Réponse publiée le 5 janvier 1998

Le Conseil de la concurrence a admis que les entreprises constituées sous forme associative puissent répondre à des appels d'offres dans des conditions régulières dès lors qu'elles supportent des charges qui, pour être différentes, n'en sont pas moins équivalentes à celles des sociétés commerciales (avis n° 94-A-01 du 5 janvier 1994). Le maître d'ouvrage public peut prévoir lors de la préparation des consultations, par exemple au moment de la programmation annuelle des achats et opérations qui seront réalisés, que certaines prestations seront alloties de manière à être accessibles à de petites structures comprenant, le cas échéant, des structures d'insertion. Par ailleurs, le maître d'ouvrage peut poser une condition d'admission des candidatures sous la forme d'un engagement des entreprises à participer à des actions d'insertion pilotées par des entités publiques ou privées investies de cette mission. C'est ainsi que le règlement de la consultation peut prévoir le principe de l'acceptation sur le site de personnes en insertion pour l'exécution de prestations qui auront été préalablement définies. Pour autant, le mode de sélection des prestataires ne peut conduire à écarter des acteurs du secteur marchand disposant de toutes les capacités requises pour présenter une offre dans un domaine d'activité particulièrement concurrentiel dès lors qu'elles sont en mesure de satisfaire à l'engagement en matière d'insertion. Ainsi, il ne paraît pas possible pour un opérateur public d'accorder directement et de manière générale une commande à une régie de quartier par dérogation aux obligations de mise en concurrence du code des marchés publics. Toutefois, en l'état actuel des textes et de la jurisprudence, il pourrait être considéré que lorsque l'association ne dispose d'aucune autonomie à l'égard d'une personne morale de droit public qui l'a créée, la finance et la contrôle, elle constitue un prolongement de cette personne morale de droit public elle-même. A ce titre, et sous réserve de l'appréciation des tribunaux, leurs rapports pourraient être regardés comme ne relevant pas du code des marchés publics. En revanche, cette régie qui ne se distingue pas de la personne morale de droit public sera regardée elle-même comme un pouvoir adjudicateur et soumise pour la conclusion de ses contrats avec ses fournisseurs à des obligations de publicité et de mise en concurrence, au même titre que sa collectivité de rattachement.