Réponse publiée le 2 juillet 2001

L'honorable parlementaire a appelé l'attention de Mme la secrétaire d'Etat aux droits des femmes et à la formation professionnelle sur l'intégration de la notion « mieux-disant social » dans les marchés publics. En ce qui concerne tout d'abord les marchés publics de prestations d'insertion et de formation, il se trouve que la notion de « moins-disant » est peu à peu complétée par d'autres données pour la sélection d'un prestataire lors de la passation de marchés. Le nouveau code des marchés, dès son article premier, affirme le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Si la notion de « moins-disant » exprime un critère économique déterminant qui est le prix minimum, pour une prestation de service comme la formation professionnelle continue ou l'accompagnement de publics en difficulté vers l'insertion sociale et professionnelle, on doit nécessairement croiser la notion de prix avec d'autres critères plus qualifiants, les références prouvant les compétences affichées, les moyens réels aussi bien financiers, matériels qu'humains mis en oeuvre, les évaluations passées sur des actions identiques, l'ingénierie proposée, la réalisation des besoins parfois complexes des bénéficiaires... La plupart des acheteurs de la commande publique déclinent ces critères dans la pratique. Il ne serait pas pour autant pertinent de les regrouper et de les formaliser dans l'expression de « mieux-disant social ». Au niveau juridique, la notion de « mieux disant social » a été rejetée par la commission centrale des marchés afin d'être en phase avec la législation européenne pour laquelle la formalisation d'une telle clause constitue une entrave à la libre concurrence. On dira plutôt que chaque acheteur de la commande publique (les services déconcentrés de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics), afin d'améliorer la sélection du prestataire adéquat, peut intégrer des critères qualitatifs nécessaires à une bonne appréciation des offres mais ne doit pas formaliser une clause de « mieux-disant social » dans la passation de ses marchés. Il en va évidemment de même pour les marchés publics en général. En effet, même si des soumissionnaires acceptent dans le cadre d'un marché de travaux publics, par exemple, d'intégrer des personnes en difficulté nécessitant un encadrement plus soutenu, ce qui montre alors leur souci de participer à la lutte contre l'exclusion, ceux-ci ne peuvent pour autant obtenir une priorité par rapport aux autres soumissionnaires de l'appel d'offres. Une telle disposition, qui poserait de surcroît des problèmes de contrôle d'exécution des engagements, a déjà été jugée illégale par la juridiction administrative pour les raisons évoquées ci-dessus.