Réponse publiée le 9 mars 2004

Dans la perspective de l'ouverture à la concurrence, au 1er juillet 2004, du marché de I'énergie pour les usages « non résidentiels » de l'électricité et du gaz, une divergence d'appréciation est apparue sur les conditions d'exercice de l'éligibilité (c'est-à-dire du droit de faire appel au fournisseur de son choix) par les collectivités locales, par ailleurs soumises aux dispositions du code des marchés publics pour leurs marchés de fourniture. Les conditions d'exercice du droit à l'éligibilité sont définies, pour l'électricité, par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité et, pour le gaz, par la loi du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et du service public de l'énergie. Il s'agit, pour les consommateurs qui répondent aux critères de l'éligibilité, d'une possibilité qui peut être exercée sur l'initiative des intéressés. Cette conception du caractère optionnel de l'éligibilité, qui a prévalu jusqu'à présent y compris pour les personnes publiques, est conforme aux dispositions des directives européennes, et notamment des directives du 26 juin 2003 (2003/54/CE pour l'électricité et 2003/55/CE pour le gaz), qui en donnent la définition suivante : « "clients éligibles, les clients qui sont libres d'acheter de l'électricité (du gaz) au fournisseur de leur choix... » Toutefois, une autre analyse juridique prône quant à elle l'obligation de dénoncer les contrats d'énergie en cours dans la mesure où, soumis de plein droit aux règles de la commande publique, les communes et leurs groupements n'auront plus la possibilité de s'approvisionner systématiquement sans mise en concurrence auprès des opérateurs historiques. Ils devront donc résilier les contrats en cours afin de mettre en concurrence les fournisseurs d'électricité ou de gaz, dans les conditions prévues par le droit commun de la commande publique. Devant cette divergence d'appréciation, la ministre a souhaité apporter à cette question une réponse juridique incontestable, et va saisir le Conseil d'État pour avis, afin de sécuriser les contrats d'approvisionnement en énergie conclus par les personnes publiques dans le cadre de la prochaine phase d'ouverture du marché. Cette analyse ne manquera pas d'être rendue publique dans les meilleurs délais.