Réponse publiée le 14 juillet 2003

La possibilité de constituer une SARL ou EURL avec un capital fixé librement dans les statuts s'inscrit dans un dispositif global permettant d'améliorer l'acte de création. Il sera désormais possible de créer une société en un jour et en un lieu unique, avec un capital fixé librement, pour un coût inférieur à 100 euros. Ce dispositif devrait stimuler la création dans son ensemble et inciter à la création d'entreprises sous forme d'EURL dans un contexte où les entrepreneurs ont une préférence marquée pour l'entreprise individuelle. L'EURL présente plusieurs avantages par rapport à l'entreprise individuelle. Elle possède une personnalité morale propre et permet ainsi la distinction juridique entre le patrimoine professionnel et le patrimoine privé. Elle résout partiellement la question du patrimoine d'affectation. La séparation des patrimoines entraîne une gestion comptable et financière plus rigoureuse. Sur le plan social, la situation de l'associé unique gérant est identique à celle de l'entrepreneur individuel. Cela le maintient dans le régime non salarié. Le régime fiscal de l'associé unique relève de l'impôt sur le revenu (IR) avec une possibilité d'option à l'impôt sur les sociétés (IS). La transmission d'une EURL est plus facile et moins coûteuse. Traditionnellement, l'exigence d'un montant minimal du capital social pour constituer une SARL est présentée comme le corollaire indispensable justifiant la limitation de la responsabilité des associés. Cette analyse paraît aujourd'hui largement dépassée. Le capital social d'origine représente le montant des apports faits par les associés à la société lors de sa constitution. Au cours de la vie sociale, le capital social peut être augmenté ou réduit mais présentera toujours une relative fixité. A l'inverse, le patrimoine de la société comprend tous les droits et obligations de la société et reflète l'emploi fait par la société de ses capitaux propres et, plus généralement, de ses ressources. La composition du patrimoine social varie donc constamment en fonction des opérations effectuées par la société : en réalité, c'est bien le patrimoine de la société qui constitue le gage de ses créanciers. Les apports effectués pour constituer le capital peuvent être librement utilisés par la société pour les besoins de son activité. Le capital peut ainsi avoir été entièrement dépensé ou investi quelques jours seulement après sa constitution. Dans ces conditions, l'obligation d'un capital minimal n'offre aucune garantie que la société dispose effectivement d'un patrimoine au moins égal à son capital. C'est en effet toujours au regard de son patrimoine, et non du montant du capital social, que les tiers accepteront ou non de contracter avec la société. Le capital social n'est que l'une des ressources permettant la constitution du patrimoine social. Le minimum de capital social exigé par la loi pour créer une SARL (7 500 euros) ne correspond à aucune exigence économique particulière. Les notions de capitaux propres ou de fonds propres paraissent plus pertinentes pour permettre cette appréciation. Toutefois, chaque société, chaque entreprise a, à un moment donné de son existence, des besoins de fonds propres ou de financement qui lui sont spécifiques. Toutes les sociétés en cours de constitution n'ont pas les mêmes besoins, et certaines entreprises nouvelles peuvent, pendant la première phase de leur existence, fonctionner avec de très faibles besoins de financement. Dans ces hypothèses, il ne paraît pas pertinent d'imposer un capital de départ. Toutefois, cette réforme ne saurait remettre en cause la nécessité de prouver une faute de gestion pour caractériser l'action en comblement de passif à l'encontre du gérant de la SARL. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, commet une faute de gestion le gérant d'une SARL « en créant une société sans apporter de fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales et en poursuivant l'activité de la société sans prendre aucune mesure pour remédier à cette insuffisance de fonds propres ». Le critère économique retenu par la Cour de cassation en l'espèce pour caractériser la faute de gestion est donc celui de l'insuffisance de fonds propres de la société au regard des besoins de son activité, le montant du capital social n'étant que l'un des éléments permettant de quantifier les fonds propres d'une société. Dans ces conditions, et pour stimuler la création d'entreprise, il n'existe aucune raison de pérenniser une contrainte devenue obsolète et de persister à exiger des créateurs d'entreprise, en toute circonstance, de façon arbitraire et uniforme, soit d'avoir un capital minimum de 7 500 euros, soit de devoir renoncer au bénéfice de la responsabilité limitée.