Réponse publiée le 25 mai 2004

Le second alinéa de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, issu de l'article 20 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale, institue, pour l'ensemble des agents publics employés pour une durée inférieure au mi-temps, la possibilité de cumuler leur emploi avec une activité privée rémunérée, dans les limites et conditions prévues par décret en Conseil d'État. Le décret d'application de cette disposition - décret n° 2003-22 du 6 janvier 2003 relatif aux cumuls d'activités et de rémunérations des agents mentionnés à l'alinéa 2 de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 - précise les conditions dans lesquelles les agents titulaires et non titulaires des trois fonctions publiques, employés pour une durée inférieure à la moitié de la durée légale du travail des agents à temps complet, peuvent exercer, en sus de leur fonction ou emploi public, une activité privée lucrative. Ce texte définit également les modalités selon lesquelles, dans le respect du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions, ces agents peuvent cumuler leur fonction ou emploi à temps incomplet avec des activités publiques annexes ne constituant pas un emploi public. Ces dispositions permettent, dans une certaine mesure, de déroger à l'article 7 du décret-loi du 29 octobre 1936, qui pose le principe de l'interdiction du cumul d'emplois publics. L'article 7 précité définit l'emploi public comme toute fonction exercée au titre d'une collectivité publique, qui en raison de son importance suffirait à occuper normalement à elle seule un agent et dont la rémunération, quelle que soit sa dénomination, constituerait, en raison de sa quotité, un traitement normal pour cet agent. Ces dispositions n'autorisent de dérogation qu'à titre exceptionnel. Les cumuls autorisés auront une durée limitée, ne devront pas porter sur plus de deux emplois et ne devront en aucun cas préjudicier à l'exercice de la fonction principale. La jurisprudence du Conseil d'État qui éclaire l'application de ce texte (CE, 17 janvier 1986, bureau d'aide sociale de Billière ; CE, 1er juillet 1988, commune de Montsineryc-Tonnegrande, Mlle Madère) définit l'emploi public, pour le distinguer de l'activité accessoire, comme correspondant à 80 % de la rémunération afférente à l'emploi de référence et à plus de 50 % de la durée de travail afférente à un emploi à temps complet. Le décret n° 91-298 du 20 mars 1991 modifié portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois à temps non complet est opposable uniquement aux agents territoriaux ayant la qualité de fonctionnaire. Il vise à organiser les modalités d'exercice de services à temps non complet au sein des collectivités territoriales, dès lors que d'une part, la durée totale de service qui en résulte n'excède pas plus de 15 % celle afférente à un emploi à temps complet, et d'autre part, que les tâches qui incombent à l'agent au titre desdits emplois occupés ne soient pas exercées simultanément mais clairement délimitées dans le temps. En revanche, le décret du 6 janvier 2003 a pour objet de permettre le cumul d'activités publiques et privées pour les agents publics des trois fonctions publiques, étant précisé que le cumul autorisé vise une activité accessoire. Eu égard à ce qui précède, il ressort que les deux textes précités n'ont pas le même champ d'application, et par voie de conséquence, les dispositions du décret du 6 janvier 2003 ne sauraient abroger celles du décret du 20 mars 1991.