Réponse publiée le 15 mars 1999

la garde des sceaux, ministre de la justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que l'article 432-12 du code pénal interdit à des personnes exerçant des fonctions ou des missions publiques de se placer dans une situation où leur intérêt particulier serait en contradiction avec l'intérêt général. Cette interdiction répond au double objectif d'éviter d'une part qu'elles ne tirent profit de leurs fonctions dans leur intérêt personnel et négligent ainsi l'intérêt public qu'elles doivent servir, d'autre part qu'elles ne puissent seulement en être suspectées. Les maires, de même que les conseillers municipaux dans la mesure où les fonctions qu'ils exercent au sein du conseil municipal leur donnant un pouvoir de contrôle sur l'affaire en cause, ne peuvent prendre ou conserver un intérêt en concluant un contrat avec la commune. La prise ou la conservation d'intérêt est prohibée qu'elle soit directe ou indirecte. La Cour de cassation considère que l'interposition de membres de la famille de l'agent public, au moyen de laquelle ce dernier dissimule son implication personnelle dans une affaire, caractérise une prise illégale d'intérêts indirecte. Par dérogation à ces principes posés à l'alinéa premier de l'article 432-12 du code pénal, l'alinéa 4 du même article autorise les élus qui exercent une surveillance sur l'opération à acquérir, mais non louer, sous certaines conditions, un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. L'élu en cause doit respecter strictement les conditions fixées par le législateur. A défaut, il tombe sous le coup du délit. Il sera ainsi passible de sanctions pénales si un conjoint ou un enfant ou toute autre personne, acquiert ou loue un bien appartenant à la commune pour créer ou développer une activité professionnelle, dès lors qu'il pourra être prouvé que l'élu, par l'interposition de l'une de ces personnes, dissimule l'intérêt personnel qu'il prend en fait indirectement dans cette affaire. En dehors de cette hypothèse d'interposition de personne ou de toute autre forme de prise illégale d'intérêts indirecte, la question est de savoir si l'élu qui a la surveillance de l'opération se rend coupable du délit lorsque l'un de ses proches acquiert ou loue un bien appartenant à la commune pour créer ou développer son activité professionnelle pose le problème de la nature de l'intérêt que la loi prohibe. Dans une telle situation en effet, l'intérêt de l'élu est de nature purement morale. Dans un arrêt en date du 5 novembre 1998 (n° 6518), la chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé que « le délit prévu par l'article 175 ancien, repris à l'article 432-12 du code pénal, est caractérisé par la prise d'un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect ». Elle a sur ce fondement rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de cour d'appel qui avait condamné un président de chambre de commerce et d'industrie pour avoir conclu une convention d'occupation du domaine public et d'exploitation d'un parc de stationnement à une société dans laquelle son gendre exerçait les fonctions de directeur technique tout en y détenant des parts par l'intermédiaire d'un prête-nom. Aussi la plus grande prudence doit elle être recommandée dans la situation envisagée par l'honorable parlementaire, la responsabilité pénale d'un élu pouvant être engagée pour autant que ce dernier exerce sur l'opération un rôle de surveillance dans les conditions prévues par la loi telles qu'interprétées par la jurisprudence.