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Le dernier alinéa de l’article L. 336‑2 du code de l’énergie est complété par un alinéa ainsi rédigé :

 « Les conditions dans lesquelles s’effectue cette vente définissent la force majeure sur la base de l’article 1218 du code civil. ».

Cet amendement vise à préciser la définition de la clause de force majeure applicable au dispositif d’accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH).

Institué par la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité et réformé par la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, le dispositif de l’ARENH permet aux fournisseurs alternatifs d’électricité de s’approvisionner en énergie nucléaire historique auprès d’EDF sur la base d’un prix pré-déterminé de 42 euros par MWh.

La baisse des cours de l’électricité observée au printemps 2020 a créé des tensions sur le fonctionnement de l’ARENH. Des fournisseurs alternatifs ont du acquérir des volumes d’électricité au prix du marché qui, pour une fois, était inférieur au prix de 42 euros par MWh. Dans ce contexte, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) a été saisie par certains fournisseurs alternatifs d'une demande d’activation de la clause de force majeure prévue dans l’accord-cadre ARENH dans le but de suspendre provisoirement ce contrat pendant la durée de la force majeure et à autoriser les fournisseurs alternatifs à s’approvisionner sur le marché pour la totalité de leurs volumes.

Si la CRE a refusé de satisfaire cette demande, sa décision a été contestée devant les tribunaux et, à la suite de différents jugements, la clause force majeure a pu être activée.

Le 1er octobre 2020, la CRE a proposé de clarifier la notion de force majeure applicable aux contrats de l’ARENH en retenant une définition prenant appui sur l’article 1218 du code civil relatif à la force majeure en matière contractuelle. Cette clarification serait plutôt favorable à EDF.

Le présent amendement propose d’inscrire dans le code de l’énergie la suggestion de la CRE en complétant à cet effet le dernier alinéa de l’article L.336-2 de ce code.

L'ARENH ne peut effectivement pas être un mécanisme à sens unique. Les fournisseurs alternatifs qui ont réclamé l'activation de la clause de force majeure quand les prix sur le marché de l’électricité étaient bas sont les mêmes qui sollicitaient il y a quelques moins un relèvement du plafond de l’ARENH lorsque les prix sur le marché de l’électricité étaient élevés. L’ARENH ne saurait être un dispositif à sens unique faisant peser l’intégralité de la charge et des risques sur EDF.

Il est précisé que cet amendement relève bien du domaine de la loi de finances dans la mesure où l’article L. 336-5 du code de l’énergie prévoit qu’une partie des compléments de prix ARENH recouvrés par EDF est déduite de la compensation devant être versée par l'Etat à EDF au titre des charges de service public de l’énergie supportée par le programme 345 Service public de l'énergie. Même si le décret devant préciser les modalités d’application de l'article L. 336-5 n’a pas encore été publié, cet article rend possible une hausse des compléments de prix ARENH recouvrés par EDF et donc, potentiellement, une diminution des compensations versées par le budget de l’État à EDF.