Réponse publiée le 22 mars 1999

Revenant sur la jurisprudence précédente aux termes de laquelle seuls les agents participant directement à l'exécution du service public avaient la qualité d'agent public, le tribunal des conflits, dans une décision du 25 mars 1996 (préfet de la région Rhône-Alpes, préfet du Rhône et autres c/conseil des prud'hommes de Lyon, arrêt dit « Berkani ») a jugé que « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ». Ainsi des agents précédemment recrutés dans le cadre de contrats soumis au droit privé se trouvent-ils désormais placés dans le champ d'application du droit public. Dans les collectivités territoriales des cas de ce type peuvent être relevés parmi les agents du niveau de la catégorie C chargés de fonctions d'entretien, de gardiennage de services administratifs voire parmi ceux qui sont affectés à des services administatifs de restauration. Les dispositions de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale permettent aux collectivités territoriales et aux établissements publics en dépendant de régulariser la plupart des situations de ce type. L'article 38 de la loi précitée permet ainsi notamment de recruter les intéressés directement dans les cadres d'emplois dont le grade de début est doté de l'échelle 2 de rémunération. Toutefois, dans certains cas, les agents concernés ne peuvent être titularisés ; ainsi en est-il notamment des agents qui ne possèdent pas la nationalité d'un Etat membre de la communauté européenne, de ceux dont la rémunération est supérieure à celle à laquelle la titularisation leur permettrait de prétendre ou bien encore de ceux qui auraient intérêt, à titre personnel, à conserver une activité relevant du droit privé. Aussi est-il envisagé d'introduire pour les agents en fonction dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics un dispositif législatif du même type que celui qui est prévu pour les agents de l'Etat assurant aux intéressés, à titre conservatoire, le bénéfice d'un contrat à durée indéterminée et leur ouvrant la possibilité, à leur demande, pendant un délai qui pourrait être d'un an, de faire qualifier de droit privé, depuis son origine, le contrat par lequel ils sont été engagés. Il n'est pas envisagé en revanche de remettre en cause le principe applicable depuis la décision précitée du tribunal des conflits, aux termes duquel les recrutements dans les services publics administratifs sont soumis au droit commun découlant notamment de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée et des textes réglementaires d'application, y compris pour l'accomplissement des fonctions précitées d'entretien, de gardiennage et de restauration. Hormis le cas des agents recrutés antérieurement qui, à titre individuel, demeureraient régis par un dispositif contractuel, faute de pouvoir être recrutés directement dans la fonction publique ou s'ils choisissent de conserver leur situation antérieure, le recrutement dans ce type d'emplois dans la fonction publique territoriale s'effectuera conformément aux règles statutaires.