Réponse publiée le 15 mai 2000

Dans l'hypothèse où une commune transfère des compétences à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) lors de la création de celui-ci, les questions relatives aux personnels doivent être examinées au regard du droit commun de la fonction publique territoriale, régi par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, même si préalablement les communes concernées sont appelées à délibérer, conformément à l'article L. 5211-5 du code général des collectivités territoriales, pour apprécier d'un commun accord les conséquences qu'elles souhaitent tirer de la création de l'EPCI en matière d'affectation de personnels. Employeur local à part entière au sens de la loi précitée, le nouvel EPCI a vocation à définir et créer les emplois permanents, relevant de la fonction publique territoriale, nécessaires à l'exercice de ses compétences. La nomination à ces emplois est prononcée par le président de l'EPCI, qui peut utiliser l'une des voies suivantes de recrutement : mutation ou détachement (ce qui suppose l'accord des fonctionnaires concernés), listes d'aptitude établies après concours, recours éventuel à des agents non titulaires s'effectuant dans les cas prévus par l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 précitée. La mise à disposition peut trouver à s'appliquer, en accord avec les fonctionnaires concernés, notamment pendant la période transitoire correspondant à la « mise en route » du nouvel EPCI. L'article 61 de la loi du 26 janvier 1984 précise en effet que cette modalité n'est possible que lorsqu'il n'existe pas d'emploi budgétaire permettant la nomination ou le détachement du fonctionnaire dans l'administration d'accueil et tant que celle-ci n'a pas créé l'emploi correspondant. Si le transfert des personnels ne peut donc s'opérer de manière automatique et contrainte, il est clair que les personnels concernés ont vocation à demander leur nomination dans les emplois créés par le nouvel EPCI, dès lors que leurs emplois d'origine peuvent être supprimés. En cas de suppression d'un emploi occupé par un fonctionnaire ayant refusé une affectation dans le nouvel EPCI, les dispositions de l'article 97 de la loi du 26 janvier 1984 sont applicables : maintien en surnombre pendant un an dans la collectivité ou l'établissement d'origine puis prise en charge par le Centre national de la fonction publique territoriale ou le centre départemental de gestion. Les principes d'unité et de continuité de la carrière, découlant de l'appartenance à un grade, garantissent qu'un changement d'employeur ne sera pas préjudiciable aux agents territoriaux intéressés. S'agissant de la question des avantages acquis antérieurement par les personnels dans leurs anciennes collectivités, il faut rappeler que l'article 111 de la loi précitée a mis en place un mécanisme dérogatoire au droit commun visant, dans certaines conditions, à permettre la conservation d'avantages acquis au sein de collectivités qui les avaient institués avant l'entrée en vigueur de la loi du 26 janvier 1984. L'article 64 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale élargit de manière importante le champ de l'article 111 précité en permettant aux agents affectés dans un nouvel EPCI de continuer, à titre individuel, de bénéficier des avantages dont ils disposaient antérieurement au titre d'une commune membre de l'EPCI. La mise en place des nouveaux organismes paritaires (commission administrative paritaire, comité technique paritaire) dans les EPCI créés ex nihilo suivent les règles de droit commun. Dans cette hypothèse, et dans la mesure où l'EPCI est dans l'obligation de mettre en place un comité technique paritaire (nombre d'agents supérieur ou égal à 50), il s'écoulera inévitablement quelques semaines, voire quelques mois, avant son installation. Au cours de cette période, des décisions relatives à l'organisation des services ne pourront intervenir qu'en l'absence de consultation du comité technique paritaire puisque cette formalité s'avérera impossible. Enfin, la création ex nihilo d'un EPCI doit être distinguée de la transormation d'un EPCI à fiscalité propre pour laquelle la loi du 12 juillet 1999 prévoit que l'ensemble des personnels de l'établissement transformé est réputé relever du nouvel établissement dans les conditions de statut et d'emploi qui sont les siennes. Dans ce cas, la transformation ne conduit pas à la mise en oeuvre des procédures de mutation, de détachement ou de mise à disposition pour les fonctionnaires déjà en fonctions. Ces fonctionnaires relèvent alors de plein droit de l'établissement transformé. La situation des organismes paritaires n'est pas davantage affectée.