avoir une ménopause précoce et être infertile alors qu’une femme de 45 ans peut être féconde. Si on augmentait un peu cet âge, cela permettrait aux couples d’être moins frustrés. »
Toutefois, au-delà du fait que les conditions de prise en charge des actes cliniques ou biologiques d’AMP par la sécurité sociale ne relèvent pas du champ des lois de bioéthique, il convient de rappeler qu’après 42 ans, les taux de grossesse s’effondrent, sans être nuls et que les taux de complications obstétricales et générales augmentent également.
À cet égard, Mme Joëlle Belaisch-Allart (40) a indiqué que « toutes les études internationales montrent qu’après 43 ans, il n’y a, avec ses propres ovocytes, quasiment pas de chance de parvenir à un accouchement. Les professionnels sont unanimes sur ce point » et que « les professionnels ne remettent pas en question cette limite d’âge, car les chances de succès sont trop faibles au-delà ».
ÉVOLUTION AVEC L’ÂGE DES TAUX DE SUCCÈS DE LA FIV EN INTRACONJUGAL
Source : audition de Mme Joëlle Belaisch-Allart du 31 mars 2009
M. François Olivennes (41) a rappelé de son côté que la fertilité de la femme baisse avec l’âge, « essentiellement parce que ses ovocytes se réduisent en quantité et en qualité » mais aussi du fait d’« un très fort taux de fausses couches et de complications obstétricales à un âge plus avancé ».
Repousser l’âge à partir duquel il est possible de recourir à l’AMP, en assouplissant les dispositions de la loi relatives à l’âge de procréer ou en reculant de plusieurs années l’âge limite de prise en charge par la sécurité sociale, pourrait également induire une pression accrue sur les dons d’ovocytes. Cela favoriserait une évolution vers une extension de l’accès à l’AMP pour des indications sociales, alors qu’elle est aujourd’hui considérée comme un traitement palliatif d’une infertilité pathologique.
Votre rapporteur estime par conséquent que repousser la limite d’âge à partir de laquelle les actes de FIV sont pris en charge ne renvoie à aucune nécessité, serait source d’illusions pour les femmes et constituerait une prise de risque inutile pour leur santé.
b) Procréer par delà la mort ?
Avant 1994, dans le silence des textes, les tribunaux avaient eu à connaître de demandes de femmes qui souhaitaient être inséminées avec les gamètes de leur mari ou concubin défunt. Ainsi, dans l’affaire Parpalaix (42), le Tribunal de grande instance de Créteil avait autorisé en 1984 la remise à une femme des paillettes de sperme de son défunt mari en vue d’une insémination, laquelle n’a d’ailleurs pas abouti, tandis qu’une demande analogue fut refusée à Toulouse (43).
En interdisant clairement la procréation post mortem – qu’il s’agisse de la fécondation ou du transfert d’un embryon congelé après la mort du géniteur – la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 a mis fin au risque de décisions de justice divergentes, même si la jurisprudence la plus récente se montrait plutôt défavorable à une telle pratique. L’article L. 2141-2 du code de la santé publique prévoit ainsi que l’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, le décès d’un des membres du couple faisant obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons.
Y a-t-il lieu de reconsidérer ces dispositions ? En tout état de cause, il convient de distinguer deux situations qui soulèvent des interrogations éthiques de portée très différente : l’insémination et le transfert d’embryon post mortem.
● L’interdiction de l’insémination post mortem doit être maintenue
Très récemment, la justice a été saisie d’une demande présentée par une femme qui souhaitait récupérer les gamètes congelés de son mari décédé, afin de pouvoir se faire inséminer à l’étranger. Cette demande a été rejetée en raison de l’interdiction très clairement posée par la loi sur ce point (44). En effet, si l’on ne peut rester sourd à la douleur de ces femmes, l’insémination post mortem soulève de très lourdes objections éthiques.
En premier lieu, alors que le consentement libre et éclairé constitue l’un des principes cardinaux des lois de bioéthique, qu’en est-il en l’occurrence du consentement du défunt ? En particulier, le fait qu’une personne puisse recourir à une autoconservation de gamètes, lorsqu’une prise en charge médicale est susceptible d’altérer sa fertilité, ne peut être considéré comme équivalent à un consentement à l’utilisation de ses gamètes dans le cadre d’une AMP, quelques mois ou quelques années plus tard, alors que l’intéressé décédé ne pourrait donner son accord. Peut-on disposer ainsi des éléments du corps des morts? Et si l’on admet cette possibilité, en l’absence du consentement de la personne, devrait-on également autoriser l’insémination avec les gamètes de personnes plongées dans le coma ou encore permettre l’extraction de gamètes sur des corps morts ?
En deuxième lieu, la femme ne risque-t-elle pas de subir des pressions, notamment familiales, pour demander une telle insémination ? Dans ce sens, M. Jacques-Louis Binet, secrétaire perpétuel de l’Académie nationale de médecine (45), a indiqué que l’académie, par ailleurs favorable au transfert post mortem d’embryon, était en revanche opposée à l’insémination après la mort du conjoint car « des pressions extérieures fortes peuvent s’exercer sur la jeune femme ». Outre ce risque, sont également mises en avant des objections d’ordre psychologique, dès lors que la décision prise par la femme de concevoir pourrait n’être que le reflet d’une souffrance qui la conduirait à repousser le travail de deuil et pourrait l’empêcher d’envisager toutes les conséquences de sa décision.
En troisième lieu, la conception délibérée d’un enfant avec les gamètes d’un mort est-elle conforme à l’intérêt de l’enfant ? À cet égard, M. Philippe Bas (46) a expliqué la position du Conseil d’État contre toute forme de procréation post mortem (insémination ou transfert) par la volonté « de ne pas mobiliser le concours de la médecine et de la sécurité sociale pour concevoir des enfants sans père ». Autrement dit, s’il est vrai qu’il existe de fait des orphelins de père et que personne ne songe à retirer à une femme seule la garde de son enfant ou de faire avorter une femme enceinte si son conjoint décède pendant sa grossesse, on peut considérer que dans la procréation post mortem, il ne s’agit pas d’un accident de la vie ou d’un choix de la femme mais d’une situation créée et organisée par la société. Dans ces conditions, comment la société pourrait-elle endosser la responsabilité de permettre la conception délibérée d’un enfant orphelin conçu en outre dans un contexte très particulier de deuil ?
L’autorisation de l’insémination post mortem constituerait par ailleurs une exception à l’encadrement actuel de l’AMP, considérée comme un traitement médical pour des couples infertiles. Une fois l’insémination post mortem autorisée, faudrait-il ensuite envisager de permettre l’accès à l’AMP des femmes seules ?
Enfin, la possibilité de procréer par-delà la mort marquerait une importante rupture symbolique. Ainsi, M. Pierre Lévy-Soussan, pédopsychiatre (47) a souligné qu’au regard des limites à poser, « la question est de trouver le cadre qui permettra des repères suffisamment clairs. Il ne faut pas céder sur les enjeux symboliques importants – la différence des sexes, ou la différence entre le vivant et le mort. Ainsi, les inséminations post mortem nous font franchir une limite. Or toutes ces limites sont liées les unes aux autres ». Ne faut-il pas en effet « respecter les limites qui sont celles même de la vie et que nous n’avons encore jamais transgressées », comme l’a fait valoir M. Jean-Luc Bresson (48) ?
Pour ces différentes raisons votre rapporteur estime qu’il convient de maintenir l’interdiction de l’insémination post mortem. Il n’en reste pas moins qu’il subsiste un problème d’information du couple.
Dans un cas dont la justice a été saisie très récemment, la femme qui souhaitait récupérer les gamètes de son mari décédé en vue d’une insémination post mortem a notamment fait valoir l’absence d’information claire, lors de l’autoconservation de gamètes, sur l’impossibilité d’utiliser les gamètes en cas de décès de la personne ayant fait procéder à celle-ci.
S’il semble que les centres informent en général la personne bénéficiant de la conservation de ses gamètes des conditions légales d’accès à l’AMP, aucune disposition du code de la santé publique n’impose actuellement la délivrance d’une telle information. En revanche, concernant l’impossibilité de procéder au transfert post mortem d’embryon, l’article L. 2141-10 du même code prévoit que lors des entretiens préalables à la mise en œuvre d’une AMP, le couple demandeur doit être informé de « l’impossibilité de réaliser un transfert des embryons conservés en cas de rupture du couple ou de décès d’un de ses membres ».
En conséquence, l’article L. 2141-11 pourrait être complété par un nouvel alinéa prévoyant l’information de la personne souhaitant faire procéder à une autoconservation de gamètes sur les conditions légales d’accès à l’AMP, voire sur la destruction de ses gamètes en cas de décès.
● En revanche, le transfert post mortem d’embryon pourrait être autorisé sous certaines conditions précises.
Dans le cas d’un transfert post mortem d’embryon, qui ne fait l’objet que de très rares demandes, il s’agit de permettre l’implantation, après le décès du conjoint, d’un embryon congelé, ayant été déjà conçu dans le cadre d’une AMP avant ce décès.
Cette possibilité suscite des réserves dont certaines sont communes à celles précédemment évoquées concernant l’insémination post mortem. Il en est ainsi du fait de permettre la venue au monde d’un enfant privé de père, des risques de pression sur la femme ou d’une décision prise sous l’émotion du deuil, encore qu’un délai de réflexion puisse être institué pour lui permettre de prendre plus sereinement sa décision. Ainsi, Mme Jacqueline Mandelbaum a jugé nécessaire, si un assouplissement devait être envisagé, de respecter au minimum un « temps de deuil, période lors de laquelle, comme [elle a] pu le constater dans [sa] pratique, les positions évoluent souvent ». Par ailleurs, de quelle façon les transferts post mortem pourraient-ils être encadrés ? Mme Carine Camby (49) a estimé que « ce débat est né de cas particuliers douloureux, peu nombreux mais très emblématiques, posant des problèmes de principe. On pourrait imaginer d’ouvrir cette possibilité à certaines personnes, dans un cadre très strict. Dans ce cas, une instance de régulation devrait apprécier les situations et tenter, en équité, d’y apporter une réponse, comme c’est le cas pour les donneurs vivants d’organes. Comment la loi peut-elle cependant encadrer des cas particuliers, dans le but de résoudre des situations de détresse individuelle, sans autoriser de dérives ? C’est la question qui se pose aussi sur la fin de vie. »
À ces réserves, s’ajoutent des interrogations spécifiques au transfert post mortem d’embryon. La première tient aux taux de succès limités des transferts d’embryons congelés (50). Si le transfert d’embryon échoue, ne risque-t-il pas d’être vécu comme un second deuil ? Il conviendrait, à tout le moins, de veiller à ce que la femme soit pleinement informée du fait que le transfert d’embryon peut ne pas conduire à la naissance d’un enfant.
En outre, en autorisant le transfert post mortem, risquerait-on d’entraîner du même coup l’augmentation des demandes de FIV ante mortem ? Ainsi, M. Jean-Luc Bresson (51), président de la Fédération nationale des CECOS, a jugé que « la position de repli de l’OPECST, qui envisage d’autoriser le transfert d’embryons post mortem dans le cas où le conjoint y aurait consenti avant son décès, (…) semble la pire des solutions, en dépit de sa prudence apparente. En effet, il y a un risque lié au fait que l’insémination serait interdite après le décès du conjoint, tandis que le transfert post mortem de l’embryon in utero serait autorisé. Depuis trente ans, nous voyons régulièrement des couples qui, face à une maladie grave, ont recours à l’autoconservation de spermatozoïdes ; nous savons comment les tentations de se précipiter dans une AMP surgissent lorsque le pronostic s’assombrit. On peut craindre que l’autorisation du transfert de l’embryon post mortem ne suscite des demandes de FIV ante mortem, ce qui à notre sens ne serait pas un service rendu à cette population de patients. »
Mme Dominique Regnault (52), présidente de la commission des psychologues de la Fédération des CECOS, s’est également interrogée sur la motivation de telles demandes : « S’agit-il bien de faire aboutir un projet d’enfant préexistant à la maladie ? Ne s’agit-il pas plutôt d’une dénégation de la maladie et du deuil, ou d’une culpabilité de l’homme vis-à-vis de la femme, ou de la femme vis-à-vis de l’homme, ou d’un désir de lui venir en aide ? Dès lors, faute de pouvoir bien démêler ces motivations, on encourt la responsabilité de réunir tous les éléments d’un deuil impossible en cas de décès du conjoint et d’acculer la femme dans une situation sans issue ».
Il existe néanmoins des différences fondamentales sur le plan éthique entre l’insémination et le transfert post mortem, plusieurs arguments plaidant en faveur de l’autorisation de ce dernier.
En premier lieu, dans le cas du transfert, l’enfant aurait été conçu par AMP dans le cadre d’un projet parental, qui a été rompu par un décès brutal mais qui existait bien et résultait de la volonté exprimée par chacun des membres du couple.
En deuxième lieu, la disparition de l’homme ne fait pas disparaître les droits que la femme peut considérer avoir sur ses embryons, comme l’avait notamment fait valoir le CCNE (53). Certes, le projet parental est interrompu, mais l’homme disparu, on ne voit pas quelle autorité pourrait in fine faire prévaloir sur les embryons des droits égaux ou supérieurs à ceux de la femme à l’origine de leur conception.
Ainsi, la Ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche, Mme Valérie Pécresse (54), favorable au transfert, a jugé « extrêmement difficile sur le plan éthique que le législateur interfère dans la décision de la mère et puisse faire obstacle à son souhait d’avoir un enfant du père décédé ». Dans le même sens, M. Axel Kahn (55) a considéré que, « vu de l’extérieur, le mieux serait sans doute que la femme fasse le deuil du disparu et puisse aimer un autre homme avec lequel elle ait envie d’avoir un enfant. Mais si après lui avoir laissé le temps nécessaire, elle veut toujours un enfant de l’homme qu’elle a aimé – ce qui ne signifie pas qu’elle n’en aimera pas un autre – et qu’elle souhaite achever la mission qu’ils s’étaient tous deux assignée, en dépit des épreuves que représente la fécondation in vitro, je ne vois pas qui mieux qu’elle, aurait légitimité pour dire ce qu’il convient de faire de ces embryons congelés, en tout cas pas la République ! »
En troisième lieu, les répercussions psychologiques pour l’enfant né dans ce contexte ne semblent pas, selon Mme Geneviève Delaisi de Parseval (56), psychanalyste, se distinguer de celles qui affectent tout enfant orphelin : « il est clair qu’il vaut mieux avoir un père et une mère vivants ! Mais le transfert post mortem répond à un cas tout à fait particulier, à une « pathologie » de la médecine qui a créé des embryons congelés (...). Dans des cas si particuliers, et heureusement rares, je ne vois pas au nom de quoi on refuserait à une veuve le transfert de cet embryon conçu normalement. Qu’en est-il du point de vue psychologique ? J’ai travaillé sur la paternité avec l’historien Jean Delumeau, et dans ce séminaire (…), quelqu’un a étudié les enfants conçus pendant la Grande Guerre, et nés alors que leur père avait péri. Ils ont grandi avec une image héroïque de leur père défunt, avec sa photo posée sur le poste de radio. Or, l’étude montre que cette génération avait présenté une bonne santé sur le plan psychique. Or, les enfants issus d’un transfert post mortem savent qu’ils ont eu un père, ils savent qu’ils ont été fortement désirés, ils savent pourquoi il n’est pas là : il n’y a pas lieu de s’attendre à de gros problèmes – même si bien sûr il leur reste à faire un travail de deuil. »
En quatrième lieu, la possibilité de procéder ou non au transfert in utero d’un embryon ne doit pas s’évaluer dans l’absolu mais au regard d’autres voies possibles du devenir de l’embryon, personne humaine potentielle, à savoir la destruction, le don à la recherche ou l’accueil par un autre couple. En effet, à la différence de la situation créée par une demande d’insémination avec le sperme du conjoint décédé, les embryons ont été fécondés et existent déjà. La question est celle du devenir d’un embryon déjà conçu, et non de savoir s’il faut conserver ou non des gamètes. Dès lors, la destruction de l’embryon ou son accueil par un autre couple, alors que la femme qui est à l’origine de sa conception aurait souhaité le porter, n’auraient-ils pas pour effet d’ajouter au deuil un sentiment de profonde incompréhension ?
En cinquième lieu, des interrogations sur l’intérêt de l’enfant né dans un tel contexte exceptionnel sont légitimes mais, du point de vue de celui-ci, la mort accidentelle de son père pendant la grossesse ne le prive-t-elle pas de la même manière de sa présence, qu’elle soit survenue quelques jours avant ou après le transfert de l’embryon in utero ?
Enfin, plusieurs personnes auditionnées ont évoqué les difficultés juridiques qui seraient susceptibles de se poser en cas d’autorisation du transfert post mortem, du fait de la nécessité d’adapter le droit de la filiation et des successions (57). Ces difficultés n’apparaissent cependant pas dirimantes. Un dispositif complet régissant les successions dans cette situation avait été élaboré en collaboration avec la Chancellerie en 2002 et adopté à l’occasion de la première lecture du projet de loi de bioéthique. Il était prévu de geler la succession jusqu’à la naissance de l’enfant dans le cas où le père aurait consenti de son vivant à ce transfert et où la mère souhaitait qu’il soit réalisé. Les biens du défunt auraient été confiés à un administrateur désigné par le président du tribunal de grande instance.
En tout état de cause, elles n’ont pas empêché plusieurs pays européens d’autoriser le transfert post mortem d’embryon, sans que ceci ait, semble-t-il, entraîné de bouleversement du droit de la filiation.
LA PROCRÉATION POST MORTEM À L’ÉTRANGER
L’Allemagne, le Danemark, l’Italie et la Suisse prohibent explicitement l’insémination et le transfert d’embryons post mortem, tandis que la Belgique, l’Espagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni admettent ces pratiques. Dans chacun de ces quatre pays, la procréation post mortem est subordonnée à un accord exprès du mari ou du compagnon de la future mère, c’est-à-dire de l’homme qui devait devenir père. Par ailleurs, la période pendant laquelle l’insémination ou le transfert d’embryons post mortem est possible est limitée par la durée maximale de cryoconservation, en général fixée à cinq ans. La loi belge prévoit en outre un délai spécifique pour ces opérations, qui ne peuvent avoir lieu ni moins de six mois, ni plus de deux ans après le décès.
À l’exception de la loi espagnole, qui établit le lien de filiation entre l’homme décédé et le l’enfant si l’insémination ou le transfert d’embryons post mortem ont lieu moins de douze mois après le décès, les textes ne règlent pas cette question. La filiation des enfants ainsi nés doit donc être établie par voie judiciaire. C’est notamment le cas au Royaume-Uni qui a pourtant adopté une loi spécifique sur ce sujet en 2003 : désormais, en cas de procréation post mortem, certaines données d’état civil relatives au mari (ou au compagnon) de la mère peuvent être enregistrées, mais cette disposition, purement symbolique n’a aucune conséquence juridique.
Source : étude de législation comparée du Sénat n° 19, « L’accès à l’AMP » (janvier 2009)
Au regard de l’ensemble de ces éléments, il est donc envisageable d’autoriser le transfert post mortem d’embryons sous certaines conditions précises. La femme doit être en mesure de prendre une décision éclairée et autonome et il convient d’éviter de favoriser la naissance programmée d’enfants orphelins. Lorsque le décès du conjoint vient interrompre un projet parental déjà engagé et devant aboutir dans un bref délai à la naissance d’un enfant, il apparaît que le transfert d’embryon post mortem est éthiquement concevable. Ce droit pourrait s’exercer jusqu’à deux ans après le décès du conjoint, terme qui semble raisonnable pour assurer à la femme une liberté de choix compatible avec sa situation.
Un droit équivalent ne saurait être ouvert aux hommes ayant perdu leur épouse ou leur concubine. L’instauration d’une stricte égalité de droit supposerait en effet que soit reconnue à l’homme la possibilité de recourir à une gestation pour autrui.
Proposition n° 3.
Autoriser le transfert post mortem d’embryon à titre exceptionnel lorsque le projet parental a été engagé mais a été interrompu par le décès du conjoint. Encadrer cette procédure par des délais stricts : le transfert pourrait être autorisé par l’Agence de la Biomédecine après trois ou six mois de veuvage et être permis jusqu’à dix-huit mois ou deux ans après le décès du conjoint, afin notamment de permettre éventuellement une deuxième tentative. (L’autorisation du transfert post mortem nécessiterait une modification du dernier alinéa de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique et une adaptation en conséquence du code civil en matière de successions et de filiation).
Maintenir l’interdiction de l’insémination post mortem.
Compléter la loi pour préciser qu’avant toute autoconservation des gamètes, le couple est informé des conditions légales d’accès à l’AMP et notamment que les gamètes conservés seront détruits en cas de décès. (Il conviendrait à cet effet de compléter par un nouvel alinéa l’article L. 2141-11 du code de la santé publique).
4. Faut-il mieux prendre en compte l’intérêt de l’enfant à naître ?
L’article 3 de la convention internationale sur les droits de l’enfant, signée et ratifiée par la France en 1990, stipule que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».
Comme l’a fait valoir Mme Monique Canto-Sperber (58), la meilleure manière de justifier la limitation apportée à l’exercice de la liberté individuelle est de se référer à quelques principes faisant très largement consensus. On peut, en ce sens, être tenté d’aller plus loin en déduisant de cet intérêt supérieur de l’enfant un intérêt de l’enfant à naître. Cet intérêt a également été évoqué par Mme Chantal Lebatard, administratrice de l’Union nationale des associations familiales (UNAF)(59).
Si ce principe ne figure pas explicitement dans la loi, il en est fait mention à l’article L. 2141-10 du code de la santé publique. En vertu de cette disposition l’AMP ne peut être mise en œuvre par le médecin lorsque les demandeurs ne remplissent pas les conditions exigées pour celle-ci ou lorsque le médecin, après concertation au sein de l’équipe pluridisciplinaire, estime qu’un délai de réflexion supplémentaire est nécessaire aux demandeurs « dans l’intérêt de l’enfant à naître ».
On peut penser aussi que ce principe est implicitement contenu dans l’interdiction de l’insémination post mortem et du transfert in utero d’embryons ayant fait l’objet de recherches.
Plus généralement, M. Claude Huriet (60) a regretté que « l’enfant [ait] paradoxalement été le grand absent des lois de 1994 et 2004 et des débats sur ces lois. Il y est question du droit à l’enfant, jamais du droit de l’enfant. Or, ce qui importe le plus est-il le couple, capable de s’exprimer, ou l’enfant à naître qui, lui, ne le peut pas ? Toutes les nouvelles méthodes de procréation présentées comme un progrès pour les couples infertiles en sont-elles un pour les enfants à naître ? (…) le droit à l’enfant et le droit de l’enfant peuvent sans doute se rejoindre, mais ils peuvent aussi s’opposer. Or, jamais il n’a été question dans les débats parlementaires précédents du devenir des enfants conçus par AMP. Il n’est pas acceptable sur le plan humain de ne traiter dans la loi que du droit à l’enfant. »
De même, M. Pierre Lévy-Soussan (61) a jugé que pour « réviser les lois bioéthiques, il faut savoir si l’on doit prendre en compte toutes les demandes de tous les adultes et donc privilégier le désir d’enfant (…) ou au contraire si l’on doit privilégier l’enfant à venir et ses intérêts. On sait qu’il existe des enfants adoptables, du sperme congelé, des embryons implantables, des ovocytes qu’on peut donner, des mères porteuses, des législations différentes de la nôtre : c’est ce qui transforme souvent de nos jours le désir d’enfant en un certain droit à la technique. Mais il est important de ne pas perdre de vue que dans toutes ces nouvelles questions, l’enfant n’est pas là pour faire valoir ses droits et ses intérêts ».
La définition des intérêts d’un être qui n’existe pas encore est certes matière à débat. Son existence même dépend d’actions auxquelles se livreront ou non les individus en situation de désirer telle ou telle chose par rapport à lui. Leurs préférences présentes peuvent être opposées aux intérêts d’un être qui n’existe pas encore. Dans certains cas, il apparaît clairement que la satisfaction du désir des parents s’oppose aux intérêts de l’enfant à naître, par exemple lorsqu’un couple de malentendants sollicite un diagnostic préimplantatoire (DPI), afin d’avoir un enfant également malentendant. En d’autres termes, s’il est parfois difficile de s’accorder sur ce que sont les intérêts d’un être encore en puissance, un consensus peut cependant être trouvé pour ne pas mettre délibérément au monde, avec l’aide de la médecine et donc de la société, un individu dans des conditions reconnues comme dommageables. Il ne s’agirait cependant, en aucun cas, de remettre en cause, par ce biais, la législation relative à l’interruption volontaire de grossesse.
Les britanniques ont intégré cette préoccupation dans leur législation relative à l’AMP. L’évaluation du bien être de l’enfant à naître est reconnue par la HFEA (Human fertilisation and embryology authority) comme un critère déterminant pour l’accès à l’AMP(62).
En rappelant que le principe de l’intérêt de l’enfant « n’a pas été inscrit dans le code civil », Mme Michèle Alliot-Marie (63), Ministre d’État, garde des sceaux, Ministre de la justice et des libertés, a considéré que « c’est un principe abstrait et difficile à appréhender, mais nous y sommes très attachés » ; il permet « d’apprécier la frontière entre les procréations médicalement assistées susceptibles d’être autorisées et les interventions biomédicales qui reviendraient à consacrer une sorte de « droit à l’enfant », lequel a été écarté. »
Proposition n° 4. Prendre en compte dans la loi « l’intérêt de l’enfant à naître » dans les décisions relatives à l’assistance médicale à la procréation. (La référence à la prise en compte de l’intérêt de l’enfant à naître dans les décisions relatives à l’assistance médicale à la procréation pourrait constituer un nouvel article L. 2141-1-1)
Une partie des membres de la mission s’est déclarée réservée sur l’opportunité de cette proposition.
5. Convient-il de répondre à l’« infertilité sociale » ?
Pourrait-on permettre aux femmes seules et aux couples de même sexe de bénéficier des techniques d’aide à la procréation ? Les interrogations suscitées par ces deux types de demandes apparaissent en définitive assez proches.
En Belgique, au Danemark, en Espagne, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, les femmes seules ainsi que les couples homosexuels féminins peuvent bénéficier d’une aide à la procréation. Cette faculté existe depuis de nombreuses années dans tous ces pays, sauf au Danemark, où elle a été introduite en 2006.
Au regard de ces législations étrangères ou en faisant valoir les évolutions sociales intervenues depuis les premières lois de bioéthique de 1994, plusieurs personnes entendues par la mission ont souhaité que l’accès à ces techniques soit ouvert à toute femme en âge de procréer, quelle que soit sa situation conjugale.
Ainsi, Mme Dominique Mehl (64) a souligné que « l’interdiction de l’accès à l’AMP pour les célibataires (…) devient aujourd’hui de plus en plus difficile à justifier. La demande a en effet évolué. Dans les années quatre-vingt et quatre-vingt-dix, il s’agissait d’une demande de type féministe, visant à faire un enfant sans homme – sans père et sans présence masculine. Maintenant, la demande émane plutôt de femmes sans conjoint, qui regrettent de ne pas avoir trouvé celui avec qui elles pourraient faire un enfant et qui sont confrontées à leur horloge biologique. (…) Ces femmes qui se dirigent vers la quarantaine se disent que le conjoint et père souhaité risque d’arriver dans leur vie quand elles ne seront plus en âge de procréer ; d’où l’idée d’inverser l’ordre d’entrée en conjugalité et en parenté, qui progresse dans la société, d’autant plus que l’entrée en maternité est de plus en plus tardive ».
Il convient également de rappeler que les femmes célibataires ont la possibilité d’adopter et que les familles monoparentales, constituées d’un parent élevant ses enfants sans conjoint, représentent une part croissante de l’ensemble des foyers français, soit désormais près d’une famille sur cinq ; dans la majorité des cas, c’est la mère qui vit seule avec les enfants (65).
Mme Marie-Pierre Micoud (66), coprésidente de l’Association des parents gays et lesbiens (APGL), a souhaité que « la loi évolue de façon à permettre l’accès à l’AMP et au don de gamètes et d’embryons à tout couple ou toute personne seule porteurs d’un projet parental, s’engageant à être parents des enfants qui en naîtront et en âge d’être parents ».
Mme Françoise Dekeuwer-Defossez (67) a par ailleurs jugé qu’« interdire l’accès à l’AMP pour les femmes célibataires et l’admettre pour les couples de concubins est, du point de vue du droit des femmes, très contestable. On peut concevoir le refus de procéder à une insémination artificielle chez une femme au motif qu’elle n’a pas de mari, mais pas au motif qu’elle n’a pas de concubin, car le concubinage n’a aucune portée juridique. D’ailleurs, n’importe quel partenaire pourrait jouer ce rôle. ».
Certains des arguments avancés en faveur de l’extension de l’accès de l’AMP aux femmes seules apparaissent toutefois contestables.
D’une part, le fait que d’autres pays autorisent l’accès à l’AMP pour les femmes seules ou les couples de même sexe et que la loi française puisse être contournée à l’étranger n’est pas, en soi, un argument recevable sur le plan des principes et n’implique pas en tout cas que la France doive nécessairement en faire de même. D’autre part, on peut estimer qu’il n’y a pas d’incohérence entre la possibilité d’adopter pour les femmes célibataires et le fait qu’elles ne puissent bénéficier des techniques d’aide à la procréation, tant il y a une différence fondamentale entre ces deux modes d’accès à la parentalité. Ainsi, l’adoption s’inscrit dans une logique de réparation d’un accident de la vie, la société étant collectivement responsable de l’avenir d’enfants déjà nés, en leur donnant une famille. Dans le cadre de l’AMP, il s’agit de prendre la décision de concevoir un enfant et à ce titre, la responsabilité de la société est de veiller à lui offrir ce qu’elle considère être les meilleures conditions possibles pour sa venue au monde.
Mme Corine Pelluchon (68), docteur en philosophie, a clairement exposé cette différence, en considérant que « c’est faire une confusion majeure que de mettre sur un même plan adoption et procréation médicalement assistée (PMA). L’adoption, c’est le fait de donner des parents à un enfant qui est déjà là et qui a été abandonné. Il est de notre responsabilité d’aider cet enfant qui a besoin d’un autre et de l’aide de la société. Avec les PMA, il s’agit d’aider un couple infertile à avoir un enfant. Dans l’adoption, c’est l’enfant qui prime et notre responsabilité envers lui est première par rapport au désir des adultes (…) Il y a une dissymétrie totale entre ces deux cas de figure et l’ouverture de l’adoption aux femmes célibataires n’implique pas l’accès des PMA aux célibataires et aux couples homosexuels. Si l’on est pour cette ouverture des PMA, il faut trouver un autre argument que celui-ci. »
Il importe, d’autre part, de mesurer pleinement la portée de cet élargissement de l’accès à l’AMP, qui peut sembler lourd de conséquences.
Tout d’abord, la possibilité pour toutes les femmes seules de bénéficier des techniques d’AMP conduirait à organiser la conception délibérée d’enfants privés de père, alors même que, depuis les premières lois de bioéthique, prévaut le principe « un père, une mère, pas un de plus, pas un de moins », et qu’à ce titre, par exemple, toutes les garanties ont été apportées par la loi pour que l’enfant issu d’un don de gamètes ait deux parents et que sa filiation ne puisse être remise en cause.
La possibilité pour les célibataires de bénéficier des techniques de procréation assistée entraînerait aussi le recours accru aux AMP avec don de gamètes, ce qui, comme pour les couples de même sexe, suscite certains questions liées à la manière dont l’anonymat du donneur sera vécu par les enfants ainsi conçus, en l’absence de référent paternel.
Lors des États généraux de la bioéthique, les citoyens du forum de Rennes ont souligné l’importance de la notion de couple dans le développement de l’enfant. Ils se sont prononcés contre l’ouverture de l’AMP aux personnes célibataires, fertiles ou infertiles. Dans le même sens, Mme Geneviève Delaisi de Parseval (69) a considéré que « la notion de couple est très importante pour le devenir psychologique d’un enfant ».
En outre, permettre l’accès à ces techniques pour toutes les célibataires ne risquerait-il pas faire de l’AMP un mode de procréation en dehors de toute justification médicale, dès lors que la raison de la stérilité serait sociale et personnelle (le célibat) et non une infertilité pathologique ? Ne risquerait-on pas ainsi d’ouvrir la voie à des AMP « de convenance » visant à répondre à toute forme de désir d’enfant ? La médecine, la loi ont-elles pour vocation de répondre à des désirs individuels ?
On pourrait en effet considérer, ainsi que l’a fait valoir Mme Françoise Dekeuwer-Defossez (70), que « l’AMP pour un célibataire n’a aucun sens, sauf à adopter une logique de prestation de services. Dans ce cas, on peut considérer que l’équipe médicale fournit des gamètes à une personne qui, pour des raisons qui sont les siennes, n’a pas de partenaire. »
Il convient enfin de s’interroger sur les possibles répercussions de cet élargissement de l’accès à l’AMP à toute femme seule. En effet, l’exigence d’un couple vivant, qui fait obstacle à l’insémination post mortem, apparaît plus difficile à maintenir si les célibataires ont accès à l’AMP. En outre, un élargissement de l’accès de l’AMP aux femmes seules impliquerait la possibilité pour les femmes homosexuelles de bénéficier des techniques d’aide à la procréation. Une fois l’accès des couples de femmes autorisé de fait, sinon en droit, faudra-t-il autoriser ensuite le recours à la gestation pour autrui pour les couples d’hommes ?
Mme Françoise Dekeuwer-Defossez (71) s’est notamment interrogée sur ce point, en estimant que « si nous sortons du droit des couples, nous entrons dans un autre monde et nous perdons les repères qui nous permettent de fixer des normes. En quoi la demande d’une femme célibataire serait-elle plus juste que celle d’une veuve, ou que celle d’une femme homosexuelle vivant en couple ? Quant aux critères qu’il conviendra d’adopter pour classer les demandes, je n’en vois personnellement aucun, ce qui signifie que tous les cas seront acceptés. Mais, dans ces conditions, serons-nous contraints, par respect du principe de non-discrimination à l’égard des femmes célibataires, d’accepter le recours à la maternité pour autrui pour les couples homosexuels masculins ? »
Ne pourrait-on néanmoins permettre l’accès à l’AMP pour les femmes célibataires médicalement infertiles ?
Dans son rapport de novembre 2008 (72), l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) a proposé d’ouvrir l’accès à l’AMP aux femmes célibataires médicalement infertiles avec un suivi psychologique. M. Claude Sureau (73) a soutenu cette proposition, en indiquant « avoir pu observer que les enfants élevés par des mères célibataires recevaient une éducation de grande qualité. Vous allez me dire qu’une femme célibataire qui veut un enfant peut très bien le faire sans utiliser la médecine. C’est une évidence, mais il faut considérer le cas des femmes célibataires et stériles, et c’est pour celles-ci que je partage totalement [cette] proposition d’autoriser ces femmes célibataires à recourir à l’AMP. »
Cet élargissement présenterait l’avantage de conserver le cadre médical d’accès aux techniques d’AMP. Toutefois, dans quelles conditions pourra-t-on constater l’infertilité pathologique de la femme ? L’introduction de telles dispositions pourrait-elle entraîner des inégalités entre les femmes selon la possibilité d’identifier ou non l’origine de la stérilité ? Il convient en effet de rappeler qu’il existe des infertilités inexpliquées au sein des couples qui recourent à l’AMP, lorsque l’on constate une impossibilité à procréer après plusieurs mois, en général deux ans, de rapports sexuels réguliers et que les explorations complémentaires réalisées dans la recherche diagnostique n’ont pas identifié de problème particulier. Dès lors, est-ce qu’une femme seule invoquant des difficultés à procréer lors de relations antérieures, ce que personne ne pourra vérifier, pourra prétendre bénéficier des techniques d’aide à la procréation ou bien, en l’absence de la possibilité d’établir un diagnostic précis de la cause médicale de l’infertilité, en sera-t-elle privée, contrairement à d’autres femmes vivant en couple ? Enfin, quand bien même, la femme éprouverait une difficulté médicale à procréer, est-ce que la première raison de l’infertilité et donc du recours à l’AMP, ne serait pas à rechercher dans l’absence de partenaire avec qui procréer, ce qui correspondrait donc à une indication sociale ?
Attaché à la cohérence du critère de l’infertilité médicale votre rapporteur ne souhaite pas élargir l’accès de l’AMP aux femmes célibataires. Cette question a été l’objet d’un débat au sein de la mission, certains de ses membres se prononçant pour cet élargissement.
Plusieurs éléments sont invoqués à l’appui des demandes visant à permettre l’accès à l’AMP des couples de même sexe.
• Les arguments en faveur de la reconnaissance de ce droit aux couples homosexuels
Tout d’abord, si l’Allemagne, l’Italie et la Suisse, par exemple, réservent l’AMP aux couples hétérosexuels, en Belgique, au Danemark, en Espagne, au Canada, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni, les couples homosexuels féminins peuvent recourir aux techniques d’aide à la procréation. Au Québec, lorsqu’un enfant naît dans un couple de femmes suite à une AMP avec tiers donneur, les deux femmes peuvent figurer sur son acte de naissance en tant que mères.
Au Royaume-Uni, M. David Gomez (74), conseiller auprès de la directrice de l’Autorité pour la fécondation et l’embryologie humaines (HFEA), a indiqué que « la nouvelle loi [dite HFEA Act, adoptée en 2008] a voulu tenir compte des changements de mentalité (…). La loi de 1991 considérait que l’enfant devait avoir un père. Ce n’est plus le cas aujourd’hui ; avec l’introduction de la notion de soutien parental (supportive parenting), l’enfant doit bénéficier de la nourriture affective nécessaire, dans la durée, en prenant en compte l’existence d’un réseau familial et social. Bref, le concept juridique de parent est de plus en plus large. »
En outre, selon une étude réalisée par l’Institut national des études démographiques (INED), entre 24 000 et 40 000 enfants vivraient actuellement dans un foyer composé de deux adultes de même sexe (75). En particulier, selon l’APGL (76), la grande majorité des familles en coparentalité (soit un homosexuel et une homosexuelle, qui s’entendent pour concevoir et élever ensemble un enfant) ainsi que des femmes ou couples de femmes font appel à un donneur de leur entourage et procréent déjà par insémination « artisanale », c’est-à-dire hors contexte médical.
De plus, après une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en janvier 2008 (77) pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et atteinte au respect de la vie privée, le tribunal administratif de Besançon, a donné raison à une femme homosexuelle vivant en couple qui avait contesté un refus d’agrément en vue d’une adoption, le 10 novembre 2009.
Au regard de l’intérêt de l’enfant, Mme Delaisi de Parseval (78) a notamment fait valoir que l’existence d’un couple stable, qu’il soit hétérosexuel ou homosexuel, est essentielle pour le développement de l’enfant. Par ailleurs, dans le cas d’un projet de « coparentalité », les problèmes soulevés par le recours à une AMP avec tiers donneur et par l’absence de père ne se poseraient pas, dès lors que les deux parents biologiques restent présents dans la vie de leur enfant.
De même, Mme Joëlle Belaisch-Allart (79) a jugé qu’« il faut se garder des clichés. Ainsi sur l’homoparentalité, les psychologues français ont longtemps fait valoir que les conséquences en seraient désastreuses pour les enfants – on se demande d’ailleurs sur la base de quelles études puisque dans notre pays, elle n’est pas reconnue. Or, la littérature internationale fait apparaître qu’il n’en est rien. Les enfants de couples homosexuels ne sont pas plus enclins à l’homosexualité que les autres et vivent parfaitement bien. À l’exception de moqueries dont ils ont pu être victimes dans leur enfance, ils ne semblent pas avoir souffert de leur situation. Leurs capacités intellectuelles et affectives sont identiques à celles des autres enfants. » M. Israël Nisand (80) a également évoqué l’exemple de deux femmes, en couple depuis quatorze ans qui « ne voient pas en quoi elles seraient moins capables qu’un couple hétérosexuel d’élever un enfant dans l’amour et l’équilibre. Nous n’avons aucun élément qui nous permette de leur soutenir le contraire – il n’y a rien, dans le millier de publications sur le psychisme des enfants issus de couples homosexuels californiens, qui aille à l’encontre de ce postulat. »
Certains estiment par ailleurs que la situation actuelle s’apparente à une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Ainsi, Mme Marie-Pierre Micoud (81), co-présidente de l’APGL, a dénoncé l’existence d’« une discrimination profonde (…) En refusant l’accès à l’AMP à une femme en couple avec une autre femme, la loi dit à cette femme : « Madame, vous vivez avec une femme. Nous sommes désolés. Vous avez le choix entre être homosexuelle et ne pas avoir d’enfant ou celui de trouver un partenaire masculin pour résoudre votre désir d’enfant. » En clair et autrement dit, soyez hétérosexuelle et tout ira bien. »
Mme Marie-Pierre Micoud (82) a souhaité dès lors que l’accès à l’AMP soit ouvert « à tout couple ou toute personne seule porteurs d’un projet parental, s’engageant à être parents des enfants ». On peut toutefois se demander si l’existence de ce projet parental sera vérifiée et, le cas échéant, par qui et selon quelles modalités. Faut-il dès lors rompre avec l’« idéologie de la parenté sexuée » et le paradigme « un père, une mère, pas un de plus, pas un de moins » ? Plusieurs éléments invitent à ne pas envisager un tel élargissement de l’accès à l’AMP.
• Les arguments contre la reconnaissance de ce droit aux couples homosexuels
Les avis précédents n’ont pas été partagés par toutes les personnes auditionnées par la mission. Ainsi M. Christian Flavigny (83), psychanalyste, a considéré que « l’enfant naît de l’union d’un homme et d’une femme, sur le plan biologique mais aussi psychique. C’est tout l’enjeu de la différence des sexes. (…) L’enfant aspire à se sentir advenu d’une union crédible qu’il symbolise. »
Le parallèle avec l’adoption
Comme pour les femmes seules et pour les raisons évoquées plus haut, la question de l’adoption par des personnes homosexuelles, en couple ou non, est fondamentalement différente de celle de l’accès à l’AMP. Dans ce sens, le panel citoyens du forum de Rennes a proposé que les couples de même sexe puissent adopter mais s’est clairement prononcé contre la possibilité pour ces couples ainsi que pour les célibataires de recourir à l’AMP. Ce faisant, ils ont distingué très clairement la question de la parentalité de celle de la filiation biologique.
Le reproche de discrimination
Il semble excessif de qualifier de discriminatoire la législation actuelle en matière d’AMP. Il convient à cet égard de rappeler que la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 (84) définit la discrimination directe comme la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, « son orientation sexuelle » ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été « dans une situation comparable ». Comment dès lors évoquer une discrimination, tant il peut sembler évident qu’en termes de procréation, un homme et une femme, d’une part, et un couple de même sexe, d’autre part, ne sont pas dans une situation comparable ? À cet égard, Mme Sophie Marinopoulos (85), psychanalyste, a regretté que « les homosexuels [aient] ouvert un débat, mais ils l’ont malheureusement fermé en utilisant cet argument écran qu’est la discrimination. »
Il ne semble pas y avoir un traitement particulier et discriminant envers les personnes homosexuelles, pas plus qu’il n’y a de discrimination à l’égard des femmes seules, des femmes qui ne sont plus en âge de procréer ou encore des veuves. Dans aucune de ces situations, il n’y a de motif à recourir à l’AMP si celle-ci ne constitue pas une réponse à un problème médical d’un couple.
Dans le cadre des États généraux de la bioéthique, les membres du panel citoyens du forum de Rennes ont d’ailleurs exprimé le souhait que l’AMP demeure un traitement médical palliatif de l’infertilité et ne soit pas une réponse à toute forme de désir d’enfant. Cette conception de l’aide à la procréation ne vise pas à écarter certaines catégories de personnes, du seul fait de leur orientation sexuelle ou de leur mode de vie mais concerne l’ensemble des situations qui nécessiteraient de solliciter ces techniques pour des fins autres que la prise en charge d’une infertilité pathologique ou la prévention de la transmission d’une grave maladie. À cet égard, si l’on abandonne le critère médical pour le recours à l’AMP, on pourrait s’interroger sur le rôle attribué au corps médical et sur la prise en charge ou non des actes cliniques et biologiques, en l’absence d’indications médicales.
En d’autres termes, on peut condamner fermement toute forme d’homophobie ou de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle sans pour autant souhaiter que l’accès à l’AMP soit ouvert aux couples de même sexe.
« L’effet domino »
Directement (pour les couples d’hommes) ou indirectement, l’accès à l’AMP aux couples de même sexe serait susceptible d’entraîner la légalisation de la GPA, récusée par la majorité des membres de la mission. Les membres du panel citoyens du forum de Rennes se sont aussi inquiétés d’un tel « effet domino ».
Mme Joëlle Belaisch-Allart (86) a fait valoir que « ce qui parasite le débat sur la question est que l’homoparentalité masculine exige la gestation pour autrui, alors que l’homoparentalité féminine n’exige que l’insémination », en se déclarant « convaincue que si l’homme et la femme sont égaux, ils sont différents et que, pour cette raison même, ils ne peuvent être placés sur le même plan en matière d’infertilité ».
Cet élargissement entraînerait également une augmentation du nombre de procréations assistées avec tiers donneur et poserait la question soulevée précédemment de l’absence de tout référent paternel. Les difficultés qu’expriment aujourd’hui certains enfants, du fait de l’anonymat du donneur, ne risqueraient-elles pas d’en être aggravées?
Par ailleurs, l’ouverture de l’accès à l’AMP pourrait impliquer d’établir un lien de filiation entre l’enfant et les deux membres du couple à l’origine de sa conception. Cela conduirait à envisager qu’un enfant puisse avoir légalement deux parents du même sexe et de faire reposer une partie de la filiation sur le critère, par nature plus fragile, de la volonté, ce qui constituerait une mutation profonde du droit de la famille. Plusieurs personnes entendues par la mission ont fait part de leurs interrogations sur ce point, au regard notamment de l’intérêt de l’enfant.
S’agissant des revendications des couples de même sexe, Mme Sophie Marinopoulos (87) a estimé « qu’on ne peut pas changer l’inscription filiative sans toucher à la construction des origines psychiques de l’enfant ». M. Pierre Lévy-Soussan (88) a ainsi considéré que « l’homoparentalité (…) – un terme en lui-même contradictoire – n’est qu’une situation homoéducative, pas une situation filiative ».
Une question qui ne peut pas être traitée dans le seul cadre de la loi de bioéthique.
Enfin, la question de l’homoparentalité ne dépasse-t-elle pas le champ des lois de bioéthique ? Dans son étude de mai 2009 sur la révision des lois de bioéthique, le Conseil d’État estime que si la demande d’une meilleure reconnaissance de l’homoparentalité s’accroît et si la question de l’accès des couples de femmes à l’AMP est posée, son émergence à l’occasion du réexamen des lois de bioéthique ne doit pas faire oublier que cette question relève fondamentalement du droit de la famille. Dès lors, « il ne serait pas de bonne législation de la traiter sans prendre en compte toutes ses implications, ni de légiférer sur l’homoparentalité dans le seul cas particulier des demandes d’AMP. Il est vrai qu’une meilleure reconnaissance de l’homoparentalité peut, à certaines conditions, répondre à l’intérêt des enfants élevés par deux adultes de même sexe formant un couple stable et constituant avec ces enfants une famille. Mais il serait peu compréhensible qu’une évolution sociale de cette importance soit initiée dans le domaine de l’AMP, qui relève d’une logique spécifique. »
La Secrétaire d’État chargée de la famille et de la solidarité, Mme Nadine Morano (89), a également jugé qu’« il s’agit d’une question de société, qui dépasse le cadre de la révision des lois de bioéthique ». Lors de son audition, Mme Roselyne Bachelot, Ministre de la santé et des sports a considéré que « le recours à l’AMP ne peut répondre qu’à une infertilité biologique, médicalement constatée, donc celle d’un couple formé d’un homme et d’une femme. » (90)
La majorité des membres de la mission estime nécessaire de maintenir les dispositions de la loi réservant aux couples composés d’un homme et d’une femme la possibilité de recourir à l’AMP.
B. COMMENT AMÉLIORER LA PRISE EN CHARGE DE L’INFERTILITÉ ?
Il y aurait aujourd’hui 6 % de couples infertiles, 15 à 20 % de couples ayant consulté un médecin pour des difficultés à avoir un enfant (91).
C’est dire combien il est essentiel de chercher à mieux prendre en charge l’infertilité, ce qui suppose tout d’abord d’agir en amont en vue de prévenir des difficultés à procréer, en renforçant notamment l’information des femmes sur l’évolution de leur fertilité avec l’âge. Il apparaît, par ailleurs, nécessaire d’améliorer l’organisation du dispositif actuel, de renforcer l’accompagnement des personnes concernées mais aussi de mieux évaluer les techniques ainsi que les résultats des centres d’AMP.
a) Améliorer l’information des femmes sur l’évolution de leur fertilité avec l’âge et sur les résultats de l’AMP
« Le recul de l’âge de la grossesse est une cause majeure d’infertilité », comme l’a souligné Mme Jacqueline Mandelbaum (92). Depuis une trentaine d’années, l’âge moyen à la première maternité progresse régulièrement : il atteint quasiment 30 ans (93), contre 24 ans en moyenne dans les années 1970.
ÉVOLUTION DU NOMBRE DE NAISSANCES VIVANTES POUR 100 FEMMES DE CHAQUE ÂGE ENTRE 1983 ET 2008
Lecture : pour 100 femmes de 25 ans, il y a eu 9,7 naissances en 2008 ; en 1983, 100 femmes de 25 ans donnaient naissance à 14,9 enfants
Source : Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)
Le désir d’enfant est « de plus en plus tardif dans notre société », ce que Mme Joëlle Belaisch-Allart (94) a expliqué de la façon suivante : « C’est là un phénomène social qui résulte d’une meilleure maîtrise de la contraception. Toute une génération de femmes, leurrée par le slogan « Un enfant quand je veux » - certes porteur mais mensonger car la pilule, c’est seulement de ne pas avoir d’enfant tant que l’on n’en veut pas –, ont voulu prendre le temps de terminer leurs études, de progresser dans leur carrière professionnelle, de rencontrer l’homme de leur vie, d’acheter avec lui la maison de leurs rêves… avant de songer à faire un enfant vers la quarantaine, âge auquel cela est, hélas, beaucoup plus difficile. Il faut en outre compter avec les secondes unions, de plus en plus nombreuses, où des couples dont chacun des membres a déjà des enfants, souhaitent concrétiser leur amour par un autre enfant. »
Or, si la ménopause constitue une limite absolue au démarrage d’une grossesse, les capacités fertiles de la femme diminuent plusieurs années avant, et ce dès la trentaine. Selon M. François Olivennes (95), gynécologue-obstétricien au centre d’AMP Eylau-La Muette, « le taux de fécondité baisse à partir de trente-cinq ans » ; selon une étude récente de l’INED (96), la probabilité d’obtenir une grossesse reculerait même dès l’âge de 30 ans « et devient quasiment infime à partir de quarante ans, alors que la femme continue d’avoir des règles jusqu’à la ménopause, vers cinquante ans. »
Par ailleurs, si les progrès de l’AMP donnent parfois le sentiment que la médecine peut répondre à toutes les demandes, il apparaît que l’AMP n’est qu’un remède incertain à l’infertilité après 35 ans (cf. supra, le graphique sur l’évolution avec l’âge des résultats des FIV). Ainsi, d’après Mme Jacqueline Mandelbaum, contrairement à l’image véhiculée par certaines grossesses tardives médiatisées, « le taux de succès de l’AMP connaissant la même évolution, celle-ci ne saurait être une solution pour ce type d’infertilité. »
Pourtant, cette réalité est encore méconnue des femmes, comme l’ont déploré plusieurs personnes entendues par la mission.
Mme Joëlle Belaisch-Allart a regretté « l’ignorance, voire le déni, du déclin de la fertilité avec l’âge des femmes [qui] se nourrissent de ces reportages diffusés à l’envi dans les médias sur des femmes enceintes de 50 ou 60 ans, où l’on oublie seulement de préciser que celles-ci ont bénéficié d’un don d’ovocytes et non pas d’une FIV classique. »
De même, M. François Olivennes a jugé « urgent d’informer les femmes sur les limites de leur reproduction » en soulignant qu’elles « pensent qu’elles peuvent avoir un enfant jusqu’à l’âge de la ménopause, ce qui est faux. (…) Je vois des couples qui vivent ensemble depuis quinze ans et qui décident d’avoir un enfant à la quarantaine. Quand on leur explique ce qu’il en est, ils regrettent les choix qu’ils ont faits, par manque d’information. J’ai été attaqué par certaines féministes, mais je me contente de donner de l’information. Chacun peut mener sa vie comme il le veut, mais qu’il le fasse en toute connaissance de cause ». Il est en effet essentiel d’améliorer l’information sur ce point, et de « ne plus laisser penser qu’on peut être enceinte quand on le veut », selon les termes de Mme Jacqueline Mandelbaum (97).
Trop souvent négligée, cette question soulève pourtant de réels enjeux éthiques, dans la mesure où il s’agit de donner aux femmes les moyens d’exercer pleinement leur liberté de procréer ou non. Il conviendra notamment de veiller à ce que cette information soit délivrée de manière positive et factuelle et ne puisse évidemment pas être perçue comme une injonction à procréer. Le CCNE pourrait dès lors être saisi de cette question et des modalités selon lesquelles cette information pourrait être organisée, à travers des campagnes d’information ou encore dans le cadre du colloque singulier avec le médecin.
De manière plus générale, une réflexion collective doit aussi être engagée sur les moyens de favoriser des grossesses plus précoces, comme l’a notamment suggéré Mme Joëlle Belaisch-Allart, s’agissant par exemple des modes d’accueil des jeunes enfants, de la conciliation de la vie familiale avec la vie professionnelle, ou des modalités de remplacement et d’organisation de l’activité pendant les congés maternité. Dans ce sens, M. Pierre Le Coz (98) a indiqué que le CCNE, loin de vouloir remettre en cause le travail des femmes, souhaitait « aider [les femmes] à prendre leurs décisions en toute connaissance de cause et œuvrer afin que les pouvoirs publics favorisent une meilleure conciliation entre éducation des enfants et vie professionnelle ».
À défaut d’une telle réflexion, on peut craindre que l’âge moyen des candidates à l’AMP ne cesse de s’accroître, avec des chances de succès sensiblement plus limitées, voire qu’un jour les femmes mettent leurs ovocytes en réserve par vitrification pour pouvoir poursuivre leurs études ou mener à bien leurs projets professionnels.
Mme Chantal Lebatard (99) a également appelé de ses vœux le renforcement de « la prévention de certaines infertilités dues, par exemple, à des maladies sexuellement transmissibles ou à l’âge tardif de la procréation. Ce volet oublié de prévention peut être d’ordre social, avec l’information sur les risques des pratiques sexuelles non protégées et des maternités retardées, tout en favorisant la place des jeunes familles pour que les projets d’enfants ne soient pas retardés indéfiniment, ceux-ci pouvant conduire à des maternités à risque et des fécondités retardées ».
b) Renforcer la recherche sur les causes de la stérilité
En amont des interrogations, notamment éthiques, suscitées par l’AMP, les citoyens du forum de Rennes ont jugé nécessaire de travailler à mieux comprendre les causes de la stérilité et de développer les moyens pour pallier l’infertilité et l’hypofertilité. Ils ont invité les pouvoirs publics à « tout mettre en œuvre pour réduire les causes environnementales et sanitaires de l’infertilité. »
Mme Chantal Lebatard (100) a également jugé « important de développer la recherche pour lutter contre les infertilités et les stérilités non maîtrisées. Il faut consentir autant d’efforts en faveur de cette démarche que dans celle visant à contourner les stérilités et à y apporter des réponses ». M. André Syrota, directeur général de l’INSERM (101), a aussi attiré l’attention sur la nécessité de « trouver les moyens d’améliorer les taux de succès, qui ne dépassent pas aujourd’hui 50 % ». Il a estimé que « cette relative inefficacité tient à un manque de connaissances biologiques sur les mécanismes et les multiples origines des infertilités
– génétiques, environnementales, psychologiques… On se contente aujourd’hui d’un classement assez sommaire, distinguant seulement entre les infertilités d’origine dite maternelle, paternelle, mixte ou inconnue. »
Il apparaît dès lors indispensable de renforcer la recherche dans ce domaine afin de mieux connaître les causes de la stérilité et, le cas échéant, d’identifier les moyens de la prévenir. Il pourrait être suggéré de compléter l’article L. 1418-1 du code de la santé publique, aux termes duquel l’Agence de la biomédecine est chargée de « promouvoir la recherche médicale et scientifique, pour les activités relevant de sa compétence » – par exemple en matière d’AMP. Cette adjonction recouvrirait les recherches sur les causes de l’infertilité et lui permettrait de lancer des appels à projets et de contribuer au financement de recherches dans ces domaines.
Proposition n° 5. Améliorer l’information du public sur l’évolution de la fertilité des femmes avec l’âge et sur les résultats de l’AMP, en suggérant une saisine du CCNE par le ministre chargé de la santé sur les modalités de mise en œuvre de cette information.
Développer la recherche sur les causes de l’infertilité, notamment environnementales et sanitaires et étendre les missions de l’Agence de la biomédecine afin qu’elle puisse lancer des appels à projets dans ce domaine.
2. Simplifier et adapter l’organisation de l’offre de soins
Concernant l’organisation de l’offre de soins dans le domaine de la procréation assistée et du diagnostic prénatal, le bilan de la mise en application de la loi du 6 août 2004 fait apparaître des difficultés liées à la complexité du dispositif d’agrément des praticiens ainsi qu’à l’absence de prise en compte par la loi des missions actuellement exercées par les sages-femmes dans les centres d’AMP. Il convient également de s’interroger sur les modalités de financement de ces activités dans le cadre de la tarification à l’activité.
a) Réformer le dispositif d’autorisation et d’agrément pour les activités d’assistance à la procréation et de diagnostic prénatal
Selon M. Jean-Luc Bresson (102), président de la Fédération nationale des Centres d’études et de conservation des œufs et du sperme humains (CECOS), la délivrance des agréments des praticiens et des autorisations des structures habilitées à pratiquer les activités d’AMP suit aujourd’hui « un cheminement d’une complexité qui n’est peut-être pas techniquement indispensable ». Pourrait-on dès lors simplifier ce dispositif sans que cela n’ait d’effet sur la qualité des soins ?
● Le régime d’autorisation des établissements et laboratoires exerçant des activités d’AMP et de DPN
L’Agence de la biomédecine est chargée notamment de délivrer les autorisations pour la création de centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal (CPDPN) et des centres de diagnostic préimplantatoire (DPI), d’agréer les praticiens habilités à pratiquer les activités cliniques et biologiques d’AMP, de diagnostic prénatal (DPN) et de DPI (cf. infra) et d’exercer les contrôles afférents à ces autorisations, dans le cadre de ses missions d’inspection.
En revanche, les autorisations des établissements et laboratoires d’analyses de biologie médicale dans lesquels peuvent être pratiquées des activités cliniques et biologiques d’AMP ou de DPN, sont délivrées par les agences régionales de l’hospitalisation (ARH), après avis de l’Agence de la biomédecine(103).
Résultant de la loi du 6 août 2004, ce dispositif traduit sans doute la volonté de prendre en compte les enjeux éthiques particuliers liés à l’activité des centres de diagnostic prénatal, pour lesquels un encadrement national est de nature à garantir un traitement homogène sur l’ensemble du territoire.
TABLEAU RÉCAPITULATIF DES MISSIONS DE L’AGENCE DE LA BIOMÉDECINE
EN MATIÈRE D’AUTORISATIONS DANS LE DOMAINE DE LA PROCRÉATION
Activité autorisée |
Structure ou acteur autorisé(e) |
Compétences de l’ABM* |
Compétences de l’ARH** |
Activités cliniques et biologiques d’AMP |
Établissements et laboratoires |
Avis |
Autorisation |
Praticiens |
Agrément et contrôle |
||
Activités de DPN |
Établissements et laboratoires |
Avis |
Autorisation |
CPDPN |
Autorisation et contrôle |
||
Praticiens |
Agrément et contrôle |
||
Activités de DPI |
Centres de DPI |
Autorisation et contrôle |
|
Praticiens |
Agrément et contrôle |
* Agence de la biomédecine
** Au plus tard le 1er juillet 2010, les ARH doivent être remplacées par les agences régionales de santé (ARS), instituées par la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital
En s’interrogeant sur la pertinence de confier à deux autorités distinctes (l’Agence de la biomédecine ou les ARH) l’agrément des centres d’AMP et celui des praticiens qui y exercent, plusieurs personnes auditionnées par la mission ont suggéré de simplifier le dispositif actuel.
Mme Joëlle Belaisch-Allart (104) s’est, par exemple, demandée « pourquoi l’Agence ne pourrait-elle pas à la fois autoriser les centres et agréer les praticiens ? » M. Jacques Montagut (105), médecin biologiste de la reproduction et directeur de l’IFREARES à Toulouse, a également regretté que les « autorisations des structures de soins, qui devraient relever en principe de la compétence de l’Agence, (…) [soient] confiées à l’ARH au détriment d’une véritable politique nationale ».
Toutefois, l’Agence de la biomédecine n’apparaît aujourd’hui pas organisée pour délivrer ces autorisations aux établissements ; par ailleurs, un tel choix pourrait sembler contradictoire avec la création des agences régionales de santé (ARS), qui visent à unifier le pilotage régional de la politique de santé.
● L’agrément individuel des praticiens pour l’AMP, le diagnostic prénatal (DPN) et le diagnostic préimplantatoire (DPI)
En vertu des articles L. 2142-1-1 et L. 2131-4-2 du code de la santé publique, les professionnels habilités à pratiquer les activités cliniques et biologiques d’AMP ainsi que ceux autorisés à procéder aux DPN et DPI doivent être agréés individuellement par l’Agence de la biomédecine. L’agrément est valable cinq ans et le praticien peut exercer son activité dans n’importe quelle structure dès lors que celle-ci est autorisée. Entre le 22 décembre 2006, date de parution des décrets d’application (106), et le 30 juin 2008, 755 praticiens ont ainsi été agréés pour les activités d’AMP.
Le Conseil d’orientation de l’agence définit les critères d’appréciation de la formation et de l’expérience nécessaires à l’agrément des praticiens pour les activités précitées. Ces critères portent actuellement sur la formation initiale, la formation spécialisée, afin de garantir la capacité à répondre au haut degré de technicité requis dans ces domaines ainsi que sur l’expérience dont les praticiens doivent justifier pour prendre en charge les personnes dans les meilleures conditions de qualité et de sécurité.
Plusieurs éléments peuvent cependant conduire à réexaminer l’intérêt de cette procédure pour « revenir sur une particularité française, l’agrément des praticiens en AMP, biologique et clinique, et en génétique », ainsi que l’a suggéré M. Bernard Loty (107), adjoint à la directrice générale de l’Agence.
Tout d’abord, le nombre de refus est extrêmement faible. Selon l’Agence de la biomédecine, la structuration de la formation des personnels, le développement d’enseignements de bon niveau spécifiques aux activités encadrées et la transparence des résultats, assurée notamment par le suivi annuel de l’activité, expliquent sans doute la qualité des dossiers.
En outre, il existe désormais d’autres dispositifs visant à inciter les professionnels à améliorer la qualité et la sécurité des pratiques, en particulier la directive n° 2004/23 du 31 mars 2004 relative aux tissus et cellules humains (108) qui comporte plusieurs dispositions applicables aux gamètes. On peut ajouter les démarches de certification de type ISO ainsi que l’obligation de formation continue et d’évaluation des pratiques professionnelles qui s’imposent aux professionnels. Ce dispositif a d’ailleurs été réformé récemment par l’article 59 de la loi du 27 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital, le développement professionnel continu constituant une obligation pour les médecins. (109)
Enfin, le régime d’autorisation des établissements dans lesquels les activités biologiques et cliniques d’AMP ou de DPN peuvent être effectuées vise également à garantir la qualité de la prise en charge médicale. Dès lors, il pourrait être envisagé de compléter le dispositif actuel en introduisant de nouvelles dispositions habilitant ces établissements s’ils font appel à des praticiens « en mesure de prouver leur compétence ». Cette condition serait vérifiée lors de la visite de conformité réalisée par les services déconcentrés dans les établissements autorisés, ainsi que l’a suggéré l’Agence de la biomédecine (110).
À cet égard, Mme Carine Camby (111) a estimé que « l’agrément individuel des praticiens dans le domaine de l’AMP, cause d’une grande complexité administrative, est devenu inutile. Les procédures de qualité, l’édiction de règles de bonnes pratiques, l’évaluation par l’Agence de la biomédecine de chaque centre d’AMP et la publication de leurs résultats sont beaucoup plus efficaces et protecteurs des patients. (…) Cette tâche considérable, qui incombe à l’agence, n’a plus de raison d’être puisqu’il s’agit désormais de spécialités reconnues. Il n’en va pas de même pour l’agrément des personnes pratiquant le DPI, en nombre beaucoup moins important. »
Il serait en effet nécessaire de maintenir l’agrément individuel des praticiens habilités à pratiquer le DPI, au regard notamment des enjeux éthiques spécifiques qu’il soulève et du faible nombre de professionnels concernés.
Proposition n° 6. Simplifier les contraintes qui pèsent sur les praticiens procédant à des activités d’AMP et de DPN en supprimant l’agrément individuel (Ceci entraînerait l’abrogation de l’article L. 2142-1-1, la modification du premier alinéa de l’article L. 2131-4-2 et l’abrogation par coordination du quatrième alinéa de l’article L. 2142-4 du code de la santé publique).
Prévoir en conséquence que l’autorisation pour les activités cliniques et biologiques d’AMP et de DPN ne peut être délivrée aux établissements et organismes concernés que s’ils font appel à des praticiens en mesure de prouver leur compétence, le respect de cette condition devant être contrôlé lors de la visite de conformité (Ceci supposerait une modification des articles L. 2131-2 et L. 2142-1 du même code).
Maintenir l’agrément individuel pour les professionnels pratiquant le DPI.
b) Reconnaître les missions actuellement exercées par les sages-femmes dans les centres d’AMP
Aux termes de l’article L. 4151-1 du code de la santé publique, l’exercice de la profession de sage-femme comporte la pratique des actes nécessaires au diagnostic, à la surveillance de la grossesse et à la préparation psychoprophylactique à l’accouchement, ainsi qu’à la surveillance et à la pratique de l’accouchement et des soins postnataux en ce qui concerne la mère et l’enfant, suivant les modalités fixées par le code de déontologie de la profession. L’examen postnatal peut être pratiqué par une sage-femme si la grossesse a été normale et si l’accouchement a été eutocique, l’exercice de la profession de sage-femme pouvant par ailleurs comporter également la participation aux consultations de planification familiale. À ce titre, les sages-femmes sont notamment autorisées à pratiquer des échographies, conformément à l’article R. 4127-318 du même code, mais uniquement « dans le cadre de la surveillance de la grossesse ».
Elles ne sont donc pas en droit habilitées à travailler dans les centres d’AMP, ainsi que l’a rappelé Mme Marianne Benoît, membre du Conseil national de l’Ordre des sages-femmes (112).
Pourtant, sur les 20 000 sages-femmes en exercice en France, une centaine (dont 80 dans des CHU) travaillerait actuellement dans les 110 centres cliniques d’AMP. « Même si elles sont peu nombreuses, elles y occupent une place très importante », selon Marianne Benoît, qui a précisé la nature des activités exercées par les sages-femmes dans les centres d’AMP :
« Elles procèdent à des échographies de monitorage de l’ovulation ou à des échographies folliculaires ; elles font des consultations au moment du démarrage du traitement de stimulation, de l’information sur les dons d’ovocyte et des échographies de début de grossesse ; elles suivent l’évolution des courbes des hormones de grossesse ; elles assurent le suivi des « issues de grossesse » – terme qui signifie que l’AMP a réussi ; elles s’occupent aussi de l’informatisation, notamment pour les bilans statistiques et ministériels ; enfin, elles gèrent des réunions d’information des couples en vue d’une fécondation in vitro (FIV), et des receveuses en vue d’un protocole de don ». De plus, « les chiffres pour 2009 sont à la hausse puisqu’ils prévoient pour les sages-femmes 4 000 échographies, 1 350 consultations pré-FIV, 200 consultations d’information sur le don, notamment pour les dons d’ovocytes, et 1 500 accompagnements aux transferts, avec la prise en charge psycho-prophylactique. »
Cette situation semble par ailleurs à l’origine de difficultés en matière de codification des actes et de tarification à l’activité (T2A). En effet, selon Mme Marianne Benoît, « les sages-femmes ne pouvant pas coter en acte externe les échographies et les consultations pré-FIV qu’elles réalisent, soit leurs actes ne sont pas cotés et ne rapportent pas d’argent à l’hôpital, ce qui pose problème, soit leurs actes sont cotés en actes de médecins, mais il s’agit alors en quelque sorte d’une fraude à l’assurance maladie, puisque les sages-femmes n’ont pas le droit de pratiquer ces actes. Ce sont pourtant les gynécologues-obstétriciens qui sont venus chercher les sages-femmes quand les centres d’AMP ont été mis en place. Et cette pratique, courante depuis de nombreuses années puisque la majorité des centres d’AMP comptent au moins une sage-femme, est efficace, utile et reconnue par tous, que ce soit le corps médical ou les patients. »
Dès lors, afin de mettre en concordance le droit et des pratiques, il pourrait être suggéré de modifier la rédaction de l’article L. 4151-1 précité, en précisant que les sages-femmes peuvent exercer leurs activités dans des centres d’AMP, sous certaines conditions définies par voie réglementaire.
Selon Mme Marie-Josée Keller(113), présidente du Conseil national de l’Ordre des sages-femmes, il s’agirait ainsi « simplement de légaliser une pratique ». Allant dans le sens d’une délégation de tâches accrue entre professionnels de santé, cette modification de la loi s’inscrirait par ailleurs dans la continuité des dispositions prévues par l’article 86 de la loi n° 2009-879 du 27 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital, qui a prévu que l’exercice de la profession de sage-femme peut comporter également la réalisation de consultations de contraception et de suivi gynécologique de prévention, sous réserve que la sage-femme adresse la femme enceinte à un médecin en cas de situation pathologique.
Proposition n° 7. Autoriser les sages-femmes à exercer dans les centres d’AMP, dans certaines conditions définies par décret en Conseil d’État. (Cela supposerait de compléter par un nouvel alinéa l’article L. 4151-1 du code de la santé publique).
c) Veiller à un financement adapté des activités d’assistance à la procréation
Comme les autres activités de soins, les activités d’AMP des établissements de santé autorisés à les pratiquer relèvent de la tarification à l’activité (T2A). Elles bénéficient de plusieurs catégories de financement.
Pour l’essentiel, l’AMP est une activité ambulatoire qui repose sur des consultations spécialisées avec des examens biologiques et échographiques planifiés. Les recettes sont donc en majorité issues d’une activité externe de consultations, d’actes de laboratoires tarifés par la nomenclature des actes de biologie médicale (NABM) ainsi que d’actes cliniques relevant de la classification commune des actes médicaux (CCAM). Les tarifs de prestations – groupes homogènes de séjour (GHS) – ne permettent de financer que l’hospitalisation liée à la ponction d’ovocytes. Certaines activités peuvent également relever des MIGAC (missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation).
LA TARIFICATION À L’ACTIVITÉ
La tarification à l’activité est un mode de financement des établissements de santé qui a été lancé en 2004 dans le cadre du plan « Hôpital 2007 ». Désormais, les ressources sont calculées à partir d’une mesure de l’activité produite conduisant à une estimation de recettes. Les dispositifs de financement se répartissent en plusieurs catégories :
– les groupes homogènes de séjour (GHS) constituent le tarif de prestation des séjours en hospitalisation complète ou partielle : le PMSI permet de classer le séjour de chaque patient au sein d’un groupe homogène de malades (GHM) auquel est associé un ou parfois plusieurs tarifs. Des suppléments journaliers sont également facturés pour les séjours des patients passés dans des services de réanimation, de surveillance continue et de soins intensifs ;
– les missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation (MIGAC) : par la création de cette dotation, le législateur a entendu maintenir, pour tous les établissements, publics ou privés, des sources de financement en dehors du principe général de la T2A, en reconnaissant que les ressources d’un certain nombre de missions ne devaient pas être soumises aux variations de l’activité réalisée ; ces financements concernent les activités qui sont difficilement identifiables par patient (par exemple, les actions de prévention et de dépistage) ou qui nécessitent une permanence, qu’elle que soit le niveau effectif d’activité (par exemple, les SAMU, les centres anti-poison ou équipes mobiles de liaisons) ; ces missions sont clairement identifiées et rémunérées par établissement sur la base d’une liste fixée par décret ;
– les autres modalités de financement : certaines activités spécifiques telles que les urgences, la coordination des prélèvements d’organes et les greffes font l’objet d’un financement forfaitisé. De même, les médicaments onéreux et certains dispositifs médicaux sont pris e n charge en sus des tarifs de prestations.
Il semblerait toutefois que les modalités actuelles de financement ne permettent pas de prendre pleinement en compte les spécificités des activités d’AMP.
En effet, s’agissant de l’organisation de la prise en charge et de l’expertise assurée par les équipes pluridisciplinaires, qui sont nécessaires au suivi des couples et à la mise en place des protocoles, il n’existerait pas véritablement de financement idoine dans le cadre de la T2A. En particulier, il n’y a pas aujourd’hui de crédits fléchés pour les activités connexes à la prise en charge clinique et médico-technique en AMP. Il en est ainsi du volet organisationnel des tentatives d’AMP, des réunions d’information des couples qui sont prévues en début de processus, des entretiens individuels avec les professionnels et les équipes pluridisciplinaires intervenant au cours des cycles. Ces missions sont indispensables au déroulement d’un cycle d’AMP et exigent beaucoup de temps de la part des équipes.
Par exemple, les réunions pluridisciplinaires et d’information des couples, mobilisent en moyenne 1,2 équivalent temps plein (ETP) pour un centre réalisant 500 tentatives, alors qu’il n’existe pas, semble-t-il, de forfait annuel fléché pour financer ces réunions. En outre, depuis 2008, les règles de gestion, de management et de sécurité sanitaire ont été renforcées par un arrêté relatif aux bonnes pratiques en AMP. Elles supposent la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés et les centres sont également de plus en plus sollicités pour alimenter le registre national des FIV(114). Ces évolutions récentes auraient accru les contraintes des professionnels et accentué leurs préoccupations à l’égard des limites de la T2A.
Concernant les MIGAC (115), il semblerait, selon les informations recueillies par les membres du groupe de travail mis en place par l’Agence de la biomédecine sur cette question, qu’il y ait une sous-utilisation des crédits et un manque de transparence concernant la réallocation en interne des crédits des activités spécifiques pouvant être prises en charge.
Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont aussi souligné les difficultés liées au niveau de tarification de certains actes. Plus généralement, elles ont attiré l’attention sur l’importance de veiller aux moyens et à l’équipement des centres pour améliorer les conditions d’accès, de prise en charge et les résultats de l’AMP.
Ainsi, Mme Joëlle Belaisch-Allart (116) a fait part de ses inquiétudes concernant le fait que « la tarification à l’activité (T2A) désormais en vigueur dans tous les établissements, publics ou privés, impose que toute activité soit rentable. Or, l’AMP non seulement n’est pas rentable, mais elle a même les plus grandes difficultés à être équilibrée. Déjà le parent pauvre des établissements de santé, elle est menacée de disparition si ses moyens continuent de diminuer. »
Si cette question ne relève pas du domaine de la loi, elle soulève cependant des enjeux non négligeables au regard de la qualité des soins, de l’amélioration des résultats des techniques de procréation assistée ainsi que des délais d’attente pour les couples infertiles.
Soulignant « l’existence de carences de moyens, matériels et humains, dans les laboratoires français », M. François Olivennes (117) a ainsi estimé que « la tarification actuelle des actes semble assez basse, d’après les comparaisons faites par les biologistes. Le laboratoire est le facteur de résultat principal. Or les nôtres sont sous-équipés par rapport aux laboratoires européens ».
Dans le même sens, Mme Joëlle Belaisch-Allart (118) a fait valoir qu’« en matière d’AMP, les moyens sont fondamentaux. Nous avons ainsi besoin dans nos laboratoires d’incubateurs permettant de maintenir à 37° C les gamètes et les embryons. L’efficacité exigerait un incubateur pour 100 ponctions, de façon à n’avoir pas à ouvrir trop souvent les portes, ce qui risque toujours de déséquilibrer la température et le pH. Or, aucun centre en France ne dispose d’un tel ratio d’appareils. À Sèvres, nous en avons trois, dont deux payés par l’hôpital et l’autre acquis grâce aux dons des patientes. Nous allons bientôt en avoir un quatrième mais avec 600 tentatives par an, nous demeurerons, comme tous les centres français, bien en dessous du ratio souhaitable. » Cette situation pourrait également générer des difficultés d’accès aux soins dans les centres publics. Il semblerait en effet que l’activité de FIV des centres hospitaliers universitaires (CHU) stagne, tandis qu’en Île-de-France, par exemple, elle se développe surtout dans le secteur privé.
Proposition n° 8.
Afin d’assurer un meilleur financement des activités d’AMP, inviter le ministre chargé de la santé à saisir l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) d’un rapport sur les modalités de tarification de ces activités, en étudiant notamment les possibilités de mieux prendre en compte certaines activités connexes aux actes cliniques et biologiques.
3. Améliorer la prise en charge des couples dans les centres d’AMP
a) Renforcer leur accompagnement psychologique
La loi prévoit aujourd’hui que la mise en œuvre de l’AMP doit être précédée d’entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe clinico-biologique pluridisciplinaire du centre, qui peut faire appel en tant que de besoin au service social (article L. 2141-10 du code de la santé publique).
En vertu de l’article R. 2142-8 du code de la santé publique, les centres d’AMP doivent comporter une équipe médicale pluridisciplinaire et bénéficient « du concours d’un psychologue ou d’un médecin qualifié en psychiatrie ». L’arrêté du 11 avril 2008 de la Ministre chargée de la santé relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’AMP précise à cet égard que l’équipe pluridisciplinaire fait appel, en tant que de besoin, à d’autres spécialistes, notamment un médecin qualifié en psychiatrie ou un psychologue. En outre, l’article R. 1244-3 du même code prévoit que toute mise à disposition de gamètes est précédée d’un ou plusieurs entretiens du couple destinataire du don avec une équipe médicale clinico-biologique pluridisciplinaire à laquelle doit s’adjoindre un médecin qualifié en psychiatrie ou un psychologue ; l’article R. 1244-2 relatif aux entretiens préalables des donneurs ne comporte cependant pas de disposition analogue.
Selon le ministère de la santé, les centres d’AMP recourent en pratique systématiquement à ces professionnels. Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont souligné l’importance de renforcer l’accompagnement des couples engagés dans un parcours d’AMP mais aussi des donneurs de gamètes, notamment sur le plan psychologique.
Par exemple, Mme Laure Camborieux (119) a exprimé au nom de l’association Maia « le souhait de la prise en compte des aspects psychologiques de l’infertilité dans les traitements ». M. Pierre Lévy-Soussan (120), pédopsychiatre, a suggéré d’améliorer « l’accompagnement des personnes qui s’engagent dans les inséminations artificielles avec donneur, qui exigent un travail psychique important. Il faut parfois plus d’un entretien pour que l’enfant puisse se sentir bien dans sa famille en arrivant. »
Cette demande a été formulée également lors des États généraux de la bioéthique. Les citoyens du forum de Rennes ont en effet préconisé un accompagnement bien plus important qu’il ne l’est aujourd’hui, en mettant en avant la nécessité de l’accompagnement psychologique de couples tout au long de leur démarche d’AMP, en amont et en aval du don de gamètes ou de l’aide à la conception.
Renforcer l’accompagnement psychologique des couples procédant à une AMP en augmentant le nombre de psychologues et de psychiatres exerçant dans les centres d’AMP.
b) Faciliter la conciliation de la vie professionnelle des femmes avec les contraintes des traitements d’AMP
Les femmes suivant un traitement d’AMP peuvent poursuivre leur activité professionnelle. Un arrêt de travail n’est pas systématiquement proposé. La stimulation ovarienne est particulièrement contraignante, du fait notamment des injections quotidiennes, des prises de sang et des échographies. Les rendez-vous sont nombreux et ne sont pas fixés longtemps à l’avance. Certains peuvent être modifiés au dernier moment. Pour les femmes actives, ces contraintes peuvent parfois être difficiles à concilier avec leurs obligations professionnelles.
Évoquant le « parcours du combattant » de l’AMP, Mme Joëlle Belaisch-Allart (121) a indiqué qu’« une étude menée en son temps par le secrétariat d’État aux droits de la femme avait démontré que 10 % des femmes faisant une FIV perdaient leur emploi, du fait des retards récurrents résultant de tous leurs rendez-vous médicaux. Nous veillons désormais dans nos centres à ce que les dosages hormonaux et les échographies puissent être réalisés tôt le matin, à ce que les femmes ne soient pas obligées de revenir l’après-midi et à ce que les résultats puissent être communiqués par téléphone. En un mot, nous nous efforçons de leur faciliter la tâche au maximum. »
Une nouvelle enquête pourrait être réalisée afin de mieux identifier les difficultés rencontrées par les femmes suivant des traitements d’AMP dans leur vie professionnelle, et d’envisager, le cas échéant, des mesures visant à y remédier. On pourrait, par exemple, réfléchir à l’opportunité de prévoir des autorisations d’absence, sans diminution de rémunération, pour certains examens, comme cela est actuellement prévu pour les femmes enceintes par l’article L. 1225-16 du code du travail.
Par ailleurs, même s’il semble que les centres aient mieux intégré cette préoccupation dans leur organisation, il pourrait être envisagé de prévoir l’élaboration par l’Agence de la biomédecine de recommandations de bonnes pratiques et leur diffusion aux centres d’AMP, s’agissant par exemple des horaires des examens ou de la communication de certains résultats par téléphone ou par courrier électronique.
Proposition n° 10.
Prévoir la réalisation d’une enquête sur les difficultés rencontrées par les femmes actives suivant des traitements d’AMP. Cette étude pourrait être confiée au ministère de la santé ou à l’Agence de la biomédecine. Au vu des résultats de cette enquête, demander à l’Agence de la biomédecine l’élaboration de recommandations de bonnes pratiques sur ce sujet à l’attention des centres d’AMP.
L’amélioration de la prise en charge des couples infertiles implique par ailleurs de renforcer le suivi et l’évaluation des techniques d’assistance à la procréation, en vue notamment d’améliorer leurs résultats.
4. Renforcer l’évaluation, la transparence et l’encadrement des techniques d’AMP
Lors de son audition par la mission, M. François Olivennes (122) a souligné que « bien sûr, la loi existe et on discute dessus », mais « on s’intéresse assez peu aux résultats de l’AMP, à ses moyens et à la cotation appliquée aux actes ».
Si cette question est, en effet, parfois occultée dans les débats sur l’AMP, l’évaluation de ces techniques et de leurs résultats est pourtant nécessaire pour améliorer la prise en charge de l’infertilité et garantir la sécurité et la qualité des pratiques. Plusieurs pistes pourraient être envisagées en ce sens : une transparence accrue des résultats des centres d’AMP, un meilleur suivi des personnes concernées et des enfants ainsi conçus ainsi qu’un encadrement renforcé des techniques actuelles d’AMP. En revanche, la possibilité d’autoriser certaines recherches visant à améliorer les techniques d’AMP, qui impliqueraient de réimplanter in utero des embryons, suscite d’importantes questions éthiques.
a) Développer le recueil des données individuelles par patiente et rendre publics les résultats des centres d’AMP
Selon les dernières données disponibles, 122 056 tentatives d’AMP ont été effectuées en 2007 et 20 657 enfants sont nés au titre de l’AMP la même année. Selon Mme Joëlle Belaisch-Allart (123), le taux d’accouchement en France après une FIV classique était de 19 % en 2006 et 9,6 % seulement après une insémination intra-utérine : ces résultats, qui ne sont pas tout à fait ceux rapportés dans la presse grand public, « sont donc à la fois magnifiques, puisque rien de tout cela n’était possible il y a trente ans, et limités. »
Plusieurs personnes entendues par la mission se sont interrogées sur les taux de succès des techniques d’AMP en France et l’existence de disparités entre les centres.
M. François Olivennes (124) a jugé qu’« aujourd’hui, la situation de l’AMP en France est une honte », en rappelant que « la France fut un pays pionnier de l’assistance médicale à la procréation, avec, en particulier, Jacques Testart et René Frydman. (…) Tous les médecins qui s’occupent d’AMP citent nos travaux pionniers du début des années quatre-vingt. Aujourd’hui, pour la troisième année consécutive, les résultats de la France sont classés parmi les plus mauvais d’Europe, avec ceux de la Slovénie et du Monténégro. »
Ce constat sévère a toutefois été nuancé par Mme Joëlle Belaisch-Allart (125) qui a considéré que, certes, selon une étude de la revue Human Reproduction, le taux de grossesse n’était en France que de 20,6 % et le nombre d’accouchements de 15,6 % en 2004, contre 20 % au Danemark, mais qu’il serait fallacieux de « prétendre sans autre forme de procès que nous serions moins bons en France ».
TAUX DE GROSSESSES ÉCHOGRAPHIQUES APRÈS TENTATIVE D’AMP* SELON LA TECHNIQUE ET L’ORIGINE DES GAMÈTES EN 2007
Tentatives d’AMP* : cycles d’insémination artificielle (inséminations intra-utérine et intra-cervicale), ponctions d’ovocytes dans le cadre des fécondations in vitro (FIV classique ou ICSI) et transferts d’embryons congelés (TEC)
Source : rapport d’activité de l’Agence de la biomédecine (juillet 2009)
Avant de procéder à des comparaisons internationales, il conviendrait en effet de prendre en compte plusieurs éléments, en relevant notamment que tous les États européens n’ont pas la même définition de la grossesse, ni d’ailleurs de la tentative (126).
Par ailleurs, le profil des patientes n’est pas partout le même, la prise en charge de l’infertilité différant fortement d’un pays à l’autre : ainsi, selon Mme Joëlle Belaisch-Allart, parmi les bénéficiaires de FIV, les femmes de moins de 29 ans ne représentent que 14,3 % en France contre 20 % dans les pays nordiques. Or leurs bons résultats sont souvent cités en exemple, alors que les femmes de plus de 40 ans représentent plus de 15 % des femmes en France et seulement 8 % dans certains pays.
Les stratégies de recours à l’AMP semblent également différer entre les pays, selon que l’on décide de recourir directement à une FIV ou, comme c’est plutôt le cas en France, de tenter dans un premier temps des stimulations ovariennes et des inséminations artificielles. Or il a été démontré que plus longue a été l’infertilité, plus les couples sont vraiment infertiles et donc difficiles à traiter.
Enfin, il faut aussi rapporter le nombre d’AMP à la population. Alors qu’au Danemark, on dénombre 1 830 cycles de FIV ou d’ICSI pour un million d’habitants, ce nombre est de moitié inférieur en France. Cela suggère qu’au Danemark, on prend en charge des femmes beaucoup plus jeunes, beaucoup moins infertiles, avec lesquelles il est plus facile d’obtenir de bons résultats.
Il n’en demeure pas moins nécessaire de s’interroger sur les moyens d’améliorer les résultats de l’AMP, d’autant que plusieurs personnes entendues par la mission ont mentionné l’existence de disparités entre les centres.
Ainsi, Mme Dominique Lenfant (127), présidente de l’association Pauline et Adrien a indiqué avoir voulu savoir « si l’application de la loi avait amélioré les résultats des centres de fécondation in vitro mais [n’avoir] pas trouvé de réponse évidente. Il existe des différences de 10 à 30 % dans les résultats des centres d’AMP. (…) Les femmes ont besoin d’avoir ces informations pour pouvoir prendre des décisions. » M. François Olivennes (128) a également regretté cette inégalité, en déclarant que « l’association FIVNAT, à [son] initiative, a accepté de présenter, sur une année, de manière anonyme, les résultats des centres français de FIV – et les a mis sur Internet. On constate que ces résultats vont de 8 % à 40 % : cette disparité n’est pas acceptable. Soit il y a un problème de qualité, soit certaines patientes sont traitées alors qu’elles ne devraient pas l’être. Ce problème doit être pris à bras le corps. ». Comment pourrait-on améliorer cette situation ?
En premier lieu, il est essentiel de disposer de données plus complètes sur les parcours individuels et les facteurs associés au succès des techniques, ce qui devrait être possible avec le déploiement du registre national des FIV.
Les données dont l’Agence de la biomédecine dispose actuellement sont transmises sous un mode agrégé par les centres. Elles ne donnent pas d’indications sur les données individuelles par patiente ni sur les facteurs associés au succès des tentatives. Elles ne permettent donc pas de prendre en compte l’hétérogénéité de recrutement des centres. C’est vrai notamment du critère de l’âge des patientes, alors qu’il s’agit d’un élément indispensable à l’évaluation de la qualité des centres. Cette analyse devrait toutefois être rendue possible prochainement avec la mise en place plus complète du registre national des FIV. Selon Mme Joëlle Belaisch-Allart (129), « le recueil des données, tentatives par tentatives, est prévu dès janvier 2010 par l’Agence de la biomédecine ».
LE REGISTRE NATIONAL DES FÉCONDATIONS IN VITRO
Après avoir obtenu un avis favorable de ses instances et l’accord de la Commission nationale informatique et des libertés (CNIL), l’Agence a créé en 2007 le registre national des FIV, qui constitue un nouveau dispositif de recueil continu et exhaustif de données individuelles concernant le couple, le déroulement de chaque tentative de FIV jusqu’à la naissance du ou des enfants.
Développé par l’Agence sur la base du registre de l’association FIVNAT existant depuis 1986, le registre national des FIV est alimenté par les informations transmises par les centres d’AMP sur chacune des tentatives réalisées ainsi que sur les éventuels transferts d’embryons congelés et grossesses qui en sont dérivés. Le taux de participation des centres au registre était d’environ 50 % en 2005 et en 2006.
Ses objectifs à long terme sont de permettre une analyse plus fine des facteurs associés au succès des tentatives de FIV en tenant notamment compte des indications et des pratiques, d’identifier les pratiques le mieux adaptées selon ces facteurs et de proposer des recommandations sur la base d’indicateurs chiffrés, en vue de l’amélioration globale de la prise en charge et de caractériser les parcours des couples après une première tentative de FIV.
Source : Agence de la biomédecine
En second lieu, les résultats des centres d’AMP pourraient être rendus publics, en présentant notamment les caractéristiques de leur patientèle.
M. Jacques Testart (130), directeur de recherche honoraire à l’INSERM, a déclaré « [se battre] depuis des années pour que les pratiques et les résultats des centres d’AMP soient publiés de manière transparente. Les praticiens en avaient accepté le principe, à condition de mettre en évidence un certain nombre de critères propres à chaque équipe, comme l’âge moyen des patients ou le nombre moyen d’embryons transférés. Mais alors que l’Agence de la biomédecine a donné son accord et dispose de toutes les informations, il n’existe toujours pas de bilans individualisés. Si bien que, par exemple, des centres continuent d’exercer certaines pratiques, comme la congélation d’embryons, sans obtenir de résultats, mais les patients n’en sont pas informés ». Mme Laure Camborieux (131) a également exprimé, au nom de l’association Maia qu’elle préside, le souhait de « plus de transparence quant aux résultats des centres d’AMP. »
Regrettant que les résultats des centres ne soient pas diffusés, M. Pierre Jouannet (132), professeur des universités, praticien hospitalier consultant en biologie de la reproduction à l’hôpital Cochin, a rappelé qu’aux États-Unis, le CDC (Center for disease control and prevention) d’Atlanta publie les résultats centre par centre avec des statistiques établies par catégorie comparable de personnes, les taux de succès dépendant largement de l’âge de la femme et de l’origine de l’infertilité. Il a également jugé « souhaitable que de telles statistiques existent en France. Certaines différences de résultats peuvent s’expliquer par des différences de recrutement. Certains centres sont plus stricts que d’autres s’agissant de l’âge des femmes, si bien que leurs résultats sont meilleurs. Mais on peut tenir compte de ces biais et établir des statistiques permettant d’utiles comparaisons à population comparable. ».
Plus réservée sur la possibilité d’imposer à chaque centre de rendre publics ses résultats, Mme Joëlle Belaisch-Allart (133) a estimé que « si la transparence brute est à proscrire, un indice de performance est nécessaire » et qu’il « faudrait en tout cas faire preuve de la plus extrême prudence, car l’arme est à double tranchant. La transparence risque en effet de conduire à une sélection des patientes… »
Il convient en conséquence de prévoir la publication des résultats des centres d’AMP mais aussi leur présentation de manière équitable, en s’intéressant à tous les facteurs, notamment l’âge des femmes traitées ou encore le nombre moyen d’embryons transférés. Cela pourrait être « le moyen de tirer les équipes vers le haut », selon les termes de M. François Olivennes (134), qui a également suggéré que l’Agence de la biomédecine fixe un seuil en deçà duquel un centre serait amené à se remettre en cause. Il a fait remarquer qu’« une patiente française a à peu près deux fois moins de chances en moyenne d’être enceinte qu’une suédoise. Ces résultats doivent faire l’objet d’une enquête, si l’on veut répondre à cette question : pourquoi de tels résultats ? » L’Agence de la biomédecine pourrait également organiser des missions d’appui et de conseil dans certains centres, voire proposer des recommandations sur la base d’indicateurs chiffrés. Pour améliorer la prise en charge de l’infertilité, il est en tout état de cause nécessaire de chercher à mieux identifier les facteurs de succès et les bonnes pratiques en AMP et de renforcer l’évaluation de ces techniques, en s’appuyant notamment sur les données par patiente du registre FIVNAT et les résultats de chaque centre. Ce faisant, il conviendra également de s’interroger sur les éléments qui seraient susceptibles d’améliorer les taux de succès. Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont rangé parmi ces facteurs l’équipement et les moyens humains des laboratoires, la formation continue ; la spécialisation des médecins ou encore les stratégies adoptées par les centres, la France ayant plutôt opté pour « la politique du cheminement », selon les termes de Mme Jacqueline Mandelbaum (135), avec stimulations, inséminations et seulement ensuite FIV.
Proposition n° 11.
Afin de mieux évaluer les résultats des centres d’AMP :
– assurer un recensement plus complet de données individuelles, par patiente et par tentative d’AMP, dans le cadre du déploiement du registre FIV-NAT;
– compléter les missions de l’Agence de la biomédecine, afin de prévoir la publication régulière des résultats de chaque centre d’AMP, selon une méthodologie prenant notamment en compte les caractéristiques de leur patientèle et en particulier l’âge des femmes ;
– inviter l’Agence de la biomédecine, au vu de ces données, à diligenter des missions d’appui et de conseil dans certains centres, voire à proposer des recommandations d’indicateurs chiffrés à certains centres.
b) Améliorer le suivi des personnes ayant eu recours à l’AMP, des enfants qui en sont issus ainsi que des donneuses d’ovocytes
Aux termes de l’article L. 1418-1 du code de la santé publique, l’Agence de la biomédecine est chargée d’évaluer les conséquences éventuelles de l’AMP sur la santé des personnes qui y ont recours et sur celle des enfants qui en sont issus et de mettre en œuvre un suivi de l’état de santé des donneuses d’ovocytes, afin d’évaluer les conséquences des prélèvements sur leur santé.
Ce suivi est d’autant plus important que plus de 200 000 enfants auront été conçus par FIV en France depuis le début des années 1980(136). En outre, selon les informations recueillies auprès de l’Agence de la biomédecine, il semblerait que les conséquences de l’AMP sur la santé des enfants restent encore méconnues à ce jour ; en particulier, les nombreuses études disponibles seraient contradictoires et aucune donnée scientifique ne permettrait d’identifier une pathologie particulière plutôt qu’une autre.
L’arrêté du 11 avril 2008 relatif aux bonnes pratiques en AMP prévoit que, dans le cadre des entretiens avec l’équipe médicale pluridisciplinaire, l’information du couple porte également sur l’obligation légale de l’Agence de la biomédecine d’évaluer les conséquences éventuelles de l’AMP sur la santé des personnes qui y ont recours et des enfant qui en sont issus ; le praticien doit aussi encourager le couple à participer aux études épidémiologiques qui pourront lui être proposées.
Le dispositif dit d’« AMP vigilance (137) » n’a pas pour objectif d’évaluer les conséquences à long terme sur la santé des personnes mais les praticiens concernés par le don de gamètes et l’AMP sont tenus de déclarer à l’agence tout événement indésirable survenu dans l’accomplissement de ces activités, susceptible d’avoir des conséquences graves pour les membres du couple ou l’enfant à naître.
Ce suivi soulève toutefois plusieurs difficultés dans la pratique.
Dans son rapport précité d’octobre 2008, l’agence souligne en effet que « l’application de la loi de bioéthique sur le suivi des personnes ayant été l’objet d’une AMP est une action au long cours et que le temps est nécessaire pour approfondir la réflexion, finaliser les différents dispositifs et les exploiter. »
Tout d’abord, le suivi individuel et exhaustif des 22 000 enfants conçus chaque année par AMP en France et ce, jusqu’à l’âge adulte, ne semble pas envisageable, d’autant que l’état actuel des connaissances scientifiques et médicales ne permet pas d’orienter ce suivi (par exemple, sur certaines techniques d’AMP ou des maladies qui seraient susceptibles de se développer).
Par ailleurs, l’évaluation des conséquences éventuelles des traitements d’aide à la procréation peut se heurter à la volonté de ne pas stigmatiser les enfants et de respecter le souhait des parents de « tourner la page ». Mme Carine Camby (138) a ainsi expliqué que « l’Agence n’est pas parvenue à mettre en place une méthode simple de suivi des enfants issus d’une AMP et des femmes ayant subi des simulations ovariennes car cela obligeait à revenir vers les familles et à révéler, le cas échéant, la vérité sur la conception de l’enfant et l’existence d’un don de gamètes. Le dispositif était par essence intrusif et risquait de stigmatiser ces enfants. La seule solution consiste à croiser des registres existants, comme ceux des handicaps à la naissance, mais elle demande du temps et ne répond pas entièrement aux questions posées. »
L’Agence de la biomédecine mène actuellement une réflexion sur le sujet. Elle s’oriente, au niveau épidémiologique, vers la possibilité de croiser différents registres, notamment le registre national de FIV, ceux de l’assurance maladie et du programme de médicalisation des systèmes d’information (PMSI) ou les registres de pathologies, afin de pouvoir étudier en tant que de besoin l’impact des FIV sur la santé des personnes et de mettre en évidence des pathologies qui affecteraient ces enfants et auraient nécessité des soins. Cette approche pourrait être complétée par la réalisation d’enquêtes ciblées.
En outre, le registre national des FIV, créé par l’Agence de la biomédecine et qui est actuellement en cours de développement, pourrait permettre de renforcer le suivi des personnes qui ont recours à l’AMP et des donneuses d’ovocytes. Le recueil de données individuelles relatives aux tentatives de FIV, dans le cadre de ce registre, s’inscrit dans le suivi de l’état de santé des personnes recourant à l’AMP. Il permettra en particulier la réalisation d’études statistiques et servira de base au suivi des patients.
Ces études impliquent la mobilisation de certains fichiers existant dans le domaine de la santé. Il est donc nécessaire que soient respectées les conditions d’utilisation de ces fichiers fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Ces fichiers sont régis par le chapitre X de cette loi, relatif aux « traitements de données de santé à caractère personnel à des fins d’évaluation ou d’analyse des pratiques ou des activités de soins et de prévention ». Conformément à l’article 63 de la dite loi, les fichiers médicaux, tant publics que privés, ainsi que les fichiers de la sécurité sociale, peuvent être utilisés à des fins d’évaluation de l’AMP si les données sont anonymisées. En revanche, en vertu des articles 64 et 65, si les données sont susceptibles d’identifier les personnes en question, la recherche doit être soumise à autorisation préalable de la CNIL. Le cadre législatif actuel ne fait donc pas obstacle à ce que de telles études soient conduites.
Proposition n° 12. Renforcer le suivi de l’état de santé des personnes ayant eu recours à l’AMP, des enfants ainsi conçus et des donneuses d’ovocytes, en améliorant notamment le recueil des données individuelles relatives aux tentatives de fécondation in vitro (FIV) en France et en envisageant le croisement de différents registres existants.
c) Renforcer l’encadrement des techniques actuelles d’assistance médicale à la procréation
Au-delà de la nécessité d’améliorer leurs résultats, la mise en œuvre des techniques d’AMP doit également être suivie et encadrée pour des raisons de sécurité sanitaire. Plusieurs mesures pourraient être envisagées dans ce sens.
● L’arrêté relatif aux techniques d’effet équivalent
Aux termes de l’article L. 2141-1 du code de la santé publique, l’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle, ainsi que « toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel, dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé de la santé, après avis de l’Agence de la biomédecine ».
Ces dispositions ont été introduites à l’initiative du gouvernement, lors de l’examen par l’Assemblée nationale en deuxième lecture du projet de loi relatif à la bioéthique adopté en 2004. M. Jean-François Mattei, alors Ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées, ayant souligné que « la définition actuelle de l’assistance médicale à la procréation est suffisamment souple pour englober les évolutions médicales et techniques qui pourraient apparaître », mais qu’il était « nécessaire de veiller à la mise en œuvre des seules techniques dont les risques sont considérés comme acceptables (139). » Cet amendement avait également pour objet d’encadrer ces techniques, en réponse à l’opposition exprimée par le Gouvernement d’adopter un dispositif d’évaluation des nouvelles techniques d’AMP qui aurait pu aboutir à la création d’embryons à des fins de recherche.
Cet arrêté prévu par la loi de 2004 n’a cependant pas été publié.
Selon les informations recueillies auprès du ministère de la santé, la préparation de ce texte a été entreprise dès la publication de la loi, mais le groupe de travail, constitué de représentants de la Direction générale de la santé (DGS) et de l’Agence de la biomédecine, a constaté des difficultés qui n’ont pas permis d’aboutir à la rédaction d’un texte.
Selon l’Agence de la biomédecine (140), la formulation retenue par la loi conduit à des interprétations divergentes du contenu de cette liste, ce qui a empêché, jusqu’à ce jour, d’aboutir à un consensus pour l’établir. La difficulté résiderait dans la définition du degré d’innovation qui permet de différencier une nouvelle technique de l’évolution d’une technique existante. Par exemple, la congélation des embryons ou des ovocytes par la méthode de vitrification, qui permet d’accélérer fortement la descente en température peut être analysée, soit comme une nouvelle technique de congélation, soit comme une évolution de la technique de congélation.
Dès lors et compte tenu de la position des membres de la mission en matière de recherches sur les embryons (cf. infra, dans le chapitre 5 du présent rapport), il apparaît nécessaire de publier l’arrêté prévu par la loi de 2004 et d’admettre le principe que cette liste sera complétée en fonction des progrès techniques et au vu de critères particulièrement stricts d’innocuité.
Proposition n° 13. Publier l’arrêté prévu à l’article L. 2141-1 du code la santé publique, issu de la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique, validant les techniques d’AMP d’effet équivalent.
Cet arrêté devra être complété au fur et à mesure de la conception de techniques nouvelles d’AMP faisant l’objet d’un consensus des professionnels sur la base de critères de qualité, d’innocuité, d’efficacité et de reproductibilité.
● Transferts in utero de plusieurs embryons et grossesses multiples
M. Pierre Jouannet (141) a attiré l’attention des membres de la mission sur les transferts in utero de plusieurs embryons conduisant à des grossesses multiples. Il a estimé que « l’une des principales difficultés de l’AMP réside aujourd’hui dans le risque pour la santé des enfants, résultant essentiellement du taux très élevé de grossesses multiples. Chacun sait qu’en cas de grossesse gémellaire, a fortiori triple ou quadruple, les risques de prématurité, d’hypotrophie fœtale, ou encore de nécessité d’une réanimation néonatale sont beaucoup plus importants. » En conséquence, M. Pierre Jouannet a considéré que « si on souhaite améliorer nos résultats en matière d’AMP, il faut lutter résolument contre les grossesses multiples, ce qui signifie réduire le nombre d’embryons transférés. Un progrès a été enregistré sur ce point, hélas encore trop faible. Il a été beaucoup plus rapide dans d’autres pays, nordiques notamment, où le nombre de grossesses multiples a été quasiment réduit à zéro, sans que le taux de grossesses ne diminue. Je regrette donc qu’en France, on ne soit pas plus volontariste sur ce point, tant au niveau institutionnel que professionnel. »
Il convient cependant de rappeler que l’arrêté du 11 avril 2008 (142) prévoit que le nombre d’embryons à transférer est discuté conjointement entre le couple, le clinicien et le biologiste. Ce nombre dépend notamment de la morphologie des embryons, des résultats des tentatives antérieures éventuelles, de l’âge de la patiente et des ses antécédents. Il est autant que possible limité à deux embryons transférés, voire un seul. Au–delà de deux embryons, les raisons doivent être justifiées dans le dossier médical du couple.
Il appartiendra à l’Agence de la biomédecine de dresser le bilan de l’application de l’arrêté sur cette question dans son rapport annuel.
● Les recommandations de bonnes pratiques en matière de stimulation ovarienne
L’article L. 2141-1 du code de la santé publique prévoit que la stimulation ovarienne est soumise à des recommandations de bonnes pratiques, y compris lorsqu’elle est mise en œuvre indépendamment d’une technique d’AMP. En principe, ces recommandations devraient être édictées par l’Agence de la biomédecine, après avis de l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS), ainsi que le prévoit l’article R. 2141-1 du même code.
Toutefois, dans son rapport d’octobre 2008 précité, l’Agence de la biomédecine indique qu’il ne lui est jusqu’à présent pas apparu nécessaire de définir de bonnes pratiques, dans la mesure où l’AFSSAPS a rédigé, avec les professionnels et en lien avec l’agence, des recommandations de bon usage des médicaments inducteurs de l’ovulation.
Il convient, par ailleurs, de rappeler qu’aux termes de l’article L. 161-37 du code de la sécurité sociale, la Haute Autorité de santé, autorité publique indépendante à caractère scientifique est chargée d’élaborer les guides de bon usage des soins ou les recommandations de bonne pratique, de procéder à leur diffusion et de contribuer à l’information des professionnels de santé et du public dans ces domaines, sans préjudice des mesures prises par l’AFSSAPS dans le cadre de ses missions de sécurité sanitaire.
Dès lors, il pourrait être envisagé de préciser par voie réglementaire l’autorité responsable de la définition des règles de bonnes pratiques sur la stimulation ovarienne.
Proposition n° 14. Préciser quel est l’organisme chargé de l’élaboration des recommandations de bonnes pratiques en matière de stimulation ovarienne.
d) Les interrogations éthiques soulevées par les recherches visant à améliorer les techniques d’AMP
Dans son rapport d’octobre 2008, l’Agence de la biomédecine observe que les professionnels sont aujourd’hui confrontés à l’absence de cadre légal pour effectuer des recherches biomédicales sur les gamètes et sur le développement embryonnaire in vitro. Ces recherches visent notamment à améliorer le processus de fécondation in vitro et de développement de l’embryon en culture avant son transfert in utero. Les innovations portent en particulier sur les techniques de fécondation, les milieux de culture ou de fécondation ainsi que les techniques de congélation embryonnaire ou ovocytaire.
L’autorisation de ce type de recherches se heurterait toutefois aux dispositions de l’article L. 2151-5 du code de la santé publique dont le dernier alinéa dispose que les embryons sur lesquels une recherche a été conduite ne peuvent être transférés à des fins de gestation.
Cette question sera donc évoquée dans le chapitre 5 du présent rapport relatif aux recherches sur l’embryon et les cellules embryonnaires.
C. QUELLES SONT LES QUESTIONS ÉTHIQUES SOULEVÉES PAR LA CRYOCONSERVATION DES EMBRYONS ?
Si la possibilité de procéder à des recherches sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires suscite de vives interrogations éthiques, ce débat ne doit cependant pas conduire à occulter celui qui se situe en amont. Se pose en effet le problème de la conception in vitro de plusieurs embryons et de la cryoconservation de ceux d’entre eux qui ne seraient pas transférés in utero, en vue d’améliorer les chances de succès de l’assistance médicale à la procréation (AMP) pour le couple.
En d’autres termes, avant de s’arrêter sur la transgression que constituerait l’instrumentalisation de l’embryon à des fins de recherche, ne faut-il pas d’abord s’interroger sur ce qui peut apparaître comme la transgression première, c’est-à-dire la faculté de concevoir puis, le cas échéant, de détruire des embryons « en surnombre » ? Et que faire des quelque 155 000 embryons qui sont aujourd’hui plongés dans l’azote liquide ? Se trouvent-ils dans « une sorte de no man’s land », selon les termes du Grand rabbin Haïm Korsia (143) ?
1. La conception d’embryons « surnuméraires » : convient-il de modifier l’encadrement actuel ?
Dans le cadre de l’AMP, la loi permet au couple de consentir à ce que soit tentée la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons dans l’intention de réaliser ultérieurement leur projet parental (article L. 2141-3 du code de la santé publique), c’est-à-dire en vue d’une nouvelle tentative de transfert en cas d’échec ou d’une autre maternité ultérieure. Ainsi, quand le nombre d’embryons obtenus lors d’une FIV est supérieur au nombre d’embryons transférés in utero, les embryons restant dont le développement est satisfaisant, dits « surnuméraires », sont congelés. La loi n’impose aucune limite quant au nombre des ovocytes à féconder.
Au 31 décembre 2007, environ 155 000 embryons étaient conservés par congélation dans les centres d’AMP, pour environ 43 000 couples (144).
ÉVOLUTION DU NOMBRE D’EMBRYONS CRYO-CONSERVÉS DEPUIS 2004
2004 |
2005 |
2006 |
2007 | |
Nombre d’embryons congelés |
134 358 |
141 460 |
176 523 |
154 822 |
Source : Agence de la biomédecine
La conception et la congélation d’embryons surnuméraires suscite plusieurs interrogations, voire une contestation de son principe même.
Comme l’a rappelé M. Jean-René Binet (145), maître de conférences à la faculté de droit de Besançon, le choix de permettre la conception d’un nombre plus important d’embryons qu’il ne pourrait en naître d’enfants tenait initialement à des « raisons techniques liées au faible taux de réussite des grossesses après FIV et à l’impossibilité de congeler les ovocytes », l’existence de « ce stock d’embryons ayant rapidement suscité une interrogation profonde sur leur statut ontologique et juridique ». Est-il cependant éthique de permettre la conception en surnombre d’embryons humains pour des raisons techniques de rendement de la FIV ? À cet égard, M. Géraud Lasfargues (146), président de l’Académie nationale de médecine, a souligné combien « les chiffres à l’heure actuelle sont impressionnants : il faut 240 000 embryons pour avoir 12 000 naissances par an. »
En outre, la congélation des embryons peut poser des problèmes aux couples, dans la mesure où elle a d’une certaine manière pour effet de suspendre le temps, entre la conception et la venue au monde éventuelle mais aussi de les placer devant des choix parfois difficiles.
Ainsi, Mme Geneviève Delaisi de Parseval (147) a estimé que c’est « dans tout le domaine de l’AMP, le point qui [lui] inspire, comme psychanalyste, le plus de réserves. Ce procédé arrête le temps, peut inverser l’ordre des générations, oblige les gens à une gymnastique mentale bizarre, comprendre que deux « jumeaux » par exemple naissent avec cinq ans d’écart… » C’est pourquoi il faudrait, selon elle, « limiter le plus possible la congélation d’embryons surnuméraires, qui sont trop nombreux, de l’avis même des professionnels de la FIV. [Les membres du couple] voulaient un ou deux enfants, mais pas quinze embryons surnuméraires, qui leur posent un problème dont ils se seraient volontiers passés… » M. Pierre Boyer (148), biologiste au service de médecine et de biologie de la reproduction de l’hôpital Saint-Joseph de Marseille, a également évoqué une étude réalisée par le Dr. Adjiman, dont il ressort que la moitié des femmes objets de l’étude éprouve un sentiment d’abandon d’enfant lorsque les embryons congelés ne sont pas implantés.
La cryoconservation des embryons surnuméraires constitue-t-elle dès lors « une impasse éthique » au regard de « l’imbroglio » qu’elle représenterait « pour la société, pour les médecins et pour les familles confrontées à la nécessité de prendre une décision », ainsi que l’a estimé M. Xavier Mirabel (149), président de l’Alliance pour les droits de la vie ? Faudrait-il l’interdire, comme c’est le cas en Italie ? M. Jean-Marie Le Méné (150), président de la fondation Jérôme Lejeune, a suggéré de « s’inspirer du modèle allemand, puisque le nombre d’embryons conçus dans le cadre d’une AMP est volontairement réduit outre-Rhin ». Il a constaté que « la France mène une politique "généreuse", grande consommatrice d’embryons, ce qui justifie a posteriori l’utilisation des embryons par la recherche. (…) Que faire du stock d’embryons surnuméraires ? Il faut déjà arrêter de l’alimenter ; nous aurions dû le faire dès 2004. »
La conception d’embryons en surnombre peut notamment conduire à leur destruction ou à leur utilisation pour la recherche. M. Xavier Lacroix (151) a rappelé à cet égard qu’en amont de la question de la recherche, « l’Église [catholique] déplore le fait que la FIV, dans notre pays comme dans quelques autres – ce n’est pas le cas en Allemagne – s’accompagne presque toujours de la production d’embryons surnuméraires, qui seront voués à la destruction. Là est le problème le plus grave, qui est à l’origine de la plupart des autres. »
La conception d’embryons et leur éventuelle congélation est toutefois subordonnée à plusieurs conditions visant à garantir le respect de certains principes éthiques.
Tout d’abord, un couple dont des embryons ont été conservés ne peut bénéficier d’une nouvelle tentative de FIV avant le transfert in utero de ceux-ci, sauf si un problème de qualité affecte ces embryons (article L. 2141-3 précité), du fait notamment des dommages consécutifs à la congélation des embryons. Cette limitation des nouvelles tentatives de fécondation lorsque des embryons ont déjà été conçus marque ainsi la volonté du législateur de ne pas multiplier excessivement le nombre d’embryons conçus in vitro.
En outre, le couple doit donner son consentement écrit avant toute tentative de fécondation multiple. M. Pierre Boyer (152) a ainsi indiqué avoir rencontré un certain nombre de couples ne souhaitant pas la congélation d’embryons. Lorsque c’est le cas, l’arrêté du 11 avril 2008 relatif aux bonnes pratiques en AMP prévoit que le nombre d’ovocytes traités est limité à deux ou trois, en fonction du nombre d’embryons que l’on souhaite transférer, le couple en ayant été averti au moment du consentement.
Par ailleurs, une information détaillée doit être remise aux membres du couple sur les possibilités de devenir des embryons conservés qui ne feraient plus l’objet d’un projet parental, selon les termes de l’article L. 2141-3 précité.
La Secrétaire d’État chargée de la famille et de la solidarité, Mme Nadine Morano (153) a souligné la nécessité de « mieux informer à ce sujet les couples qui s’engagent dans une FIV », en jugeant souhaitable de freiner l’hyperstimulation ovarienne suivie de l’insémination d’un trop grand nombre d’embryons. Dans le même sens, l’avis citoyen du panel de Marseille a recommandé « vivement qu’une information approfondie soit dispensée au couple entamant une démarche parentale ». S’il convient effectivement de veiller à ce que chacun des membres du couple reçoive une information détaillée, afin de garantir son consentement libre et éclairé, il n’apparaît pas nécessaire a priori de modifier la loi en ce sens, au regard des dispositions déjà prévues par le code de la santé publique.
La loi pourrait cependant être clarifiée, afin de préciser que l’information détaillée sur les possibilités de devenir de leurs embryons est remise aux membres du couple préalablement au recueil de leur consentement, la loi ne précisant pas clairement le moment de cette information.
La loi précise enfin que la conservation des embryons est autorisée « compte tenu de l’état des techniques médicales ». Il n’est donc pas exclu que des progrès scientifiques conduisent dans quelques années à reconsidérer l’opportunité de recourir à la cryoconservation, en particulier si les capacités de développement et d’implantation de l’embryon étaient mieux connues ou du fait des progrès de techniques de congélation ovocytaire, telles que la vitrification. Selon certains praticiens, ce mode de congélation rapide pourrait en effet permettre de ne plus concevoir d’embryons qu’en vue d’un transfert immédiat ; seuls les ovocytes seraient alors congelés. Selon M. Géraud Lasfargues (154), les gynécologues pensent pouvoir diminuer de moitié le nombre d’embryons conçus dans le cadre d’une FIV.
À cet égard, M. Jean-René Binet (155) a considéré que « la loi est claire : si le couple peut consentir à l’existence d’embryons cryo-conservés, c’est à condition que cette technique corresponde bien à l’état de la science. Or, s’il n’était pas possible de conserver les ovocytes au début des années 80, la vitrification le permet aujourd’hui avec des résultats qui semblent tout à fait satisfaisants. (…) J’observe que dans d’autres pays où, comme en Allemagne, on n’autorise pas la production d’embryons surnuméraires et où l’on utilise cette technique, les choses ne se passent pas si mal ». L’autorisation des recherches sur cette technique susciterait néanmoins de nombreuses interrogations éthiques et juridiques (156).
Par ailleurs, les alternatives à la congélation des embryons surnuméraires – l’interdiction ou la limitation normative du nombre d’ovocytes à féconder in vitro – poseraient d’autres difficultés.
La congélation embryonnaire offre en effet aux couples une chance de réussite supplémentaire des traitements d’AMP. Elle est également envisagée lorsqu’il est nécessaire de différer le transfert in utero avant un traitement potentiellement stérilisant, dans le cadre de la préservation de la fertilité. Mme Jacqueline Mandelbaum (157) a déclaré ne pas partager « la hantise de l’embryon surnuméraire », en rappelant que la FIV permet le recueil de huit à dix ovocytes en moyenne, que 25 % des couples suivant un protocole de FIV bénéficieront d’une congélation d’embryons et que « cette technique améliore de 7 % leur chance d’obtenir une naissance, puisqu’elle permet d’atteindre un taux moyen de presque 30 % de naissances par cycle. »
De plus, la limitation du nombre d’ovocytes susceptibles d’être fécondés risquerait de conduire à des grossesses multiples. Comme l’a fait valoir M. Jean-François Guérin (158), « tous les biologistes sont d’accord pour dire qu’il faut maintenir la congélation. Car dans le cas contraire, que faire des embryons surnuméraires ? Il serait scandaleux, ou pour le moins contestable d’un point de vue éthique, de les détruire. Ou alors on en arrive à la législation italienne, qui ne permet de mettre en fécondation que trois ovocytes. Et quand on a obtenu trois embryons, on transfère les trois, si bien que dans ce pays, le taux de grossesses triples – et donc hautement à risque – a augmenté de manière spectaculaire en trois ans. Tels sont les effets pervers d’une loi qui se voulait plus moralisante. »
En tout état de cause, s’il est vrai que la formule idéale serait « un ovocyte, un embryon, un enfant », selon Mme Jacqueline Mandelbaum (159), « c’est probablement davantage par une amélioration de nos pratiques – par une meilleure définition de ce que sont un gamète ou un embryon de qualité, par exemple, ou une plus grande précision dans la gestion des cycles – que nous y parviendrons, et non par une limitation arbitraire du nombre d’embryons surnuméraires. » Par ailleurs, le nombre des couples en grande souffrance en raison d’une incapacité à décider du sort de ces embryons serait en définitive très limité et ne justifierait pas une disposition légale ; selon Mme Jacqueline Mandelbaum : « il vaut mieux laisser aux praticiens le soin de s’entendre à l’avance avec ces couples pour limiter dans leur cas le nombre d’embryons surnuméraires ».
Au regard de l’ensemble de ces éléments, la législation actuelle paraît donc globalement satisfaisante, étant précisé que, dans le cadre fixé par la loi, la congélation embryonnaire doit relever des bonnes pratiques en AMP, sous le contrôle de l’Agence de la biomédecine et du ministère de la santé.
2. Le sort des embryons congelés : à quelles conditions leur conservation peut-elle être arrêtée ?
En application de l’article L. 2141-4 du code de la santé publique, les deux membres du couple dont des embryons sont conservés sont consultés chaque année par écrit sur le point de savoir s’ils maintiennent leur projet parental. Les équipes médicales rencontrent certaines difficultés pratiques pour appliquer ces dispositions, évoquant par exemple les changements d’adresse. Les professionnels ne remettent cependant pas en cause le principe de cette consultation annuelle, selon l’Agence de la biomédecine (160).
Dans la grande majorité des cas (62 %), les embryons sont conservés en vue de réaliser le projet parental des couples à l’origine de leur conception.
S’ils n’ont plus de projet parental ou en cas de décès de l’un d’entre eux, les deux membres d’un couple ou le membre survivant peuvent consentir à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple, à ce qu’ils fassent l’objet d’une recherche ou encore à ce qu’il soit « mis fin à leur conservation », à savoir qu’ils soient détruits. Dans tous les cas, le consentement est exprimé par écrit et doit être confirmé après un délai de réflexion de trois mois.
Les enjeux éthiques liés à l’accueil d’embryon et à la recherche sur l’embryon étant abordés ultérieurement, on évoquera plus spécifiquement la question des conditions d’arrêt de leur conservation.
Les embryons sont détruits à la condition qu’ils aient été conservés pendant une durée minimale de cinq ans lorsque le couple, consulté à plusieurs reprises, ne répond pas ou en cas de désaccord au sein du couple sur le maintien du projet parental ou le devenir des embryons. L’absence de réponse du couple peut notamment s’expliquer par le fait que des « couples confrontés à ce problème vivent très difficilement cette relation aux embryons surnuméraires » et que « l’occultation, l’oubli peut être la façon pour eux de résoudre cette difficulté », selon Mme Chantal Lebatard (161). Par ailleurs lorsque le couple a consenti à l’accueil de leurs embryons et que ceux-ci n’ont pas été accueillis dans un délai de cinq ans, il est également mis fin à la conservation des embryons.
SITUATION DES EMBRYONS CONSERVÉS AU REGARD DU MAINTIEN OU NON
DU PROJET PARENTAL AU 31 DÉCEMBRE 2007
Projet parental en cours |
Abandon du projet parental |
Défaut de réponse ou désaccord |
Total | |
Embryons conservés |
96 109 |
23 282 |
35 431 |
154 822 |
Pourcentage |
62,1 % |
15,0 % |
22,9 % | |
Couples dont les embryons étaient conservés au 31/12 |
27 172 |
6 484 |
9 626 |
43 282 |
Pourcentage de couples |
62,8 % |
15,0 % |
22,2 % |
Source : Agence de la biomédecine (juillet 2009)
Mme Carine Camby (162) a constaté que « la disposition de la loi de 2004 permettant la destruction des embryons cinq ans après la disparition du projet parental n’est que très peu mise en œuvre par les centres hospitaliers, tant les médecins ont besoin d’être confortés dans ce geste définitif ». Toutefois la diminution du nombre d’embryons cryo-conservés et l’augmentation concomitante du nombre d’embryons faisant l’objet d’un projet parental peuvent suggérer que l’interruption de la conservation, rendue possible par la loi du 6 août 2004, a été effective en 2007.
M. Carlos de Sola a rappelé que dans le cadre des travaux du Conseil de l’Europe, « beaucoup de délégations ont estimé que, même si en principe la destruction des embryons surnuméraires n’est pas nécessairement souhaitable, il n’est pas opportun de l’interdire ». Selon M. Xavier Mirabel, si l’embryon peut être transféré in utero, on peut aussi envisager d’arrêter cette congélation, « que l’on pourrait regarder comme une forme d’acharnement thérapeutique, comme une pratique tout à fait indue sur un être humain très fragile ».
Conviendrait-il de déterminer une durée maximale de conservation des embryons faisant encore l’objet d’un projet parental ou de prévoir un délai plus court de conservation de ceux pour lesquels ce projet n’existe plus ?
Tout d’abord, la possibilité offerte au couple de conserver ses embryons, du fait de la poursuite de son projet parental, doit-elle avoir une limite dans le temps ? Les premières lois de 1994 avaient en effet fixé à cinq ans la durée maximale de conservation des embryons, cette disposition ayant été supprimée par la loi du 6 août 2004 et remplacée par un délai (également de cinq ans) qui court en fonction de l’absence de manifestation d’un projet parental. Il n’apparaît pas opportun de revenir sur ce point, dans la mesure où la fixation d’un tel délai de conservation pourrait sembler arbitraire, dès lors que le couple a encore un projet parental et continue d’être en âge de procréer. La cohérence de la loi, qui met l’accent sur la volonté et la responsabilité des couples, ne justifie-t-elle pas que ce soit eux qui décident du devenir des embryons dont ils ont permis la conception ?
Dans le cadre des États généraux de la bioéthique, les citoyens du panel de Marseille ont par ailleurs jugé trop long le délai de conservation de cinq ans des embryons surnuméraires ne s’inscrivant plus dans un projet parental. Ils ont préconisé que « ce délai soit ramené de cinq à un an renouvelable une fois, l’absence de réponse des parents, une fois ce délai écoulé, signifiant la fin du projet parental ». Ils ont également proposé qu’une information approfondie sur ce point soit dispensée au couple entamant une démarche parentale et qu’il leur soit demandé « dès cet instant de décider du devenir des embryons surnuméraires, en cas d’absence de réponse de leur part par la suite (destruction, don à un autre couple ou à la recherche) » ; l’objectif serait de préciser le fait que « l’éventuelle destruction de l’embryon sera de la responsabilité des concepteurs et non des médecins. Cela permettrait également une meilleure compréhension de l’intérêt du don d’embryons à la recherche ».
La diminution de la durée de la conservation des embryons à un an renouvelable une fois pourrait cependant être source de difficultés et ressentie douloureusement par les couples. On ne peut exclure qu’ils ne répondent pas dans les délais impartis pour différentes raisons notamment psychologiques, qui ne peuvent pas toujours être interprétées comme une indifférence de leur part. On ne peut écarter non plus l’hypothèse qu’ils soient, momentanément, en désaccord sur l’avenir des embryons. Là encore, ne doit-on pas autant que possible tenter de s’appuyer sur la liberté de choix des couples ?
Par ailleurs, demander aux couples dès qu’ils s’engagent dans une démarche parentale de se prononcer sur le don à la recherche des embryons conçus en surnombre ne serait-il pas contradictoire avec les dispositions de l’article L. 2151-2 du code de la santé publique qui s’opposent à la conception d’embryons in vitro à des fins de recherche ?
Proposition n° 15. Maintenir l’encadrement actuel concernant la conception, la congélation et le devenir des embryons surnuméraires.
Préciser dans la loi que l’information délivrée aux membres du couple sur les possibilités de devenir de leurs embryons doit leur être remise préalablement au recueil de leur consentement à la fécondation multiple d’embryons (en complétant en ce sens le deuxième alinéa de l’article L. 2141-3 du code de la santé publique).
D. L’AMP AVEC TIERS DONNEUR : LES PRINCIPES D’ANONYMAT ET DE GRATUITÉ DU DON DE GAMÈTES DEVRAIENT-ILS ÊTRE RECONSIDÉRÉS ?
L’AMP avec tiers donneur prend deux formes : le don de gamètes ou l’accueil d’embryon. Elle peut être mise en œuvre lorsqu’il existe un risque de transmission d’une maladie d’une particulière gravité à l’enfant ou à un membre du couple, lorsque les techniques de procréation assistée au sein du couple ne peuvent aboutir ou, depuis 2004, lorsque le couple, dûment informé, y renonce (163).
Les enfants nés d’un don de gamètes représentent aujourd’hui environ 6 % de l’ensemble de ceux conçus par AMP. Les deux principes fondamentaux sur lesquels repose ce don, l’anonymat et la gratuité, sont aujourd’hui contestés : pour quelles raisons et dans quel sens conviendrait-il, le cas échéant, de les remettre en cause ? Par ailleurs, les dispositions de la loi relatives à l’accueil d’embryon doivent-elles être maintenues ?
1. Promouvoir le don de gamètes sans remettre en cause le principe de non-patrimonialité du corps humain et de ses éléments
Le don de gamètes consiste en l’apport par un tiers de spermatozoïdes ou d’ovocytes en vue d’une AMP. De quelle façon doit-il être promu et pourrait-on envisager qu’il puisse faire l’objet d’une compensation financière ?
a) La pénurie d’ovocytes ne doit pas justifier la rémunération du don
La loi définit précisément les conditions dans lesquelles un don de gamètes peut être effectué, afin notamment de protéger le donneur. Ainsi, « aucun paiement, quelle qu’en soit la forme », ne peut être alloué à celui qui se prête au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de ses produits (article L. 1211-4 du code de la santé publique). Ces dispositions découlent du principe général posé par l’article 16-1 du code civil, aux termes duquel le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial. En outre, le donneur doit déjà avoir procréé (L. 1211-2 du même code). Son consentement et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple, doit être recueilli par écrit et peut être révoqué à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes (article L. 1244-2 du même code).
La situation actuelle se caractérise par une insuffisance de dons, en particulier d’ovocytes.
Près de 1 300 couples étaient en effet en attente d’un don d’ovocytes à la fin de l’année 2007. En dépit d’une légère augmentation du nombre de ponctions (247 en 2007, contre 228 en 2006 et 168 en 2005), ce nombre reste insuffisant dans la mesure où, à raison de 1,8 couple en moyenne pouvant bénéficier d’ovocytes issus une même donneuse, il aurait fallu 700 donneuses supplémentaires en 2007 pour résorber totalement la liste d’attente. Il en résulte que les couples peuvent attendre de deux à cinq ans un don d’ovocytes.
Concernant le don de spermatozoïdes, la pénurie est moins grande, comme l’indique le tableau suivant.
DONS DE GAMÈTES EN 2007
Dons de spermatozoïdes | |
Donneurs |
|
Donneurs acceptés dont le sperme a été congelé dans l’année |
232 |
Paillettes congelées dans l’année issues des donneurs acceptés dans l’année |
13 345 |
Nombre de paillettes congelées/donneur |
57,5 |
Paillettes utilisées dans l’année |
10 230 |
Paillettes en stock au 31 décembre de l’année |
49 480 |
Couples receveurs |
|
Demandes d’AMP avec spermatozoïdes de donneur dans l’année |
2 113 |
Nombre de demandes d’AMP dans l’année/donneur accepté dans l’année |
9 |
Couples ayant effectué au moins une tentative d’AMP avec les spermatozoïdes d’un donneur dans l’année |
2 913 |
Dons d’ovocytes | |
Donneuses |
|
Ponctions réalisées dans l’année : |
247 |
- Dons exclusifs |
236 |
- Dons au cours d’une FIV/ICSI |
10 |
- Non renseigné |
1 |
Receveuses |
|
Nouvelles demandes acceptées |
556 |
Receveuses ayant bénéficié d’un don d’ovocytes |
453 |
Receveuses en attente de don d’ovocytes au 31 décembre de l’année |
1 296 |
Source : Agence de la biomédecine, rapport d’activité 2008 (juillet 2009)
Encore faut-il préciser que ces chiffres ne tiennent pas compte du nombre de couples qui se rendent à l’étranger, en particulier en Espagne, pour bénéficier d’un don de gamètes. Ainsi, Mme Hélène Letur-Konirsch (164), co-présidente du Groupe d’études des dons d’ovocytes (GEDO), a souligné que « le niveau annuel de la demande n’est pas connu avec certitude. En 2006, l’Agence de la biomédecine notait l’inscription de 647 nouveaux couples demandeurs. Or, ce chiffre ne prend absolument pas en compte les couples qui choisissent de se rendre à l’étranger, soit après une première consultation dans les centres autorisés, soit après avoir été directement orientés vers un autre pays par leur praticien libéral ou leur association. Si l’on prend en compte les couples qui se sont inscrits en 2006 en Espagne, en Grèce et en République tchèque, la demande annuelle peut être estimée à 2 000 nouveaux couples. Or, durant la même période, seules 228 donneuses ont fait l’objet d’un prélèvement ovocytaire, ce qui représente 0,35 donneuse par couple receveur inscrit – et non pas par couple demandeur ! »
Faut-il autoriser les femmes n’ayant jamais procréé à consentir à un don d’ovocytes ?
Les dispositions de la loi prévoyant que le donneur doit avoir déjà procréé, visent à protéger le donneur, en particulier s’il devenait stérile ultérieurement. Elles évitent le recrutement de donneurs trop jeunes. Ces règles ont cependant deux conséquences : elles restreignent le champ des donneuses potentielles et ont pour effet que les dons proviennent de femmes plus âgées dont les ovocytes sont de moins bonne qualité. L’Agence de la biomédecine a de ce fait proposé la levée de la condition de procréation antérieure, en soulignant que ces dispositions ont pour effet de diminuer l’efficacité du don.
En rappelant que certains proposent de remettre en cause le principe de gratuité du don, Mme Dominique Mehl (165) a jugé, dans ce sens, qu’il existe « un problème beaucoup plus important encore : il faut avoir déjà été parent pour être donneur ou donneuse. On considère en effet que si la personne, après son don, devenait elle-même incapable de concevoir, elle risquerait d’infiniment regretter ce don. Le résultat, c’est que les donneuses sont rares et trop âgées : la pénurie de dons d’ovocytes en France tient pour partie au manque d’informations, mais plus encore au fait que ce don ne peut pas être proposé à des jeunes filles – à l’occasion, par exemple, d’une intervention chirurgicale – dès lors qu’elles n’ont pas eu d’enfant. Il serait important de réfléchir à ce problème car à ma connaissance, la France est le seul pays à avoir institué cette clause. »
Modifier la loi sur ce point serait toutefois lourd de conséquences. Ainsi, Mme Jacqueline Mandelbaum (166)pense qu’« il ne serait pas du tout raisonnable, par ailleurs, d’autoriser le don par des femmes qui n’ont pas eu d’enfants, en dépit de tous les avantages qu’offrirait la disposition d’ovocytes de femmes de vingt ans : les taux de succès exploseraient ! Mais on ne peut pas négliger les risques, même faibles, que la ponction d’ovocytes et les traitements afférents font peser sur la fécondité de la donneuse. Il y a aussi le risque psychologique encouru par ces femmes si d’aventure elles n’avaient pas d’enfants par la suite. » Il apparaît dès lors préférable de maintenir les dispositions protectrices de la loi excluant les femmes n’ayant jamais procréé.
Faut-il plaider pour une extension de ces activités au secteur privé lucratif ?
Les activités cliniques et biologiques d’AMP relatives aux gamètes en vue de don ne peuvent être pratiquées que dans des organismes et établissements de santé publics ou privés à but non lucratif, aucune rémunération à l’acte ne pouvant être perçue par les praticiens au titre de ces activités (article L. 2142-1 du même code tel que modifié par l’ordonnance n° 2008-480 du 22 mai 2008).
Dans son rapport précité d’octobre 2008, l’Agence de la biomédecine évoque la possibilité d’étendre au secteur privé lucratif les activités de don de gamètes, sous réserve d’une stricte réglementation. Mme Joëlle Belaisch-Allart (167)partage ce point de vue en estimant que « le don d’ovocytes et l’accueil d’embryons restent limités aussi parce qu’ils sont uniquement réalisés dans le secteur public ». Mme Dominique Lenfant (168) a également considéré que « la solution la plus évidente pour aider les donneuses, c’est d’autoriser à pratiquer les activités de don de gamètes et d’accueil d’embryons les établissements de santé privés à but lucratif soumis aux mêmes règles que les centres agréés qui en font la demande. S’il existe un réseau national du don, on facilitera la vie des donneuses. »
Toutefois, comme l’a fait observer M. Pierre Jouannet (169), opposé à cette proposition de l’Agence de la biomédecine, « cela constituerait une rupture majeure dans la pratique du don des éléments du corps humain qui a toujours prévalu dans notre pays. Cela risquerait en outre de soumettre cette activité aux lois du marché. Il ne faut pas (…) rompre avec les choix éthiques faits depuis longtemps en France, qui ont évité les dérives constatées dans d’autres pays. » Ces propos sont à rapprocher de l’inquiétude exprimée par M. Claude Huriet (170), qui rappelait l’existence d’un « commerce des ovocytes et l’accroissement de l’offre, notamment aux États-Unis où le développement d’un véritable marché fait que l’on peut désormais choisir son ovocyte, à condition de pouvoir y mettre le prix. Plus on paie cher, plus on a de chances d’espérer obtenir " un bon produit".»
Les activités de don de gamètes, qui diffèrent des autres activités médicales du fait du questionnement éthique spécifique qu’elles soulèvent, devraient dès lors demeurer dans le secteur public ou privé à but non lucratif.
Faut-il instituer une indemnisation forfaitaire, voire une rémunération du don de gamètes ?
Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont proposé de permettre l’indemnisation ou la rémunération des dons d’ovocytes, en faisant notamment valoir que l’obtention et le prélèvement d’ovocytes sont beaucoup plus compliqués et contraignants qu’un don de sperme (171). Dès lors, selon M. Alain Grimfeld (172), « comment, à terme, ne pas indemniser, sinon rémunérer, les donneuses d’ovocytes, ne serait-ce que pour le pretium doloris ? »
Certains praticiens soulignent notamment qu’un certain nombre de couples, et notamment ceux qui en ont les moyens, se rendent aujourd’hui dans des pays étrangers qui ont des politiques différentes de « recrutement » des donneuses. Mme Laure Camborieux (173) a ainsi considéré que « la très grande difficulté du don d’ovocytes pousse les couples à se rendre à l’étranger et les place parfois à la merci d’intermédiaires peu fiables. »
En effet, plusieurs États européens ont permis l’indemnisation forfaitaire voire la rémunération des dons de gamètes. Selon M. Carlos de Sola (174), « les pays européens sont d’accord sur le principe de non rémunération, contrairement aux États-Unis, où certains États autorisent la rémunération. Mais la question est celle de la mise en œuvre du principe ». Ainsi, au Royaume-Uni, le don d’ovocytes ne pourrait être rémunéré plus de 250 livres sterling et les femmes qui acceptent de donner leurs ovocytes ne paient pas leur FIV. L’Espagne a également mis en place un barème d’indemnisation de 900 euros par ponction.
Faut-il dès lors maintenir le principe de gratuité, « au risque que la pratique demeure confidentielle », comme s’en est inquiétée Mme Joëlle Belaisch-Allart (175), avec des « des femmes qui courent le monde, parfois seules, et se rendent dans des officines douteuses, ce qui peut provoquer des catastrophes », selon M. François Olivennes (176) ? Faut-il au contraire assouplir le principe de gratuité du don de gamètes et instituer, même temporairement, « un dédommagement, au moins symbolique » ?
Pour éviter des dérives et notamment des transactions directes, M. René Frdyman (177) s’est déclaré favorable à une « indemnisation solidaire, c’est-à-dire prise en charge par la société. Cela porterait certes atteinte au principe éthique de la gratuité. Mais parce qu’on aura légèrement déplacé le curseur, ira-t-il inéluctablement plus loin ? Je n’en suis pas sûr. (…) Mieux vaudrait une solution du type de celle que je préconise plutôt que de distribuer, comme aujourd’hui, larga manu, des listes d’adresses de centres à l’étranger et d’encourager ainsi le tourisme procréatif. »
Votre rapporteur estime cependant que le don de gamètes ne doit faire l’objet ni de rémunération ni d’indemnisation.
En effet, la rémunération du don conduirait à une remise en cause du principe de non commercialisation du corps humain et de ses éléments, qui constitue l’un des piliers des lois de bioéthique et vise à protéger la dignité de la personne.
Comme l’a lui-même reconnu M. René Frydman (178), « la frontière est bien sûr ténue entre indemnisation et rémunération, et on peut craindre qu’on passe facilement de l’une à l’autre ». De même, M. Carlos de Sola (179) a indiqué qu’en Espagne une réforme de 2005 introduit la possibilité d’indemniser non seulement la perte de revenus, mais aussi les « gênes » ou les « incommodités ». Or, « contrairement au défraiement, ce dernier concept n’est pas objectif. Comment évalue-t-on la gêne, la molestia ? Où s’achève le défraiement de la gêne et où commence une rémunération dont le montant risque d’évoluer au gré du marché ? On peut se poser la question. »
À cet égard, Mme Carine Camby (180) n’a pas manqué d’observer combien « la perspective de l’indemnisation de certains donneurs ne laisse pas d’inquiéter », tant la frontière est étroite avec la rémunération, et de rappeler que « l’indemnisation des donneuses d’ovocytes en Espagne, même si elle n’est que de quelques centaines d’euros, incite ainsi nombre de jeunes femmes à financer leurs études en se prêtant à des stimulations ovariennes ». La rémunération pourrait être de nature à altérer le consentement libre et éclairé de la donneuse, alors même que le don d’ovocytes n’est pas sans risques.
Par ailleurs, une telle entorse au principe de non-patrimonialité du corps humain et de ses éléments risquerait d’avoir des répercussions dans d’autres domaines. Ainsi, M. François Olivennes (181) a admis qu’« ouvrir la porte à la rémunération du don d’ovocyte poserait des problèmes pour les dons de sang, de moelle, etc. ». Dès lors que le don d’ovocyte serait rémunéré, alors même que ses contraintes et risques à long terme sont moindres que des dons d’organes, comment pourrait-on justifier ensuite que le don d’organe ne puisse être soumis aux mêmes règles ?
De plus, la rémunération pourrait avoir pour effet de changer le profil et les motivations des donneurs, ainsi que s’en est inquiété M. Jean-Marie Kunstmann (182), vice-président de la Fédération des CECOS. Si le don, aujourd’hui fondé sur l’altruisme, est rémunéré, il y a un risque que les informations médicales communiquées par le donneur soient moins fiables, ce qui porterait préjudice à l’enfant issu de ce don.
Enfin, comme l’ont notamment souligné Mmes Carine Camby et Emmanuelle Prada-Bordenave (183), l’insuffisance des dons d’ovocytes ne tient pas d’abord à la non-rémunération des donneuses mais plutôt à l’incapacité de notre système de soins de les accueillir convenablement et, dans une moindre mesure, à un défaut d’information sur ce point.
b) Le don de gamètes doit être promu
Sans remettre en cause le principe de non-patrimonialité du corps humain, plusieurs voies pourraient être envisagées afin de promouvoir le don de gamètes.
Il est, d’une part, nécessaire de poursuivre et de renforcer les campagnes d’information sur le don de gamètes.
Le nombre insuffisant de donneurs s’explique en effet, pour partie, par le manque d’information du public mais aussi des professionnels de santé. Aucune campagne n’a été engagée sur ce sujet jusqu’à très récemment et la promotion en faveur du don ne peut par ailleurs légalement être faite par les centres eux-mêmes. Il en résulte que très peu de candidates au don d’ovocytes se présentent spontanément dans les centres (moins de 8 % des donneuses). Jugeant qu’« une information est indispensable », Mme Dominique Lenfant a indiqué à cet égard qu’« il existe encore des gynécologues qui refusent de prendre en charge des femmes qui veulent faire un don d’ovocyte. Ils font valoir que, juridiquement, ils ne sont pas protégés et qu’ils ne peuvent pas gérer ce problème. »
L’Agence de la biomédecine a cependant lancé en mai 2008 sa première campagne visant à délivrer une information sur l’encadrement médical et juridique du don d’ovocytes (184) et, en novembre 2008, sur le don de spermatozoïdes, conformément aux dispositions de la loi du 6 août 2004 prévoyant que l’agence est chargée de promouvoir le don de gamètes. Si certaines personnes auditionnées se sont interrogées sur l’impact de ces actions (185), Mme Hélène Letur-Konirsch (186) a néanmoins préconisé de renforcer « la politique d’information, dont nous avons pu constater qu’elle commençait à porter ses fruits ».
Les actions engagées par l’agence doivent être considérées comme une première étape d’une information à long terme et sont d’autant plus importantes qu’elles visent à sensibiliser le grand public, et notamment les femmes qui pourraient ainsi se présenter spontanément dans les centres pour donner leurs ovocytes dans le cadre d’un don purement altruiste. Par là même ces donneuses ne subiraient de pression d’aucune sorte. En particulier, serait écarté le risque de rémunération occulte des donneuses « relationnelles », qui accompagnent des couples en attente d’un don d’ovocyte afin que leur délai d’attente soit plus court (cf. infra).
Il convient, d’autre part, d’accroître le nombre d’établissements pratiquant des prélèvements ovocytaires et, éventuellement, d’envisager une adaptation des modalités de financement de ces activités.
Il semble que la faiblesse du don de gamètes en France est imputable pour l’essentiel aux difficultés, financières ou d’organisation, rencontrées par les centres d’AMP, selon la directrice générale de l’Agence de la biomédecine (187). Elle a estimé devant la mission qu’« avant de s’interroger sur des remèdes extrêmes qui risqueraient de saper les piliers mêmes de nos lois de bioéthique, au premier rang desquels la gratuité du don, (…) il faut se demander si la France s’est vraiment donnée les moyens d’assurer cette activité et si, de manière insidieuse, on ne s’est pas tout simplement reposé de manière confortable sur les pays voisins. Il faut donc soutenir cette activité dans les centres français. »
En effet, seuls deux tiers des 24 centres autorisés pour le don d’ovocytes sont effectivement en capacité budgétaire d’accueillir et de prendre en charge les donneuses d’ovocytes. Un tiers des centres ayant été autorisés par l’Agence de la biomédecine pour le don d’ovocyte n’assurent plus aujourd’hui cette activité. Par exemple, il n’existe pas de centre de don en Corse, ni dans les territoires d’outre-mer. Mme Hélène Letur-Konirsch (188) a précisé que, parmi les centres autorisés, six n’ont pas d’activité et sept réalisent moins de dix attributions ovocytaires par an et « s’ils ne fonctionnent pas, c’est qu’ils n’ont pas débuté l’activité ou qu’ils ont été contraints de l’arrêter par manque de moyens. En réalité, seuls douze centres – moins de la moitié – effectuent plus de dix attributions ovocytaires par an ». Par ailleurs, une grande partie de l’activité est concentrée sur la région Île-de-France (47 % des dons en cycle synchronisé donneuse-receveuse en 2005).
En tout état de cause, le nombre limité de centres n’est pas de nature à encourager le don. Cette situation pourrait s’expliquer en partie par le fait que les moyens techniques, financiers et humains des centres ne semblent pas pleinement adaptés au développement des dons d’ovocytes. Invoquant ce manque de moyens, M. Patrick Fenichel(189), co-président du GEDO, a ainsi estimé que « le don d’ovocytes, en termes de T2A – le nouveau credo des hôpitaux – rapporte peu. (…) Ne relèvent de la T2A que la ponction effectuée sur la donneuse, qui entre alors dans le cadre d’une fécondation in vitro, et le transfert à un seul des couples receveurs, alors que les ovocytes sont souvent répartis sur plusieurs couples (…) le reste entre théoriquement dans le champ des MIGAC » mais « les MIGAC ne sont pas définies et fléchées… Le don d’ovocytes exige beaucoup de temps de la part des personnels médicaux, mais il ne rapporte rien ! Dans la logique actuelle, il faut faire des choix, et de nombreuses équipes choisissent d’abandonner ces pratiques. »
Dès lors, la reconnaissance tarifaire du don d’ovocytes pourrait être l’un des leviers de son développement. L’adaptation de ses modalités de financement dans le cadre de la tarification à l’activité pourrait aussi être étudiée (cf. supra).
Par ailleurs, les frais engagés par les donneuses doivent être mieux pris en charge, conformément aux dispositions prévues par la loi.
L’article L. 1244-7 du code de la santé publique dispose en effet que « la donneuse d’ovocytes bénéficie du remboursement des frais engagés pour le don », une disposition analogue n’étant pas prévue pour les dons de sperme. L’application de ce principe de neutralité financière pourrait cependant être significativement améliorée en vue de promouvoir le don. Ainsi, Mme Emmanuelle Prada-Bordenave (190) a relevé que l’Agence de la biomédecine a reçu « de nombreux témoignages de donneuses potentielles qui ont été dissuadées d’effectuer la démarche, soit qu’elles ne pouvaient être accueillies dans un établissement près de chez elles, ce qui les aurait obligé à se déplacer parfois très loin et à passer plusieurs nuits à l’hôtel, soit parce que les hôpitaux ayant des difficultés financières, elles en auraient été de leur poche, des frais exposés à l’occasion du don n’étant pas pris en charge. ».
Mme Dominique Lenfant (191) a estimé que s’il y a peu de donneuses en France, c’est parce que « le don est en fait payant pour celles-ci », comme l’a confirmé le témoignage de Mme Hortense de Beauchaine. M. Pierre Jouannet (192) a également souligné les difficultés rencontrées par les donneuses pour « se faire rembourser les actes infirmiers nécessaires lors des stimulations ovariennes, leurs frais de transport jusqu’aux centres autorisés ou de garde d’enfants durant les absences qu’imposent les ponctions ». Faut-il par ailleurs prendre en compte la perte de salaire du donneur et de quelle façon ?
Les difficultés rencontrées par les donneuses d’ovocytes : le témoignage de Mme Hortense de Beauchaine, membre de l’association Pauline et Adrien
« Faire un don d’ovocyte coûte aujourd’hui de l’argent quand on n’habite pas à côté d’un CECOS. Vivant à 400 kilomètres de Paris, je suis obligée de faire tous mes dosages ovariens et mes échographies près de chez moi. Ayant des enfants, comme toute donneuse, je ne peux pas me permettre de m’installer quinze jours à Paris, temps requis pour ces examens. Pour donner un ordre de grandeur, je précise que rien que mon dosage ovarien et mon échographie pour savoir si je pouvais ouvrir un dossier en tant que donneuse m’ont coûté 145 euros. Pour avoir fait de nombreuses FIV, je sais que, pour pouvoir procéder à une ponction ovarienne, je vais être obligée de faire cinq stimulations. Je ne suis pas sûre que toutes les femmes puissent avancer une telle somme. J’ai la chance d’avoir une mutuelle privée qui va prendre ces frais en charge mais ce n’est pas le cas général.
Mes déplacements à Paris ont également un coût. Depuis le mois d’octobre, je suis déjà venue quatre fois et je vais revenir une cinquième fois pour ma ponction à la fin du mois. Le CECOS m’a annoncé qu’il fallait compter à peu près un an pour obtenir le remboursement de ces frais, qui s’élèvent à 120 euros pour chaque voyage aller et retour. Lors de chaque déplacement à Paris, je dois faire garder mes enfants et, pour mes derniers dosages et ma ponction, je devrai rester quatre ou cinq jours. Tous ces coûts additionnés font une somme très importante. J’ai fait la promesse en 2003 de faire un don d’ovocyte car, ayant connu des problèmes de fertilité, j’aurais aimé que quelqu’un en fasse de même pour moi. Je tiendrai ma promesse mais à quel prix ? »
Source : compte-rendu de la table ronde du 10 mars 2009
Il apparaît ainsi très clairement que « la loi n’a pas été appliquée comme elle aurait dû l’être », comme l’a relevé M. Pierre Jouannet (193). Il semble que dans la pratique, les établissements de santé appliquent très diversement le principe de neutralité financière posé par la loi. Le décret du 11 mai 2000 garantit une prise en charge par l’établissement de santé chargé d’effectuer le prélèvement de tous les frais occasionnés par le don. Toutefois, les difficultés sur le terrain sont réelles ; les établissements refusent de rembourser les frais de déplacement par exemple, ou préfèrent parfois renoncer à cette activité, plutôt que de devoir assurer le coût d’une activité jusque là non financée.
Le décret du 24 février 2009 (194) a permis d’améliorer ce dispositif en prévoyant l’exonération du ticket modérateur pour les frais afférents aux examens, traitements, hospitalisations, soins et suivi des soins liés au prélèvement. Il autorise également les établissements de santé à adresser aux caisses d’assurance maladie les demandes de prise en charge. L’activité de don d’ovocytes enfin reconnue par l’assurance maladie devrait être financée pour ce qui concerne la prise en charge de la donneuse. Toutefois, l’Agence de la biomédecine a été alertée à plusieurs reprises par les professionnels sur les difficultés locales d’application du nouveau décret. Des établissements rechigneraient ainsi à avancer une prise en charge de frais qui ne seraient finalement pas remboursés par l’assurance maladie.
Afin de remédier à ces difficultés, une circulaire d’application du décret du 24 février 2009 pourrait être élaborée et diffusée rapidement aux services de l’assurance maladie, aux établissements de santé et aux professionnels concernés, de façon à lever les doutes sur les modalités de prise en charge de ces frais.
Mme Hélène Letur-Konirsch (195) a par ailleurs suggéré d’encourager les dons « en reconnaissant le temps [que les donneuses] y ont consacré par un temps officiellement alloué, dans le même esprit que le congé maternité. Voilà ce que demandent beaucoup de donneuses d’ovocytes. (…) Beaucoup de donneuses se sentent « humiliées » par l’anonymat qui les entoure durant le parcours médical et par la nécessité de quêter le remboursement de leurs frais auprès des services hospitaliers. (…) D’autant qu’il leur faut ensuite solliciter la compréhension de leur employeur, qui doit accepter tacitement les retards engendrés par la réalisation d’examens complémentaires et les congés nécessaires pour assurer leur récupération. Pour les femmes disposées à faire un don, ces éléments pèsent d’un poids aussi lourd que la pénibilité d’une stimulation ovarienne et d’un prélèvement ovocytaire. »
Ne pourrait-on en effet mieux prendre en compte les éventuelles contraintes professionnelles des donneuses d’ovocytes ? La mise en place d’un dispositif spécifique pourrait être imaginé dans ce sens, par exemple en étendant aux donneuses d’ovocytes les autorisations d’absence prévues pour les femmes enceintes par l’article L. 1225-16 du code du travail (196), ces absences n’entraînant aucune diminution de la rémunération et étant assimilées à une période de travail effectif. Une autre option tendrait à instituer un congé spécifique. Une concertation pourrait être engagée à ce sujet avec les partenaires sociaux.
Proposition n° 16. Afin de promouvoir le don d’ovocytes et d’améliorer les conditions dans lesquelles les dons sont réalisés :
– poursuivre des actions régulières d’information et de promotion du don de gamètes ;
– améliorer le remboursement de l’ensemble des frais engagés par les donneuses d’ovocytes (y compris les frais de transports et de garde d’enfants) (En complétant le dernier alinéa de l’article L. 1244-7 du code de la santé publique);
– ouvrir aux donneuses d’ovocytes salariées le droit à une autorisation d’absence ou à un congé spécifique pour se rendre aux examens et consultations nécessaires pour le don ;
– accroître le nombre de centres pratiquant le don d’ovocytes et revoir le financement des actes qui y sont réalisés ;
– préciser les modalités de la prise en charge financière des frais médicaux afférents au don d’ovocytes (Préciser par circulaire les modalités d’application du décret n° 2009-917 du 24 février 2009).
c) La pénurie d’ovocytes peut favoriser le risque d’une rémunération occulte du don
L’insuffisance de dons d’ovocytes conduit certains centres à inciter des couples demandeurs à venir accompagnés d’une donneuse d’ovocytes, au profit d’un autre couple demandeur et à le faire bénéficier en contrepartie d’un temps d’attente plus court (pratique de la « double liste », qui constitue une forme de don croisé). Le don dirigé – c’est-à-dire le don de gamètes entre deux personnes qui se connaissent – étant interdit, les donneuses ainsi sensibilisées font un don au profit de couples inconnus mais, par leurs dons au centre, aident indirectement les personnes qu’elles connaissent.
Ainsi, « les délais sont supérieurs à un an, si la femme peut aider le centre à trouver une donneuse, et de trois à cinq ans, si elle n’a pas de donneuse », selon M. François Olivennes (197). De fait, il n’y a que très peu de femmes qui se présentent spontanément pour donner leurs ovocytes, près de 92 % des donneuses d’ovocytes ayant été sensibilisées par un couple infertile de leur entourage (donneuses « relationnelles »), selon l’Agence de la biomédecine.
Ces pratiques sont-elles conformes à la loi ?
L’article L. 1244-7 du code de la santé publique dispose que « le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonné à la désignation par le couple receveur d’une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d’un couple tiers anonyme ». La méconnaissance de ces dispositions est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, en application de l’article 511-13 du code pénal.
À cet égard, M. Patrick Fenichel (198) a expliqué qu’« en principe, la loi nous interdit de subordonner notre réponse à la présentation d’une donneuse, mais aucun des douze centres qui fonctionnent actuellement n’applique ce principe, car dans l’état actuel des choses, il est inapplicable ! Concrètement, nous informons les couples que ceux qui présentent une donneuse verront leur attente réduite. C’est ainsi que fonctionnent la plupart des centres… » Mme Hélène Letur-Konirsch (199) a précisé toutefois que les centres « ne [refusaient] pas d’inscrire les couples qui ne présentent pas de donneuse ».
De fait, selon l’Agence de la biomédecine, l’OPECST (200) et d’après plusieurs personnes auditionnées par la mission, les dispositions prévues par la loi ne s’opposeraient pas à la pratique de la double liste, dès lors qu’un couple infertile, qui ne pourrait ou ne voudrait désigner une donneuse de son entourage, peut néanmoins bénéficier d’une AMP avec don d’ovocytes. En revanche, ces dispositions interdisent que la présentation d’une donneuse soit requise comme une condition nécessaire pour pouvoir bénéficier d’un don. En d’autres termes, selon Mme Joëlle Belaisch-Allart (201), les centres demandent aux patients « d’en amener une avec elles, sans que cela soit obligatoire, la loi interdisant d’en faire une condition sine qua non. »
On peut cependant s’interroger sur cette interprétation de la loi dans certains cas, par exemple, lorsqu’une femme de 39 ans s’adresse à un centre qui incite les couples à présenter une donneuse. Compte tenu des délais d’attente, qui peuvent aller jusqu’à cinq ans, ainsi que de la limite d’âge de 43 ans pour la prise en charge des traitements est-ce que la présentation d’une donneuse d’ovocytes de son entourage ne sera pas, de fait, une condition sine qua non pour pouvoir bénéficier d’une AMP avec don d’ovocytes ?
Par ailleurs, les chances de succès se réduisent à mesure que le délai d’attente et donc l’âge de la demandeuse, augmentent. Ainsi, selon Mme Hortense de Beauchaine (202), « il ne faut pas oublier qu’un couple qui a recours à un don a souvent un parcours long derrière lui. L’homme et la femme ne sont souvent plus très jeunes. Un couple receveur pour un don d’ovocyte a cinq ans d’attente. Si une femme en fait la demande à 35 ans, elle aura 40 ans lorsqu’elle y aura droit. Leurs chances sont donc vraiment diminuées. »
Il convient par ailleurs de rappeler que lors de l’examen du projet de loi relatif à la bioéthique, cette question avait été évoquée devant le Sénat. Un amendement visait à compléter les dispositions précitées de l’article L. 1244-7 par un nouvel alinéa prévoyant qu’aucune priorité de prise en charge ne serait accordée à un couple qui désigne un donneur. Cet amendement avait été rejeté, après que M. Jean-François Mattei, alors Ministre de la santé, eut indiqué que cette disposition était « redondante ». À ce titre le Ministre avait rappelé les règles de l’article L. 1244-7 (le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonné à la désignation par le couple receveur d’un donneur) et déclaré s’« engager à demander à l’Agence de la biomédecine d’exercer une vigilance particulière sur ce point (203)».
Outre une inégalité d’accès aux soins, ces pratiques n’entraînent-elles pas le risque d’une rémunération occulte de la donneuse ?
Il y a en effet un réel risque que les donneuses « relationnelles » soient rémunérées par les couples infertiles qu’elles accompagnent, ce qui constituerait une entorse au principe de non-patrimonialité du corps humain. Dès lors qu’il n’y a plus d’anonymat de la donneuse, il est incontestablement plus difficile de garantir effectivement le principe de la gratuité du don.
Lors d’une audition publique organisée par l’OPECST le 10 juin 2008 (204), Mme Ginette Guibert, gynécologue dans un centre d’AMP, avait ainsi affirmé que « le trafic existe en France » et qu’« il existe des pressions entre donneuses et receveuses. Nous recevons des femmes qui sont les employées de celle qui a besoin d’ovocytes ou qui sont en tractation financière avec elle. Il existe réellement un phénomène de marchandisation et l’anonymat ne préserve absolument pas de cela. »
Pour éviter de telles pratiques, il convient de renforcer les actions visant à sensibiliser le grand public sur le don, afin que des femmes se présentent spontanément dans les centres sans risque de pressions ou de sollicitations.
Il serait nécessaire par ailleurs de rappeler que la loi prévoit actuellement que la donneuse d’ovocytes doit être informée des conditions légales du don, concernant notamment les principes d’anonymat et de gratuité (article L. 1244-7 précité). L’article R. 1244-2 du même code dispose, en outre, que le consentement du donneur ainsi que le prélèvement des gamètes sont précédés d’entretiens avec les membres de l’équipe médicale pluridisciplinaire. Ces entretiens ont notamment pour but de vérifier que le donneur remplit les conditions posées par l’article L. 1244-2 (le donneur doit avoir déjà procréé et donné son consentement par écrit, de même, le cas échéant, que l’autre membre du couple) et de l’informer des dispositions législatives et réglementaires relatives au don de gamètes.
Selon l’Agence de la biomédecine, cette discussion avec l’équipe médicale et notamment avec un psychologue ou un psychiatre vise non seulement à renforcer l’information sur le principe légal de gratuité du don mais aussi à évaluer les motivations des donneuses. Toujours selon l’agence, elle permettrait de mettre en évidence d’éventuelles pressions qui pèseraient sur la donneuse de la part de l’entourage ou même sa rémunération, les équipes médicales récusant le don en cas de doute.
Il pourrait dès lors être proposé de compléter la loi pour affirmer clairement le principe et les objectifs de ces entretiens préalables avec l’équipe pluridisciplinaire, en précisant éventuellement qu’à celle-ci doit s’adjoindre un psychologue ou un docteur en psychiatrie, comme cela est d’ailleurs expressément prévu par l’article R. 1244-3 pour les entretiens concernant les couples receveurs d’un don de gamètes.
La loi pourrait également prévoir la délivrance d’une information écrite à la donneuse ainsi qu’un délai de réflexion avant cet entretien avec l’équipe pluridisciplinaire, ainsi que l’a notamment suggéré Mme Bénédicte Rivière (205), maître de conférences à la faculté de droit de Besançon. Cette information inviterait les donneurs à réfléchir sur le don et ses conséquences ; inciterait l’équipe à se poser davantage de questions ; rappellerait sans équivoque les principes de gratuité et d’anonymat du don et aurait sans doute pour effet, dans une certaine mesure, de limiter les pressions, même involontaires de l’entourage sur le couple receveur.
Afin de s’assurer du caractère libre et éclairé du consentement de la donneuse d’ovocytes et afin d’écarter tout don qui ne respecterait pas le principe de gratuité, prévoir dans la loi l’organisation d’un entretien préalable de la donneuse avec l’équipe pluridisciplinaire, comprenant notamment un psychologue. Prévoir également la délivrance d’une information écrite sur l’encadrement légal et les risques que peut présenter le don pour la santé. (Il conviendrait de compléter à cet effet l’article L. 1244-2 ou L. 1244-7 du code de la santé publique).
2. Faut-il lever l’anonymat du donneur de gamètes ?
En 2007, 1 163 enfants sont nés après une AMP avec tiers donneur et, depuis la création des CECOS en 1973, ils seraient aujourd’hui environ 50 000.
Comme le souligne M. Jean-Loup Clément (206), psychologue au CECOS de Lyon, « ces enfants sont peu nombreux, mais leur mode de conception interroge chacun d’entre nous sur le rapport à ses propres origines, réelles ou fantasmatiques ». Les demandes formulées par certains enfants nés après un don de gamètes qui souhaitent avoir accès à des informations relatives à leurs origines doivent-elles conduire à reconsidérer le principe de l’anonymat du don ?
a) Les arguments avancés pour assouplir ce principe
« Répondre à la question qui, c’est raconter une histoire », pour reprendre une formule de la philosophe Hannah Arendt. C’est sans doute à la lumière de cette conception de l’identité comme identité narrative, que l’on peut débattre des demandes formulées aujourd’hui en faveur d’un assouplissement de l’anonymat du don de gamètes. Plusieurs raisons sont invoquées à l’appui de cette quête d’origine.
Tout d’abord, comme l’a rappelé M. Didier Houssin (207), directeur général de la santé, « le principe de l’anonymat n’est pas reconnu comme une valeur fondamentale dans certains pays ». Depuis quelques années, il existe en effet dans les législations européennes une tendance à la levée de l’anonymat sous une forme partielle ou totale.
LA LEVÉE DE L’ANONYMAT DE DONS EN AMP : UNE TENDANCE FORTE
DANS LES SOCIÉTÉS DÉMOCRATIQUES DÉVELOPPÉES
La Suède fut le premier pays au monde à changer sa loi, en 1984, et à accorder aux enfants nés d’un don de sperme le droit de connaître l’identité de leur donneur. La loi est entrée en vigueur le 1er mars 1985 et le même droit a été ensuite étendu aux enfants nés grâce à un don d’ovocytes, après que celui-ci eût été légalisé le 1er janvier 2003. En Suisse, le principe selon lequel « toute personne a accès aux données relatives à son ascendance » a été inscrit dès 1992 dans la constitution fédérale, puis développé par la loi fédérale de 1998 sur la procréation médicalement assistée. Cette loi est applicable depuis le 1er janvier 2001. La même année 1992, l’Autriche, qui n’autorise ni le don d’ovocyte, ni le don d’embryon, permet aux enfants d’obtenir des données identifiantes sur le donneur de sperme ayant rendu possible leur naissance.
En 1996, l’Islande adopte un « système à double guichet » autorisant, à côté des dons anonymes de gamètes, des dons issus de personnes ayant donné leur accord pour que leur identité soit communiquée à l’enfant. La Norvège, où seul le don de sperme est autorisé, vote en décembre 2003 la levée de l’anonymat. Cette loi a fait l’objet d’une mise en œuvre progressive de 2003 à 2005. Aux Pays-Bas, après quinze ans de débats, les dons ne sont plus anonymes depuis 2004 : en adoptant en 2002 une loi sur les informations relatives aux donneurs de gamètes, ce pays a finalement abandonné le système du double guichet, qui proposait auparavant aux donneurs de dévoiler ou non leur identité. En Nouvelle-Zélande, depuis 2004, il n’y a plus d’anonymat des donneurs de gamètes (…). Au Royaume-Uni, après deux ans de consultations, la levée de l’anonymat a été décidée et est entrée en vigueur le 1er avril 2005. Non rétroactive, elle permet cependant à ceux qui ont fait un don avant 2005 de lever le secret de leur identité en s’inscrivant sur le fichier de donneurs volontaires qui a été créé à l’exemple de la Nouvelle-Zélande.
La Finlande, qui avait auparavant le principe du double guichet, a levé l’anonymat des donneurs par une loi du 15 octobre 2006 : elle permet désormais à l’enfant de connaître l’identité du donneur à sa majorité. En Belgique, la loi du 15 mars 2007 a instauré le principe du double guichet permettant d’opter pour le don anonyme ou le don nominatif. Le couple peut en outre choisir la donneuse dans le cas du don d’ovocyte : c’est ce qu’on appelle le don « direct » que l’on distingue du don « indirect » ou par échange. »
Source : « L’anonymat des dons d’engendrement est-il vraiment éthique ? », Irène Théry, Esprit, « La filiation saisie par la biomédecine » (mai 2009)
Mme Pauline Tiberghien (208), présidente de l’association Procréation médicalement anonyme, a ainsi souligné que « l’accès aux origines que nous demandons n’est pas une idée franco-française. Il est émouvant de voir que toutes les personnes privées d’origine issues d’un don de sperme, qu’elles soient néozélandaises, canadiennes, françaises ou anglaises, emploient les mêmes mots pour décrire le trouble qu’elles ressentent et l’instabilité avec laquelle elles doivent avancer dans la vie. »
En effet, sur les 50 000 enfants nés par insémination avec donneur, plusieurs sont aujourd’hui adultes et certains d’entre eux expriment leurs souffrances, d’être privés d’« un petit bout du puzzle que constitue l’identité », selon Mme Pauline Tiberghien. Ainsi, M. Arthur Kermalvezen, auteur du livre « Né de spermatozoïde inconnu » et porte-parole de l’association PMA, s’est déclaré en faveur de la levée d’un anonymat « total et à perpétuité »:
« Notre projet est la possibilité d’accéder aux données identifiantes du donneur à la majorité de l’enfant. (…) L’essentiel est que les enfants puissent avoir le choix, le choix de savoir ou de ne pas savoir : du côté des enfants, certains aimeraient simplement avoir une photographie, d’autres une lettre expliquant les motivations du don, d’autres encore qu’une rencontre soit organisée avec le donneur, à travers, par exemple, un Centre national d’accès aux origines personnelles comme il en existe un pour les enfants nés sous X. Cela pourrait aussi être encadré, du moins pour la première rencontre, par un médiateur juridique. C’est ce que j’avais proposé il y a deux ans. Il est très bien et très sain que ce soit encadré. Chez les enfants, il y a une grande souffrance. Il est faux de dire qu’ils vont bien. »
L’application du principe de l’anonymat serait susceptible d’avoir à long terme des effets préjudiciables sur l’enfant, essentiellement parce que ce dernier est privé d’une dimension de son histoire selon certains travaux menés par la sociologue, Mme Dominique Mehl (209). Dans son rapport précité, le Conseil d’État, observe que la plupart des études réalisées montrent que les motivations des enfants conçus par AMP avec tiers donneurs sont diverses et qu’il s’agit essentiellement d’une démarche visant à mieux se construire personnellement, non dans le but d’avoir un autre père ou une autre mère, mais pour ne pas vivre dans l’ignorance ou le mensonge.
Mme Delaisi de Parseval (210), psychanalyste, s’est ainsi prononcée en faveur de la levée de l’anonymat des donneurs, en faisant valoir que « nous pouvons maintenant entendre des enfants nés de la sorte et devenus adultes (et parfois eux-mêmes parents). Or, ce ne sont pas des fanatiques de la vérité biologique. Ils ne supportent pas que quelqu’un d’autre (en l’occurrence l’État) en sache plus qu’eux sur eux-mêmes. Ils ont le sentiment d’être des citoyens de deuxième ordre, d’être discriminés notamment par rapport aux enfants adoptés. Il est clair pour eux que leurs parents sont ceux qui les ont élevés. Leurs demandes sont variables : parfois ils veulent des informations sur le donneur, sa photographie, savoir l’âge et le nombre de ses enfants, ses motivations. Ils sont parfois hantés par la possibilité de rencontrer sans le savoir leurs demi-« frères » et « sœurs » biologiques. »
Dans le même sens, Mme Dominique Mehl a considéré que ces enfants souhaitent « disposer de la totalité de leur histoire personnelle. En effet, les conditions de leur venue au monde leur sont non seulement cachées, mais interdites d’accès : le problème de l’anonymat n’est pas qu’il y ait un secret – il y en a dans beaucoup de familles –, mais que pour l’enfant ce secret-là ne puisse jamais être levé, n’étant pas à la disposition de ses parents ou de son entourage mais verrouillé par un système légal. (…) Pour ces enfants, leur père est celui qui les a élevés et qui a la responsabilité légale ; ils ne souhaitent pas aller frapper à la porte du donneur pour qu’il les adopte ou les prenne en charge – ce qui était la crainte du législateur en 1994, comme des CECOS. (…) Ils n’affichent pas de dévotion envers le lien génétique, mais ils ne souhaitent pas non plus que celui-ci soit éradiqué.» (211)
Le fait que la levée de l’anonymat entraîne une baisse des dons de gamètes ou encore une déstabilisation de la filiation paternelle a par ailleurs été contesté par une psychanalyste et une représentante d’association auditionnées par la mission.
Mme Delaisi de Parseval a remarqué que « l’expérience d’autres pays montre d’ailleurs que c’est le cas dans un premier temps, après quoi la courbe des dons remonte ». De même, Mme Pauline Tiberghien. a indiqué que « le docteur Whirthner, responsable de la plus grande banque de sperme de Suisse, m’a chargée de vous remettre un document dans lequel il montre qu’il n’y a aucun problème à trouver des donneurs de sperme quand l’accès aux origines est autorisé. Par ailleurs, on a observé, en Angleterre, une augmentation de 27 % du nombre des donneurs. Si on lève l’anonymat, les donneurs ne seront pas les mêmes. Il suffit de leur expliquer qu’un don peut aussi être responsable. »
En outre, un assouplissement du principe de l’anonymat du don pourrait être proposé, sous réserve que le donneur y consente, auquel cas les donneurs conserveraient la possibilité de rester anonymes, limitant ainsi les répercussions probables sur le don de gamètes.
Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont également contesté le fait que l’assouplissement du principe de l’anonymat, par exemple à la majorité de l’enfant et à la condition que le donneur y consente, ainsi que l’a proposé le Conseil d’État, conduirait nécessairement à déstabiliser les fondements de la filiation paternelle. D’un point de vue juridique, les associations revendiquant cet assouplissement ne remettent pas en cause les dispositions actuelles excluant tout lien, notamment de filiation, entre l’enfant et le tiers donneur (212).
Lors du forum de Rennes (213), M. Philippe Bas, avait plaidé pour une levée de l’anonymat susceptible d’aider l’enfant à se construire : « on voit souvent les pères de jeunes adultes aider leurs enfants à chercher l’auteur du don et les soutenir, dans tous les cas, dans la demande qu’ils font que la loi change. Et pourquoi le font-ils ? Parce qu’ils ne se sentent nullement mis en cause dans leur paternité qui s’est établie depuis vingt ans par la relation d’amour entre le père et l’enfant. Pour eux, c’est la tranquillité absolue. Mais ils sentent bien, quand même, qu’ils doivent à leur enfant de les aider, pour se construire, à accéder à certaines informations qui concernent leur propre histoire. »
Il existe par ailleurs des interrogations sur la conformité de la réglementation actuelle, fondée sur l’anonymat absolu du don de gamètes, à la convention européenne des droits de l’homme.
Dans un arrêt du 13 février 2003 (Odièvre contre France) concernant l’accouchement sous X, la cour a considéré que l’article 8 de la convention, relatif au droit à la protection de la vie privée, consacre notamment un droit à l’épanouissement personnel, au titre duquel figurent l’établissement des détails de son identité d’être humain et l’intérêt vital à obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle, soit par exemple l’identité de ses géniteurs. Reconnaissant ainsi l’existence d’un « droit à la connaissance de ses origines » et « l’intérêt vital de l’enfant dans son épanouissement », la cour a cependant estimé que les États disposent d’une marge d’appréciation importante pour concilier ce droit avec les intérêts légitimes qui pouvaient justifier l’anonymat. Sont visés en particulier : l’intérêt de la mère, des motifs d’intérêt général liés notamment à la volonté d’éviter des avortements clandestins, des abandons ou de préserver la santé de la mère, le respect de la vie privée et familiale de tiers, en l’occurrence la famille adoptive.
La cour a par ailleurs relevé que la requérante avait eu accès à des informations non identifiantes sur sa mère et sa famille biologique dans le respect de la préservation des intérêts des tiers ; elle a fait état également de la loi du 22 janvier 2002, qui a renforcé la possibilité de lever le secret de l’identité en prévoyant la mise en place d’un Conseil national de l’accès aux origines personnelles (CNAOP). Au surplus la requérante avait la possibilité de demander la réversibilité du secret de l’identité de sa mère, sous réserve de l’accord de celle-ci.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, la cour a considéré que le dispositif français d’accouchement sous X était conforme à la convention européenne des droits de l’homme. S’agissant en revanche de l’AMP avec tiers donneur, les intérêts susceptibles de contrebalancer le droit à la connaissance de ses origines semblent de portée plus limitée et la loi ne prévoit aucune possibilité d’accès à des informations, même non identifiantes, sur le donneur.
Enfin, est-il pertinent d’opposer les dimensions sociale et biologique de la filiation ?
Mme Dominique Mehl a indiqué avoir retiré de l’enquête qu’elle a effectuée auprès de parents et d’enfants « la certitude que ni les CECOS ni la loi ne peuvent décider ou décréter ce que représente le lien génétique sur le plan psychique dans les constructions identitaires. Pour certaines d’entre elles, le gamète donné est une cellule comparable à d’autres, et les identités ne proviennent que de l’éducation. Pour d’autres, c’est une composante du socle identitaire, notamment dans sa dimension corporelle. (…) Ce qui est demandé aujourd’hui, c’est qu’on prenne en compte toutes les composantes de la procréation, et non pas du tout qu’on affirme le primat du génétique (214). »
En particulier si, bien évidemment, « les gamètes ne sont pas des parents », selon la formule du CCNE, doivent-ils être considérés pour autant comme des cellules comme les autres, le don du sang par exemple ? Du reste, un appariement des donneurs n’est-il pas effectué par les CECOS, afin que le phénotype d’un enfant ne diffère pas trop de celui de ses parents ?
Selon ces approches, la levée de l’anonymat n’impliquerait en rien une fascination pour le biologique mais traduirait plutôt la volonté de ne pas être privé d’une partie de son identité et de pouvoir se situer, comme les autres, dans une histoire humaine. Dans ce sens, Mme Irène Théry(215), sociologue, a observé que « revendiquer d’être situé comme les autres au sein de la temporalité complexe caractéristique de la vie humaine n’a donc rien à voir avec la quête naïve d’un quelconque « début » ou « fondement » pas plus que cela n’a à voir avec la fascination pour le « biologique ». La vérité est bien différente : c’est qu’il faut sans doute un peu de sensibilité pour comprendre que revendiquer l’accès à ses origines est en réalité une protestation de l’être tout entier contre le fait d’avoir été transformé autoritairement et symboliquement en origine de soi-même. »
b) Les solutions proposées et leurs limites
Pour assouplir le cadre actuel, plusieurs voies pourraient être envisagées. À l’analyse, elles posent cependant trop de difficultés pour pouvoir être retenues.
• L’accès à des informations non identifiantes sur le donneur
Madame Roselyne Bachelot, Ministre de la santé et des sports, a préconisé un modèle inspiré de celui applicable à l’accouchement sous X (216) qui permettrait l’accès à des informations non identifiantes sur le donneur et le cas échéant médical. L’avis citoyen de Rennes s’est prononcé en faveur d’une solution similaire.
Considérant qu’il faudrait « sans aucun doute améliorer grandement la communication de données génétiques et médicales non identifiantes, afin de permettre à l’enfant de bénéficier de prévention et de prévoyance » , M. Jean-François Mattei (217) a souscrit aussi à cette position. Cependant cela s’impose moins que pour l’accouchement sous X, les donneurs étant sélectionnés pour leurs qualités génétiques.
Mme Françoise Dekeuwer-Defossez (218) a fait valoir que « les médecins interrogent systématiquement les patients sur les pathologies de leurs parents – à quel âge la mère a-t-elle été ménopausée, le père a-t-il des problèmes de foie, etc. ? La personne qui ne peut répondre se sent alors discriminée. Les enfants adoptés s’en plaignent, comme s’en plaindront les enfants nés d’une IAD. La pire situation provient du mensonge. Si le médecin demande à une personne à qui l’on a menti sur ses origines si son père était diabétique, celle-ci répond naturellement par la négative. Si par manque de chance son père biologique était diabétique, cette personne perd une chance d’être soignée ! ».
Il convient cependant de rappeler que l’article L. 1244-6 du code de la santé publique précise déjà que les organismes et établissements autorisés pour cette activité fournissent aux autorités sanitaires les informations utiles relatives aux donneurs et qu’un médecin peut accéder aux informations médicales non identifiantes « en cas de nécessité thérapeutique » concernant un enfant conçu à partir de gamètes issus de don. En outre, le dossier médical du donneur ne contient que des informations sur l’état de santé de celui-ci au moment où il a procédé au don. Les maladies dont il a pu souffrir par la suite n’y figurent pas. Par ailleurs plusieurs examens médicaux sont effectués dans le but d’écarter les donneurs à risques pour les enfants(219).
Si l’information devait être directement accessible aux parents ayant recouru à une AMP avec tiers donneur ou à l’enfant, un tel dispositif soulèverait des interrogations au regard du principe du secret médical. Si cette possibilité devait être réservée au corps médical, par exemple au médecin traitant, alors la disposition prévue à l’article L. 1244-6 précitée suffit pour répondre à cette demande.
Il n’a pas été porté à la connaissance de la mission parlementaire de cas où une demande d’accès au dossier médical du donneur, faite conformément à la procédure en vigueur, aurait été refusée.
• Le « double guichet », consistant à admettre le don anonyme et le don identifiant, en fonction des souhaits du donneur.
Un tel dispositif serait toutefois susceptible d’entraîner une discrimination, comme l’a souligné M. Jean-François Mattei ainsi que plusieurs personnes entendues par la mission, dès lors que « certains enfants auront été conçus grâce à l’insémination du sperme d’hommes qui ne veulent pas donner leur identité, tandis que d’autres auront accès à leurs origines ».
• La possibilité pour tout enfant né d’un don de gamètes devenu majeur qui le souhaiterait d’accéder à des informations identifiantes ou à l’identité du donneur et la possibilité pour le donneur si l’enfant le demande, à sa majorité, de lever l’anonymat.
Reprenant le principe de l’anonymat du don posé par l’article 16-8 du code civil (220), l’article L. 1211-5 du code de la santé publique dispose que « le donneur ne peut connaître l’identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. Aucune information permettant d’identifier à la fois celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulguée. Il ne peut être dérogé à ce principe d’anonymat qu’en cas de nécessité thérapeutique. »
En 1994, le législateur a en effet opté pour un principe absolu d’anonymat du donneur à l’égard du couple infertile et de l’enfant, en reprenant les principes adoptés par les CECOS depuis le début des années 1970. Comme le rappelle le Conseil d’État dans son rapport de mai 2009, « la vision française de l’anonymat est radicale : c’est une interdiction absolue », qui concerne non seulement l’identité mais aussi les données non identifiantes sur le donneur (concernant par exemple ses motivations ou encore les informations médicales portant sur sa famille et ses antécédents). Absolue, cette interdiction est aussi perpétuelle, puisque même devenu adulte, l’enfant ne peut connaître l’identité du donneur, ni avoir accès d’autres informations le concernant.
Ce principe de l’anonymat a été adopté pour plusieurs raisons. Tout d’abord, parce qu’il vise à garantir le caractère altruiste et désintéressé du don, en évitant notamment tout paiement du donneur par le couple bénéficiaire, ainsi qu’à protéger le couple d’une immixtion d’un tiers dans leur vie familiale. L’anonymat a également permis aux centres de disposer de gamètes en nombre suffisant pour les AMP.
Plusieurs personnes auditionnées par la mission ont fait part de leurs réserves quant à la possibilité de revenir sur ce principe. Ils ont invoqué la baisse du nombre de donneurs mais aussi de couples souhaitant recourir à une AMP avec tiers donneur que la levée de l’anonymat serait susceptible d’entraîner. S’agissant de l’impact sur les dons de gamètes, Mme Emmanuelle Prada-Bordenave (221) a indiqué que « des sondages effectués auprès de donneurs de sperme ont révélé que près de la moitié d’entre eux ne viendrait pas si l’anonymat n’était pas garanti ».
LES LEÇONS DE L’EXPÉRIENCE SUÉDOISE
La Suède, comme on l’a vu, a décidé en 1984 de lever l’anonymat des donneurs de gamètes. Cette loi est appliquée depuis 1985, l’accès à l’identité des donneurs étant permis à partir de 16 ans pour les enfants issus de ces dons.
Sur une cohorte de 300 enfants nés de cette technique en 1985 et 1993, aucun n’a demandé à connaître l’identité des donneurs. La raison avancée par les praticiens est que les parents n’ont pas informé leurs enfants du mode de leur conception. Loin de contribuer à la transparence, la levée de l’anonymat a eu pour effet de favoriser le secret et les appréhensions des parents.
Parallèlement, on observe une diminution des demandes d’AMP en Suède. Entre 1989 et 2005, 1147 enfants sont nés d’une insémination avec tiers donneur. Dans le même temps ce chiffre était de 25000 en France, soit une proportion quatre fois inférieure en Suède qu’en France. Corrélativement à ce faible taux d’AMP en Suède, on constate qu’entre 1994 et 2005, 600 grossesses ont été dénombrées sur des femmes suédoises ayant eu recours à une insémination par tiers donneur dans un centre privé au Danemark (Cryos) où l’anonymat est garanti. Sur la même période, on n’enregistrait que 800 grossesses dans les 7 centres suédois d’AMP.
Étude réalisée par le professeur Pierre Jouannet pour l’ABM
Selon M. Jean-Marie Kunstmann (222), l’anonymat correspondrait également au projet du donneur. Celui-ci considèrerait qu’il fait don d’un support biologique dénué de tout projet d’enfant autre que celui du couple receveur, en ne souhaitant pas que sa responsabilité soit engagée dans le devenir de ces enfants. L’anonymat garantirait ainsi aux yeux du donneur « la dépersonnalisation du produit biologique, destiné à être humanisé par le couple receveur ». Comment, par exemple, le donneur assumera-t-il la souffrance d’un enfant en mal de représentation paternelle ? Comment gérera-t-il cette intrusion dans sa famille ?
De ce fait, la levée de l’anonymat ne risquerait-elle pas de changer le profil des donneurs ? M. Jean-François Mattei a ainsi estimé que « les donneurs ont l’intention de donner, mais aucunement celle d’assumer la paternité, quand bien même celle-ci serait-elle réduite à la connaissance de leur identité. On n’entend qu’un cas sur mille, celui de l’enfant qui écrit un livre, alors que les 999 autres ne disent rien. Lever l’anonymat serait ouvrir la boîte de Pandore. Nous risquerions de voir le nombre de dons baisser ou, à tout le moins, voir le profil psychologique des donneurs changer. »
Par ailleurs, selon une enquête réalisée par la Fédération nationale des CECOS en 2006 auprès de 1 068 personnes, un quart des couples renoncerait à une procréation par don de sperme en cas de levée de l’anonymat. À cet égard, Mme Dominique Regnault (223), présidente de la commission des psychologues de la Fédération des CECOS, a souligné que « la préservation de l’anonymat du donneur et même de la confidentialité du don permet à l’homme de faire au don de spermatozoïdes une place symbolique dans son projet de paternité. »
Des interrogations ont également été émises sur le faible nombre d’enfants souhaitant accéder à leurs origines en émettant parfois des doutes sur le fait que la levée de l’anonymat puisse réellement répondre à leurs difficultés.
Dans ce sens, M. Géraud Lasfargues (224) s’est par exemple demandé : « Quant aux douze enfants qui naissent par an et qui sont malheureux de ne pas connaître leur père biologique, iront-ils mieux en le connaissant ? Cela reste à prouver. » M. Jean-Marie Kunstmann a rappelé les travaux de M. Jean-Loup Clément, psychologue au CECOS de Lyon, qui a recueilli les témoignages de plusieurs enfants conçus par AMP avec tiers donneur, en notant que « même si tous ont déploré d’avoir été tardivement informés des conditions de leur conception, ils n’étaient pas en quête de l’identité du donneur, bien au contraire. »
On peut également s’interroger sur les conséquences pour l’enfant de la levée de l’anonymat pour l’enfant ainsi conçu. La levée de l’anonymat ne risquerait-elle pas d’inciter des couples, afin d’éviter l’immixtion d’un tiers, à garder le secret sur le mode de conception de l’enfant, dont les psychologues ont souligné le caractère délétère ? L’assouplissement de l’anonymat, voire la rencontre avec le donneur, ne peuvent-elle également avoir des répercussions négatives pour l’enfant ?
Plusieurs personnes auditionnées par la mission se sont inquiétées de l’interprétation de la filiation et des origines qu’une éventuelle levée de l’anonymat serait susceptible de favoriser.
Dans ce sens, M. Pierre Lévy-Soussan (225) a ainsi évoqué le « kidnapping des origines », c’est-à-dire « le fait qu’on considère que c’est la biologie qui fait les origines de l’enfant, pas les familles adoptantes ou qui ont eu recours aux inséminations artificielles avec donneur (…) Ce n’est pas d’informatif qu’a besoin l’enfant, c’est de narratif. Il doit savoir sa place dans une histoire parlée par le couple, lequel doit se présenter comme originaire pour lui. La valorisation par la société du biologique participe des problèmes de filiation. » M. Jean-François Mattei (226) a aussi estimé qu’« avec ces demandes d’enfants nés de l’IAD, c’est le triomphe de la biologie sur l’amour qui est dans la balance », en déclarant « ne pas se satisfaire de cette inversion de la logique. »
De manière analogue, Mme Corine Pelluchon (227) a jugé que « La levée de l’anonymat obéit à un idéal de transparence problématique. Outre le fait qu’elle ne protège pas ceux qui donnent, elle cautionne une idée de l’identité qui devient contre-productive lorsqu’elle est érigée en credo et qui a quelque chose de délétère. »
Au-delà une levée de l’anonymat fragiliserait encore un peu plus l’édifice de l’accouchement sous X, au risque même de le faire disparaître peu à peu. En s’inscrivant dans une vision biologique de la famille, cette levée de l’anonymat ne serait pas sans conséquence sur la pérennité des règles de l’adoption.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, votre rapporteur et la majorité des membres de la mission préconisent le maintien du dispositif actuel.
Cette position n’est cependant pas partagée par le président de la mission, M. Alain Claeys, qui a estimé que la levée de l’anonymat constituait une revendication légitime qu’il convenait d’entendre. Reprenant les propositions formulées dans le rapport de l’OPECST (228), le président a considéré qu’il convenait de s’inspirer d’un des deux dispositifs suivants : soit la réglementation espagnole qui permet un accès aux motivations et données non identifiantes du donneur, à la majorité de l’enfant, si l’enfant le demande ; soit la législation britannique qui autorise la levée totale de l’anonymat à la majorité de l’enfant si celui-ci le demande.
Proposition n° 18.
Maintenir l’anonymat du don de gamètes.
Certains membres de la mission ont estimé que le débat sur cette question devait rester ouvert.
3. Adapter les dispositions de la loi relatives à l’accueil d’embryon
Depuis 1994 le couple dont les embryons surnuméraires ont été conservés et qui n’a plus de projet parental ou le conjoint survivant, en cas de décès de l’un des membres du couple, peuvent consentir à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple, c’est-à-dire transférés in utero et portés par la femme de celui-ci. En matière de filiation, la décision de l’autorité judiciaire autorisant l’accueil équivaut à un acte de reconnaissance : les deux membres du couple accueillant les embryons seront considérés comme les parents légaux des enfants nés.
Procédant d’une dissociation entre les dimensions biologique et sociale de la filiation, cette possibilité n’est toutefois devenue effective qu’après plusieurs années, du fait notamment de la publication tardive du décret d’application en 1999 (229). La naissance du premier enfant après accueil d’embryon a ainsi eu lieu en 2004, soit dix ans après la promulgation de la loi l’ayant autorisé.
a) Le don d’embryon doit-il être maintenu ?
Quels sont les enjeux éthiques de l’accueil d’embryon et devrait-il être considéré comme une adoption prénatale ?
L’accueil d’embryon ou le don d’un embryon d’un couple à un autre, suscite des interrogations concernant tant son principe que ses indications définies par la loi.
En premier lieu, de quelle façon sera vécu le principe d’anonymat du don dès lors que, dans ce cas, l’enfant n’est rattaché génétiquement à aucun de ses parents ? N’est-il pas imposé à l’enfant une trop grande dissociation de parenté ? M. Pierre Le Coz (230) a estimé qu’alors que « les enfants conçus avec les gamètes d’un donneur anonyme peuvent être tourmentés par la quête de leurs origines et connaissent parfois des problèmes identitaires, qu’en sera-t-il de ceux qui ignoreront tout de leurs deux parents biologiques ? Le don d’embryon ne manquera pas de décupler ces difficultés. (…) À cela s’ajoute qu’ils ont des frères et des sœurs biologiques dans la nature ». »
De même, Mme Pauline Tiberghien (231), jugeant que « la loi refuse une partie d’identité » aux enfants issus d’une AMP avec tiers donneur ainsi qu’à ceux nés sous X, a considéré que « le don d’embryon anonyme prévu par la loi de 1994 dépasse, selon nous, les bornes dans l’irrespect de l’enfant. »
Par ailleurs, l’accueil d’embryon est-il tout à fait assimilable au don de gamètes et aux autres techniques d’AMP ? Ne faudrait-il pas l’envisager comme une adoption prénatale, ainsi que le suggérait Mme Geneviève Delaisi de Parseval (232) : « Les enfants accueillis de la sorte sont encore très jeunes et je n’ai pu en rencontrer. En revanche, je connais des parents : c’est très difficile pour eux, et ils se posent tous la question – de même que les donneurs d’embryons, que je connais également – de ces enfants qui auront de vrais frères et sœurs, non légaux certes, mais biologiques. Cette procédure est très hasardeuse, et serait considérablement assainie si l’on envisageait une adoption prénatale. »
En outre donner la possibilité à une femme de porter un enfant conçu par un autre couple ne risque-t-il pas de conduire plus souvent les couples à ne pas révéler à l’enfant la vérité sur son mode de conception, alors même que plusieurs psychologues ont insisté sur l’importance de ce facteur pour le développement de l’enfant ?
Plus généralement, ne risque-t-on pas ainsi de faire porter à l’enfant des contraintes psychologiques dont l’impact sera difficile à évaluer, ainsi que s’en inquiétait le CCNE, dans un avis rendu en novembre 2005 (233) ? Comment lui expliquer qu’après avoir été congelé, le plus souvent pendant plusieurs années, ses parents biologiques en ont fait don à un autre couple, le principe même de sa venue au monde ayant été validé par un tiers, en l’occurrence le juge ?
À cet égard, M. Pierre Le Coz a jugé que si « le législateur a jusqu’ici cherché une voie médiane », il n’est « pas néanmoins certain qu’il soit toujours resté fidèle à cette heureuse ligne de conduite car un couple peut donner un ou des embryons surnuméraires à un autre couple doublement stérile ou risquant de transmettre à un enfant une maladie d’une particulière gravité, ce qui, à vouloir coûte que coûte « sauver la peau » de cet embryon, peut amener à concevoir des enfants génétiquement orphelins qui apprendront peut-être un jour qu’ils sont restés un certain temps au fond d’un congélateur ou qu’ils ont été transférés dans le ventre de leur « mère porteuse ».
« Tout en reconnaissant la légitimité de cette disposition législative », M. Claude Sureau (234) s’est également interrogé sur « ses conséquences, éventuellement perverses ». Il a déclaré partager « assez largement les réserves émises par M. Pierre Le Coz : il évoque « la « psychologie de fond de tube » des enfants qui (…) ne seront pas transplantés dans l’utérus de leur mère biologique mais dans celui d’une autre femme », « alors que les autres enfants, eux, ont eu la chance d’être accueillis par leurs vrais parents. Cela pose un vrai problème pour la fratrie. Or, la loi française – elle a peut-être eu tort – a autorisé l’accueil de l’embryon. »
Il apparaît cependant nécessaire de conserver cette possibilité, au regard notamment de ses enjeux et de son importance symboliques.
L’accueil d’embryon permet d’abord de répondre à des indications médicales spécifiques de double infertilité du couple, le double don de gamètes étant actuellement interdit. En d’autres termes, « si un homme et une femme, tous deux stériles, veulent vivre une grossesse et avoir un enfant, il n’y a pas d’autre solution que l’accueil d’embryon », comme l’a souligné M. Jacques Montagut(235).
En outre, si elle ne concerne qu’un nombre très limité de couples (28 enfants sont nés en 2007, pour 124 transferts d’embryons congelés réalisés), cette possibilité assure une fonction symbolique importante, en permettant que les embryons surnuméraires ne faisant plus l’objet d’un projet parental n’aient pas pour seule vocation d’être détruits(236).
Enfin, constituant dans une certaine mesure l’« image en miroir inversée de la gestation pour autrui », selon les termes de M. Jacques Montagut, la possibilité de porter et d’accueillir un embryon conçu par un autre couple, génétiquement étranger au couple, souligne l’importance de la grossesse et de la relation fœto-maternelle, et en particulier le fait qu’« il se passe des choses sur un plan physiologique, et même sur l’expression phénotypique d’un support génétique ou épigénétique ». Cette démarche relativise du même coup la place du génétique dans la construction de la parentalité, en consacrant d’une certaine manière « la primauté de la filiation sociale sur la filiation biologique ».
Cette possibilité ne doit-elle être autorisée qu’à titre exceptionnel et subsidiaire ?
Les termes de la loi définissant les conditions de l’accueil d’embryon reflètent ces interrogations éthiques et traduisent la prudence qui inspire cette procédure. En effet, aux termes des articles L. 2141-5 et L. 2141-6 du code de la santé publique, c’est « à titre exceptionnel » que les deux membres du couple peuvent consentir à ce que les embryons conservés soient accueillis par un autre couple, et c’est encore « à titre exceptionnel » qu’un couple répondant aux conditions d’accès à l’AMP et pour lequel « une assistance médicale sans recours à un tiers donneur ne peut aboutir » peut accueillir un embryon.
Ces dispositions soulèvent toutefois plusieurs interrogations.
En premier lieu, la recherche sur l’embryon n’étant actuellement admise que par dérogation, il résulte de ce qui précède que la rédaction de la loi peut apparaître établir une hiérarchie entre les trois options possibles lorsque des embryons surnuméraires ne font plus l’objet d’un projet parental (don à un autre couple, à la recherche ou arrêt de leur conservation). Elle semble suggérer que leur destruction serait d’une certaine manière la voie de droit commun. La suppression des dispositions de la loi relatives au caractère exceptionnel de l’accueil d’embryon n’emporterait certes aucun effet en droit mais elle conduirait à une écriture plus équilibrée du dispositif législatif.
En second lieu, la rédaction ambiguë de l’article définissant les conditions de recours à l’accueil pour le couple receveur conduit à des difficultés d’interprétation, ainsi que l’a souligné l’Agence de la biomédecine. La loi du 6 août 2004 avait en effet assoupli les conditions de recours à une AMP avec tiers donneur. Celle-ci peut être mise en œuvre si l’AMP en intraconjugale ne peut aboutir ou si le couple, dûment informé, y renonce (article L. 2141-7 du même code). De ce fait, il est difficile de déterminer si l’accueil d’embryon est subordonné à l’échec de l’AMP intraconjugale ou si le couple peut également demander un accueil d’embryon après avoir simplement renoncé à une AMP sans tiers donneur.
La loi pourrait dès lors être modifiée afin de supprimer les dispositions relatives au caractère exceptionnel de l’accueil d’embryon et prévoir qu’il peut être mis en œuvre si l’AMP intraconjugale ne peut aboutir « ou si le couple, dûment informé, y renonce ».
L’interdiction du double don de gamètes doit-elle être reconsidérée ?
La loi prévoit qu’un embryon ne peut être conçu qu’avec des gamètes provenant d’un au moins des membres du couple (article L. 2141-3 du même code). Selon l’Agence de la biomédecine, cette interdiction du double don de gamètes « n’est plus comprise, pas plus par les professionnels qui sont amenés à traiter des cas de double infertilité que par les patients », dans la mesure où la loi permet par ailleurs l’accueil d’un embryon, dont la conception n’a donc fait intervenir les gamètes d’aucun des deux membres du couple l’accueillant.
Alors que l’accueil d’embryon est autorisé en France, mais difficile à mettre en œuvre, quelles seraient les raisons susceptibles de justifier l’interdiction ?
M. Jean-François Guérin (237) a fait observer que la loi interdit le double don, « destiné aux couples souffrant d’une double stérilité, alors que les indications sont les mêmes que pour l’accueil d’embryon. Je suppose que le législateur, en 1994, a autorisé cette dernière technique parce qu’il jugeait important que les embryons ne faisant plus l’objet d’un projet parental soient donnés. Mais en fait, on s’aperçoit que les couples qui acceptent de faire ce don ne sont pas si nombreux. Or le double don de gamètes serait très simple à mettre en œuvre, et je ne vois pas en quoi il pourrait poser des problèmes – que ce soit d’un point de vue médical ou psychologique. Peut-être serait-il même préférable à la procédure actuelle, qui oblige les couples donneurs à prendre des décisions difficiles. »
Mme Geneviève Delaisi de Parseval a par ailleurs suggéré de « favoriser le double don de gamètes (non anonyme), beaucoup plus sécurisant pour l’enfant qui n’aurait pas de « frères » et de « sœurs » ailleurs. C’est au demeurant une procédure très limitative, qui concernera peu de cas par an, mais qui peut se dérouler dans de bonnes conditions. »
Si certains perçoivent une contradiction entre l’autorisation de l’accueil d’embryon et l’interdiction du double don de gamètes, il y a cependant une différence fondamentale entre les deux procédures. Dans un cas, un embryon est déjà conçu et il s’agit de déterminer quel sera son sort et s’il a ou non un avenir autre que la destruction. Dans l’autre cas il s’agit uniquement de gamètes. En outre cela pourrait détourner, en situation de pénurie d’ovocytes, une partie des dons destinés aux couples dont la femme est infertile, alors que les embryons surnuméraires donnés en vue d’accueil sont disponibles en quantité